1Le service d’intérêt économique général (SIEG) est une notion bien connue du droit communautaire puisque son régime a été posé dès le traité de Rome du 25 mars 1957 dont l’actuel art. 106 TFUE (ex 86 TCE) fixe la règle centrale selon laquelle « les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Mais si la notion de SIEG a dépassé le demi-siècle d’existence, le droit communautaire s’est enrichi depuis quelques années de nombreuses autres références puisque sont apparus tour à tour dans le langage de l’Union les services d’intérêt général (SIG)1, les services sociaux d’intérêt général (SSIG)2, les services sociaux et de santé d’intérêt général (SSSIG)3 puis les services d’intérêt général non économique (SIGNE)4 et enfin les services non économiques d’intérêt général (SNEIG)5… Si ces nouveaux apports viennent enrichir le concept, ils ne participent pas à sa clarification. En effet, cette forêt de sigles masque un terrain en friches, celui d’une approche communautaire des services publics pour lesquels manque aujourd’hui de façon claire une démarche bien définie. Les hésitations bien visibles s’expliquent en partie par l’importance des contestations qui ont pu accompagner certaines initiatives communautaires au cours de ces dernières années.

2Le débat relatif au régime juridique applicable aux services d’intérêt général dans leur globalité s’est développé principalement dans la seconde moitié des années 1980 lorsque la Commission s’est appuyée sur l’art. 86 TCE pour engager le processus de démantèlement d’un certain nombre de monopoles publics jugés contraires aux règles posées par le traité, en commençant par le secteur des télécommunications6. Dès cette époque, un certain nombre de critiques ont été formulées à l’encontre de la Commission, celle-ci étant accusée à la fois d’outrepasser ses pouvoirs et de dilapider les modèles de services publics nationaux. Cette double remise en cause, qui porte sur la répartition des compétences entre les États membres et l’Union en matière de SIEG et sur l’équilibre à trouver entre le développement de la concurrence dans le cadre d’un marché communautaire et la défense de l’intérêt général n’a cessé depuis d’être au cœur de tous les débats relatifs aux SIEG. Pourtant en dépit des diverses critiques formulées à son encontre, l’article 86 a été épargné par les diverses révisions dont à fait l’objet le traité de Rome depuis son adoption. Tout au plus, une première volonté d’infléchir la portée de cet article est apparue lors de l’adoption du traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 avec l’introduction d’une nouvelle disposition dans le traité CE, l’article 7D (devenu article 16 CE) qui, sans remettre en cause l’article 86, visait à établir un nouvel équilibre entre intérêt général et concurrence en érigeant les SIEG au rang des « valeurs de l’Union ». Le protocole numéro 26 relatif aux services d’intérêt général annexé au traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 s’inscrit dans la continuité de cette première initiative de 1997 tout en allant un peu plus loin qu’on ne l’avait fait avec le traité d’Amsterdam.

3Concrètement, le protocole sur les SIG trouve sa source historique dans une lettre du 14 juillet 2005 où la Commission européenne, faisant part au gouvernement néerlandais des résultats de son premier examen du système de logements aux Pays-Bas, estimait que la qualification de SIEG d’un tel régime était abusive7. Cette prise de position a suscité l’ire du chef du gouvernement néerlandais Jan Peter Balkenende, d’autant qu’elle intervenait quelques semaines après le « Non » du peuple néerlandais au référendum sur le traité établissant une constitution européenne8. Cette condamnation de la Commission ne pouvait qu’amplifier l’incompréhension de plus en plus visible de l’opinion publique européenne à l’égard des institutions européennes. Replaçant ainsi les SIEG au cœur des débats, le ministre-président néerlandais est à l’origine du protocole sur les SIG et a fait de son acceptation par ses partenaires européens une condition de l’adhésion des Pays-Bas au traité de Lisbonne. Introduisant pour la première fois dans le traité les notions de service d’intérêt général (SIG) et de service non économique d’intérêt général (SNEIG) et précisant les valeurs inhérentes aux SIEG, le protocole s’inscrit de fait dans la continuité des débats engagés depuis une vingtaine d’années.

4En effet, il ressort de façon claire du protocole la double volonté de préserver les prérogatives nationales en matière de SIG (I) et de sauvegarder la qualité des services publics dans un environnement de plus en plus concurrentiel (II).

I - PRÉSERVER LES PRÉROGATIVES NATIONALES À L’ÉGARD DES SIG

5Le protocole de Lisbonne s’inscrit sans aucun doute dans ce mouvement de retour des nations qui ressort des débats qui ont suivi le rejet du traité établissant une constitution pour l’Europe et qui s’est manifesté par certains reculs comme, par exemple, l’abandon de certains symboles européens tels que le drapeau, l’hymne ou sa devise9 ou encore par la renonciation au titre de ministre des affaires étrangères de l’Union10…

6Or, concernant cette défense des prérogatives nationales à l’égard des SIG, la démarche est double. Elle consiste d’abord, d’une façon qui peut paraître assez illusoire, à affirmer les compétences nationales à l’égard de ces services (A). Surtout, d’une manière sans doute un peu plus convaincante, elle conduit à mieux encadrer les pouvoirs de la Commission (B).

A - L’illusoire affirmation des compétences nationales

7Si l’un des apports principaux du protocole est d’introduire pour la première fois dans le droit primaire l’équation « SIG = SIEG + SNEIG » (1), la portée d’une telle innovation se trouve réduite par l’absence de définition de ces différentes notions (2).

1 - L’équation « SIG = SIEG + SNEIG »

8Le protocole numéro 26 annexé au traité de Lisbonne introduit donc pour la première fois dans le droit primaire de l’Union les notions de SIG et de SNEIG. Pourtant, la portée juridique de ces nouvelles références s’avère plutôt réduite. Concernant les SIG, le protocole se limite à une formule lapidaire par laquelle il est indiqué que « les hautes parties contractantes, souhaitant souligner l’importance des services d’intérêt général sont convenues des dispositions interprétatives ci-après, qui sont annexées au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ». Au-delà d’une simple tournure introductive annonçant quelques développements relatifs aux SIEG et aux SNEIG, l’intérêt de la référence aux SIG demeure plutôt symbolique. Il ne résulte en effet, ni du protocole ni d’aucune autre disposition du traité, un régime particulier pour les SIG. Tout au plus on peut voir dans cette référence la volonté politique d’affirmer que l’Union, si elle ne détient de compétences qu’en ce qui concerne les SIEG, n’ignore pas pour autant l’existence d’autres services concourant à l’intérêt général et qui ne relèvent pas du champ économique. Mais cette démarche politique n’a en aucun cas pour effet de créer une compétence juridique au bénéfice de l’Union.

9Cette analyse est confortée par la disposition relative aux SNEIG à propos desquels l’article 2 du protocole précise que « les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d’intérêt général ». Il est notable de souligner que la première référence dans le droit primaire à ces services n’a pas pour effet d’ajouter une compétence nouvelle à l’Union, ni même à inciter à de nouvelles coopérations entre les États, mais à marquer noir sur blanc que de tels services relèvent de la compétence nationale. Pour autant, au-delà du constat de l’existence de ces SNEIG, le protocole ne modifie en rien les règles de répartition des compétences et se contente donc d’affirmer explicitement ce qui découle déjà implicitement des traités : si les SIEG, conformément à l’art. 106 TFUE (art 86 TCE) sont soumis aux règles communautaires de la concurrence, les SNEIG continuent, quant à eux, de relever de la compétence étatique. Ce partage de compétence est reconnu par la Cour européenne et explique que, confrontée à un service d’intérêt général, elle s’efforcera de vérifier que celui-ci relève bien de la sphère économique avant de conclure à l’application ou non de l’art. 86 TCE à son égard11. Qui plus est, l’affirmation des compétences des États n’exclut pas que certaines dispositions du traité s’appliquent à l’égard des SNEIG, notamment celles relatives à la non-discrimination12.

10Quant à l’article premier du protocole, il est consacré à la notion beaucoup plus familière de SIEG. Concrètement, il s’agit de préciser, sans prétendre à l’exhaustivité, les « valeurs communes de l’Union concernant les SIEG au sens de l’article 14 TFUE (Article 16 TCE) ». À ce titre, le premier alinéa a pour objet de reconnaître « le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ». On peut d’emblée s’étonner de voir que la première des valeurs invoquée ne consiste pas à apporter une plus-value sur le fond mais à affirmer un principe de répartition des compétences. Cela n’a cependant pas lieu de surprendre quand on connaît le contexte d’adoption de ce protocole. On doit y voir une volonté d’interpréter le principe de subsidiarité posé par l’art. 5 TUE (art. 5 TCE) dans un sens qui ferait pencher la balance de la répartition des compétences plus clairement en faveur des États. Mais une telle interprétation n’est pas nouvelle et s’avère finalement conforme à la jurisprudence communautaire et aux positions défendues par la Commission. Dans sa Communication de 2001 sur les services d’intérêt général en Europe, la Commission reconnaît en effet que « la liberté de définition [des SIEG] des États membres signifie que ceux-ci sont les premiers responsables de la définition de ce qu’ils considèrent comme étant de [tels] services […] sur la base des caractéristiques spécifiques des activités, la seule limite à cette définition étant le contrôle pour vérifier s’il n’y a pas d’erreur manifeste »13. Le juge communautaire reconnaît cette analyse en estimant que, « ainsi qu’il ressort des dispositions du paragraphe 3 de l’art. 90 (devenu art. 86 § 3 TCE) et de l’économie de l’ensemble des dispositions de cet article, le pouvoir de surveillance dont dispose la Commission à l’égard des États membres responsables d’une atteinte portée aux règles du traité, notamment à celles relatives à la concurrence, implique nécessairement la mise en œuvre d’un large pouvoir d’appréciation de la part de cette institution ».

11Mais ce large pouvoir d’appréciation sur l’opportunité d’exercer son pouvoir de surveillance s’explique lui-même par le fait que « les autorités des États membres, de leur côté, peuvent disposer, dans certains cas, d’un pouvoir d’appréciation tout aussi large pour réglementer certaines matières »14. Or, c’est parce que les États membres disposent d’un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des SIEG que le juge communautaire considère que « la définition de ces services par un État membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste »15. Un tel contrôle de l’erreur manifeste apparaît tout à fait conforme et compatible avec la reconnaissance, par le protocole sur les SIG, d’un large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales. Il semble donc que l’on puisse conclure que, loin d’innover sur ce point, le protocole se limite à prendre acte de la jurisprudence existante. Surtout, le protocole est d’autant moins innovant qu’aucune avancée n’intervient concernant la définition des différentes notions de SIG, SIEG et SNEIG.

2 - L’absence de définitions

12Le traité de Rome du 25 mars 1957 se référait à la notion de SIEG sans pour autant la définir. Les traités modificatifs n’ont pas permis d’avancer sur ce point. Le protocole numéro 26 annexé au traité de Lisbonne introduit à son tour les notions de SIG et de SNEIG sans non plus les définir. Sans doute une telle démarche pourrait paraître particulièrement hasardeuse et la recherche d’un consensus entre 27 États membres qui ont des traditions si différentes sur ces questions eût paru un exercice singulièrement incertain. Pourtant, la question de savoir si un SIG relève ou non de la sphère économique est essentielle puisque c’est cette qualification qui va soumettre ou non le service aux règles du traité. En l’absence d’indications dans le traité, il appartiendra donc en dernier ressort, au juge de trancher. Or, force est de constater que d’une façon générale, il ressort de la jurisprudence que la part des SNEIG, c’est-à-dire des SIG qui échappent aux règles de la concurrence, s’avère plutôt réduite.

13En effet, il a été jugé par la Cour que les activités qui ne relèvent pas du champ économique et qui échappent donc aux règles de la concurrence sont celles qui conduisent à la mise en œuvre de « prérogatives typiquement de puissance publique »16. Suivant la position défendue par la Commission, on peut conclure que pour l’essentiel les SNEIG se réduisent aux activités régaliennes de l’État17 et ce, même si à la marge la Cour a pu défendre une interprétation plus large du champ d’application de la puissance publique comme elle l’a fait dans son arrêt Diego Cali. À cette occasion, la Cour a jugé que la surveillance antipollution du port pétrolier de Gênes est une mission d’intérêt général qui relève des fonctions essentielles de l’État en matière de protection de l’environnement du domaine maritime et qu’une telle activité se rattache à l’exercice de puissance publique18.

14Surtout, l’importance du champ d’application des SIEG par rapport aux SNEIG paraît évidente lorsque l’on évoque la question des services sociaux. Là encore, leur soumission aux règles de la concurrence dépend de leur caractère économique ou non économique. En effet, dès 1974, la Cour dans une affaire Italie c/ Commission a jugé que la finalité sociale d’une activité ou d’une aide ne la fait pas échapper aux règles communautaires si est en jeu une activité économique19. Or, à ce titre, il apparaît que seule une part réduite des services sociaux d’intérêt général (SSIG) serait susceptible d’être qualifié de SNEIG. Il s’agit des services qui relèvent de la logique de solidarité, comme c’est le cas des régimes légaux et complémentaires de protection sociale20. De son côté, la Commission, dans sa communication du 26 avril 2006 affirmait que « la quasi-totalité des services prestés dans le domaine social peuvent être considérés comme des « activités économiques » au sens des art. 43 et 49 du traité CE »21.

15Ainsi, à défaut d’avoir apporté des critères permettant de qualifier le caractère économique ou non d’un SIG, les États s’en remettent largement à la Commission sous le contrôle de la Cour de justice pour apprécier au cas par cas si une activité d’intérêt général est ou non une activité économique, et donc pour définir l’étendue du champ d’application de l’art. 106 TFUE. Il est vrai que qualifier un SIG de SIEG n’a pas pour effet de le soumettre systématiquement aux règles de la concurrence. Il convient en effet de garder à l’esprit la disposition clef de l’art. 106 § 2 TFUE (art. 86 § 2 TCE) dont il ressort que les règles du traité s’appliquent à l’égard des entreprises chargées de la gestion d’un SIEG « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie », tout en précisant que « le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union ». Or, là encore, c’est la Commission qui va être amenée, sur la base de l’art. 106 § 3 TFUE (art. 86 § 3 TCE), à veiller sur la façon dont les États appliquent cette dérogation. C’est pourquoi les États ont entendu, avec le protocole de Lisbonne, encadrer le pouvoir d’appréciation de la Commission en fixant des lignes directrices pour guider son action.

B - L’encadrement plus convaincant des pouvoirs de la Commission

16Si l’affirmation des compétences étatiques en matière de SIG ne vient pas bouleverser l’état du droit existant, on peut trouver un peu plus convaincante la volonté d’encadrer les pouvoirs de surveillance de la Commission qu’elle détient en vertu de l’art. 106 § 3 TFUE (ancien art. 86 § 3 TCE) aux termes duquel « la Commission veille à l’application des dispositions du présent article et adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux États membres ».

17Ici la démarche transparaît surtout à travers la seconde valeur commune de l’Union citée à l’article premier du protocole qui évoque « la diversité des services d’intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ». Concrètement, il s’agit bien de préserver les modèles nationaux de services publics en rejetant toute idée d’uniformisation des règles relatives en SIEG par une meilleure prise en compte des disparités géographiques (1) et de la diversité des SIEG (2).

1 - L’obligation de prendre en compte des disparités géographiques

18La référence aux disparités géographiques est la plus évidente dès lors qu’il s’agit de défendre les modèles nationaux de services publics. Nul doute qu’il faille voir dans cette disposition une réponse au contentieux qui a opposé la Commission aux Pays-Bas et qui en est à l’origine. Selon les conclusions de la Commission, le gouvernement néerlandais s’était porté responsable d’un « abus manifeste » en qualifiant de SIEG son système de logement social et ce au motif que « la possibilité de louer des logements à des groupes aux revenus plus élevés ou à des entreprises doit être considérée comme une erreur manifeste du service public ». Surtout, la Commission reprochait au système néerlandais de permettre aux corporations de logement social, en cas de surcapacité de ses logements sociaux, de pouvoir louer de tels logements à des personnes bénéficiant de revenus relativement élevés. Par ce fait, selon la Commission, « les concurrents commerciaux, non bénéficiaires de l’aide publique étai(en)t ainsi défavorisés ». Or, pour défendre sa thèse, la Commission s’appuyait sur l’exemple irlandais. C’est sur ce dernier point que va reposer une partie de la défense néerlandaise en soulignant qu’une telle comparaison n’était pas tenable parce que les conceptions politiques du système de logement social irlandais et néerlandais n’étaient absolument pas les mêmes, le logement social étant résiduel en Irlande, (où il ne représente que 3 % du parc locatif) tandis qu’il représente 36 % du parc locatif aux Pays-Bas22. Au-delà de ce cas particulier, l’exemple du logement social illustre la très grande diversité des politiques sociales en Europe dont le niveau et les formes d’interventionnisme sont extrêmement variables d’un État à l’autre23. Dans ces conditions, il peut apparaître difficile de tirer les mêmes conclusions d’un système à l’autre. Tenir compte des disparités territoriales est donc une disposition essentielle car on ne peut effacer de longues traditions sociales par une uniformisation des règles à marche forcée sans prendre le risque de remettre en cause le fonctionnement de systèmes sociaux qui ont pu faire leurs preuves jusqu’ici.

19C’est pourquoi les rédacteurs du protocole ont fait du respect des disparités géographiques une des valeurs communes de l’Union en ce qui concerne les SIEG. Cette volonté n’est cependant pas sans dangers sur le maintien de la cohérence communautaire dans la mesure où il est clair que les États chercheront à s’engouffrer dans cette brèche pour défendre, chaque fois qu’ils l’estimeront nécessaire, la singularité de leur modèle national. Certaines juridictions nationales pas toujours enclines à intégrer les évolutions communautaires pourront se voir confortées dans leur démarche, à l’instar du Conseil d’État français dont on a pu souvent souligner son souci de défendre un modèle de service public français24. Face à cette tentation, il appartiendra à la Commission et à la Cour de jouer un rôle décisif mais on ne peut plus délicat pour trouver un juste équilibre entre la sauvegarde des modèles nationaux de services publics et la nécessaire harmonisation des règles à l’échelle communautaire.

2 - L’obligation de prendre en considération la diversité des SIEG

20La référence à la diversité des SIEG n’est pas moins intéressante et en rapport avec le souci de défendre les modèles nationaux de services publics. En effet, en posant l’équation selon laquelle un service d’intérêt général est ou bien non économique, et échappe de ce fait pour l’essentiel aux règles communautaires, ou bien économique et est alors soumis à la concurrence, le protocole de Lisbonne ne laisse a priori aucune place pour une troisième catégorie, et notamment à ce que l’on a pris l’habitude d’appeler les SSIG25. La question du régime juridique applicable à de tels services est au cœur de l’actualité, comme l’illustre, une fois encore, l’affaire du logement social néerlandais à l’origine du protocole. Or l’enjeu est de taille puisqu’il s’agit de déterminer la nécessité de soumettre ou non les services sociaux aux règles de la concurrence. Cette question est d’autant plus délicate que, comme on l’a noté, la plupart d’entre eux sont susceptibles d’être qualifiés de SIEG et que la majorité des SSIG ne relève d’aucune directive sectorielle, puisque la plupart d’entre eux ont été exclus du champ d’application de la directive relative aux services dans le marché intérieur26. Or, il s’agit de savoir quel sort la Commission va réserver à ces services sociaux dans la mesure où il ne fait pas de doute que les SSIG, y compris ceux qui sont exclus de la directive services, dès lors qu’ils relèvent du champ de l’activité économique, restent soumis aux règles du traité, et notamment aux principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services, conformément aux art. 49 et 56 du traité TFUE27.

21Pourtant, nombre d’auteurs soulignent l’impréparation d’une large part des services sociaux à faire face aux règles de la concurrence, impréparation qui est d’autant plus importante lorsque ces prestataires relèvent du secteur associatif comme c’est souvent le cas en France. La raison de cette difficulté à appréhender un environnement concurrentiel s’expliquerait par le fait que le secteur non lucratif « s’est longtemps reposé sur le principe d’une séparation forte entre le champ économique et le champ social qui, pour sa part abritait son activité, considérable par exemple en France »28. Par exemple, de façon concrète, l’application du droit communautaire suppose la soumission de ces services à la législation sur les marchés publics, et notamment à l’obligation de recourir à des appels d’offre29. Or, un marché répond à des règles bien précises, obligeant notamment le pouvoir adjudicateur à définir clairement le cahier des charges, c’est-à-dire les modalités de réalisation de la prestation. Même si cette logique s’applique déjà en partie en France, elle risque de bouleverser certaines pratiques qui partaient d’abord de l’initiative d’associations qui recherchaient ensuite auprès des pouvoirs publics un soutien à leurs démarches. C’est cette richesse créatrice qui pourrait être enrayée puisque l’initiative du contenu de l’offre relèvera désormais exclusivement de la compétence de la collectivité publique. Aussi, pour Philippe Ligneau et Carole Saleres, « le développement de ces nouvelles formes contractuelles conduit à banaliser l’acteur associatif qui se voit identifié « prestataire comme un autre » sur un marché, en particulier dans le cadre des appels d’offres »30. Selon les mêmes auteurs, un autre effet induit de cette nouvelle logique, dans ces temps de difficultés budgétaires, touche à la tentation déjà régulièrement constatée de privilégier l’offre du mieux-disant économique au détriment de celle du mieux-disant social31. On pourrait formuler les mêmes inquiétudes concernant l’encadrement des aides publiques. Si le « paquet Monti-Kroes »32 ou « paquet Altmark »33 a pour effet de soustraire la majorité des services sociaux au régime des aides publiques, cela suppose pour les prestataires de tels services de remplir des critères bien précis qui consistent à s’assurer que ces aides restent conformes au coût réel du service public, coût qui devra être établi selon des critères déterminés au préalable, de façon objective et transparente. Or, par ce biais, c’est encore la diversité de l’offre qui risque d’être affectée par la disparition d’un certain nombre d’acteurs en raison de leur inaptitude à s’adapter à cette logique nouvelle.

22Il reste que, le protocole de Lisbonne n’est pas la première référence à la diversité des SIEG. En effet, jusqu’ici ni la Cour ni la Commission n’ont nié cette diversité. Par exemple, la Cour dans une affaire Sodemare SA c/ Tegione Lambardia a reconnu le droit des États de réserver la mise en œuvre de l’assistance sociale à des acteurs qui ne poursuivent pas de but lucratif, estimant même que l’absence de but lucratif permettrait de mieux remplir l’objectif social assigné34… Depuis, la jurisprudence s’est développée dans le sens de l’octroi de régimes dérogatoires au bénéfice des SSIG, dérogations justifiées par le fait que « face aux défaillances du marché, il faut densifier le service public pour qu’il produise des externalités positives dont la collectivité serait à défaut privée »35. De même, de son côté, la Commission, dans son livre blanc du 12 mai 2004, relevait la nécessité de conserver la singularité des SSIG, reconnaissant leur rôle particulier « en tant que partie intégrante du modèle européen de société », et en soulignant que « leur fourniture, leur développement et leur modernisation vont tout à fait dans le sens de la réalisation des objectifs fixés par le Conseil européen en mars 2000 à Lisbonne, notamment en ce qui concerne la création d’un lien positif entre les politiques économiques, sociales et en matière d’emploi »36. Elle a conforté cette position, en avril 2006, dans sa première communication entièrement consacrée aux SSIG où elle indique que « si les services sociaux, d’après le droit communautaire applicable en la matière, ne constituent pas une catégorie juridique distincte au sein des services d’intérêt général […] ils occupent néanmoins une place spécifique comme piliers de la société et de l’économie européenne »37.

23Mais il est vrai que la Commission n’a pas développé sur ce point une ligne de conduite claire. Si elle a parfois défendu l’option d’un traitement spécifique pour les SSIG comme elle l’a fait en ce qui concerne le « paquet Monti-Kroes » relatif au régime des aides publiques38, elle est également parfois tentée de considérer la majorité des services sociaux comme des SIEG ordinaires ne justifiant pas nécessairement un traitement particulier. Le projet initial de directive sur les services illustrait cette tentation. Son approche restait en effet très globale, ignorant largement la spécificité des services sociaux puisque ce n’est qu’à l’initiative du parlement européen que ces derniers ont été tenus à l’écart de la directive. Il reste que, dans ce contexte, le protocole pourrait avoir le mérite d’infléchir plus nettement les choix de la Commission et la jurisprudence de la Cour dans le sens d’une prise en compte plus systématique de la diversité des SIEG. Surtout, cette question renvoie à un autre aspect essentiel. Derrière cette volonté de préserver les spécificités inhérentes à tel ou tel service se masque celle plus ambitieuse de sauvegarder des services publics de qualité dans un environnement concurrentiel.

II - SAUVEGARDER LA QUALITÉ DES SERVICES PUBLICS DANS UN ENVIRONNEMENT CONCURRENTIEL

24Le traité de Rome sur la Communauté européenne souffrirait d’un déséquilibre inhérent à son article 86 parce qu’il fait la part belle au développement de la concurrence au détriment de la défense des services publics. Le protocole de Lisbonne traduit à ce titre une volonté d’aller vers un nouvel équilibre. Si pour cela le protocole reconnaît un certain nombre de valeurs qui tendent à sauvegarder des services publics par la consécration de normes de qualité (A), il ne doit pas faire oublier que les meilleures avancées en la matière seront garanties par de nouvelles perspectives d’harmonisation (B).

A - Par la consécration de normes de qualité

25On a souvent reproché à l’art. 86 TCE de contribuer à la dilapidation progressive des services publics nationaux. On se souvient, par exemple, de la célèbre envolée du Conseil d’État français lorsqu’il lançait, en 1994, sa diatribe contre les instances communautaires : « L’Europe n’instruit pas le procès du ou des service(s) public(s) ; elle fait pire, elle ignore largement la notion de service public… L’Europe a tendance à ignorer toute zone intermédiaire entre les services régaliens ou sociaux et entreprises ordinaires »39. De fait, le protocole de Lisbonne s’avère une réponse en partie adaptée à ces critiques anciennes en favorisant un nouvel équilibre entre service public et concurrence (1), démarche qui se trouve être renforcée par des dispositions extérieures au protocole (2).

1 - Un nouvel équilibre entre service public et concurrence

26Selon l’article premier alinéa trois du protocole, la troisième valeur qui doit caractériser les SIEG se comprend comme « un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs ». Cette volonté d’affirmer les critères de qualité devant caractériser les SIEG transparaissait déjà dans le traité d’Amsterdam. À cette époque l’intégration dans le traité CE d’un nouvel art. 7 D, devenu depuis art. 16 TCE, avait pour objet de revaloriser quelque peu les SIEG. Situé parmi les valeurs communes de l’Union, cet article avait été présenté comme une évolution importante car il semblait vouloir modifier quelque peu l’équilibre existant entre services publics et marché au bénéfice des premiers. Plus encore, cette défense des SIEG était présentée comme concourant à la « promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union ». Pour autant, l’évolution avait un goût d’inachevé en raison des formulations très générales de l’article et ce même si la reconnaissance des SIEG parmi les valeurs communes de l’Union devait inciter la Cour européenne à mieux les défendre40. Cependant on a pu s’interroger sur la réelle valeur ajoutée de la mention par laquelle la Communauté et les États membres « veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans les conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions » alors que l’art. 86 § 2 prévoyait déjà que les règles de la concurrence ne s’appliquaient aux entreprises chargées de SIEG que « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Au final, l’article 16 ne modifiait pas non plus la répartition des compétences entre les États membres et la Communauté et s’en tenait à une « accumulation de truismes »41 en précisant que la Communauté et les États membres agiront « chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application du présent traité ».

27L’article 16 était néanmoins complété par une déclaration42 qui, venant déjà éclairer l’article 16 TCE, précisait que les dispositions de cet article « sont mises en œuvre dans le plein respect de la jurisprudence de la Cour de justice, en ce qui concerne, entre autres, les principes d’égalité de traitement, ainsi que de qualité et de continuité de ces services ». Ces valeurs qui ne sont pas sans rappeler les lois de Rolland relatives aux services publics français (continuité, égalité, universalité, prix abordable) ont en effet été tirées progressivement de la jurisprudence de la Cour. Cependant cette déclaration n’apportait guère d’éléments concrets pour mieux cerner en quoi consiste le bon accomplissement des missions de ces services. Le protocole de Lisbonne permet de toute évidence d’aller plus loin. Les références au caractère abordable, à la promotion de l’accès universel ou encore aux droits des utilisateurs paraissent des plus values essentielles par rapport à la démarche antérieure. On aurait aimé pour être plus complet y voir une référence à la préservation de l’environnement qui devrait également être un élément caractéristique des obligations de service public, même s’il est vrai que les secteurs les plus susceptibles d’affecter l’environnement (énergie, transports, activités de réseaux) ont déjà fait l’objet d’une très large dérégulation.

28L’intérêt de telles références est donc d’apporter des critères concrets, même si certains demeurent très vagues comme la référence à la « qualité », lorsqu’il s’agit d’apprécier l’effet des règles de concurrence sur certains services publics. Pour la Commission, « le développement de services d’intérêt économique général de qualité, accessibles et abordables ainsi que la création d’un marché intérieur ouvert et concurrentiel sont des objectifs compatibles qui devraient se compléter mutuellement. L’expérience acquise, entre autres, dans les secteurs des télécommunications et des transports, ou au niveau local (attribution des marchés de services publics, par exemple), montre que les marchés qui sont ouverts à la concurrence contribuent à améliorer l’efficience, l’abordabilité (sic) et le choix des services offerts »43. Elle devra désormais s’assurer que sont également au moins préservés sinon améliorés la qualité, la sécurité et les droits des utilisateurs.

2 - Une démarche renforcée par des apports extérieurs au protocole

29Le traité de Lisbonne contient deux autres dispositions qui visent à renforcer la défense de SIEG de qualité. La première découle indirectement de l’art. 6, § 1, TUE44. Ce dernier a pour effet d’intégrer la Charte sur les droits fondamentaux au sein du droit primaire de l’Union. Désormais, cette charte requérant une valeur juridique similaire aux traités, ses dispositions s’imposeront au législateur communautaire. Or, selon son art. 36, « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux SIEG tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément aux traités, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union ». Associé à la « promotion de l’accès universel » et « au caractère abordable » cités dans le protocole, cette disposition de la Charte contribue à renforcer le principe de l’accessibilité des SIEG. Ce principe n’était pas absent du droit dérivé portant sur l’ouverture sectorielle à la concurrence, mais la démarche manquait jusqu’ici de cohérence en prenant deux directions.

30Il s’agissait d’abord et principalement de permettre aux États d’imposer certaines obligations de service public, obligations qui pourront porter sur la sécurité, la qualité du service ou encore sur la préservation de l’environnement45 ou il s’agissait, à l’occasion de la déréglementation d’un domaine particulier, d’assurer le maintien d’une forme de service public minimum à travers le service universel. Avec le protocole, renforcé par l’article 36 de la Charte, c’est la formule contraignante, celle du service universel, qui se trouve en quelque sorte généralisée. Au final, on retrouve ici les critères issus de la jurisprudence Corbeau où la Cour décèle dans la régie des postes belges un SIEG dans la mesure où elle assure la collecte, le transport et la distribution du courrier, au profit de tous les usagers, sur l’ensemble du territoire de l’État concerné, à des tarifs uniformes, et à des conditions similaires, sans égard aux situations particulières et au degré de rentabilité économique de chaque opération individuelle46. Désormais, ce qui était une justification pour déroger aux règles de la concurrence pourra devenir une condition pour qu’une mesure d’ouverture à la concurrence d’une activité d’intérêt général soit conforme au traité. La logique du traité se trouve inversée puisque la question de l’accessibilité aux SIEG devient un objectif à préserver.

31Un autre aspect essentiel touche aux règles de gestion applicables aux SIEG. Or, là encore, le protocole se trouve renforcé par un apport extérieur qui découle cette fois d’un ajout effectué à l’art. 14 TFUE (art. 16 TCE). Dans sa version non modifiée, cet article fait référence à l’obligation pour la Communauté et ses États membres de veiller à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions. Avec le traité de Lisbonne il est désormais ajouté la mention « notamment économiques et financières ». Il s’agit ici de s’assurer que la soumission aux règles de la concurrence n’affecte pas l’équilibre économique et financier du service. Un tel principe n’est certes pas innovant, en ce sens que la Cour a, à plusieurs reprises, accepté un tel mode de financement du SIEG, par exemple en estimant licite le maintien d’un monopole sur des secteurs rentables pour financer les secteurs non rentables du service public47. Il reste que cette solution tirée de la jurisprudence de la Cour se trouve érigée au titre des valeurs inhérentes aux SIEG et devra de ce fait être systématiquement prise en compte tant par la Commission que par le juge.

B - Par des perspectives d’harmonisation

32Le débat est aujourd’hui ouvert sur l’opportunité d’aller plus loin dans le sens d’une législation de l’Union pour préciser le régime applicable aux SIEG. Face aux réticences qui ont pu être formulées il semble pourtant que le statu quo législatif risque de renforcer à la fois le sentiment croissant d’insécurité juridique pour certains SIEG (1) et de traduire un manque de vision politique déjà très préjudiciable à l’Union (2).

1 - Le risque d’une insécurité juridique persistante

33L’inscription d’un certain nombre de valeurs inhérentes aux SIEG dans le droit primaire pourrait laisser à penser que les garanties sont désormais suffisantes pour s’assurer que l’application des règles du traité ne puissent être préjudiciables au maintien des services publics nationaux. Encadrée dans son exercice de surveillance, la Commission devra tenir compte non seulement des prérogatives des États pour qualifier une activité de SIEG, mais aussi de la diversité, de la disparité géographique de ces services et s’assurer que les valeurs proclamées à l’art. 1, § 3 du protocole ne sont pas remises en cause. La Commission semble bien défendre une telle position dans sa communication du 20 novembre 2007 où elle note que « le protocole annexé au traité de Lisbonne livre un cadre cohérent qui guidera l’action de l’UE et servira de référence pour tous les niveaux de gouvernance. En clarifiant les principes et en exposant les valeurs communes qui sous-tendent les politiques de l’UE, il confère visibilité, transparence et clarté à l’approche de l’UE en matière de services d’intérêt général »48. Pour autant la Commission ne semble pas décidée d’aller très loin dans le sens de l’adoption de nouvelles législations communautaires. Concernant les questions transversales elle se réduit d’annoncer la création d’un site Web où elle répondra aux questions les plus fréquentes et à la rédaction de nouvelles communications. Quant aux politiques sectorielles, les annonces exprimées dans sa communication se réduisent pour l’essentiel à la poursuite de l’harmonisation législative pour ce qui touche aux secteurs de réseaux.

34Ainsi la Commission semble sourde aux appels faits dans le sens de nouvelles harmonisations concernant notamment la question des services sociaux préférant ainsi, « en dépit d’une reconnaissance institutionnelle un peu vaine, ne pas interférer avec une délicate casuistique jurisprudentielle »49. L’explication viendrait du fait que ces derniers sont divers dans leurs réalités et que les appréhender de façon globale se heurterait de fait à d’importantes difficultés. Même si l’explication ne manque pas d’arguments, elle n’emporte pas une conviction unanime. Ainsi, pour Maryse Deguergue, « une identification malaisée du service social n’interdit pas a priori d’y trouver des traces d’autonomie par rapport aux autres services d’intérêt général qui justifient qu’il échappe à la concurrence »50. Face aux offensives étatiques lancées contre elles et qui transparaissent à travers le protocole sur les SIG, la Commission semble être tentée de préserver sa marge de manœuvre en se réduisant à une approche au cas par cas.

35Cette réticence de la Commission est d’autant surprenante qu’elle semble concerner également la démarche transversale pourtant rendue possible par le nouvel art. 14 TFUE. Reprenant le principe qui avait été posé par l’art. III-6 du projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe51, l’art. 14 TFUE prévoit désormais que « le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les États membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services ». Or, si la position défendue par certains en faveur de la reconnaissance d’une compétence communautaire sur les SIG en général a été abandonnée52, les propositions pour l’adoption de nouvelles réglementations transversales sont nombreuses. Sans viser à l’exhaustivité, on peut citer la question des modalités économiques et financières du fonctionnement d’un SIEG parmi lesquelles la question du financement du service universel. D’autant que la jurisprudence de la Cour a ouvert la voie à des pratiques très diverses, qu’il s’agisse du financement par les autres opérateurs n’ayant pas d’obligation de service public (système dit du play or pay)53, financement d’un secteur non rentable par le maintien d’une position dominante dans un secteur rentable54 ou encore financement public échappant au régime des aides d’État55…

36Une autre question sensible touche à la nature du mandat exigé pour reconnaître l’existence d’un SIEG. Il s’agit là d’une question sensible dans le domaine social car obligeant la personne publique à confier de façon explicite une mission d’intérêt général à l’opérateur, le risque est de porter atteinte à la spontanéité de certaines offres de services. D’autres points ont pu être évoqués comme celui des autorités de régulation. Alors que la première démarche visait à laisser les États gérer ces questions au niveau national, la dimension de plus en plus communautaire du marché et des entreprises intervenant dans ce secteur conduit à imaginer de plus en plus le principe d’autorités communautaires de régularisation. Une telle hypothèse pourrait conduire là aussi à la détermination de certains principes ou règles communes.

2 - Les risques de manque de visibilité politique

37De toute évidence, l’incompréhension suscitée par la communication de la Commission du 20 novembre 2007 auprès d’un certain nombre d’observateurs quelques semaines avant la signature officielle du traité de Lisbonne démontre que le protocole sur les SIG ne permettra sans doute pas, loin de là, à lui seul, d’avancer de façon concrète sur le terrain d’une construction cohérente qui permette dans un environnement juridique sécurisé d’assurer le développement harmonieux du marché unique et des services publics des États membres. Le règlement au cas par cas ne peut être une solution satisfaisante. Telle est la position défendue par le parlement européen en mai 2006, avec l’adoption du rapport Rapkay relatif aux services d’intérêt général où il « déplore que la Cour de justice, avec la jurisprudence qu’elle développe, et la Commission par son interprétation dans des cas particuliers, déterminent les règles applicables dans ce domaine »56 et invite la Commission à mettre en œuvre son pouvoir d’initiative dans divers domaines relatifs aux SIEG.

38Le parlement en effet met le doigt sur une question particulièrement sensible qui est celle du sentiment d’une certaine carence démocratique et d’un manque de vision politique globale en matière de réglementation des SIEG. Concernant la carence démocratique, cette question avait été à l’origine des premières critiques adressées à la Commission dans les années 1980. Certains États avaient alors contesté la capacité que la Commission s’est reconnue sur la base de l’art. 86 § 3 pour adopter certaines directives sectorielles en vue de démanteler des monopoles nationaux. Pourtant, bien que confortée dans cette voie par la Cour57, la Commission n’y avait pas été insensible dans la mesure où elle a parfois renoncé à agir sur la base de l’art. 86 § 3 pour démanteler certains monopoles nationaux pour privilégier l’art. 95 TCE relatif à la mise en œuvre du marché intérieur58, ou les art. 47 § 259 et 5560 TCE pour la directive service. Ce faisant, elle a permis d’associer au processus législatif le Conseil et le Parlement européen sur la base de la procédure de codécision. Une fois de plus, le rôle joué par le Parlement européen dans l’évolution de la directive service illustre de façon intéressante l’importance de ses contributions dans le débat démocratique, et dans la prise en compte des manifestations de l’opinion publique. Les bases juridiques ne manquent donc pas pour poursuivre dans cette voie en ce qui concerne l’approche sectorielle.

39Il demeurait néanmoins une importante lacune dans le traité dans la mesure où la seule disposition permettant d’aborder les SIEG en tant que tels, de façon transversale, résultait des pouvoirs de la Commission sur la base de l’art. 86 § 3 TCE. On avait pu penser qu’une possibilité nouvelle était introduite par le traité d’Amsterdam, mais la Commission avait été la première à dénier à l’art. 16 toute base juridique suffisante pour permettre l’adoption d’une réglementation communautaire venant encadrer les grands principes des SIEG. Le débat n’a désormais plus lieu d’être puisque le nouvel art. 14 TFUE consacre une véritable compétence au Parlement européen et au Conseil qui pourront donc établir les principes et conditions sur la fourniture, l’exécution et le financement des SIEG. Le recours à la procédure législative ordinaire, autrement dit la codécision, permet donc de s’assurer de la participation effective du Parlement européen. Or, sur des questions aussi fondamentales, le rôle marginal joué jusqu’ici par le parlement européen n’était pas satisfaisant. On peut alors s’étonner et regretter que la Commission n’ait pas manifesté à ce jour une volonté de s’appuyer sur ce nouveau dispositif pour exercer son pouvoir d’initiative afin de définir des bases juridiques claires et solides sur les nombreuses questions qui continuent aujourd’hui de dépendre des aléas des positions de la Commission et de la jurisprudence de la Cour.

40Au lendemain de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, deux perspectives peuvent donc être évoquées concernant les SIEG. La première consisterait à poursuivre le processus d’harmonisation communautaire, notamment en s’appuyant sur la nouvelle base juridique que représente l’art. 14 TFUE. La seconde conduirait à faire au minimum une pose législative en s’appuyant sur les dispositions du protocole sur les SIG et de la Charte des droits fondamentaux pour encadrer un régime juridique au cas par cas aux différentes activités d’intérêt général relevant du secteur économique et n’ayant pas encore fait l’objet de directive sectorielle. Outre qu’une telle solution défendue plutôt par la Commission peut paraître paradoxale avec l’introduction à l’art. 14 TFUE d’une nouvelle procédure pour légiférer sur les règles transversales relatives aux SIEG, il n’est pas sûr qu’elle constitue la réponse la plus opportune à la crise de défiance qui affecte l’Union. Avec l’intégration des dispositions relatives aux SIG issues du traité de Lisbonne dans le droit primaire de l’Union, on peut penser qu’il sera temps pour l’Union de s’engager non pas vers l’illusion d’un repli national qui consisterait à s’abstenir de légiférer à nouveau sur le sujet des SIEG, mais au contraire à s’engager vers une vision plus prometteuse en recherchant les véritables points de convergence qui puissent garantir des SIEG de qualité à l’échelle européenne et d’assurer une plus grande sécurité juridique par des règles claires pour les acteurs de ces services, notamment dans le domaine social. Il s’agirait notamment de donner une consistance à la Stratégie de Lisbonne lancée par le Conseil européen en mars 2000 et pour laquelle le bilan en ce qui concerne le pilier social apparaît aujourd’hui très en retrait par rapport aux attentes61. Aussi, à ce titre, il ne paraît pas illusoire de penser que le protocole sur les SIEG, bien au-delà des tentations de défense des modèles nationaux, pourrait constituer le point de départ d’une vision plus ambitieuse en matière de construction d’une Europe sociale. Mais cela suppose plus de volonté politique et surtout moins de divisions entre les 27. Le chemin risque d’être encore très long…