Le renouvellement des sources du droit
|Conclusion
Texte intégral
1Au sein de la première partie de cette thèse, les sources privées du droit de la communication par internet ont été étudiées. Tout d’abord, les particularités de ces sources privées, qui sont celles qui contribuent le plus fortement – tant quantitativement que qualitativement – au renouvellement des sources du droit et qui apparaissent comme les plus spécifiques au « droit de demain », ont été présentées et expliquées. En effet, si les sources publiques envisagées à l’intérieur de la seconde partie ne sauraient, semble-t-il, constituer un objet d’étude original en elles-mêmes, il en irait différemment des sources privées, qui s’avèreraient fort étonnantes et détonantes dans un paysage, une musique et un tableau classiques des sources formelles du droit généralement réduits à trois éléments : la loi, la jurisprudence et la coutume. Plus précisément, ont été envisagés tour à tour les usages privés, les règlements privés, les jugements privés et, quoique leur singularité soit moindre, les contrats privés. Si les sources du droit de la communication par internet témoignent peut-être de mouvements et de ruptures dans le nombre, l’identité, l’architecture et l’équilibre des sources du droit, ce serait principalement en raison de l’essor de ces actes jus-normatifs privés qui demeurent, pour l’heure, plutôt mal connus des chercheurs en droit, habitués à réduire le monde du droit au monde du droit de l’État, aux mondes de la loi et de la jurisprudence.
2Dans un second temps à l’intérieur de la première partie, il s’est agi de réfléchir, d’un point de vue subjectif et critique, à l’état des sources du droit de la communication par internet, d’exprimer l’opinion selon laquelle une part élevée de droit d’origine privée serait le signe de temps difficiles à vivre pour le droit, si ce n’est le signe d’un délitement du droit, le signe d’une dégradation de la qualité des règles juridiques. A ainsi été estimé que les normes d’origine privée seraient, globalement, peu profitables à l’intérêt général, à la démocratie, à la sécurité juridique ou encore à la sauvegarde des droits et libertés fondamentaux. Et les sources publiques, à l’inverse, seraient en général davantage garantes de cet intérêt général, de cette démocratie, de cette sécurité juridique et de cette sauvegarde des droits et libertés fondamentaux. Surtout, il faut gager que cette croyance en une légitimité supérieure des sources publiques par rapport aux sources privées du droit de la communication par internet est largement partagée par les pouvoirs publics, si bien qu’ils se seraient efforcés, depuis l’invention de l’internet, et continueraient de s’efforcer à prendre autant que possible le contrôle de la production des régimes juridiques constitutifs de ce droit. C’est cela qui a justifié la transition de l’étude des sources privées à l’étude des sources publiques, ces dernières étant – à l’inverse des sources privées – peut-être moins dignes d’intérêt en raison de ce qu’elles sont qu’en raison de ce qu’elles font (ou ne font pas), qu’en raison des réactions qui ont été (ou n’ont pas été) les leurs et qui sont (ou ne sont pas) les leurs au vu du développement du droit d’origine privée. En effet, le renouvellement des sources du droit ne paraît empreindre que modestement les sources publiques, surtout par comparaison avec l’effervescence propre aux sources privées. L’examen des sources publiques du droit de la communication par internet devait donc faire suite à l’examen de ses sources privées et non le précéder, cela car, si ces sources privées sont possiblement originales en elles-mêmes, il en irait autrement de ces sources publiques qui ne présenteraient d’intérêt que sous l’angle des défis que leur pose la privatisation de la production des normes et des moyens qu’elles mettent (ou ne mettent pas) en œuvre dans le but de publiciser autant que possible cette production.
3Au sein de la seconde partie de cette thèse, les sources publiques du droit de la communication par internet ont ainsi été étudiées en ayant à l’esprit les enjeux qui résideraient, de leur point de vue, dans la « lutte » pour le contrôle du droit face à la grande ambition normatrice de certaines puissances privées. Dans un premier temps, ont été observées et analysées les sources publiques externes, c’est-à-dire les sources internationales et les sources européennes. Ces observations et analyses ont permis de constater combien il existe des contrastes forts entre les développements institutionnels, les productivités normatives et les efficacités juridiques des unes et des autres. Les sources internationales paraissent ne pas pouvoir, même à long terme, devenir des sources premières, tant quantitativement que qualitativement, du droit de la communication par internet et donc du « droit de demain » si ce premier est révélateur de ce second, car les velléités de construire dans leur cadre des régimes juridiques précis, complets et pertinents achopperaient inéluctablement sur des barrières structurelles, idéologiques, culturelles et surtout politiques. Si l’échelle mondiale est peut-être l’échelle la plus naturelle pour qui souhaite encadrer par le droit les activités et les objets transnationaux qui se développent au xxie s., présentant souvent des dimensions planétaires, il fallait, après avoir pris acte des limites des organisations et des relations internationales, se tourner en direction des sources européennes et rechercher si celles-ci parviennent à constituer un pis-aller de droit supranational. Or il semble que le « développement normatif » des sources européennes du droit de la communication par internet tranche fortement avec le « dénuement normatif » des sources internationales de ce droit. Ainsi a-t-il été souligné combien les interventions normatives de l’Union européenne seraient autrement nombreuses, originales, pertinentes et efficaces que celles des organisations internationales ; mais elles sont bornées par la territorialité continentale de leur applicabilité. A également été observé que les succès relatifs des normes d’origine européenne sont peut-être à mettre au crédit d’une savante légistique qui, notamment, repose sur une large implication de la société civile et des experts. Néanmoins, si les sources européennes sont davantage au centre du « nouveau droit » que les sources internationales, elles le sont moins que les sources étatiques. Le processus d’européanisation du droit de la communication par internet, s’il est largement engagé, demeure loin d’être achevé, bien que ces sources européennes semblent être, parmi toutes les sources publiques, les plus sujettes au renouvellement car les plus ouvertes au renouvellement.
4Aussi restait-il à aborder, au moyen du dernier titre de cette thèse, la question des continuités, des mouvements et des ruptures dans le nombre, l’identité, l’architecture et l’équilibre des sources étatiques du droit dont témoigne le droit de la communication par internet ; cela bien que ces sources soient les moins pittoresques de toutes – car les plus signes de continuités plutôt que de mouvements ou de ruptures et donc les mieux connues – dans le grand spectacle de la création du droit. Et, parmi les sources étatiques, les sources à caractère non politique que sont les juridictions et les autorités spécialisées sont peut-être un peu moins bien comprises et un peu plus problématiques que les sources à caractère politique que sont le Parlement, le Président de la République et le Premier ministre, donc la loi, la Constitution et le décret. C’est pourquoi a été opéré le choix de traiter les premières plus substantiellement que les secondes. Cela n’a toutefois pas interdit d’obtenir quelques enseignements à l’égard de l’état des sources étatiques dites « politiques » : la loi serait paradoxalement très présente mais trop fragile, tandis que la Constitution et le décret seraient paradoxalement très attendus mais trop discrets. Quant aux sources étatiques dites « non politiques », leur situation s’avère elle-aussi quelque peu contradictoire : les sources étatiques spécialisées seraient bien plus que les sources étatiques juridictionnelles légitimes à élaborer le droit de la communication par internet et pourtant elles édictent bien moins qu’elles de normes intégrant ce droit. Or c’est principalement au moyen des autorités spécialisées que les sources étatiques pourraient potentiellement se renouveler ; mais, pour l’heure, elles se reposent toujours sur la loi et la jurisprudence.
5Après avoir ainsi constaté, à l’échelle du droit de la communication par internet, échelle hypothétiquement révélatrice du visage que pourrait présenter demain le droit dès lors que l’ère du droit transnational aurait subrogé l’ère du droit étato-national, combien les sources étatiques du droit feraient face à des mouvements non anecdotiques – plus souvent subis que voulus et touchant davantage leur environnement que leur être –, mais aussi après avoir étudié la condition contrastée des sources publiques externes (dont le développement affecterait la souveraineté juridique de l’État) et surtout après avoir observé et discuté la prospérité et l’originalité normatives des sources privées (dont le développement affecterait la puissance factuelle de l’État), il est tentant de terminer cette thèse en tirant quelques conclusions du point de vue de la perturbation de l’État dont ces travaux attesteraient et en émettant quelques propositions sous l’angle de la rénovation de l’État qu’ils appelleraient.
- 1868 Cité par P. Musso, « Les débats autour du vote de la loi de 1923 », in C. Bertho-Lavenir (dir.), L (...)
- 1869 P. Valéry, « Sur la crise de l’intelligence », Revue de France 1925, p. 617 (cité par A.‑J. Arnaud(...)
6I. En 1923, au cours de la discussion devant le Sénat d’une loi dont l’objet était d’encadrer les communications téléphoniques, un parlementaire suscita les rires de la Haute assemblée en décrivant sa situation en ces termes : « Étant à Paris, dans un appartement pourvu du téléphone, j’ai fait l’expérience suivante : demander mon domicile à Versailles, prendre une voiture automobile, rentrer chez moi à Versailles et, après mon arrivée, y recevoir mon appel ! »1868. Un siècle plus tard, à l’heure de l’internet, le paysage des médias et de la communication n’a plus rien à voir avec ce qu’il était au sortir de la Première Guerre mondiale. En revanche, le droit d’origine étatique repose toujours sur la loi et, donc, sur les débats parlementaires. Si, en 1925, Paul Valéry pouvait décrire des « changements [qui] ont dépassé toute prévision et ont, en quelques années, rendu le monde méconnaissable »1869, les bouleversements technologiques, économiques, sociaux et culturels qui ont suivi ont eux-aussi chamboulé la face du monde. Le xxie s. ressemble peut-être moins au xxe s. que le xxe s. a ressemblé au xixe s. Et l’internet ne serait pas étranger à cette révolution du monde qui, par exemple, tend à faire des données personnelles le « nouveau pétrole » : après l’« or noir », l’« or immatériel ». Les députés Patrick Bloche et Patrice Verchère peuvent ainsi retenir que
- 1870 P. Bloche, P. Verchère, op. cit., p. 15.
La révolution numérique […] est cette conjonction historique de la numérisation généralisée de l’information et de sa mise en réseau au niveau planétaire, via Internet, qui constitue non pas une simple rupture technologique mais bien une révolution en raison de ses conséquences sur nos comportements, sur nos manières de penser et sur l’organisation politique, économique, sociale et culturelle de nos sociétés dans un monde global1870.
- 1871 Par exemple, Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d’État, voit dans l’internet une « révolut (...)
- 1872 Par exemple, L. Sorbier, « Quand la révolution numérique n’est plus virtuelle… », Esprit 2006, p. (...)
Il est tentant de voir dans l’internet et dans les services qu’il supporte les inventions majeures de l’histoire récente de l’humanité, au moins à l’échelle du secteur de la communication1871. De beaucoup de points de vue, il a existé une ère anté-internetique et il existe une ère internetique1872. Mais cela vaut-il plus particulièrement du point de vue juridique ? Le droit de la communication par internet pourrait être annonciateur de profondes mutations de l’univers juridique et notamment des sources de normes.
- 1873 Réf. à A. Minc, Le média-choc, Grasset, 1993.
7II. Révolutionnaire en soi, véritable « média-choc »1873, l’internet exerce fatalement son influence dans le domaine juridique. C’était l’objet de cette thèse que de mesurer l’impact de l’internet et du web sur le monde du droit, spécialement concernant la question des sources formelles, c’est-à-dire des organes ou ensembles d’organes qui édictent des types particularisables d’actes normatifs. L’hypothèse initiale était que les sources du droit de la communication par internet pourraient être significatives d’un renouvellement des sources du droit en cours et à venir. La présente thèse devait ainsi interroger les continuités, les mouvements et les ruptures dans le nombre, l’identité, l’architecture et l’équilibre des sources du droit, étant considéré qu’étudier le droit de la communication par internet revenait à étudier un « exemple prospectif » révélateur du « droit de demain », certainement pas représentatif de la réalité générale du droit actuelle mais symptomatique de ce à quoi pourrait peut-être ressembler le paysage juridique à moyen terme.
8Or il s’avère que, bien que par nature mondial, l’internet ne favorise que peu le développement des sources internationales ; parmi les sources publiques, les sources étatiques demeurent au centre du jeu. Partant, l’enjeu essentiel de cette thèse a consisté à témoigner du poids et de l’originalité des sources privées. Quantitativement, mais souvent aussi qualitativement, les sources privées dominent le droit du contenant de la communication par internet, tandis que, pour ce qui est du droit du contenu de la communication par internet, elles tendent à concurrencer les sources étatiques.
- 1874 J.‑M. Sauvé, op. cit., p. 6 (non souligné dans le texte original).
9Les difficultés de ces dernières s’expliquent peut-être en premier lieu par leur inadaptation à cet environnement spécifique qu’est le cyberespace. La loi et la jurisprudence pourraient difficilement être pertinentes et efficaces dès lors qu’il s’agit de saisir les technologies et les activités de l’internet ; or les principales sources étatiques du droit de la communication par internet restent, faute de véritable renouvellement, le Parlement et les tribunaux. Par conséquent, il serait potentiellement utile d’engager un travail de recherche et de réflexion autour des causes de la prospérité des sources privées en droit de la communication par internet et des enseignements à en tirer en termes d’évolution de la légistique, d’évolution des sources publiques. Ne convient-on pas que, « pour résoudre les difficultés, il est temps d’engager un double effort de lucidité et d’inventivité »1874 ?
- 1875 B. Benhamou, Souveraineté et réseaux numériques, Armand Colin, 2006.
- 1876 Ibid.
- 1877 Il serait tentant d’opérer le raccourci consistant à mesurer la puissance d’un État à l’aune de so (...)
10III. Au-delà des informations qu’il livrerait à l’égard du « droit du futur » et de ses sources, c’est aussi en soi-même que le droit de la communication par internet interroge. Les problématiques liées à l’internet et à ses usages comptant pour beaucoup parmi les plus décisives à l’heure actuelle, les problématiques juridiques et politiques liées au droit de la communication par internet compteraient forcément pour beaucoup parmi les plus décisives à l’heure actuelle. Par exemple, on compare l’avantage stratégique donné par la science de l’« information warfare » à celui qui est assuré aux détenteurs de l’arme atomique1875. La maîtrise des technologies est depuis toujours un domaine dans lequel se joue la puissance économique, militaire et politique d’un pays ; et le contrôle des technologies de l’information, la « suprématie informationnelle »1876, est aujourd’hui une figure universelle de la puissance et l’internet en est le lieu et le levier1877.
- 1878 Ce serait même, à l’heure de l’« homme numérique », le sort de l’humanité qui dépendrait des orien (...)
- 1879 P. Bellanger, op. cit. Peut-être le « rêve cybernétique de mise en pilotage automatique des affair (...)
- 1880 Notamment, J.‑F. Fogel, B. Patino, op. cit. ; É. Sadin, op. cit.
- 1881 M. McLuhan, Understanding Media – The Extensions of Man, McGraw Hill (New York), 1964 (cité par J. (...)
- 1882 Réf. à M. McLuhan, Pour comprendre les médias – Les prolongements technologiques de l’homme, op. c (...)
11Ensuite, à l’échelle non plus de la géopolitique mais du citoyen, il est désormais possible, grâce aux nouvelles technologies de l’information et de la communication, de commettre des attentats, d’escroquer, de faire grève, de lever des fonds, de consulter des livres et même simplement de vivre dans l’espace immatériel, autant d’agissements entièrement réels et qui peuvent avoir de lourdes répercussions dans l’espace matériel1878. Un commentateur va jusqu’à estimer que, en 2030 au plus tard, aura été opérée la « fusion des hommes et des machines »1879. Si ce n’est sans doute pas là une perspective réaliste, il n’en demeure pas moins que le monde présente, à l’aube du troisième millénaire, un visage incomparable à ce qu’il a été par le passé et d’aucuns en viennent à décrire des robots prenant le pouvoir, ce phénomène étant favorisé par leur interconnexion permanente, source d’« intelligence »1880. Ce n’est pas autre chose que l’« internet des objets » qui est ici en cause, lequel tend à faire disparaître la frontière entre espace matériel et espace immatériel, l’internet devenant autant matériel qu’immatériel et, de la sorte, changeant de nature. Avec le développement des objets connectés, pratiquement plus aucun pan de la vie et de la société ne pourrait échapper à la connexion internetique. De plus en plus d’actes auparavant réservés aux humains sont désormais effectués par des machines sans cerveau mais non sans capacité de discernement. « Nous forgeons nos outils et par la suite nos outils nous forgent à leur tour », prévenait déjà Marshall McLuhan dans les années 19601881. Peut-être les « prolongements technologiques de l’homme »1882 risquent-ils de laisser prochainement la place à quelques « prolongements humains des technologies ».
- 1883 Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 53.
- 1884 Voltaire, V° « Loi », in Dictionnaire philosophique portatif, 1764 (cité par J.‑C. Bécane, M. Coud (...)
12Face à ces nouveaux enjeux, le Conseil d’État observe qu’« une éthique de l’interaction entre les êtres humains et les machines intelligentes […] reste largement à bâtir »1883. Or les lois censées encadrer les agissements internetiques des hommes et des machines, au-delà de l’« impasse des échelles » temporelle et spatiale qui fait dans tous les cas douter de la possibilité de leur efficacité, ressemblent peut-être aux lois du xviiie s. que Voltaire décrivait en ces termes : « Les lois sont établies par l’intérêt du législateur, pour le besoin du moment, par l’ignorance, par la superstition. On les fait à mesure, au hasard, irrégulièrement, comme on bâtit les villes »1884. De telles lois ne sauraient répondre utilement aux problématiques « postmodernes » qui émergent. En conséquence, la loi étant l’acte symbolique des institutions étatiques et le droit d’origine étatique se réduisant toujours majoritairement au droit d’origine législative, c’est l’État dans son ensemble qui serait remis en cause par l’internet. Toutes les caractéristiques de la technologie internetique entrent en contradiction plus ou moins frontale avec les caractéristiques étatiques. Ainsi qu’en témoigne la problématique du renouvellement des sources du droit, là où l’État n’évolue qu’à la marge, son environnement connaît des ruptures brutales et change de plus en plus rapidement.
13Par ailleurs, aux premiers temps de l’internet, on a imaginé que celui-ci entraînerait une totale homogénéisation des valeurs et des croyances à l’échelle mondiale et, par suite, qu’il serait la cause de la fin de l’État-nation. Cette prophétie ne s’est pas réalisée et, en 2015, le globe terrestre est toujours parsemé de peuples qui s’entretuent parce que leurs valeurs et leurs croyances ne pourraient, pensent-ils, cohabiter. Le web propage la guerre au moins autant que la paix. Néanmoins, les peuples en question sont de moins en moins attachés à des États et, si l’internet ne contribue pas à faire disparaître l’État, il l’affaiblit peut-être grandement. Il importerait dès lors de rechercher les moyens de le défendre, si ce n’est de le « sauver ». Et tout cela ne s’applique-t-il pas plus particulièrement au problème de la souveraineté de l’État ?
- 1885 Blackstone reconnaissait au Parlement britannique un pouvoir « transcendant et absolu » (cité par (...)
14IV. Une question que cette thèse invite tout spécialement à poser, en guise d’ouverture ou de prolongement, est celle de la remise en cause de la souveraineté étatique par le pluralisme des sources du droit – pluralisme favorisé à la fois par le profond renouvellement qui marque les sources privées et par le maigre renouvellement des sources publiques, étatiques en particulier1885. Le pluralisme juridique, la complexité et le « réseau » pourraient être au droit « postmoderne » ce que le monisme juridique, la rectitude et la « pyramide » sont au droit moderne.
- 1886 F. Fardella, « Le dogme de la souveraineté de l’État – Un bilan », Arch. phil. droit 1997, p. 115.
- 1887 En particulier, O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit. Également, H. Dumont, « La notion jurid (...)
- 1888 J. Bodin, op. cit., L. I, chap. 10.
- 1889 Cela même si la souveraineté et la puissance étatiques pourraient être distinguées, la souverainet (...)
- 1890 O. Beaud, loc. cit., p. 197.
- 1891 Ibid. (non souligné dans le texte original). Cette conception est tout à fait traditionnelle puisq (...)
15La souveraineté, véritable dogme1886, est au cœur du droit de l’État, bien que son sens, son contenu et sa portée soient aujourd’hui encore débattus1887. Simplement faut-il ici se contenter de voir dans la souveraineté une « puissance absolue »1888 qui s’exprime en premier lieu dans la production des normes juridiques, donc dans les sources du droit1889. Ainsi est-elle souvent définie telle la « monopolisation du droit positif par l’État »1890. « Grâce à la souveraineté, retient-on encore, […] l’État crée du droit par ses lois et règlements […] [et] il contrôle sa création par d’autres acteurs juridiques »1891. L’État se spécifierait donc par la maîtrise de la production juridique, édicter le droit étant l’acte de souveraineté par excellence. Il disposerait de la « compétence de la compétence », laquelle serait plus précisément la « compétence de la compétence de créer le droit ». Une telle conception de la souveraineté et, par suite, du droit pourra-t-elle être perpétuée pertinemment demain ?
- 1892 Par exemple en se basant sur la pensée hobbesienne selon laquelle « l’obligation des sujets envers (...)
16Certes, il est loisible de considérer que, en raison de ce « droit au droit » propre à l’État, les normes d’origine privée indépendantes de la puissance publique, quels que soient leur nombre et leurs qualités, ne seraient pas juridiques et n’entreraient par conséquent pas dans l’objet d’étude du juriste. Mais, plutôt que de se montrer ainsi indifférent aux normes privées, peut-être mieux vaut-il s’intéresser à elles, donc les considérer telles des règles de droit en bonne et due forme, et pouvoir tirer de ces observations quelques conclusions relativement à l’« état de l’État », relativement au niveau de dégradation de sa souveraineté-puissance. Il pourrait alors y avoir beaucoup à dire, a fortiori si était également pris en compte le prisme de l’effectivité des normes1892.
- 1893 Cour internationale de Justice, avis, 15 oct. 1975, Sahara occidental.
17Les sources étatiques sont concurrencées par des sources non étatiques, si bien que la souveraineté de l’État serait mise en doute à l’échelle du droit de la communication par internet. Si le soin d’élaborer le droit devrait appartenir à une puissance « une, inaliénable, indivisible et imprescriptible », suivant les conditions affirmées par le Constituant en 1791, le droit de la communication par internet s’associe à un pluralisme des sources bien plutôt qu’à une telle puissance monolithique. Et il en va de la fonction d’application du droit autant que de la fonction de création du droit, spécialement car les modes privés de résolution des litiges tendent à subroger la justice rendue dans les prétoires étatiques. Dans son célèbre avis sur le Sahara occidental de 1975, la Cour internationale de La Haye a précisé que, pour reconnaître la souveraineté à une organisation sociale, et donc en faire un État, des actes qui démontrent une intention d’agir en tant que souverain et un exercice actuel et effectif de l’autorité y correspondant sont nécessaires1893. Ainsi y aurait-il souveraineté et étaticité à condition qu’une juridiction, une administration, une législation et une force capable de faire respecter la législation s’imposent. Or, pour ce qui est du cyberespace, cette juridiction, cette administration, cette législation et cette force ne restent-elles pas, au moins en partie, à inventer ? C’est le « droit de demain » qui resterait à inventer ; à moins que, à l’aune des présentes recherches, il ne faille plutôt envisager de le réinventer tant son visage, tel que le droit de la communication par internet permet de l’imaginer, s’avère souvent insatisfaisant. Mais la tâche s’annonce ardue pour des États qui apparaissent souvent sclérosés et dont la souveraineté semble appelée à se dégrader sans cesse.
- 1894 E. Wriston, The Twilight of Sovereignty, 1992 (cité par J. A. Graham, op. cit.).
- 1895 Selon Jean Bodin, la « République » – c’est-à-dire l’État – aurait, par rapport aux autres communa (...)
- 1896 F. Fardella, op. cit., p. 115 s. ; B. Cubertafond, « Souveraineté en crise ? », RDP 1989, p. 1273 (...)
- 1897 R. Denoix de Saint Marc, op. cit., p. 118.
- 1898 H. Dumont, op. cit.
- 1899 Ch.‑A. Morand, « La souveraineté, un concept dépassé à l’heure de la mondialisation », in Mélanges(...)
- 1900 A. Haquet, « La (re)définition du principe de souveraineté », Pouvoirs 2000, n° 94, p. 141.
- 1901 B. Badie, Un monde sans souveraineté – Les États entre ruse et responsabilité, Fayard, coll. L’esp (...)
- 1902 B. Beaude, Les fins d’Internet, op. cit.
- 1903 P. Türk, op. cit., p. 1489.
18Peut-être faudrait-il s’autoriser à interroger la pérennité de la souveraineté, puisqu’elle est le produit contingent de l’histoire et de la volonté humaine et puisqu’on annonce depuis quelques temps que sonnerait l’heure de son « crépuscule »1894. Seulement, un État sans souveraineté, est-ce bien raisonnable1895 ? Reste que, loin de l’étude des sources du droit et du cyberespace, on s’inquiète de l’effritement et de la « crise » de la souveraineté1896, on juge que la souveraineté des États serait « soumise à rude épreuve »1897, passant « de l’absolu au relatif »1898, spécialement en raison de la mondialisation1899. On va même jusqu’à proposer que la souveraineté serait « condamnée à disparaître »1900 et à décrire un « monde sans souveraineté »1901. Dans le cyberespace, où « la puissance de Facebook et de Google est beaucoup plus importante que celle de tout État »1902, ces constats se trouvent plus souvent confirmés qu’infirmés et on en vient à avancer que le combat des États pour leur souveraineté serait aujourd’hui déjà « dépassé »1903.
- 1904 T. Jacobsen et alii, Re-envisioning Sovereignty, Ashgate (Farnham), 2008 ; W. Shan et alii, Redefi (...)
- 1905 K. Benyekhlef, « L’internet : un reflet de la concurrence des souverainetés », op. cit., p. 1.
- 1906 Ibid.
- 1907 On observe que la « nouvelle culture numérique » serait la cause de la « disparition de la souvera (...)
19Ensuite, on propose de « redéfinir la souveraineté »1904, spécialement afin de ne plus en faire un pouvoir exclusif. Le constat du renouvellement des sources du droit, qui est essentiellement le fait des sources privées et qui aboutit à consacrer le pluralisme juridique, incite à suivre cette voie. Un professeur spécialiste du « droit du cyberespace » décrit ainsi une « souveraineté plurielle et composite »1905 induite par la « cœxistence de plusieurs systèmes normatifs appliqués aux mêmes objets et également valides dans le même espace »1906. Mais pareille vision de la souveraineté est, semble-t-il, antithétique à la notion habituelle de souveraineté. En tout cas cette proposition est-elle significative des difficultés rencontrées par la souveraineté dans le cyberespace, où sa logique s’avère peu opératoire1907. Peut-être en ira-t-il bientôt de la sorte en général et non plus à une échelle particulière. Ces limites de la souveraineté et, par suite, de l’État ne s’expliquent-elles pas, en premier lieu, par la remise en cause des idées de peuple et de nation – ainsi que, surtout, de leurs réalités – que provoquerait cette globalisation que l’internet favorise ô combien mais qui le déborde allègrement ?
- 1908 Const. 4 oct. 1958, préambule.
- 1909 Si l’État-nation laisse la place à l’« État dénationalisé » (S. Sassen, La globalisation – Une soc (...)
- 1910 Il faut rappeler combien cette analyse est exprimée uniquement au vu des comportements des individ (...)
20V. L’article 2 alinéa 5 de la Constitution française affirme, quant à la République, que « son principe est : gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ». Le peuple est ainsi placé, ou plutôt se place ainsi, tout à la fois comme source et comme destinataire de son propre gouvernement, c’est-à-dire de ses propres lois. Dans le cyberespace, il est difficile d’identifier ce peuple sur qui reposerait l’État. Or c’est bien lui qui « proclame solennellement son attachement […] aux principes de la souveraineté nationale »1908. La souveraineté de l’État reposerait donc sur une autre souveraineté, primaire et première : celle de la nation sans laquelle nulle souveraineté étatique ne serait autorisée. Dès lors que la nation et sa volonté collective se font de moins en moins palpables, de plus en plus évanescentes, ce sont la souveraineté de la nation et, par ricochet, celle de l’État qui se feraient de moins en moins palpables, de plus en plus évanescentes1909. Et cela s’exprimerait tout spécialement à travers l’essor des sources privées, l’État souverain laissant la place à un État concurrencé1910.
- 1911 Réf. à M. Gauchet, La Révolution des pouvoirs – La souveraineté, le peuple et la représentation, G (...)
- 1912 Cf., notamment, B. Cubertafond, « Souveraineté en crise ? », op. cit., p. 1273 s.
21Sitôt que, dans les faits, s’opère une « révolution des pouvoirs »1911 se traduisant par un renouvellement des sources du droit, la théorie devrait en rendre compte – la souveraineté appartenant peut-être avant tout au champ théorique. Ainsi, de plus en plus nombreux sont ceux qui entendent détacher la souveraineté de la nation et, surtout, de l’État. Étant donnée l’histoire de cette notion, cela ne pourrait que signifier son entrée dans une période d’incertitude et de tergiversation risquant d’aboutir à la placer très en retrait au sein du langage des politistes et des juristes publicistes, là où, jusqu’à présent et depuis longtemps, elle était au tout premier plan1912.
- 1913 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 18 (non souligné dans le texte original).
- 1914 Ibid. (non souligné dans le texte original).
22Plus concrètement, l’architecture du droit étatique devrait peut-être, dans ce contexte, connaître quelques évolutions, si ce n’est quelques révolutions – loin de l’immobilisme des sources étatiques du droit que cette thèse a souligné. Est annoncé l’avènement des « États post-modernes, dans lesquels la souveraineté tend à faire place à une logique nouvelle d’interdépendance et de coopération »1913, étant entendu que « la postmodernité est indissociable de l’avènement d’une économie post-industrielle reposant sur les technologies de l’information »1914. Dès lors, faut-il prévoir un avenir radieux pour l’État sous la forme de l’« État postmoderne » ou cette dernière expression serait-elle une manière édulcorée de désigner l’« l’État effondré » qui, au xxie s., serait appelé à prendre la succession de l’« État effronté » du xxe s. ? Il semble que ce soit sur une telle interrogation que débouche, in fine, l’étude du renouvellement des sources du droit et, plus précisément, du déploiement de l’empire des sources privées du droit.
- 1915 « La forme de l’État souverain, enseigne-t-on, n’est, dans l’histoire, qu’un moment de l’organisat (...)
- 1916 K. Marx, « Critique de la philosophie politique de Hegel » (1843), in Œuvres, t. III, Gallimard, c (...)
- 1917 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 383.
- 1918 Réf. à A. Bruguière, J. Revel, Histoire de la France – La longue durée de l’État, Le Seuil, coll. (...)
- 1919 Cf., par exemple, J. Charpentier, « Le phénomène étatique à travers les grandes mutations politiqu (...)
- 1920 F. Poirat, op. cit., p. 644 (non souligné dans le texte original).
- 1921 En ce sens, il est remarquable que des députés estiment que ce serait aux citoyens et non aux État (...)
23VI. Malgré son apparente évidence, l’État est contingent ; tout comme les sources étatiques du droit, tout comme la loi et la jurisprudence. L’État ne saurait être le seul mode d’organisation des rapports humains et sociaux et il s’est en conséquence toujours trouvé, au moins potentiellement, concurrencé par d’autres structures socio-politiques1915. Si « l’État n’appartient qu’aux Temps modernes », comme l’écrivait Karl Marx1916, se pose la question du jour ou de l’époque où ces « Temps modernes » seront remplacés par des « Temps postmodernes ». « Limité dans son domaine de validité temporelle » selon les mots de Kelsen1917, l’État pourrait avoir une « longue durée »1918 mais il ne saurait être éternel et, quoi qu’il en soit, sa forme actuelle-moderne ne saurait perdurer toujours1919. Aujourd’hui, il paraît « plus qu’auparavant confronté à un certain nombre de phénomènes – on se contentera ici de viser internet – »1920 qui le débordent, qui sont hors de son contrôle et qui font douter de sa capacité à demeurer le cadre pertinent d’organisation politique de la société1921.
- 1922 A. Camus, L’Homme révolté (1951), Gallimard, coll. Folio essais, 1985.
- 1923 A. Leca, Les métamorphoses du droit français – Histoire d’un système juridique des origines au XXI(...)
- 1924 J. Carbonnier, « L’État dans une vision civiliste », op. cit., p. 36.
- 1925 P. Bourdieu, Sur l’État, op. cit.
24Dans L’Homme révolté, Albert Camus souligne que « toutes les révolutions modernes ont abouti à un renforcement de l’État »1922. Peut-être toutes les révolutions « postmodernes », dont celle de l’internet serait l’une des premières en même temps que l’une des plus intenses, aboutiront-elles à un affaiblissement de cet État dont l’« histoire créatrice » serait « parvenue à son terme »1923. L’internet semble symptomatique de cette réalité et de cet avenir qui échappent de plus en plus à toute autodétermination nationale et étatique. Dans le cyberespace, on entend plus attentivement que nulle part ailleurs la proposition de Jean Carbonnier : « Si l’État vous inquiète, que ne le jetez-vous par-dessus bord ? »1924. Et, si Pierre Bourdieu envisageait le retrait progressif mais inéluctable de l’État1925, l’observation du droit de la communication par internet et du renouvellement des sources du droit dont il témoigne ne pourrait qu’amener à abonder dans le sens de l’illustre sociologue.
- 1926 M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. VIII.
- 1927 Réf. à J.‑W. Lapierre, Vivre sans État ?, Le Seuil, 1977.
- 1928 R. von Ihering, Der Zweck in Recht, 3e éd., t. I, 1878, p. 245 (cité par L. Duguit, Traité de droi (...)
25Maurice Hauriou imaginait que l’État moderne allait « durer plus d’un millénaire »1926. Seulement le professeur toulousain ne pouvait-il fonder sa prophétie qu’à la vue du paysage socio-culturel et politique du début du xxe s. et peut-être aurait-il tenu un tout autre discours s’il avait pu prendre en compte les inventions de l’internet et du web ainsi que le déploiement de la mondialisation. De même, peut-être Rudolf von Ihering n’écrirait-il plus aujourd’hui, après que certaines formes d’autorégulation aient montré qu’on peut éventuellement « vivre sans État »1927, que « la forme la plus insupportable d’État est toujours meilleure que l’absence d’État »1928. L’auteur germanique n’en viendrait-il pas plutôt à tirer quelques conclusions du fait que beaucoup d’acteurs de la communication par internet supportent très bien l’absence d’État et même l’espèrent ou, plus encore, l’exigent ? Or la diminution de la croyance et de la confiance en l’État, que l’émancipation de diverses sources privées du droit et la « crise » des sources publiques traduisent, est peut-être ce qui menace le plus sa pérennité.
- 1929 Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1991, p. 21 (« est droit ce que le grou (...)
- 1930 R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit., p. 360.
- 1931 R. Draï, « La gouvernance négative », Cités 2004, n° 18, p. 93.
- 1932 R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit., p. 364.
- 1933 C.‑M. Pimentel, « Reconnaissance et désaveu : contribution à une théorie du droit politique », Jus (...)
- 1934 Et le Professeur Michel Troper, avec les réalistes scandinaves selon lesquels l’État s’appuierait (...)
26VII. Comme celles du droit ou des sources du droit quelles qu’elles soient1929, la force et la réalité de l’État reposent sur un phénomène de croyance et de confiance1930, sur une fiction1931, sur des piliers psychologiques, donc sur des piliers relativement fragiles et instables car versatiles. L’institution étatique puise son énergie dans les mœurs, à l’instar de la coutume qui ne prend corps que grâce à une « opinio juris sive necessitatis »1932. L’État « n’a pas d’existence en dehors de la reconnaissance de ses sujets, qui, à elle seule, suffit à le constituer »1933. En somme, comme Dieu et la religion, l’État et le droit disparaitraient dès lors que l’on n’y croirait plus1934.
- 1935 F. Nietzsche, Le gai savoir (1882), Gallimard, 1981, p. 333.
- 1936 Ibid.
27Cette consistance principalement psychologique de l’être étatique, alors que nombre des acteurs de la communication par internet ne semblent guère croire en lui, serait lourde de conséquences : si c’était la majorité de la population qui en venait à se montrer assez indifférente à l’État, peut-être ne pourrait-il guère demeurer longtemps sur son piédestal, car il lui serait impossible de s’imposer unilatéralement sans s’imposer dans la psyché collective, sans cette croyance et cette autorité dans l’esprit de ceux qui doivent constituer son peuple. Dès lors que la condition de reconnaissance sociale en viendrait à ne plus être remplie, peut-être l’État s’écroulerait-il, deviendrait-il un « État-fantôme » et, bientôt, n’existerait-il plus. Le renouvellement des sources du droit, compris comme remplacement des sources étatiques par des sources non étatiques, est peut-être une traduction concrète de ce retrait de l’État. L’idée d’un État immortel trouvant ses origines dans celles de corps mystiques qui ont un commencement mais guère de fin n’engage que ceux qui s’adonnent au culte de l’État, de moins en moins nombreux, semble-t-il, à l’ère des activités et des pensées globales. « Pour aussi immémoriale qu’en soit l’habitude, l’État n’est pas inscrit dans la nature des choses », avertissait Nietzsche1935, avant de prédire qu’« une génération future verra l’État perdre toute importance »1936.
- 1937 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 65.
28Reste que l’internet et le web concourraient à la « banalisation » de l’État1937, contribueraient à fragiliser la croyance en l’État, ce qui se traduirait, notamment, par une fragilisation concomitante du droit de l’État, par un développement croissant des foyers privés de normes et par une situation de pluralisme juridique qui ne pourrait guère aller de pair avec une grande puissance étatique. Toutefois, est-il vraiment judicieux de sonder l’avenir du droit et de l’État à l’aune de la communication par internet et des normes qui la régissent ? Cela n’amène-t-il pas à établir des diagnostics erronés ou, du moins, insuffisants ? Le pari pris en cette thèse était qu’il serait possible d’envisager l’actualité et, plus encore, l’avenir du droit et de ses sources à travers le cas symptomatique du droit de la communication par internet.
- 1938 A. Leca, Les métamorphoses du droit français, op. cit., p. 302.
- 1939 Réf. à J. Habermas, Après l’État-nation – Une nouvelle constellation politique, Fayard, 2000.
- 1940 On peut ainsi écrire que la seule ambition de l’État serait « de végéter et de se survivre » et qu (...)
- 1941 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. 25.
29VIII. Toutes les branches du droit ne suivent pas le modèle du droit de la communication par internet, bien au contraire, ce qui est peut-être heureux pour l’État. Cependant, la tendance ne semble pouvoir être qu’au développement des branches du droit « postmodernes » et « globales » et au retrait des branches du droit modernes et nationales, ainsi qu’à la transformation de certaines branches du droit modernes en branches du droit « postmodernes ». C’est pourquoi le droit de la communication par internet a pu être envisagé tel un « exemple prospectif ». « Le temps des États-Nations et des droits nationaux est révolu », gage-t-on désormais sans ambages1938. Aussi le regard porté sur le droit de la communication par internet, droit en avance sur son temps, pouvait-il peut-être servir à anticiper quelques phénomènes d’ordre général à venir, à court ou moyen terme, au premier rang desquels figureraient l’avènement d’une « nouvelle constellation politique »1939 et juridique. Il apparaît de plus en plus contestable que les travaux portant sur l’abandon de l’État ne seraient là que pour « faire sensation », à mille lieues de toute réalité factuelle1940. Et l’observation du droit de la communication par internet pourrait également être utile à ceux qui recherchent les solutions pertinentes afin de « sauver l’État » ; à moins qu’il faille comprendre que la meilleure solution serait de « sauver le droit » sans « sauver l’État ». Qu’on se souvienne, avec Raymond Carré de Malberg, combien « l’État n’est pas une fin mais un moyen »1941.
- 1942 H. Lefevbre, De l’État – t. I : L’État dans le monde moderne, 10/18, 1976, p. 24.
- 1943 Réf. à O. Paye (dir.), Que reste-t-il de l’État ? Érosion ou renaissance, Bruylant (Bruxelles), 20 (...)
- 1944 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. VI. L’illustre pro (...)
- 1945 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 99. Toutefois, du point de vue du professeur, les (...)
- 1946 J. Chevallier, « Vers un droit postmoderne ? », op. cit., p. 681.
30L’État « ne mérite ni l’excès d’hommage que lui rendent les uns ni la honte dont le couvrent les autres ; il exige une analyse aussi froide que lui-même »1942. D’une telle analyse entreprise dans le domaine de la communication par internet, il ne semble pouvoir ressortir qu’un bilan peu satisfaisant pour l’État et pour les sources du droit qui en relèvent. Partant, s’il lui est encore possible de suivre la voie de la « renaissance » plutôt que celle de l’« érosion »1943, l’État devrait peut-être se réformer et, en particulier, ne plus élaborer le droit applicable aux objets « postmodernes » en suivant les canons modernes de la production du droit. En un mot, il devrait devenir cet « État postmoderne » que d’aucuns imaginent, soit un État plus ressemblant qu’antinomique par rapport aux caractéristiques de l’internet. Ce cadre étatique « postmoderne » pourrait, notamment, correspondre au passage d’un « régime de sujétion », de « puissance dominatrice » et de « puissance cœrcitive » à un « régime de collaboration », ce qu’imaginait déjà Raymond Carré de Malberg au début du xxe s.1944. Et l’« État postmoderne » produirait un « droit postmoderne »1945, c’est-à-dire un droit « mou, négocié, pluraliste et réflexif »1946. Le pluralisme des sources du droit ne serait dès lors plus le symptôme de la « crise » de l’État mais le résultat de la réforme de l’État.
- 1947 Réf. à R. Maspétiol, « L’État d’aujourd’hui est-il celui d’hier ? », Arch. phil. droit 1976, p. 3 (...)
- 1948 M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. XIII.
- 1949 L. Rouban, « Les paradoxes de l’État postmoderne », Cités 2004, n° 18, p. 13.
31En tout cas l’État d’aujourd’hui ne saurait-il être celui d’hier1947 – à moins qu’il faille plutôt envisager que l’État de demain ne puisse être celui d’aujourd’hui. Selon Maurice Hauriou, il incomberait à l’État de « s’appuyer sur le passé et s’élancer vers l’avenir »1948. À l’heure de l’internet, il lui appartiendrait surtout de savoir « s’élancer vers l’avenir ». Or, en matière de sources du droit, ainsi que l’indique l’étude qui s’achève, il tend surtout à « s’appuyer sur le passé ». Si des concepteurs de l’« État postmoderne » en font le fruit d’une « pensée de la déconstruction de l’État »1949, n’est-il pas possible de penser la reconstruction de l’État en pensant l’« État postmoderne » ? En particulier, il s’agirait de penser la reconstruction des sources étatiques du droit, de penser le dépassement de la loi mais aussi la refondation de la loi.
- 1950 Sur ce point, il est remarquable que le Professeur Olivier Beaud expliquait, en 1994, que « le pro (...)
32IX. Peut-être l’État n’a-t-il jamais été aussi contesté et menacé qu’actuellement et continue-t-il d’exister seulement parce qu’aucun modèle alternatif efficace n’est proposé. Rien n’assure que cette situation puisse se prolonger durant des décennies et peut-être la « crise de l’État », phénomène préoccupant à plus d’un titre que la problématique du renouvellement des sources du droit permet d’éclairer, doit-elle être prise au sérieux1950.
33Selon Jean-Jacques Rousseau,
- 1951 J.‑J. Rousseau, Du contrat social, 1762, L. III, chap. 11.
Le corps politique, aussi bien que le corps de l’homme, commence de mourir dès sa naissance et porte en lui-même les causes de sa destruction. Mais l’un et l’autre peuvent avoir une constitution plus ou moins robuste et propre à les conserver plus ou moins longtemps. La constitution de l’homme est l’ouvrage de la nature, celle de l’État est l’ouvrage de l’art. Il ne dépend pas des hommes de prolonger leur vie, mais il dépend d’eux de prolonger celle de l’État aussi loin qu’il est possible, en lui donnant la meilleure constitution qu’il puisse avoir. Le mieux constitué finira, mais plus tard qu’un autre, si nul accident imprévu n’amène sa perte avant le temps1951.
- 1952 G. Paquet, « La gouvernance en tant que précautions auxiliaires », op. cit., p. 215. Et cet auteur (...)
34Or la Constitution ne comporte-t-elle pas l’essentiel du « droit des sources », si bien que, pour rénover les sources étatiques, il faudrait nécessairement rénover la Constitution ? Peut-être importe-t-il en tout cas de retenir la leçon selon laquelle un État dont les institutions sont adaptées à son environnement et sont capables de s’ajuster en fonction de l’évolution de cet environnement aurait autrement plus de chances de survivre aux crises qu’il pourrait devoir affronter qu’un État sclérosé et se reposant sur une structure qui, étant ancestrale, risque fort d’être aussi archaïque. « La véritable mesure de performance des organisations modernes, écrit-on, est leur capacité de lire et de comprendre la situation, et de se transformer rapidement afin de pouvoir répondre de façon créatrice aux défis que posent les nouveaux contextes »1952. L’étude des sources du droit de la communication par internet est, sous cet angle, ô combien révélatrice des modestes « performances » de l’État, notamment en comparaison de celles de certaines organisations privées.
- 1953 A. Supiot, Grandeur et misère de l’État social, Fayard, coll. Leçons inaugurales du Collège de Fra (...)
- 1954 M. Crozier, État modeste, État moderne – Stratégies pour un autre changement, op. cit.
- 1955 Au moyen de son vocabulaire particulier, Gurvitch expliquait que « s’est établie, depuis le xvie s (...)
35L’institution étatique et le droit qui l’accompagne auraient connu, depuis leur apparition, trois métamorphoses : la première daterait de la réforme protestante, qui aurait donné naissance à un pouvoir souverain émancipé du Pape mais non de toute référence spirituelle ; la seconde, inaugurée par la Révolution française de 1789, aurait vu disparaître l’équilibre entre pouvoir temporel et autorité spirituelle, conférant à l’État une grande puissance ; la troisième serait venue en réponse à la crise de légitimité qui a frappé l’être étatique lorsque, avec l’essor du capitalisme industriel et du positivisme scientifique, on a commencé à voir en lui un simple instrument d’administration ou de domination1953. C’est cette crise qui aurait favorisé l’avènement de l’État actuel1954. À l’aune des enseignements tirés de l’étude des sources du droit de la communication par internet, dont celui selon lequel la hiérarchie des « faits normatifs » pourrait se renverser, au profit des puissances privées et au préjudice de la puissance publique1955, une quatrième métamorphose du droit et de l’État n’est-elle pas à attendre ?
- 1956 A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (1835 et 1840), Flammarion, coll. GF, 2010, p. 272
36X. In fine, tout dans l’histoire des sociétés ne serait fait que d’éternels recommencements et, face à cet objet « postmoderne » que serait l’internet et face à cette branche du droit « postmoderne » que serait le droit de la communication par internet, il faut peut-être observer, aux côtés de Tocqueville, classique parmi les classiques, que « le nouveau monde qui s’élève est encore à moitié engagé sous les débris de l’ancien monde qui tombe, et, au milieu de l’immense confusion que présentent les affaires humaines, nul ne saurait dire ce qui restera debout des vieilles institutions et ce qui achèvera d’en disparaître »1956. Il semble fort que seul l’avenir puisse établir avec précision ce que deviendront les sources du droit et ce que deviendra l’État.
37Dans les années 1920, le juriste belge Paul Otlet exposa le projet de réunir toutes les connaissances du monde en un lieu unique et centralisé, sorte de bibliothèque universelle. Il reçut notamment l’appui du Roi de Belgique et Le Corbusier dessina les plans du bâtiment. Déjà des équipes rédigeaient, répertoriaient et classaient des notices avec pour but affiché de contribuer au progrès de l’intelligence humaine en recensant et en organisant l’ensemble des savoirs. Mais, à partir de 1934, Otlet perdit un à un tous ses soutiens après avoir esquissé une prophétie en laquelle personne ne crut et qui le fit passer pour utopiste :
- 1957 P. Otlet, Traité de documentation – Le livre sur le livre – Théorie et pratique, Éditions Mundaneu (...)
La table de travail ne sera plus chargée d’aucun livre. À leur place se dressera un écran et à portée un téléphone. Là-bas au loin, dans un édifice immense, seront tous les livres et tous les renseignements. De là, on fera apparaître sur l’écran la page à lire pour connaître la réponse à la question posée par téléphone, avec ou sans fil. […] Cette utopie, parce qu’elle n’existe encore nulle part, pourrait bien devenir la réalité pourvu que se perfectionnent encore nos méthodes et notre instrumentation1957.
38Qui sait quels objets « néo-postmodernes » les normes seront bientôt chargées d’encadrer et quelles conséquences le droit « néo-postmoderne » qui en résultera emportera pour la doctrine des sources du droit ? En définitive, le renouvellement des sources du droit et le droit de la communication par internet enseignent que la seule règle universelle et immuable de la pensée et de la science juridiques pourrait être :
39Le droit est mort, vive le droit !
Notes
1868 Cité par P. Musso, « Les débats autour du vote de la loi de 1923 », in C. Bertho-Lavenir (dir.), L’État et les télécommunications en France et à l’étranger 1837-1987, Librairie Droz (Genève), coll. Hautes études médiévales et modernes, 1991, p. 68.
1869 P. Valéry, « Sur la crise de l’intelligence », Revue de France 1925, p. 617 (cité par A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique – 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 11).
1870 P. Bloche, P. Verchère, op. cit., p. 15.
1871 Par exemple, Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d’État, voit dans l’internet une « révolution technologique comparable dans ses effets à celle qui suivit l’invention de l’imprimerie à l’époque moderne » (J.‑M. Sauvé, op. cit., p. 5). Un ancien Premier ministre raconte que, à la fin des années 1990, alors qu’il était ministre des nouvelles technologies de l’information et de la communication, le président de France Télécom d’alors (dont il dit taire le nom « par charité ») lui avait conseillé de « ne pas perdre [son] temps avec internet », imaginant que c’était là « une mode dont on ne parler[ait] plus dans six mois » (F. Fillon, allocution aux Assises du numérique 2011 (cité par M. Alberganti, « Quels sont les enjeux technologiques de la révolution numérique ? », Science publique, France culture, 9 déc. 2011)). L’internet a été et est bien plus qu’une mode, même si on en vient désormais à l’imaginer en train de disparaître (notamment, B. Beaude, Les fins d’Internet, op. cit.) et à envisager la figure d’un « post-Internet » aux « conséquences économiques et politiques imprévisibles » (B. Benhamou, « Internet des objets : défis technologiques, économiques et politiques », op. cit., p. 5).
1872 Par exemple, L. Sorbier, « Quand la révolution numérique n’est plus virtuelle… », Esprit 2006, p. 121 s. ; B. Beaude, Internet – Changer l’espace, changer la société, op. cit. ; J. Rifkin, op. cit.
1873 Réf. à A. Minc, Le média-choc, Grasset, 1993.
1874 J.‑M. Sauvé, op. cit., p. 6 (non souligné dans le texte original).
1875 B. Benhamou, Souveraineté et réseaux numériques, Armand Colin, 2006.
1876 Ibid.
1877 Il serait tentant d’opérer le raccourci consistant à mesurer la puissance d’un État à l’aune de son niveau de maîtrise de l’internet et des communications qu’il véhicule, les États-Unis et la Chine, pour des raisons et de façons très différentes, étant les deux États parvenant le mieux à contrôler la technologie internetique. On écrit ainsi que, « sur internet, certains États sont plus souverains que d’autres » (É. Tardieu Guigues, « Internet et territoire », op. cit., p. 66).
1878 Ce serait même, à l’heure de l’« homme numérique », le sort de l’humanité qui dépendrait des orientations prises par l’internet et, surtout, par les utilisations qui en sont faites (R. Tregouët, op. cit., p. 145 s.).
1879 P. Bellanger, op. cit. Peut-être le « rêve cybernétique de mise en pilotage automatique des affaires humaines » (A. Supiot, « État social et mondialisation : analyse juridique des solidarités », Leçon inaugurale au Collège de France, 29 nov. 2012) n’a-t-il jamais été aussi près de devenir réalité.
1880 Notamment, J.‑F. Fogel, B. Patino, op. cit. ; É. Sadin, op. cit.
1881 M. McLuhan, Understanding Media – The Extensions of Man, McGraw Hill (New York), 1964 (cité par J. Cattan, op. cit., p. 551).
1882 Réf. à M. McLuhan, Pour comprendre les médias – Les prolongements technologiques de l’homme, op. cit.
1883 Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 53.
1884 Voltaire, V° « Loi », in Dictionnaire philosophique portatif, 1764 (cité par J.‑C. Bécane, M. Couderc, J.‑L. Hérin, op. cit., p. 50).
1885 Blackstone reconnaissait au Parlement britannique un pouvoir « transcendant et absolu » (cité par Ph. Lauvaux, C. Pimentel, « Fonctions juridiques de l’État », in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 735). Continuer à analyser ainsi les choses conduirait peut-être à commettre quelques erreurs de diagnostic à l’heure où il apparaît de plus en plus évident que la puissance privée est en mesure de rivaliser avec la puissance publique, à l’heure où, parmi les 100 entités les plus riches de la planète, il se trouve autant d’entreprises multinationales que d’États (F. Dedieu, « Des entreprises multinationales plus riches que des pays », [en ligne] <geopolintel.fr>, 13 avril 2012).
1886 F. Fardella, « Le dogme de la souveraineté de l’État – Un bilan », Arch. phil. droit 1997, p. 115.
1887 En particulier, O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit. Également, H. Dumont, « La notion juridique de souveraineté aujourd’hui : de l’absolu au relatif », in Ch. Behrendt, F. Bouhon, op. cit., p. 452 s. ; Th. Berns, « Souveraineté, droit et gouvernementalité », Arch. phil. droit 2002, p. 351 s. ; F. Fardella, loc. cit., p. 115 s. ; A. Truyol y Serra, « Souveraineté », Arch. phil. droit 1990, p. 313 s.
1888 J. Bodin, op. cit., L. I, chap. 10.
1889 Cela même si la souveraineté et la puissance étatiques pourraient être distinguées, la souveraineté étant alors au droit ce que la puissance serait au fait. Ainsi, le développement des sources publiques externes tendrait à diminuer la souveraineté juridique quand le développement des sources privées tendrait à diminuer la puissance factuelle.
1890 O. Beaud, loc. cit., p. 197.
1891 Ibid. (non souligné dans le texte original). Cette conception est tout à fait traditionnelle puisque Jean Bodin écrivait déjà que « la première marque et la plus évidente de la souveraineté est la puissance de donner loi à tous en général et à chacun en particulier » (J. Bodin, op. cit., L. I, chap. 10).
1892 Par exemple en se basant sur la pensée hobbesienne selon laquelle « l’obligation des sujets envers le souverain s’entend aussi longtemps, et pas plus, que dure la puissance grâce à laquelle il a la capacité de les protéger » (Th. Hobbes, Léviathan, 1651, chap. 21 (cité par Ch. Behrendt, F. Bouhon, op. cit., p. 225)). Or la capacité de l’État à protéger ses « sujets » lorsqu’ils s’aventurent dans le cyberespace semble plus difficile à établir que son incapacité à le faire. Les conséquences de ce constat pourraient être grandes dès lors que le lien entre puissance et État a pour corolaire nécessaire un lien entre fin de la puissance et fin de l’État. Peut-être faudra-t-il, à moyen ou long terme, soit réviser la définition habituelle de l’État, soit prendre acte de l’extinction du phénomène étatique.
1893 Cour internationale de Justice, avis, 15 oct. 1975, Sahara occidental.
1894 E. Wriston, The Twilight of Sovereignty, 1992 (cité par J. A. Graham, op. cit.).
1895 Selon Jean Bodin, la « République » – c’est-à-dire l’État – aurait, par rapport aux autres communautés, « cela d’avantage que c’est une communauté gouvernée par puissance souveraine » (J. Bodin, op. cit., L. III, chap. 7). La souveraineté se présenterait donc tel le premier critère de l’État. L’étaticité dépendant de la souveraineté, c’est l’existence même de l’État qui serait interrogée – pour l’instant à l’aune du droit de la communication par internet et non de manière absolue.
1896 F. Fardella, op. cit., p. 115 s. ; B. Cubertafond, « Souveraineté en crise ? », RDP 1989, p. 1273 s. Et cela depuis longtemps : cf., en particulier, É. Giraud, « Le rejet de l’idée de souveraineté, l’aspect juridique et l’aspect politique de la question », in Mélanges Georges Scelle, LGDJ, 1950, p. 253 s.
1897 R. Denoix de Saint Marc, op. cit., p. 118.
1898 H. Dumont, op. cit.
1899 Ch.‑A. Morand, « La souveraineté, un concept dépassé à l’heure de la mondialisation », in Mélanges Georges Abi-Saab, Nijhoff (La Haye), 2001, p. 151 s. ; Ch. Leben, « Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXe s. », in Mélanges Philippe Kahn, op. cit. ; E. Cohen, La tentation hexagonale – La souveraineté à l’épreuve de la mondialisation, Fayard, 1996 ; G. Teubner (dir.), Global Law without a State, op. cit.
1900 A. Haquet, « La (re)définition du principe de souveraineté », Pouvoirs 2000, n° 94, p. 141.
1901 B. Badie, Un monde sans souveraineté – Les États entre ruse et responsabilité, Fayard, coll. L’espace du politique, 1999.
1902 B. Beaude, Les fins d’Internet, op. cit.
1903 P. Türk, op. cit., p. 1489.
1904 T. Jacobsen et alii, Re-envisioning Sovereignty, Ashgate (Farnham), 2008 ; W. Shan et alii, Redefining Sovereignty in International Economic Law, Hart Publishing (Oxford), 2008.
1905 K. Benyekhlef, « L’internet : un reflet de la concurrence des souverainetés », op. cit., p. 1.
1906 Ibid.
1907 On observe que la « nouvelle culture numérique » serait la cause de la « disparition de la souveraineté des États » (P. Bellanger, op. cit.) ou encore qu’« internet est exactement contradictoire avec l’idée de souveraineté » (B. Beaude, Les fins d’Internet, op. cit.).
1908 Const. 4 oct. 1958, préambule.
1909 Si l’État-nation laisse la place à l’« État dénationalisé » (S. Sassen, La globalisation – Une sociologie (2007), Gallimard, 2009, p. 39), cela signifie-t-il que l’État pourrait exister sans nation ? Plusieurs exemples historiques montrent que, si l’État sans nation n’est pas inenvisageable, sa stabilité et sa pérennité peuvent difficilement être garanties.
1910 Il faut rappeler combien cette analyse est exprimée uniquement au vu des comportements des individus dans le monde immatériel. Toutefois, c’est bien à l’aune de la situation d’ensemble qu’un auteur en vient à considérer que le concept de souveraineté serait « condamné à disparaître » (A. Haquet, « La (re)définition du principe de souveraineté », op. cit., p. 141). La souveraineté connaît des heures difficiles parce que la puissance privée ne semble plus comme avant soumise à la puissance publique. De plus, dans de nombreux domaines, les pouvoirs publics acceptent de déléguer à des institutions supra-étatiques (européennes essentiellement) la mission de créer le droit – l’existence d’un « effet cliquet » les empêchant de revenir raisonnablement sur leurs engagements par une décision « souveraine ».
1911 Réf. à M. Gauchet, La Révolution des pouvoirs – La souveraineté, le peuple et la représentation, Gallimard, coll. NRF, 1995.
1912 Cf., notamment, B. Cubertafond, « Souveraineté en crise ? », op. cit., p. 1273 s.
1913 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 18 (non souligné dans le texte original).
1914 Ibid. (non souligné dans le texte original).
1915 « La forme de l’État souverain, enseigne-t-on, n’est, dans l’histoire, qu’un moment de l’organisation politique » (É. Maulin, « Souveraineté », in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 1438 (non souligné dans le texte original)).
1916 K. Marx, « Critique de la philosophie politique de Hegel » (1843), in Œuvres, t. III, Gallimard, coll. La Pléiade, 1982, p. 904 (cité par Y.‑Ch. Zarka, op. cit., p. 4).
1917 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 383.
1918 Réf. à A. Bruguière, J. Revel, Histoire de la France – La longue durée de l’État, Le Seuil, coll. Points Histoire, 2000.
1919 Cf., par exemple, J. Charpentier, « Le phénomène étatique à travers les grandes mutations politiques contemporaines », in SFDI, L’État souverain à l’aube du XXIe siècle, Pedone, 1994, p. 11 s.
1920 F. Poirat, op. cit., p. 644 (non souligné dans le texte original).
1921 En ce sens, il est remarquable que des députés estiment que ce serait aux citoyens et non aux États d’imposer aux multinationales du web de respecter leurs droits et libertés : P. Bloche, P. Verchère, op. cit., p. 306 (« la mission a la conviction que c’est par la pression que pourront exercer les citoyens que l’on amènera les grands groupes du numérique à des positions tout à fait respectueuses des droits des individus »).
1922 A. Camus, L’Homme révolté (1951), Gallimard, coll. Folio essais, 1985.
1923 A. Leca, Les métamorphoses du droit français – Histoire d’un système juridique des origines au XXIe siècle, LexisNexis, 2011, p. 301.
1924 J. Carbonnier, « L’État dans une vision civiliste », op. cit., p. 36.
1925 P. Bourdieu, Sur l’État, op. cit.
1926 M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. VIII.
1927 Réf. à J.‑W. Lapierre, Vivre sans État ?, Le Seuil, 1977.
1928 R. von Ihering, Der Zweck in Recht, 3e éd., t. I, 1878, p. 245 (cité par L. Duguit, Traité de droit constitutionnel – Tome deuxième : La théorie générale de l’État – Première partie : Éléments, fonctions et organes de l’État, 3e éd., De Boccard, 1928, p. 47).
1929 Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1991, p. 21 (« est droit ce que le groupe social s’accorde à traiter comme tel »).
1930 R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit., p. 360.
1931 R. Draï, « La gouvernance négative », Cités 2004, n° 18, p. 93.
1932 R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit., p. 364.
1933 C.‑M. Pimentel, « Reconnaissance et désaveu : contribution à une théorie du droit politique », Jus Politicum 2008, n° 1, p. 5. C’est ce que Nietzsche a mis en exergue à la fin du xixe s., lorsqu’il a annoncé la « mort de Dieu » et son remplacement, en tant qu’« idole » du peuple, par l’État (F. Nietzsche, « La nouvelle idole », in Ainsi parlait Zarathoustra, Verlag von Ernst Schmeitzner (Chemnitz), 1883). Et Léon Duguit pouvait qualifier l’État d’« être artificiel, irréel et imaginaire » (L. Duguit, loc. cit., p. 138).
1934 Et le Professeur Michel Troper, avec les réalistes scandinaves selon lesquels l’État s’appuierait uniquement sur la croyance des gouvernés et avec Maurice Hauriou qui faisait dépendre la « valeur juridique » de l’« adhésion des esprits » (M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. XIX), de relever que, « de même qu’on conçoit un Dieu transcendant au monde, on conçoit un État transcendant au droit » (M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 149). Aussi a-t-on pu parler de « mythe de l’État » (E. Cassirer, Le mythe de l’État, Gallimard, 1946).
1935 F. Nietzsche, Le gai savoir (1882), Gallimard, 1981, p. 333.
1936 Ibid.
1937 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 65.
1938 A. Leca, Les métamorphoses du droit français, op. cit., p. 302.
1939 Réf. à J. Habermas, Après l’État-nation – Une nouvelle constellation politique, Fayard, 2000.
1940 On peut ainsi écrire que la seule ambition de l’État serait « de végéter et de se survivre » et que « le souligner, c’est refuser de céder à aucun obscur sentiment “décliniste”. C’est respecter plutôt une irréfragable obligation de lucidité » (R. Draï, « La gouvernance négative », op. cit., p. 85).
1941 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. 25.
1942 H. Lefevbre, De l’État – t. I : L’État dans le monde moderne, 10/18, 1976, p. 24.
1943 Réf. à O. Paye (dir.), Que reste-t-il de l’État ? Érosion ou renaissance, Bruylant (Bruxelles), 2004.
1944 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. VI. L’illustre professeur strasbourgeois s’interrogeait en ces termes : « Le rapport entre l’État et ses membres individuels continuera-t-il à s’analyser en un rapport de commandement et de soumission ? ou, au contraire, le droit public interne est-il parvenu à l’aube d’une ère meilleure, au cours de laquelle le fonctionnement de l’activité étatique sera assuré, non plus au moyen d’ordres impérieux et de contraintes irrésistibles s’exerçant sur les individus et impliquant l’existence d’une volonté étatique supérieure à eux, mais par le libre jeu des efforts individuels que chaque citoyen sentira le besoin de fournir spontanément et bénévolement […] ? Domination ou collaboration : dans lequel de ces deux sens se formera le droit de l’avenir ? » (ibid., p. VII). Et d’écrire plus loin : « Il est entendu que l’État ne peut pas plus fonctionner sans le concours de l’ensemble des citoyens qu’une société ou un groupement quelconque ne pourrait subsister sans le concours de ses membres. […] La notion de puissance dominatrice devrait céder le pas devant celle, plus haute, de collaboration » (ibid., p. XIII-XIV).
1945 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 99. Toutefois, du point de vue du professeur, les phénomènes ne seraient pas liés par un lien de causalité mais par un lien de concomitance (ibid.).
1946 J. Chevallier, « Vers un droit postmoderne ? », op. cit., p. 681.
1947 Réf. à R. Maspétiol, « L’État d’aujourd’hui est-il celui d’hier ? », Arch. phil. droit 1976, p. 3 s.
1948 M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. XIII.
1949 L. Rouban, « Les paradoxes de l’État postmoderne », Cités 2004, n° 18, p. 13.
1950 Sur ce point, il est remarquable que le Professeur Olivier Beaud expliquait, en 1994, que « le problème certainement le plus actuel et passionnant [est celui] de l’éventuelle péremption de l’État. La grande question philosophico-juridique d’aujourd’hui est celle de savoir si l’État n’est pas dépassé en tant que forme d’expression juridique du pouvoir politique. Le contraste toujours plus grand entre cette forme juridico-politique et la réalité sociale frappe les observateurs lucides » (O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 13).
1951 J.‑J. Rousseau, Du contrat social, 1762, L. III, chap. 11.
1952 G. Paquet, « La gouvernance en tant que précautions auxiliaires », op. cit., p. 215. Et cet auteur d’ajouter que « les vieilles organisations hiérarchiques et contrôlées centralement, comme l’État, sont plutôt inefficaces dans ce genre d’adaptation car elles étouffent l’innovation, répriment les aspirations et ralentissent la croissance de la productivité. […] Pour sortir de la situation fâcheuse dans laquelle elles se trouvent, ces organisations hiérarchiques (dont l’État centralisateur) doivent adopter des stratégies paradoxales et apparemment contradictoires qu’elles ont de la difficulté à conceptualiser et pour lesquelles elles sont bien mal équipées. D’un côté elles doivent s’organiser et se structurer, et de l’autre se désorganiser et se déconcentrer ; devenir plus petites (à mesure que les firmes s’éclatent), et plus grandes (à mesure que leurs réseaux grandissent) ; avoir plus d’autonomie et plus de latitude, mais également plus de partenaires. Les organisations qui réussissent sont celles qui trouvent les moyens de réconcilier ces besoins contradictoires de concurrence et de coopération » (ibid.).
1953 A. Supiot, Grandeur et misère de l’État social, Fayard, coll. Leçons inaugurales du Collège de France, 2013.
1954 M. Crozier, État modeste, État moderne – Stratégies pour un autre changement, op. cit.
1955 Au moyen de son vocabulaire particulier, Gurvitch expliquait que « s’est établie, depuis le xvie siècle, la primauté du “fait normatif” de l’État sur les autres “faits normatifs”, primauté dont la seule justification juridique était la carence, jusqu’à la fin du xixe siècle, d’autres “faits normatifs” de caractère commun et non de caractère particulariste. Mais cette primauté est une question de fait : au moment où s’organisent des communautés et des organisations pouvant représenter l’intérêt général sous l’aspect économique, international, etc., la hiérarchie des “faits normatifs”, établie par la primauté de l’État, s’ébranle et ne peut plus se justifier » (G. Gurvitch, L’expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, op. cit., p. 148).
1956 A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (1835 et 1840), Flammarion, coll. GF, 2010, p. 272.
1957 P. Otlet, Traité de documentation – Le livre sur le livre – Théorie et pratique, Éditions Mundaneum (Bruxelles), 1934, p. 428.
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