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Le renouvellement des sources du droit

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Boris Barraud

Seconde partie. Le renouvellement insuffisant des sources publiques : illustrations en droit de la communication par internet

Conclusion de la seconde partie

Texte intégral

  • 1845 Les sources privées tendent à concurrencer les sources publiques tout particulièrement en matière (...)

1Alors que les précédentes innovations technologiques, à l’instar des télécommunications, avaient suscité la création d’organisations intergouvernementales spécialisées, la « gouvernance » de l’internet se distingue par l’absence d’autorité centrale et par le rôle décisif joué par diverses instances de droit privé1845. Dans ce modèle dit « multiacteurs », les États ne semblent plus être que des parties prenantes parmi d’autres ; ils seraient « banalisés » comme jamais ils ne l’ont été depuis la fin du Moyen Âge. Tel pourrait être le visage du « droit du futur » : un droit sensiblement désétatisé. Et ce phénomène s’accompagne forcément d’un renouvellement des sources du droit, mais un renouvellement portant la marque des sources privées bien plus que celle des sources publiques.

2Tout d’abord, la situation des sources internationales du droit de la communication par internet n’apparaît guère satisfaisante. Si le cyberespace est désormais au cœur des relations internationales, celles-ci prennent surtout un tour conflictuel. Le paradoxe des sources publiques est ainsi le suivant : le droit de la communication par internet d’origine publique requiert, pour des raisons bien comprises, d’être établi par des instances à compétence planétaire ; mais, pour des raisons là aussi bien comprises, ce droit est essentiellement produit par les États. Par conséquent, il est difficile pour les sources internationales de se développer et de se renouveler. Elles ne paraissent pas pouvoir être des acteurs centraux du « droit de demain ».

  • 1846 Concrètement, les sources européennes se placent du côté des sources étatiques bien davantage que (...)

3Il faut dès lors, à défaut de sources publiques mondiales, se tourner en direction des sources publiques régionales et en particulier en direction des sources européennes. Or la réalité de ces dernières est fort différente. L’étude des sources du droit de la communication par internet permet d’observer combien l’Union européenne, malgré les difficultés institutionnelles et politiques qu’elle traverse actuellement en raison de la sortie de la Grande-Bretagne et du développement de l’euroscepticisme, joue aujourd’hui un rôle utile en même temps qu’original dans le processus de fabrication du droit. Mais le caractère territorialisé des normes produites par l’Union amène à considérer que le droit d’origine publique devrait longtemps encore demeurer fractionné en divers droits locaux1846. Parmi les sources publiques du droit de la communication par internet, les sources internationales sont de peu de poids par rapport aux sources étatiques, tandis que les sources européennes jouent un rôle important, mais uniquement à l’échelle d’un continent. Ces sources européennes n’en témoignent pas moins d’un intéressant renouvellement des sources du droit, spécialement en raison du darwinisme dont elles font souvent preuve, si bien qu’elles s’opposent peut-être aux sources étatiques comme les sources « postmodernes » aux sources modernes.

  • 1847 Rousseau et Voltaire se réfugièrent en Suisse pour y narguer une censure qui n’est jamais parvenue (...)
  • 1848 Par exemple, un site web connu de tous les internautes et dont la vocation première est de garanti (...)
  • 1849 Le Professeur Mireille Delmas-Marty explique que l’intégration normative permettant d’aboutir à un (...)

4La variété des lois et des règlementations nationales, permettant aux multinationales de mettre les systèmes nationaux en concurrence et de créer ainsi une forme de dumping législatif et règlementaire, ne semble pouvoir qu’être regrettée1847. Et il faut gager qu’à l’avenir il en ira a fortiori ainsi. Dans le même temps, le morcellement du droit en de multiples droits territorialisés ne saurait être évité. Les voies du droit semblent ainsi moins performantes que les voies de la pratique et, plus spécialement, que les voies de la pratique illégale1848 ou, du moins, immorale1849. Et l’Union européenne n’est que d’un maigre secours à l’égard de ces problématiques. Si renouvellement du droit et de ses sources publiques externes il y a, ce ne saurait être que dans une mesure limitée et, en tout cas, insuffisante.

  • 1850 Réf. à F. Attar, Le droit international entre ordre et chaos, op. cit.
  • 1851 Réf. à J. Combacau, « Le droit international : bric-à-brac ou système ? », op. cit., p. 85 s.
  • 1852 M. Drain, op. cit., p. 27.
  • 1853 Aussi le Conseil d’État propose-t-il que « la gouvernance d’internet pourrait être décrite comme l (...)
  • 1854 X. Magnon, op. cit., p. 112.

5Le droit international serait donc actuellement plus proche du « chaos » que de l’« ordre »1850 et plus proche du « bric-à-brac » que du « système »1851. Il ne connaît pas de Constitution1852 ni de différenciation des organes de création et d’application du droit – lequel ne saurait être mieux que du « droit souple »1853 – ; les États sont à la fois ses destinataires, ses producteurs et ceux qui le sanctionnent, ce qui serait à l’origine d’une « faiblesse structurelle [qui] favorise dans une certaine mesure [son] ineffectivité »1854. Les organisations internationales, parce qu’elles n’ont ni le mandat ni les ressources pour surveiller l’infrastructure mondiale de l’information, se bornent à établir des orientations politiques évasives et abstraites. Ce constat s’avère problématique pour un droit ayant avant tout un sens au-delà des territoires et des populations nationaux. Or le « nouveau droit », conçu tel un « droit global », pourrait présenter des caractères proches de ceux du droit de la communication par internet.

6Bien sûr, les États n’ont de cesse de règlementer l’internet et ses activités et, de ce point de vue, plaider pour un droit international de la communication par internet peut sembler quelque peu éculé et archaïque ; mais se posent ensuite les questions de la pertinence et de l’efficacité de ces règlementations, notamment dès lors que les États se retrouvent engagés dans une course au moins-disant normatif et fiscal. Le « law shopping » et le « forum shopping » sont des phénomènes de plus en plus massifs qui ne paraissent pouvoir qu’être regrettés. Reste que la responsabilité de la création publique du droit retombe bel et bien sur les épaules des États, lesquels, malgré toutes leurs difficultés, se doivent d’être des nœuds normatifs de poids. Par choix ou par obligation, c’est bien à l’État qu’il incombe d’édicter la majeure partie du droit de la communication par internet d’origine publique. Il pourrait le faire en repensant plus ou moins radicalement ses institutions. Mais, de fait, il s’appuie très essentiellement sur les organes et sur les procédures d’hier, un peu comme s’il pensait pouvoir créer le droit « postmoderne » au moyen des institutions modernes.

  • 1855 P. Türk, op. cit., p. 1489.
  • 1856 A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique – 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 36.
  • 1857 J.‑C. Bécane, M. Couderc, J.‑L. Hérin, op. cit., p. 54.
  • 1858 En témoigne l’intitulé d’une étude du Professeur Christophe Caron consacrée aux difficultés des lo (...)
  • 1859 De telle sorte que, si, comme le pensait Friedrich Hayek, le passage d’un droit fait par les juges (...)

7L’examen des sources du droit de la communication par internet devait ainsi permettre de tirer quelques enseignements relativement à l’« état de l’État ». Sous cet angle, l’internet et le web, ainsi que les pratiques et la culture qui les accompagnent, confirmeraient combien « les États maîtrisent de moins en moins leurs destins »1855 et combien les gouvernants seraient de plus en plus « désorientés »1856. D’aucuns présentent une loi qui serait « toujours plus insuffisante tant dans son contenu que dans son mode d’élaboration »1857. Pour ce qui est de la branche du droit étudiée en cette thèse et du « droit de demain » dont elle serait révélatrice, ce constat ne pourrait que valoir a fortiori1858. Aussi ne peut-on que s’étonner devant l’absence de toute velléité de renouvellement de la loi (comprise au sens large). Ensuite, peut-être le taux de droit d’origine prétorienne est-il élevé en droit de la communication par internet à proportion des manques (imprécisions, errements et absences) propres aux actes du législateur1859.

  • 1860 Par exemple, si tant le rapport public du Conseil d’État de 1998 (EDCE 1998, op. cit.) que le rapp (...)

8Il n’en demeure pas moins que, politiquement, les enjeux et les réponses à leur apporter continuent d’être définis au niveau étatique, bien que, sociologiquement, économiquement, culturellement ou encore physiquement, lesdits enjeux tendent à s’émanciper des territoires étatiques et que lesdites réponses devraient peut-être suivre ce mouvement. Les sources privées, elles, semblent en mesure d’approcher l’idéal d’un droit sans territoire. Les actes normatifs transnationaux dominent ainsi les actes normatifs internationaux et l’État se présente peut-être au moins autant tel le foyer des difficultés que tel le foyer des solutions. En matière de création du droit des technologies et des activités internetiques, l’État ne subit pas moins les évènements qu’il les influence1860. N’en ira-t-il pas de plus en plus généralement ainsi à l’avenir ?

  • 1861 W. Gibson, Neuromancien (1984), J’ai lu, coll. Science-fiction, 2001.
  • 1862 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 38.
  • 1863 Notamment, le droit de la communication par internet interroge les deux principes qui, dans l’œuvr (...)
  • 1864 La plupart de ceux qui téléchargent illégalement des œuvres de l’esprit ou qui assistent à des com (...)

9Le terme « cyberespace », dans Neuromancien de William Gibson1861, désigne un espace détaché de la souveraineté des États et entièrement libéré de toute règle. Cette définition, si elle ne correspond pas exactement à la réalité, n’en est néanmoins peut-être pas totalement éloignée tant, s’il y a des règles, elles possèdent souvent une origine privée, tandis que les règles publiques, lorsqu’elles existent, pèchent régulièrement par manque d’effectivité. Trop d’acteurs et d’utilisateurs du web et de l’internet seraient de ces « gens heureux [qui] vivent comme si le droit n’existait pas »1862. L’État peut-il tolérer cette situation qui remet en cause sa souveraineté, sa puissance, sa légitimité et, in fine, sa raison d’être, donc son existence même1863 ? Les fondations du « contrat social » paraissent s’écrouler, si tant est que ce « contrat » ait été un jour « conclu » par les internautes – les individus se présentent sous un jour très différent selon qu’ils agissent dans le monde physique ou dans le cyberespace1864. À l’aune de ces problèmes, l’appel à un renouvellement des sources du droit, et en premier lieu à un renouvellement des sources étatiques du droit, se révèle fort et pressant.

  • 1865 Si, au xxe s., l’administration était tout à la fois « simple, nationale, centralisée, hiérarchisé (...)
  • 1866 Forum des droits sur l’internet, « Construire ensemble la civilité de l’internet », op. cit., p. 1 (...)

10Le diagnostic établi à l’égard de la place de l’État dans le monde des institutions sociales et de la place du droit étatique dans le monde des normes ne paraît pouvoir qu’être sévère. Certainement cette place n’est-elle pas inexistante ni même marginale ; mais, par rapport à ce qu’elle est habituellement depuis le début de l’ère moderne et par rapport à ce qu’elle devrait être afin de défendre des principes cardinaux tels que l’intérêt général ou la sécurité juridique, il ne serait que possible d’observer combien les sources étatiques seraient ébranlées, combien leur capacité à intervenir efficacement serait douteuse et combien leur avenir demeurera assombri tant qu’elles ne trouveront pas les moyens de se régénérer. C’est pourquoi a été souligné à quel point l’organisation moderne des sources étatiques apparaît mal adaptée aux exigences d’une branche du droit telle que le droit de la communication par internet et à quel point il est peut-être regrettable que les pouvoirs publics n’amorcent pas plus radicalement la mutation légistique espérée par qui aspire à disposer d’un droit étatique légitime et efficace1865. L’enjeu, en 2001, au moment d’instituer le Forum des droits sur l’internet, était de « construire les règles en évitant de plaquer sur l’internet les modèles du passé »1866 ; mais le Forum a été dissous et le droit étatique de la communication par internet a, semble-t-il, été largement élaboré sur la base des modèles du passé.

  • 1867 P. Bourdieu, Sur l’État – Cours au Collège de France – 1989-1992, Le Seuil-Raisons d’agir, coll. C (...)

11Néanmoins, y compris une profonde refondation des institutions étatiques pourrait ne pas suffire à les « sauver » et l’on peut se demander s’il faudrait percevoir l’éventuel État « postmoderne » comme un modèle durable ou comme une transition temporaire vers une conception différente de l’organisation politique rompant avec la rationalité et la légitimation étatiques. L’État est-il voué à connaître un retrait progressif mais inéluctable, ainsi que le prédisait Pierre Bourdieu à la fin du xxe s.1867 ? C’est notamment une esquisse de réponse à cette question, que l’internet comme le renouvellement des sources et le « droit de demain » posent avec une grande acuité, qui sera proposée au sein de la conclusion générale de cette thèse.

Notes

1845 Les sources privées tendent à concurrencer les sources publiques tout particulièrement en matière de droit du contenant de la communication par internet : la régulation des technologies et des équipements se trouve largement entre les mains d’organismes privés qui élaborent des standards par un processus collaboratif d’échanges entre experts, lequel diffère de la mise en place ordinaire de standards de communication à l’échelle internationale jusque-là confiée principalement à des institutions publiques. Sont concernés, notamment, l’ICANN pour la gestion des noms de domaine, l’IETF et le W3C pour la définition des standards techniques, l’Internet Society et le Forum pour la gouvernance d’internet concernant les questions politiques, économiques et de société. Cf. E. Lagrange, op. cit., p. 199 s.

1846 Concrètement, les sources européennes se placent du côté des sources étatiques bien davantage que du côté des sources internationales, même si, à des fins pédagogiques, il est peut-être permis de distinguer les sources publiques internes et les sources publiques externes (parmi lesquelles les sources européennes).

1847 Rousseau et Voltaire se réfugièrent en Suisse pour y narguer une censure qui n’est jamais parvenue à empêcher la diffusion en France de leurs œuvres, même les plus subversives. À l’ère contemporaine, rien ne paraît vraiment changé, alors que certains bouleversements technologiques ont décuplé les enjeux, les possibilités et les dangers.

1848 Par exemple, un site web connu de tous les internautes et dont la vocation première est de garantir l’accès à un catalogue immense d’œuvres en contrefaçon des droits de leurs auteurs peut sans difficulté changer d’extension de nom de domaine dès que les autorités publiques du pays dans lequel il est installé se décident à l’attaquer.

1849 Le Professeur Mireille Delmas-Marty explique que l’intégration normative permettant d’aboutir à un droit commun pourrait se réaliser suivant trois modèles qui seraient, par niveaux d’intégration croissants, la coopération, l’harmonisation et l’unification (M. Delmas-Marty, Le pluralisme ordonné, op. cit.). Le professeur ne manque pas d’ajouter que, au niveau mondial, il serait aujourd’hui difficile d’aller plus loin que la coopération en raison de la barrière que constituerait la souveraineté des États (ibid.). Et la réalité de cette coopération, en droit de la communication par internet comme dans beaucoup d’autres branches du droit, est qu’elle est très modeste et incomplète, ne permettant guère de s’approcher de l’idéal d’un droit commun.

1850 Réf. à F. Attar, Le droit international entre ordre et chaos, op. cit.

1851 Réf. à J. Combacau, « Le droit international : bric-à-brac ou système ? », op. cit., p. 85 s.

1852 M. Drain, op. cit., p. 27.

1853 Aussi le Conseil d’État propose-t-il que « la gouvernance d’internet pourrait être décrite comme le fruit de la superposition d’un droit souple à l’échelle mondiale et d’un droit dur à l’échelle nationale ou régionale pour l’Europe » (Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 133).

1854 X. Magnon, op. cit., p. 112.

1855 P. Türk, op. cit., p. 1489.

1856 A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique – 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 36.

1857 J.‑C. Bécane, M. Couderc, J.‑L. Hérin, op. cit., p. 54.

1858 En témoigne l’intitulé d’une étude du Professeur Christophe Caron consacrée aux difficultés des lois relatives aux activités internetiques : « Malédictions numériques » (Ch. Caron, « Malédictions numériques », op. cit.).

1859 De telle sorte que, si, comme le pensait Friedrich Hayek, le passage d’un droit fait par les juges à un droit édicté par le législateur aurait constitué la transformation fondamentale de l’idée de droit en occident, se produirait, sur ce point et à l’heure du droit « postmoderne », une sorte de retour en arrière (F. A. Hayek, op. cit., p. 146 (cité par L. Cohen-Tanugi, Le droit sans l’État, op. cit., p. 85)).

1860 Par exemple, si tant le rapport public du Conseil d’État de 1998 (EDCE 1998, op. cit.) que le rapport du député Christian Paul de 2000 (Ch. Paul, op. cit.) ont abouti à la conclusion selon laquelle il serait nécessaire d’encourager la « corégulation » (dans laquelle la régulation par les acteurs privés et la régulation par l’État trouvent chacune sa place), dans les faits, cependant, l’autorégulation paraît être le plus souvent choisie « souverainement » par lesdits acteurs privés, indépendamment des pouvoirs publics et des orientations qu’ils décident.

1861 W. Gibson, Neuromancien (1984), J’ai lu, coll. Science-fiction, 2001.

1862 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 38.

1863 Notamment, le droit de la communication par internet interroge les deux principes qui, dans l’œuvre de Jean-Jacques Rousseau, régissent toute communauté politique : celui de la « liberté-légitimité » (tout pouvoir humain renvoie à une décision fondatrice libre qui l’institue comme pouvoir légitime) et celui de l’« utilité » (les hommes « n’aliènent leur liberté » – c’est-à-dire ne consentent à se soumettre à une autorité – « que pour leur utilité ») (J.‑J. Rousseau, Du contrat social, 1762, L. I, chap. 2). L’État et son droit ne tiendraient debout qu’à condition que les sujets dudit État et que les destinataires dudit droit perçoivent en eux une « liberté-légitimité » et une « utilité ». Sans cela, ils risqueraient fort de se trouver déstabilisés, fragilisés et, finalement, de s’écrouler. Or, dans le cyberespace, la « liberté-légitimité » et l’« utilité » de l’État et de son droit s’avèrent trop peu de choses.

1864 La plupart de ceux qui téléchargent illégalement des œuvres de l’esprit ou qui assistent à des compétitions sportives par le biais de sites « pirates » n’auraient jamais l’idée d’entrer par effraction dans une salle de spectacle ou dans un stade.

1865 Si, au xxe s., l’administration était tout à la fois « simple, nationale, centralisée, hiérarchisée et secrète » (G. Braibant, « Panorama de l’administration français », in F. Gallouédec-Genuys (dir.), À propos de l’administration française, La documentation française, 1998, p. 9), à l’ère du droit « postmoderne » qu’annoncerait le droit des nouvelles technologies de la communication, ne devra-t-elle pas se présenter sous les traits d’une administration complexe, ouverte, décentralisée, réseautique et publique ?

1866 Forum des droits sur l’internet, « Construire ensemble la civilité de l’internet », op. cit., p. 11.

1867 P. Bourdieu, Sur l’État – Cours au Collège de France – 1989-1992, Le Seuil-Raisons d’agir, coll. Cours et travaux, 2012.

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