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Le renouvellement des sources du droit

 | 
Boris Barraud

Titre 2. L’organisation contrariée des sources publiques internes du droit de la communication par internet

Chapitre 1. Les paradoxes des sources constitutionnelles, législatives et règlementaires du droit de la communication par internet

Texte intégral

  • 966 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 54.
  • 967 L. Pech, « Droit et gouvernance : vers une “privatisation” du droit ? », op. cit., p. 10.
  • 968 « À grands renforts de Raison et d’Expression de la Volonté Générale, explique-t-on, l’un des mode (...)

1Si « trois sources du droit sont généralement reconnues : le législateur, le juge et la société, qui produisent la loi, la jurisprudence et la coutume »966, alors ce premier chapitre sera consacré au législateur et à la loi. Toutefois, il faut dans ce cas entendre « loi » dans un sens large et peut-être importe-t-il d’identifier plus précisément quelques catégories d’actes normatifs au départ de critères formels. La loi, la Constitution et le règlement (ou, plus précisément, le décret) devraient ainsi être distingués. Ce sont là, en quelque sorte, les sources « officielles » du droit, « officielles » aux yeux de l’État et aux yeux des « juristes d’État »967, non aux yeux du « droit effectif ». Or la modernité a consacré non seulement l’association ontologique du droit et de l’État mais même celle du droit et de la loi968. L’esprit de légalité – la juridicité (fait d’être droit) est souvent réduite ou assimilée à la légalité (fait d’être loi) – a largement empreint la pensée juridique collective du xixe et du xxe s. S’il est aujourd’hui loin de peser sur la conscience de tous les jus-universitaires et, plus encore, sur celle de tous les juristes, cet esprit de légalité semble demeurer très influent. Les sources du droit en cause dans le chapitre qui débute seraient donc les sources du droit par excellence. Mais cela leur interdit-il nécessairement tout renouvellement, toute approche réflexive en vue d’un perfectionnement ? Et pourra-t-il en aller encore ainsi à mesure que le « droit de demain » prendra son essor ?

  • 969 21 % selon une étude menée récemment (Mesurer le pluralisme juridique, op. cit., p. 190). Plus pré (...)
  • 970 N. Dompnier, « Le renoncement à la légitimité démocratique au nom de la “qualité des normes” ? », (...)

2Les sources constitutionnelles, les sources législatives et les sources règlementaires ou décrétales produisent une faible proportion des normes constitutives du droit de la communication par internet969. Or, traditionnellement, on s’attend à ce que la loi (au sens large) soit la source première, si ce n’est unique, du droit. Il y aurait donc de riches enseignements à tirer de ce retrait relatif mais réel de la loi parmi les sources du droit dont témoigne le droit de la communication par internet. Sous l’angle quantitatif, le renouvellement des sources du droit est patent : la loi (au sens large), hier proche d’être juridiquement omnipotente, paraît de moins en moins pouvoir jouer le premier rôle. Et, sous l’angle qualitatif, se pose la question du « renoncement à la légitimité démocratique au nom de la “qualité des normes” »970, ainsi que, plus généralement, celle de la nécessité, de la possibilité et des moyens d’une (r)évolution légistique. Mais l’étude du droit de la communication par internet montre que peu de réponses sont apportées à ces interrogations, si bien que, qualitativement, il n’apparaît en revanche guère de renouvellement des sources du droit lorsqu’on se concentre sur les sources étatiques.

  • 971 En somme, il existerait aujourd’hui un décalage entre les faits normatifs et la psyché juridique c (...)

3En ces lignes, il conviendra donc de présenter succinctement les sources constitutionnelles, législatives et règlementaires (décrétales en particulier) du droit de la communication par internet. Il semble exister un paradoxe dans le fait que ces sources étatiques « politiques » occupent souvent toute la place ou presque dans l’esprit des commentateurs du droit alors que, en réalité, elles sont concurrencées par les sources publiques externes et, plus encore, par les sources privées971. Cela se vérifie quant aux sources législatives principalement (section 1), mais aussi quant aux sources constitutionnelles et règlementaires (section 2). Peut-être les sources étatiques « politiques » n’auront-elles de cesse à l’avenir de rencontrer des difficultés et de ne guère parvenir à y répondre efficacement. C’est pourquoi quelques évolutions ou même révolutions légistiques pourraient être espérées.

Section 1. La législation, une source première mais fragile

  • 972 Peut être, sur ce point, citée la définition de la loi que proposait Alf Ross : « Une loi valide e (...)
  • 973 Une loi serait donc un acte normatif élaboré et voté par la ou les assemblée(s) démocratique(s) de (...)
  • 974 P. Corniou, op. cit., p. 8.
  • 975 Ce phénomène est d’ailleurs aujourd’hui observé très au-delà de cette seule branche du droit (par (...)
  • 976 Ph. Jestaz, Ch. Jamin, La doctrine, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 2004, p. 123.
  • 977 On relève que, « dans le domaine d’internet […], le législateur s’est souvent montré lent parce qu (...)

4Comprises désormais dans leur sens strict, les lois sont les actes à portée normative qui émanent du pouvoir législatif, du Parlement intervenant dans son domaine constitutionnel de compétence972 et ayant vocation à représenter le peuple ou la nation, ce qui en fait la source étatique « politique » par excellence973. Ensuite, la présentation du droit s’appuie aujourd’hui encore largement sur le « triptyque règle de droit, loi, État »974. Néanmoins, au xxie s., le droit de la communication par internet, témoin du mouvement de « globalisation » du droit et révélateur du « droit de demain », paraît remettre en cause ce légicentrisme. Il illustrerait ainsi un certain « déclin » de la loi975. Cette dernière profite d’une force symbolique historique – lui ayant permis de prétendre jusqu’à un monopole du droit976 – qui résiste difficilement à l’observation de la réalité du pluralisme juridique en droit de la communication par internet. Le législateur est loin de dominer outrageusement la matière977.

  • 978 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 173.
  • 979 F. Audren, J.‑L. Halpérin, La culture juridique française – Entre mythes et réalités – XIXe-XXe si (...)

5Le Professeur Pascale Deumier convient que « l’histoire française de la loi est l’histoire d’un déclin progressif, mais qui ne s’assimile jamais à une chute »978. C’est, semble-t-il, exactement ce constat que conduit à opérer l’étude du droit de la communication par internet. Ce droit tend à attester le « passage du culte de la loi à la culture des droits »979. Le législateur n’intervient pas moins en droit de la communication par internet que dans la plupart des branches du droit (A). La différence est que, même s’il cherche à conquérir une certaine légitimité par le recours à d’originaux organes parlementaires de prospective et d’évaluation, il est concurrencé par d’autres sources du droit, la force symbolique de la loi, sa majesté, n’étant pas aux yeux de l’internaute ce qu’elle est (ou était) aux yeux du citoyen (B). Ainsi, si elle n’est pas le lieu d’un renouvellement des sources du droit en soi, ses difficultés sont le ferment d’un tel renouvellement, notamment en ce que nombre d’organisations privées sont encouragées à se donner leurs propres droits.

A. Des interventions législatives nombreuses mais à l’effectivité précaire

  • 980 S. Goyard-Fabre, L’État, figure moderne de la politique, op. cit., p. 111.
  • 981 Ibid. L’auteur parle encore de « figure de la loi brouillée » (ibid., p. 109) et de « démenti de l (...)

6Les observations telles que celle selon laquelle le prestige du Parlement « se délite »980 ou celle selon laquelle les lois actuelles « attestent la décadence de la pensée juridique » – en ce qu’elles seraient mal rédigées, équivoques, sans objet, etc.981 – semblent valoir à plus forte raison en matière de droit de la communication par internet, donc dans le cadre du « droit en devenir ». Ce droit est marqué par différents facteurs qui rendent l’intervention législative périlleuse et même parfois vaine.

  • 982 J. Carbonnier, Théorie sociologique des sources du droit, op. cit., p. 147. Et l’illustre professe (...)
  • 983 L. n° 2014-779, 8 juill. 2014, Encadrant les conditions de la vente à distance des livres et habil (...)
  • 984 On va aujourd’hui jusqu’à évoquer la « médiocrité de la loi » (F. Saint-Bonnet, « Loi », in D. All (...)
  • 985 L. n° 2016-1321, 7 oct. 2016, Pour une République numérique.
  • 986 Jean Carbonnier distinguait deux situations : l’« impuissance des lois », quand elles sont dès leu (...)
  • 987 Ch. Caron, « Malédictions numériques », Comm. com. électr. 2009, repère 8.

7Étudiant l’évolution de l’effectivité des lois dans l’histoire des sociétés, Jean Carbonnier relevait qu’elle a cru sans cesse982. Le droit de la communication par internet compte parmi ces branches du droit transnationales dans lesquelles l’effectivité des lois est ô combien malmenée, témoignant de la fin du progrès de la loi. Or peut-être le droit comportera-t-il à l’avenir de plus en plus de telles branches transnationales et de moins en moins de branches nationales. Quand la loi interdit aux libraires électroniques de ne faire payer aucuns frais de port à leurs clients983 et que ces libraires contournent cette disposition très aisément, soit en faisant payer des frais de port à hauteur d’un centime d’euro, il pourrait s’agir d’une forme d’ineffectivité de la loi et d’une forme de contestation et de dénigrement de la loi984. De plus en plus d’actes législatifs semblent connaître de graves « crises d’effectivité ». Qu’on pense au dispositif HADOPI ou aux dispositions censées garantir le respect de la vie privée, la loyauté des plateformes ou la bonne information des consommateurs de la récente « Loi pour une République numérique »985. Parmi les lois ad hoc établies afin d’encadrer les activités de l’internet, l’« impuissance » des unes paraît rivaliser avec la désuétude (quasi-immédiate) des autres986. En ce sens, le Professeur Christophe Caron, à propos des lois relatives à l’internet qui ne produisent aucun résultat satisfaisant, évoque des « malédictions numériques »987. Aussi un renouvellement de la loi ou, plus largement, un renouvellement des sources étatiques afin de subroger à la loi des actes normatifs mieux adaptés au temps, à l’espace et aux spécificités de l’internet ne pourrait-il qu’être attendu.

  • 988 Ainsi, pour reprendre l’exemple du « droit pénal de l’internet », il est possible de s’interroger (...)

8Les interventions législatives en matière d’usages de l’internet et du web ne manquent pourtant pas. En témoignent, par exemple, les nombreuses dispositions pénales spécifiques, dispersées entre le Code pénal, le Code de la propriété intellectuelle et d’autres codes comme le Code des postes et des communications électroniques. Au total, ce sont des dizaines de délits particuliers qui ont intégré le droit pénal positif. Le problème, sous l’angle quantitatif, ne provient pas d’un faible nombre de normes d’origine législative édictées mais du grand nombre de normes d’origine non législative concurrentes, cela étant notamment la conséquence des difficultés du Parlement à édicter un droit conséquent et efficace988.

  • 989 L. n° 2004-801, 6 août 2004, Relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traite (...)
  • 990 Notamment, L. n° 2004-575, 21 juin 2004, Pour la confiance dans l’économie numérique ; L. n° 2008- (...)
  • 991 L. n° 98-536, 1er juill. 1998, Portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle d (...)
  • 992 Notamment, L. n° 2001-1062, 15 nov. 2001, Relative à la sécurité quotidienne, art. 41 ; L. n° 2002 (...)
  • 993 L. n° 2010-476, 12 mai 2010, Relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur (...)
  • 994 L. n° 2000-230, 13 mars 2000, Portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’infor (...)
  • 995 L. n° 2007-297, 5 mars 2007, Relative à la prévention de la délinquance, art. 35.
  • 996 L. n° 2005-102, 11 févr. 2005, Pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la ci (...)
  • 997 L. n° 2003-277, 28 mars 2003, Tendant à autoriser le vote par correspondance électronique des Fran (...)
  • 998 L. n° 2009-1572, 17 déc. 2009, Relative à la lutte contre la fracture numérique.
  • 999 L. n° 2014-779, 8 juill. 2014, Encadrant les conditions de la vente à distance des livres et habil (...)

9Le législateur, au cours des années 2000, est intervenu afin de saisir le traitement des données à caractère personnel989, le commerce électronique990, la protection du droit d’auteur et des droits voisins991, la cybercriminalité992, les jeux d’argent et paris par internet993, la preuve et la signature électroniques994, la protection des mineurs995, l’accessibilité des services dématérialisés de l’État, des collectivités territoriales et des établissements publics qui en dépendent aux personnes handicapées996, le vote électronique997, la lutte contre la fracture numérique998, le prix du livre vendu par les services de commerce électronique999, etc. Mais ces textes ont régulièrement été critiqués en raison de leur inadéquation avec l’état des technologies, des enjeux ou encore des besoins.

  • 1000 Par exemple, F. Péraldi-Leneuf, « L’évolution des lois techniciennes en droit communautaire », op. (...)

10Peut-être les organes parlementaires de prospective et d’évaluation sur lesquels les parlementaires peuvent s’appuyer contribuent-ils au renouvellement de la loi espéré et permettent-ils d’améliorer la qualité substantielle des lois censées régir les technologies ou les activités internetiques. Si le problème de la loi réside dans ses difficultés à répondre adéquatement aux attentes et aux besoins, car une « loi technicienne »1000 est une étrange figure, au-delà de l’« impasse des échelles » temporelle et géographique qui fait que nombre de textes « naissent morts » et/ou visent des destinataires qu’il n’est pas possible de présenter devant des juges nationaux, le recours à ces organes parlementaires de prospective et d’évaluation ne pourrait qu’être bénéfique.

  • 1001 L’Office est en réalité une délégation parlementaire créée par la loi du 8 juillet 1983 (L. n° 83- (...)
  • 1002 De plus en plus de lois prévoient soit son information, soit sa participation dans la désignation (...)
  • 1003 Peuvent être cités, par exemple, le rapport du 8 mars 1995 sur les nouvelles techniques d’informat (...)

11Il s’agit, tout d’abord, de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, lequel témoigne de la volonté du Parlement d’acquérir une capacité minimale d’expertise et de proposition sous son contrôle direct1001. L’Office recueille des informations, met en œuvre des programmes d’étude et procède à des évaluations. Sa légitimité et son influence n’ont cessé de croître1002 et il a produit près d’une centaine de rapports et plusieurs centaines de recommandations souvent suivies par le Parlement, notamment en matière de nouvelles technologies de l’information et de la communication1003.

  • 1004 Elle a remplacé en 2009 le « Groupe de prospective du Sénat ».
  • 1005 R. Tregouët, « Société de l’information et devenir de l’homme », in D. Bahu-Leyser, P. Faure (dir. (...)
  • 1006 J. Hervois, op. cit., p. 212.

12En outre, a été créée une « Délégation sénatoriale à la prospective » auprès du Sénat1004 chargée d’anticiper les mutations technologiques et les futures pratiques. Comme l’explique un sénateur, cette initiative se justifie par le fait que « les carences des autorités publiques françaises en la matière [les nouvelles technologies] ont largement contribué à l’installation d’une défiance profonde des citoyens à l’égard de leurs représentants »1005. Ainsi le Sénat a-t-il décidé de réagir en créant en son sein un organe collégial chargé de prévoir l’évolution des technologies et des pratiques. D’aucuns perçoivent logiquement un « paradoxe à ce que la chambre la plus conservatrice se penche vers un futur fantasmatique »1006. Il est en tout cas permis de demeurer sceptique quant à la capacité d’analyse de ces organes spécifiques dès lors qu’ils ne sont pas ouverts à des membres extérieurs, même si une pratique courante en leur sein est l’audition de personnalités qualifiées. Rares sont les spécialistes des nouvelles technologies de l’information et de la communication parmi les députés et sénateurs.

  • 1007 L. n° 90-568, 2 juill. 1990, Relative à l’organisation du service public des postes et télécommuni (...)
  • 1008 L. n° 2005-516, 20 mai 2005, Relative à la régulation des activités postales, art. 25.
  • 1009 Ainsi est-elle composée de sept députés désignés par le président de l’Assemblée nationale, sept s (...)
  • 1010 Peut être également relevée l’action du Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publique (...)

13Quant à la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques, créée par la loi du 2 juillet 19901007, elle a pour fonction de rendre des avis et des recommandations afin de « veiller à l’évolution équilibrée du secteur des communications électroniques »1008. Aujourd’hui loin de se cantonner dans sa fonction initiale de gardien vigilant des obligations de service public de l’opérateur historique France Télécom, elle est susceptible de jouer un rôle en cas d’intervention législative relative à l’internet. Sa spécificité est d’être une commission parlementaire mixte intégrant des personnalités qualifiées1009. De plus, elle est systématiquement saisie pour avis en cas de projet de modification de la législation spécifique au secteur des communications électroniques. Elle peut même être consultée par l’ARCEP, ce qui n’est pas le moindre des paradoxes. Elle n’a cependant joué qu’un rôle très minime dans l’établissement du régime législatif de la communication par internet1010.

14Ces divers travaux – et les autres (« rapport Olivennes », « rapport Lescure » etc.) – n’ont guère permis au Parlement de voter des lois capables de susciter un large consensus auprès de leurs destinataires et de ne pas engendrer la polémique. Il faut donc demeurer réservé quant à l’apport de ces organes de prospective et d’évaluation aux législations positives. Tous ces efforts ne sont guère parvenus à faire de la loi la source centrale du droit de la communication par internet, ce qui témoigne de son retrait progressif à l’heure du droit transnational et donc du renouvellement des sources du droit sous l’angle quantitatif : la loi est de plus en plus concurrencée par d’autres sources du droit, notamment privées.

B. Des instances législatrices concurrencées signes du déclin de la force symbolique de la loi

  • 1011 M. van de Kerchove, « Le problème des fondements éthiques de la norme juridique et la crise du pri (...)
  • 1012 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 54. On observe que la loi étatique est de (...)
  • 1013 M. Villey, Philosophie du droit – Définitions et fins du droit – Les moyens du droit, Dalloz, 2001 (...)
  • 1014 J.‑É.‑M. Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, 1801.
  • 1015 Qui se propose de penser le droit à l’aune des normes constitutives du droit de la communication p (...)

15Au xixe et au xxe s., la loi était souvent idéalisée : toute loi, du seul fait qu’elle était loi, était parée des vertus de « rationalité, impérativité, stabilité, généralité, clarté [et] parcimonie »1011 ; en somme, elle incarnait « la raison faite drœit »1012. Aujourd’hui, la loi est plus souvent critiquée qu’idéalisée et l’étude du droit de la communication par internet ne peut qu’amener à renforcer ces critiques. « Sous le nom de loi, observait Michel Villey, […] viennent des textes qui n’offrent plus ses caractères spécifiques de généralité, d’abstraction, de rigueur de l’énoncé et de permanence »1013. Cela vaut tout spécialement en matière de régulation des activités de l’internet. « La majesté de la légalité », dont se félicitait Portalis à l’aube du xixe s.1014, paraît de plus en plus devenir un lointain souvenir. Les reproches adressés à la qualité de la loi sont peut-être la première raison de la « crise » quantitative de la loi, i.e. du fait que d’importantes parcelles des régimes juridiques n’ont plus une origine législative1015.

  • 1016 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. 281.
  • 1017 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 158.
  • 1018 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 309.
  • 1019 R. Draï, op. cit., p. 35.
  • 1020 Ch. Jubault, op. cit., p. 31.
  • 1021 EDCE 1991, op. cit. ; également, EDCE 2006, op. cit. Le même constat était déjà opéré, bien plus t (...)

16Dans l’espace du droit de la communication par internet, la loi est concurrencée par des sources non étatiques, mais aussi par d’autres sources étatiques, ce qui indiquerait un début de renouvellement des sources étatiques. Reste que la « force formelle »1016 de la loi ne suffit plus à la rendre légitime ou même acceptable sans autre forme de procès. Le temps où elle était « respectée indépendamment de son contenu, son autorité provenant de l’aura qui l’entoure, grâce à sa force symbolique et expressive lui permettant de s’imposer par persuasion et séduction »1017, semble révolu. La loi doit désormais également faire ses preuves au fond, substantiellement. Et les Professeurs François Ost et Michel van de Kerchove d’écrire que, « si la loi continue de bénéficier d’une présomption de validité, cette présomption a cependant cessé d’être irréfragable comme le soutenait la dogmatique juridique. Sa validité, relative et provisoire, demande à être reconnue et sans cesse reconfirmée »1018. Or le contenu normatif de la loi, dans le domaine des activités internetiques, est quasi-systématiquement dénoncé par ses destinataires. Il ne paraît plus vérifié que « l’idée de loi reste encore imprégnée – l’on dirait presque enduite – par celle de force brute »1019 ; il devient au contraire courant de l’associer à la faiblesse et à l’insuffisance1020. Le Conseil d’État lui-même, dans son rapport de 1991, a mis en lumière la dégradation de la qualité de la loi en France – une dégradation qualitative d’ailleurs intimement liée à un problème quantitatif : la prolifération désordonnée des textes1021.

  • 1022 Or, au xxe s., Raymond Carré de Malberg pouvait enseigner que « la loi tire sa force juridique pos (...)
  • 1023 D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 20.

17Le droit de la communication par internet témoigne de l’essor de sources indifférentes à la loi et indépendantes de la loi, quand les sources soumises à la loi possèdent une importance déclinante1022. Or, jusqu’à une époque récente, les recherches sur les sources du droit étaient essentiellement étayées par la loi. La chose allait de soi : « Pour des raisons globalement idéolo­giques, cette expression supposée pure de la volonté générale souf­frait mal la concurrence. L’éventail des réactions à l’idée que de “vraies” normes pourraient naître aussi par d’autres voies se déployait entre le grincement de dents et le haussement d’épaules »1023. Cette conjoncture doctrinale ne semble plus pouvoir être d’actualité, à moins de se couper excessivement du « droit réel ». Le droit de la communication par internet indique un recul tant qualitatif que quantitatif de la loi parmi les sources du droit – le recul qualitatif induisant peut-être pour partie le recul quantitatif. Le renouvellement des sources du droit se serait donc déjà opéré dans une large mesure, aboutissant à un déplacement important de la place de la loi.

  • 1024 M. de Villiers, « Le principe de légalité », op. cit., p. 432.
  • 1025 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 179. De même, le constat d’un « recours m (...)
  • 1026 Cf. P. Rosanvallon, La légitimité démocratique – Impartialité, réflexivité, proximité, Le Seuil, 2 (...)
  • 1027 D. Mockle, « Crise et transformation du modèle légicentrique », in J. Boulad-Ayoud, B. Melkevik, P (...)
  • 1028 F. Terré, « La “crise de la loi” », Arch. phil. droit 1980, p. 20.
  • 1029 G. Burdeau, « Essai sur l’évolution de la notion de loi », Arch. phil. droit 1939, p. 30 (cité par (...)

18Le « net reflux du légicentrisme »1024 paraît se poursuivre et même s’accélérer, ainsi que l’enseigne la branche du droit ici étudiée. Quant à cette dernière – et alors que cela vaut encore dans nombre de branches du droit –, il devient difficile de parler d’« amour immodéré de la loi, […] aussi bien du côté des gouvernants, qui pratiquent la législation “émotionnelle”, que du côté des gouvernés, qui en appellent à la loi à la première difficulté »1025. Au contraire, les gouvernés voient dans la loi une source de difficultés et cherchent, par l’autorégulation, à éviter que les gouvernants soient tentés de recourir à la loi. Est ainsi illustrée l’importante révolution que connaîtrait la légitimité démocratique dans les sociétés contemporaines1026. Le regard porté sur le droit de la communication par internet conduit donc à confirmer les constats d’une « crise de la loi »1027 et d’une « revanche du pluralisme contre le monisme »1028, ou encore celui selon lequel « le règne de la loi […] est l’histoire d’une grande espérance déçue »1029.

  • 1030 G. Ripert, Le déclin du droit, op. cit. ; J. Cruet, La vie du droit ou l’impuissance des lois, Fla (...)
  • 1031 J. Carbonnier, Théorie sociologique des sources du droit, op. cit., p. 110.
  • 1032 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 108.
  • 1033 F. A. Hayek, op. cit. (cité par A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 140).
  • 1034 Par exemple, L. Cohen-Tanugi, Le nouvel ordre numérique, Odile Jacob, 1999 ; M. Castells, La galax (...)

19Quelques auteurs, notamment Georges Ripert, ont très tôt mis en doute la domination de la loi, tant quantitative que qualitative1030, ont contesté le « culte de la loi [avec lequel] le respect des lois prend un aspect quasi-religieux »1031. Aujourd’hui, il semble de plus en plus que « le paysage juridique se recompose à partir de la base »1032 et que l’État doive s’abstenir de créer tout le droit. Il devrait abandonner en partie cette mission à des acteurs privés car il serait « trop peu au fait des informations pertinentes », ainsi que l’affirmait Friedrich Hayek1033. La République de Platon montre les limites de l’autorité de la loi par rapport à celle de la nature ; à l’aune du droit de la communication par internet, se laissent percevoir les limites de l’autorité de la loi par rapport à celle de la technologie, mais aussi par rapport à celle de pratiques et d’usages sociaux novateurs1034.

  • 1035 Saint Thomas d’Aquin, Somme théologique, 1273, II, q. 57 (cité par J.‑P. Houppe, « À propos de deu (...)

20De ces pérégrinations dans le xxie s., la loi ressort appauvrie, ce qu’il est difficile d’analyser comme un renouvellement. Mais, quelle que soit la profondeur de la « crise » qu’elle traverse, il semble toujours indispensable de réserver quelques pages à la loi au sein d’un ouvrage consacré aux sources du droit. Thomas d’Aquin ne disait-il pas que la loi serait moins la règle de droit que la « règle du droit », c’est-à-dire l’instrument permettant de jauger la qualité du droit1035 ? Après la loi, acte normatif typique des sources du droit modernes, il convient d’opérer un détour parmi les sources constitutionnelles et les sources décrétales du droit de la communication par internet, cela bien qu’elles aussi ne puissent être, en soi, le lieu d’un profond renouvellement des sources du droit.

Section 2. La Constitution et le règlement, des sources attendues mais discrètes

21Tant la Constitution (A) que le règlement et en particulier le décret (B) ne jouent qu’un rôle secondaire parmi les sources du droit de la communication par internet, ce qui illustre combien celui-ci pourrait s’analyser tel un « nouveau droit » dans lequel les sources du droit modernes, étatiques en particulier, peinent à trouver leur place et à conserver le premier rôle. Y compris à l’intérieur des seules sources étatiques, la Constitution et le décret sont en retrait et n’exercent qu’une influence limitée.

A. La transparence de la Constitution en matière de régulation de l’internet

  • 1036 Notamment, L. Favoreu, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du dro (...)
  • 1037 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 340.
  • 1038 C. Colliot-Thélène, « Les masques de la souveraineté », Jus Politicum 2012, n° 8, p. 3.

22Certains professeurs, Louis Favoreu tout spécialement, ont entendu positionner la Constitution au centre des études et de la pensée juridiques1036. Néanmoins, en conclusion d’une thèse consacrée au sujet « Constitution et Internet », une chercheuse ne peut que se résoudre à relever que, « depuis 20 ans, le droit du réseau se construit en marge de l’ordre constitutionnel »1037. Et un autre auteur de retenir que, « pour comprendre ce qu’il advient ou peut advenir de la démocratie dans les conditions de la mondialisation contemporaine, il faut abandonner ce concept en même temps que celui de Constitution »1038. Le « droit de demain » porterait ainsi profondément atteinte à l’éminence de la Constitution dans la réalité et dans la pensée du droit. L’étude du droit de la communication par internet amène plutôt à confirmer ce diagnostic.

  • 1039 O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 217-218. La Constitution et le droit constitutionne (...)
  • 1040 D. Grimm (cité par O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 204).
  • 1041 Avec la philosophie des « Lumières » et les révolutions américaine et française la Constitution es (...)
  • 1042 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 167. Comme l’écrivait Kelsen, « l’essence (...)
  • 1043 S. Goyard-Fabre, L’État, figure moderne de la politique, op. cit., p. 52. Les lois constitutionnel (...)

23En tant qu’acte normatif suprême de l’ordre juridique, une Constitution prouve qu’un État est maître de son droit positif puisqu’il se donne librement son propre régime politique1039. Autrement dit, la Constitution se caractérise par la « prétention à régir globalement et unitairement, par une loi supérieure à toutes les autres, le pouvoir politique dans sa formation et ses modes d’exercice »1040. Par suite, dans le domaine constitutionnel, le renouvellement des sources du droit ne paraît pouvoir qu’être faible. Certes, la Constitution est cardinale du point de vue des sources publiques du droit. En effet, en tant que « charte fondamentale » d’un État, elle comporte pour une grande part le droit des sources1041 – ou, dit autrement, elle est la « loi des lois »1042. En revanche, pour ce qui est de la Constitution non comme droit des sources mais comme source de droit, il se trouve très peu de normes d’ordre constitutionnel au sein du droit de la communication par internet. Cela ne saurait surprendre tant il n’appartiendrait pas à l’office du constituant de chercher à établir les régimes juridiques applicables aux technologies et aux activités de l’internet. La Constitution institue les organes des pouvoirs, déterminés en leurs natures et en leurs fonctions, ainsi que les procédures de distribution et d’interrelation des compétences respectives de chacun1043. Dans son acception formelle, elle ne peut entretenir quelque intimité directe avec le droit des activités internetiques, d’autant plus que ce droit est à ranger dans la sphère du droit privé davantage que dans la sphère du droit public.

  • 1044 F. Saint-Bonnet, op. cit., p. 963.

24Néanmoins, peut-être la Constitution est-elle « plus que ce qu’en dit le texte : une expression substantielle des droits de l’homme et de la démocratie dont le Conseil constitutionnel est le gardien, le “conservateur” »1044. La Constitution, approchée matériellement et non formellement, pourrait alors jouer un rôle cardinal dans un domaine tel que le droit de la communication par internet. D’aucuns notent combien la Constitution française est de moins en moins libérale, a tendance à se matérialiser avec l’inclusion de principes qui ont vocation à régir les activités privées des citoyens. Pour autant, si, qualitativement parlant, l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dont la place à l’intérieur du « bloc de constitutionnalité » n’est plus à démontrer, joue un rôle certain en matière de droit des contenus de la communication par internet, les normes d’ordre constitutionnel ne sont qu’une très petite partie de l’ensemble de ce droit.

  • 1045 Éventuellement faudrait-il débattre autour du problème de l’effectivité des normes d’origine étati (...)

25Transnational et fuyant, l’internet est un espace ou un objet original pour le droit ; mais il est un espace ou un objet qui, comme les autres, est en théorie soumis au respect des droits et libertés fondamentaux consacrés par le « bloc de constitutionnalité ». Seulement ne se trouve-t-il guère d’élément original en cette donnée juridique positive1045. Il n’y a pas de grands enseignements à tirer de l’étude du droit de la communication par internet sous l’angle de l’évolution des sources constitutionnelles. Et, concernant l’évolution des sources du droit en général, il ne semble que possible de remarquer le retrait, éventuellement le déclin, de la Constitution, retrait ou déclin qui suivrait celui des sources étatiques dans leur globalité.

26Aussi faut-il incontinent descendre de quelques étages au sein de la « pyramide », cela afin d’envisager le règlement en tant que source du droit. Lui-aussi n’occupe qu’une place secondaire à l’intérieur du droit d’origine étatique applicable aux activités internetiques et lui-aussi ne paraît guère pouvoir être le lieu d’un renouvellement des sources du droit significatif – si ce n’est négativement, en ce que son retrait va de pair avec le développement des sources privées.

B. L’insuffisance du règlement en matière de régulation de l’internet

  • 1046 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 180.
  • 1047 Les règlements sont les actes normatifs édictés par le pouvoir exécutif. Ils regroupent différents (...)
  • 1048 B. Faure, « La crise du pouvoir réglementaire : entre ordre juridique et pluralisme institutionnel (...)
  • 1049 L’article 37 de la Constitution prévoit que « les matières autres que celles qui sont du domaine d (...)

27Souvent décriés en ce qu’ils incarneraient un droit bureaucratique et technocratique, préparé dans le secret des cabinets et « bouffi de précisions techniques »1046, ces actes administratifs unilatéraux que sont les règlements (décrets mais aussi ordonnances, arrêtés et circulaires)1047 pourraient cependant être les bienvenus dès lors qu’il s’agit de saisir les activités de l’internet, d’autant plus qu’ils répondent à des procédures d’édiction plutôt rapides comparativement aux lois. Pourtant, de facto, les sources règlementaires sont loin de jouer un rôle central en matière de production du droit de la communication par internet. Et, pour ce qui est du point de vue qualitatif, ces sources n’évoluent guère. Certains observateurs peuvent souligner la « crise du pouvoir réglementaire »1048, une « crise » qui s’exprimerait notamment dans le fait que les décrets intervenant dans le domaine du droit de la communication par internet sont plus souvent des décrets d’application des lois que des décrets autonomes1049. Seulement, autant qu’à l’égard de la place de la Constitution dans le droit, n’y a-t-il que peu d’enseignements inédits à tirer de l’étude du droit de la communication par internet sous l’angle de la place du règlement dans le droit. Il faut simplement relever que le règlement, comme le droit étatique dans son ensemble, pourrait être en retrait dans l’espace du « nouveau droit » tel que le droit de la communication par internet permet de l’imaginer.

  • 1050 Circ., 27 sept. 2004, Relative à la procédure de transposition en droit interne des directives et (...)
  • 1051 C. Philip, « La Transposition des directives européennes », rapport à l’Assemblée nationale n° 170 (...)
  • 1052 L. Favoreu, « Le pouvoir normatif primaire du Gouvernement en droit français », RFD const. 1997, p (...)
  • 1053 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 190.

28Un élément néanmoins remarquable est que le Gouvernement a adopté une circulaire relative à la procédure de transposition des directives en droit interne priant les ministères d’adapter leurs organisations respectives aux exigences du réseau1050. En parallèle, le Parlement devait « améliorer les conditions d’examen des textes concernés »1051. Et le Gouvernement, profitant de l’urgence qui s’attache à la transposition des directives, recourt régulièrement à l’article 38 de la Constitution en vertu duquel « le Gouvernement peut […] demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ». Cela invite à revenir sur le constat qu’opérait Louis Favoreu et selon lequel l’article 38 serait « neutralisé » depuis la fin des années 19701052. Il paraît toutefois excessif de parler de « détournement de la Constitution » à la seule vue de ce phénomène1053. Les ordonnances relevant de l’article 38 ne sont porteuses que d’une toute petite part du droit de la communication par internet et, partant, ne contribuent que modestement à renouveler les sources étatiques du droit. Dans tous les cas, le pouvoir exécutif connaît autant de difficultés que le pouvoir législatif face à cet objet complexe et particulier qu’est l’internet. Peut-être même en connaît-il davantage dès lors qu’il lui revient de mettre en œuvre des lois souvent déjà inadaptées et/ou dépassées.

  • 1054 Il s’agit, notamment, de la « mission interministérielle de soutien technique pour le développemen (...)
  • 1055 La « délégation interministérielle à l’aménagement du territoire et à l’attractivité régionale » ( (...)
  • 1056 Par exemple, à l’occasion de la réunion du 18 décembre 2003, a été proposé un plan d’action pour l (...)
  • 1057 D. n° 95-1007, 13 sept. 1995, Relatif au comité interministériel pour la réforme de l’État et au c (...)
  • 1058 Il s’agissait auparavant de la Direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des servi (...)
  • 1059 D. n° 2005-52, 26 janv. 2005, Modifiant le décret n° 93-1272 du 1er décembre 1993 relatif à l’orga (...)
  • 1060 Cf. Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, op. cit., n° 1697. Elle a notamment contribué au (...)
  • 1061 Instituée par le décret du 7 juillet 2009 (D. n° 2009-834, 7 juill. 2009, Portant création d’un se (...)
  • 1062 Celui-ci, créé par décret en 2009 (D. n° 2009-64, 16 janv. 2009, Relatif au Conseil général de l’i (...)
  • 1063 Placée auprès du ministère de la Culture et de la Communication, la DGMIC définit, coordonne et év (...)

29Par ailleurs, l’objet des règlements intervenant dans le domaine du droit de la communication par internet est tout spécialement de créer des institutions ministérielles spécialisées. Cela mérite d’être souligné tant, à l’instar des organes de prospective et d’évaluation installés auprès du Parlement, il s’agit de permettre aux titulaires du pouvoir normatif de disposer de toutes les informations pertinentes afin d’élaborer le droit en pleine connaissance des enjeux, des exigences et des moyens en cause. L’internet a ainsi été étudié, au sein des administrations centrales de l’État, par des structures qui, nonobstant leur originalité apparente, ne sauraient être considérées comme véritablement atypiques1054. La Délégation interministérielle à l’aménagement du territoire et à l’attractivité régionale (DATAR)1055 s’est à quelques reprises intéressée à des questions en lien avec le développement de l’internet, en particulier celles touchant à l’accès au réseau1056. Tel est également le cas du Comité interministériel pour la réforme de l’État1057, qui s’est penché sur l’administration électronique. La Direction générale des entreprises1058, pour sa part, outre qu’elle comprend un service des technologies et de la société de l’information qui intègre diverses sous-directions dont l’une est consacrée aux réseaux, au multimédia et à la communication par internet1059, a pour tâche de participer à l’élaboration et à la mise en œuvre de la politique du Gouvernement dans le domaine des communications électroniques, de l’économie numérique et de la société de l’information, ainsi que de participer aux négociations internationales dans ces domaines1060. Peuvent encore être mentionnés l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information1061, le Conseil général de l’économie, de l’industrie, de l’énergie et des technologies1062 ou la Direction générale des médias et des industries culturelles (DGMIC)1063. Cependant, ces diverses institutions rattachées au Gouvernement et à l’exécutif contribuent à la construction du droit de la communication par internet de façon bien trop modeste pour mériter d’être étudiées plus en détails. Ces organismes ministériels spécialisés ne disposent généralement pas d’une capacité normative et jouent ainsi un rôle accessoire dans ce droit. Ce n’est que de façon bien maigre qu’ils renouvellent les sources étatiques du droit. Les décrets sont utilisés afin d’instituer des organes dont la fonction est de servir de sources matérielles, de fournir une expertise aux sources étatiques formelles.

  • 1064 Cons. const., déc. n° 2006-540 DC, 27 juill. 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits vo (...)
  • 1065 L. n° 2006-961, 1er août 2006, Relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de (...)

30Enfin, peut être mentionnée la circulaire du 3 janvier 2007 par laquelle le Garde des Sceaux a invité le parquet à « traiter l’internaute auteur de téléchargement avec indulgence », précisant que des peines de nature exclusivement pécuniaire étaient adaptées et proportionnées à la répression de ce type de faits et que l’amende délictuelle pouvait être modulée en fonction notamment du nombre d’œuvres téléchargées. Or cela revenait tout simplement à inciter le juge à méconnaître la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 20061064, ainsi qu’à violer la loi du 1er août de la même année1065. Où il s’avère que l’internet sème la confusion parmi les sources étatiques. Ce constat se trouve conforté par l’étude des sources étatiques juridictionnelles et des sources étatiques spécialisées. Au droit moderne des sources étatiques rigoureusement ordonnées et manifestement puissantes et pertinentes ; au droit « postmoderne » des sources étatiques relativement désordonnées et de plus en plus impuissantes et maladroites.

Notes

966 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 54.

967 L. Pech, « Droit et gouvernance : vers une “privatisation” du droit ? », op. cit., p. 10.

968 « À grands renforts de Raison et d’Expression de la Volonté Générale, explique-t-on, l’un des modes de création du droit a été consacré en tant que source privilégiée, au point de prétendre un temps à une sorte de monopole. La loi est devenue “la” source du droit, son élaboration étant rationalisée, son étude magnifiée et les autres sources dévalorisées » (P. Deumier, Th. Revet, « Sources du droit (problématique générale) », op. cit., p. 1432). Cf., par exemple, Th. Hobbes, « La loi, source unique du droit », in Ch. Grzegorczyk, F. Michaut, M. Troper, op. cit., p. 301 s. C’est ainsi que Duguit a pu relier, dans un ouvrage paru en 1901, État, droit objectif et loi positive (L. Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, Fontemoing, 1901).

969 21 % selon une étude menée récemment (Mesurer le pluralisme juridique, op. cit., p. 190). Plus précisément, le droit du contenant de la communication par internet comporte près de moitié moins de normes d’origine étatique « politique » que le droit du contenu de la communication par internet (15 % contre 27 % (ibid., p. 191 et 206)). Cet écart entre droit du contenant et droit du contenu ne saurait surprendre ; il coïncide avec les observations déjà opérées quant à la place des règles d’origine privée nettement plus importante dans le droit du contenant que dans le droit du contenu de la communication par internet. Par ailleurs, à titre de comparaison, les sources constitutionnelles, législatives et décrétales occupent une position plus essentielle dans les branches classiques du droit des communications électroniques : elles sont à l’origine de près de la moitié du droit des réseaux de communications électroniques (45 % (ibid., p. 160)) autant que du droit de la communication audiovisuelle (43 % (ibid., p. 175)). Néanmoins, la différence entre ces matières n’est pas radicale et peut-être serait-ce le droit des communications électroniques dans son ensemble qui mettrait en doute la capacité de la loi, de la Constitution et du décret à dominer la production du droit, notamment en raison du caractère souvent technique de ses enjeux.

970 N. Dompnier, « Le renoncement à la légitimité démocratique au nom de la “qualité des normes” ? », in M. Fatin-Rouge Stefanini, L. Gay, J. Pini (dir.), op. cit., p. 77 s.

971 En somme, il existerait aujourd’hui un décalage entre les faits normatifs et la psyché juridique collective : dans les faits, en tout cas pour ce qui concerne ce parangon de « nouveau droit » que serait le droit de la communication par internet, la loi ne serait qu’une forme de droit parmi d’autres ; mais, au niveau de la pensée juridique, s’appliquerait encore largement la description que Georges Bernanos donnait du légicentrisme sur lequel serait fondée la définition dominante du droit : « Sous prétexte de servir la justice, vous vous laissez mettre aux genoux de cette idole de toutes les sociétés conformistes : la légalité substituée au droit » (G. Bernanos, Lettre aux anglais (1942), Gallimard, 1946, p. 185). De facto, le « désordre normatif » primerait sur le légicentrisme ; de psycho, le légicentrisme primerait sur le « désordre normatif », bien que de plus en plus de travaux contribuent à réduire cet écart entre la réalité et la pensée, notamment en étudiant la « crise de la loi moderne ». Cf. J. Boulad-Ayoud, B. Melkevik, P. Robert (dir.), L’amour des lois – La crise de la loi moderne dans les sociétés démocratiques, Presses de l’Université Laval-L’Harmattan (Québec-Paris), 1996 ; RDP 2006, n° 122, « Le désordre normatif » ; V. Nicolas, « Le désordre normatif », Pouvoirs 1994, n° 69, p. 35 s. ; N. Nitsch, « L’inflation juridique et ses conséquences », Arch. phil. droit 1982, p. 161 s.

972 Peut être, sur ce point, citée la définition de la loi que proposait Alf Ross : « Une loi valide est édictée si un texte a été adopté et promulgué par les personnes compétentes, selon une procédure correcte et qu’elle traite de matières relevant constitutionnellement du pouvoir législatif » (A. Ross, Introduction à l’empirisme juridique, trad. E. Matzner, É. Millard, Bruylant-LGDJ (Bruxelles-Paris), coll. La pensée juridique, 2004, p. 205).

973 Une loi serait donc un acte normatif élaboré et voté par la ou les assemblée(s) démocratique(s) de dimension nationale. Partant, la loi devrait se comprendre sous un angle principalement formel et organique, c’est-à-dire en référence à l’auteur de l’acte et aux conditions de forme et de procédure suivant lesquelles il agit. « Loi » dérive du terme latin « lex » ou « legis » qui signifie « chose édictée ». Elle est la chose édictée par le législateur, par les organes étatiques disposant du pouvoir législatif. Cf., en particulier, B. Mathieu, La loi, 3e éd., Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2010 ; A. Haquet, La loi et le règlement, LGDJ, coll. Systèmes, 2007.

974 P. Corniou, op. cit., p. 8.

975 Ce phénomène est d’ailleurs aujourd’hui observé très au-delà de cette seule branche du droit (par exemple, M. de Villiers, « Le principe de légalité », in Th. de Beranger, M. de Villiers (dir.), Droit public général, 5e éd., LexisNexis, coll. Manuel, 2011, p. 433).

976 Ph. Jestaz, Ch. Jamin, La doctrine, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 2004, p. 123.

977 On relève que, « dans le domaine d’internet […], le législateur s’est souvent montré lent parce qu’indécis, confus parce que laborieux et évasif parce qu’aveugle » (J. Hervois, op. cit., p. 387). Il s’ensuit qu’un droit de la communication par internet abandonné au législateur ne pourrait être qu’un pauvre droit de la communication par internet et que ce serait donc logiquement que d’autres sources du droit chercheraient à compenser les faiblesses du législateur ou même à le remplacer.

978 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 173.

979 F. Audren, J.‑L. Halpérin, La culture juridique française – Entre mythes et réalités – XIXe-XXe siècles, CNRS éditions, 2013, p. 95. En France, on retient fréquemment que l’absolutisme de la loi dans la pensée juridique aurait commencé à décliner grâce aux efforts de François Gény déployés en particulier dans Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, paru en 1899. S’est développée la « critique de l’exclusivisme de la loi » (Ph. Jestaz, Ch. Jamin, loc. cit., p. 131) et différentes théories ont, dès le xxe s., commencé à fragiliser le légicentrisme juridique, aboutissant finalement à consacrer la « fin de l’omnipotence de la loi » (ibid.). Pour ne prendre que l’exemple le plus emblématique, dans le normativisme kelsénien, les normes d’origine législative ne sont plus qu’un étage parmi d’autres dans la « pyramide » et l’ordre juridique est loin de se résumer à l’œuvre normative des Parlements, bien qu’il se résume à l’œuvre normative des États. Que « seul du droit peut être source du droit » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 313) ne doit pas se comprendre comme signifiant que « seules des lois peuvent être source du droit ». Néanmoins, Kelsen demeurait plutôt attaché à la tradition positiviste du xixe s. dans laquelle la loi est la seule source du droit, si bien que les autres normes, en particulier les normes individuelles, n’étaient pour lui que des commandements implicites de la loi, sa concrétisation. La loi demeure au moins la clé de voûte du positivisme kelsénien. Et c’est surtout à l’aube du xxie s. et du iiie millénaire que prospèrent chaque jour un peu plus la pensée du droit « postmoderne » et la culture du droit « global », à travers des concepts tels que ceux de « droit en réseau », d’« internormativité », de « plurijuridicité », de « multijuridisme », de « polycentricité », de « mondialisation juridique », de « droit souple », de « gouvernance », de « complexité juridique » etc.

980 S. Goyard-Fabre, L’État, figure moderne de la politique, op. cit., p. 111.

981 Ibid. L’auteur parle encore de « figure de la loi brouillée » (ibid., p. 109) et de « démenti de la souveraineté de la loi » (ibid.).

982 J. Carbonnier, Théorie sociologique des sources du droit, op. cit., p. 147. Et l’illustre professeur pouvait expliquer cette tendance par le perfectionnement de l’appareil étatique, de l’appareil administratif, judiciaire, policier, ainsi que par l’urbanisation à l’âge industriel et par des causes psychologiques liées à la diffusion de l’instruction qui a développé le civisme.

983 L. n° 2014-779, 8 juill. 2014, Encadrant les conditions de la vente à distance des livres et habilitant le Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives au contrat d’édition, art. 1.

984 On va aujourd’hui jusqu’à évoquer la « médiocrité de la loi » (F. Saint-Bonnet, « Loi », in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 964).

985 L. n° 2016-1321, 7 oct. 2016, Pour une République numérique.

986 Jean Carbonnier distinguait deux situations : l’« impuissance des lois », quand elles sont dès leur entrée en vigueur inappliquées et le demeurent jusqu’à être abrogées, et la désuétude des lois, lorsqu’elles cessent d’être appliquées après l’avoir été plus ou moins longtemps (J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 134).

987 Ch. Caron, « Malédictions numériques », Comm. com. électr. 2009, repère 8.

988 Ainsi, pour reprendre l’exemple du « droit pénal de l’internet », il est possible de s’interroger quant à son utilité et, plus particulièrement, quant au fait que les atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données n’ont pas été réduites aux grandes catégories d’infractions (vol, extorsion, escroquerie, détournements, recel, destructions, dégradations, etc.) déjà prévues par le livre III (« Des crimes et délits contre les biens ») de la partie législative du Code pénal. Le droit pénal est néanmoins, par définition, l’une des seules méta-branches du droit au sein desquelles les sources publiques ne risquent pas d’être concurrencées par des sources privées.

989 L. n° 2004-801, 6 août 2004, Relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

990 Notamment, L. n° 2004-575, 21 juin 2004, Pour la confiance dans l’économie numérique ; L. n° 2008-3, 3 janv. 2008, Pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, art. 12-22 ; L. n° 2008-776, 4 août 2008, De modernisation de l’économie, art. 118-119.

991 L. n° 98-536, 1er juill. 1998, Portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE ; L. n° 2006-961, 1er août 2006, Relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.

992 Notamment, L. n° 2001-1062, 15 nov. 2001, Relative à la sécurité quotidienne, art. 41 ; L. n° 2002-1094, 29 août 2002, D’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, art. annexe ; L. n° 2003-239, 18 mars 2003, Pour la sécurité intérieure, art. 17, 18, 71, 94 et 125.

993 L. n° 2010-476, 12 mai 2010, Relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

994 L. n° 2000-230, 13 mars 2000, Portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif à la signature électronique.

995 L. n° 2007-297, 5 mars 2007, Relative à la prévention de la délinquance, art. 35.

996 L. n° 2005-102, 11 févr. 2005, Pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, art. 47.

997 L. n° 2003-277, 28 mars 2003, Tendant à autoriser le vote par correspondance électronique des Français établis hors de France pour les élections du Conseil supérieur des Français de l’étranger ; L. n° 2010-500, 18 mai 2010, Tendant à permettre le recours au vote par voie électronique, lors des élections des membres de conseils des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.

998 L. n° 2009-1572, 17 déc. 2009, Relative à la lutte contre la fracture numérique.

999 L. n° 2014-779, 8 juill. 2014, Encadrant les conditions de la vente à distance des livres et habilitant le Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives au contrat d’édition.

1000 Par exemple, F. Péraldi-Leneuf, « L’évolution des lois techniciennes en droit communautaire », op. cit., p. 19 s.

1001 L’Office est en réalité une délégation parlementaire créée par la loi du 8 juillet 1983 (L. n° 83-609, 8 juill. 1983, Tendant à la création d’un office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques). Il peut être saisi par le bureau de l’une des deux assemblées, par un président de groupe, par soixante députés ou quarante sénateurs ou encore par une commission. La création de l’Office a été décidée par un vote unanime alors que les parlementaires se rendaient compte, à la faveur du débat national sur la recherche organisé au début des années 1980 en vue de l’adoption de la loi du 15 juillet 1982 d’orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique, que leurs moyens d’expertise propres n’étaient plus suffisants pour pouvoir discuter efficacement les propositions et les décisions du Gouvernement dans de plus en plus de domaines liés au développement de la technoscience. Comme toutes les délégations parlementaires, il s’agit d’une structure créée par la loi pour assurer une mission principalement tournée vers le contrôle des activités gouvernementales. Composé de trente-six parlementaires (dix‑huit députés et dix-huit sénateurs) représentatifs de l’importance des différents groupes politiques au sein de chacune des deux assemblées, il a également pour fonction d’éclairer les décisions du Parlement.

1002 De plus en plus de lois prévoient soit son information, soit sa participation dans la désignation de représentants du Parlement au sein de diverses instances, soit enfin sa représentation, par son président ou par l’un de ses membres, au conseil d’administration de différents organismes.

1003 Peuvent être cités, par exemple, le rapport du 8 mars 1995 sur les nouvelles techniques d’information et de communication, les rapports des 18 décembre 1996, 9 octobre 1997 et 19 décembre 2001 sur la société de l’information et le rapport du 23 février 2006 sur la gouvernance mondiale de l’internet.

1004 Elle a remplacé en 2009 le « Groupe de prospective du Sénat ».

1005 R. Tregouët, « Société de l’information et devenir de l’homme », in D. Bahu-Leyser, P. Faure (dir.), Éthique et société de l’information, La documentation française, coll. Territoires de l’information, 2000, p. 154.

1006 J. Hervois, op. cit., p. 212.

1007 L. n° 90-568, 2 juill. 1990, Relative à l’organisation du service public des postes et télécommunications.

1008 L. n° 2005-516, 20 mai 2005, Relative à la régulation des activités postales, art. 25.

1009 Ainsi est-elle composée de sept députés désignés par le président de l’Assemblée nationale, sept sénateurs désignés par le président du Sénat et trois personnalités qualifiées nommées par le ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique.

1010 Peut être également relevée l’action du Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques de l’Assemblée nationale, comité qui a vocation à mener des travaux d’évaluation sur des questions transversales – c’est-à-dire excédant le champ de compétence d’une seule commission permanente –, à donner son avis sur les études d’impact accompagnant les projets de lois déposés par le Gouvernement et à valoriser les différents travaux d’évaluation menés par les différentes structures rattachées à l’Assemblée nationale.

1011 M. van de Kerchove, « Le problème des fondements éthiques de la norme juridique et la crise du principe de légalité », in M. van de Kerchove et alii, La loi dans l’éthique chrétienne, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis (Bruxelles), 1981, p. 39 (cité par F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 79).

1012 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 54. On observe que la loi étatique est devenue, en France et à compter de 1789, le « paradigme de la politique » (O. Tholozan, « L’excellence de la loi dans la pensée juridique et politique française depuis le XVIIIe siècle », op. cit., p. 65) et que le légicentrisme a marqué de son empreinte le xixe et le xxe s. à tel point que la loi était toute puissante et qu’« aucune force ou légitimité ne pouvait rivaliser avec elle » (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 173).

1013 M. Villey, Philosophie du droit – Définitions et fins du droit – Les moyens du droit, Dalloz, 2001, p. 290 (cité par M. Mekki, « Propos introductifs sur le droit souple », op. cit., p. 16).

1014 J.‑É.‑M. Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, 1801.

1015 Qui se propose de penser le droit à l’aune des normes constitutives du droit de la communication par internet ne saurait retenir, avec Kant, que « le droit positif [est] le droit qui procède de la volonté du législateur » (I. Kant, « Doctrine du droit », in Métaphysique des mœurs, trad. A. Philolenko, Vrin, 1979 (cité par R. Sève, « Kant Emmanuel – Doctrine du droit », in O. Cayla, J.‑L. Halpérin (dir.), Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Dalloz, 2008, p. 306)) ou, du moins, avec Maurice Hauriou, que « tout le droit est centralisé sur la loi et toutes les autres sources du droit lui sont subordonnées » (M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. 236) – il est vrai qu’on dit qu’une coutume acquiert « force de loi » et que les contrats « tiennent lieu de loi à ceux qui les ont conclus ».

1016 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. 281.

1017 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 158.

1018 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 309.

1019 R. Draï, op. cit., p. 35.

1020 Ch. Jubault, op. cit., p. 31.

1021 EDCE 1991, op. cit. ; également, EDCE 2006, op. cit. Le même constat était déjà opéré, bien plus tôt, en 1949, par Georges Ripert, lequel soulignait que l’effectivité des lois est allée en déclinant à l’époque moderne principalement en raison de la surabondance des lois. Selon lui, l’inflation législative a entraîné un moindre attachement et respect pour chaque loi (G. Ripert, Le déclin du droit – Études sur la législation contemporaine (1949), LGDJ, 1998). C’est un fait psychologique que l’attention faiblit lorsqu’elle porte sur un objet trop étendu. Sur ce point, il faut rappeler que Portalis disait que le législateur ne peut « s’abstraire de l’esprit des siècles » et doit se montrer « sobre de nouveautés » (J.‑É.‑M. Portalis, « Discours préliminaire de présentation du projet de Code civil élaboré par la commission du gouvernement, 1er pluviôse an IX (21 janvier 1801) », in Recueil des travaux préparatoires du Code civil, t. I, P.‑A. Fenet, 1827, p. 463 (cité par J.‑L. Halpérin, « Portalis Jean-Étienne-Marie », in O. Cayla, J.‑L. Halpérin (dir.), loc. cit., p. 455)).

1022 Or, au xxe s., Raymond Carré de Malberg pouvait enseigner que « la loi tire sa force juridique positive de la puissance constitutionnelle du législateur, et cela non seulement en ce sens qu’une règle, quelle qu’elle soit, ne peut acquérir la valeur de loi que moyennant sa consécration par l’organe qui a compétence pour légiférer, mais encore en cet autre sens que, dans tout État possédant une organisation régulière, c’est à l’autorité législative qu’il appartient de déterminer par sa propre puissance les règles – de quelque source qu’elles découlent – qui seront érigées en lois » (R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. 207).

1023 D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 20.

1024 M. de Villiers, « Le principe de légalité », op. cit., p. 432.

1025 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 179. De même, le constat d’un « recours maniaque à la loi […] [qui] conserve toujours sa force symbolique […] [et qui] permet d’apaiser les tensions, de satisfaire les revendications, d’incarner les symboles, [qui] se voit dotée de super pouvoirs de bienfaits sociaux » (ibid.), se trouve infirmé à l’échelle du droit de la communication par internet, le législateur cherchant de plus en plus à laisser le soin de faire œuvre normative à des autorités perçues comme plus légitimes.

1026 Cf. P. Rosanvallon, La légitimité démocratique – Impartialité, réflexivité, proximité, Le Seuil, 2008.

1027 D. Mockle, « Crise et transformation du modèle légicentrique », in J. Boulad-Ayoud, B. Melkevik, P. Robert (dir.), op. cit., p. 17.

1028 F. Terré, « La “crise de la loi” », Arch. phil. droit 1980, p. 20.

1029 G. Burdeau, « Essai sur l’évolution de la notion de loi », Arch. phil. droit 1939, p. 30 (cité par L. Charbonnel, op. cit., p. 63).

1030 G. Ripert, Le déclin du droit, op. cit. ; J. Cruet, La vie du droit ou l’impuissance des lois, Flammarion, 1908 ; F. Terré, loc. cit., p. 17 s. ; B. Oppetit, « L’hypothèse du déclin du droit », Droits 1986, n° 4, p. 9 s. ; J. Boulad-Ayoud, B. Melkevik, P. Robert (dir.), op. cit.

1031 J. Carbonnier, Théorie sociologique des sources du droit, op. cit., p. 110.

1032 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 108.

1033 F. A. Hayek, op. cit. (cité par A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 140).

1034 Par exemple, L. Cohen-Tanugi, Le nouvel ordre numérique, Odile Jacob, 1999 ; M. Castells, La galaxie Internet, Fayard, 2001 ; M. Castells, La société en réseau – t. I : L’ère de l’information, Fayard, 1998.

1035 Saint Thomas d’Aquin, Somme théologique, 1273, II, q. 57 (cité par J.‑P. Houppe, « À propos de deux ouvrages récents », RGD 1992, p. 301).

1036 Notamment, L. Favoreu, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », RFD const. 1990, p. 71 s. ; L. Favoreu, « La constitutionnalisation du droit », in Mélanges Roland Drago, Economica, 1996, p. 25 s. Sur ce point, cf. S. Rials, « Entre artificialisme et idolâtrie – Sur l’hésitation du constitutionnalisme », Le Débat 1991, n° 64, p. 163 s.

1037 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 340.

1038 C. Colliot-Thélène, « Les masques de la souveraineté », Jus Politicum 2012, n° 8, p. 3.

1039 O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 217-218. La Constitution et le droit constitutionnel ont pour objet l’État et les limites de son pouvoir (F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, 35e éd., LGDJ, coll. Manuel, 2014, p. 5). Également, O. Beaud, « Constitution et droit constitutionnel », in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 355 s.

1040 D. Grimm (cité par O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 204).

1041 Avec la philosophie des « Lumières » et les révolutions américaine et française la Constitution est devenue l’instrument essentiel de l’entreprise moderne de domestication du pouvoir par le droit. Les problématiques ne manquent pas dès lors que le pouvoir constituant originaire appartient entièrement au domaine du fait et nullement au domaine du droit. Georges Burdeau mettait ainsi en exergue le « désarroi de la doctrine lorsqu’il lui faut adapter une théorie juridique à cette puissance qui fait et défait les systèmes juridiques » (G. Burdeau, Traité de science politique, t. IV, 2e éd., LGDJ, 1966, p. 171). La Constitution est l’« acte par lequel le peuple souverain établit le fondement de l’autorité étatique et les modalités selon lesquelles elle doit se manifester » (S. Goyard-Fabre, L’État, figure moderne de la politique, op. cit., p. 47), « le pouvoir constituant [étant] la forme essentielle d’expression de la souveraineté du peuple » (O. Beaud, loc. cit., p. 201). Georges Burdeau pouvait ainsi écrire que « souveraineté du peuple et constitution créatrice, c’est tout un » (G. Burdeau, loc. cit., p. 89). Néanmoins, peut-être vaudrait-il mieux se borner à retenir que « la Constitution est une loi où s’exprime la volonté du souverain » (ibid., p. 808), ce dernier n’étant pas nécessairement le peuple ; ou bien, avec Maurice Hauriou, faudrait-il juger plus modestement que le mouvement constitutionnel français, depuis 1789, signale la victoire du principe selon lequel « toute Constitution est un pacte constitutionnel entre le gouvernement et le peuple » (M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. 217). Sur ce point, cf., en particulier, R. Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, Librairie du Recueil Sirey, 1932 ; C. Schmitt, Théorie de la Constitution, Puf, coll. Quadrige, 2013 ; P. Bastid, L’idée de Constitution, Economica, 1985.

1042 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 167. Comme l’écrivait Kelsen, « l’essence d’une Constitution réside dans la réglementation de la création des normes » (H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud, Puf, coll. Léviathan, 1996). Ailleurs, l’illustre théoricien du droit soulignait que, « dans les droits étatiques modernes, la création des normes juridiques générales que règle la Constitution au sens matériel a le caractère de législation. La réglementation de cette législation par la Constitution contient la détermination de l’organe ou des organes investis du pouvoir de créer des normes juridiques générales, les lois et règlements » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 300).

1043 S. Goyard-Fabre, L’État, figure moderne de la politique, op. cit., p. 52. Les lois constitutionnelles comportent les règles selon lesquelles le pouvoir est dévolu à ses agents d’exercice ; elles fixent la nature, le statut et les compétences des institutions organiques ayant en charge d’exercer la puissance publique ; elles établissent également ce que doivent être leurs relations réciproques.

1044 F. Saint-Bonnet, op. cit., p. 963.

1045 Éventuellement faudrait-il débattre autour du problème de l’effectivité des normes d’origine étatique, problème qui se pose quant à la Constitution autant si ce n’est plus que quant à la loi, ce qui amène à mettre en doute l’idée selon laquelle les normes constitutionnelles seraient celles disposant de l’autorité la plus forte (M. de Villiers, « Le principe de constitutionnalité », op. cit., p. 375). Les caractères de permanence et d’immutabilité des règles à statut constitutionnel, justifiant habituellement leur force suprême, sont en l’occurrence davantage des barrières à toute appréhension pertinente et efficace des enjeux spécifiques et mouvants du réseau. Il est évident que les rédacteurs de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, du préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 et des articles de cette dernière n’avaient pas imaginé qu’ils s’appliqueraient un jour à des situations permises par ou se déroulant dans l’internet.

1046 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., p. 180.

1047 Les règlements sont les actes normatifs édictés par le pouvoir exécutif. Ils regroupent différents types de textes dont les dénominations varient en fonction de leurs auteurs.

1048 B. Faure, « La crise du pouvoir réglementaire : entre ordre juridique et pluralisme institutionnel », AJDA 1998, p. 547 s.

1049 L’article 37 de la Constitution prévoit que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire », tandis que son article 34 précise quel est ce domaine réservé à la loi (notamment « la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias »). Le législateur trouve dans ce dernier article des justifications à sa compétence en matière de communication par internet. Il est ainsi difficile au Premier ministre – qui, en vertu de l’article 21 de la Constitution, « assure l’exécution des lois » et « exerce le pouvoir réglementaire » – de prendre des décrets autonomes afin d’intervenir dans la matière. Restent les décrets d’application des lois mais, comparativement auxdites loi, ils sont secondaires. Par exemple, la loi a reconnu la valeur de la preuve électronique (L. n° 2000-230, 13 mars 2000, Portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique), tandis que des décrets sont venus détailler les modalités techniques de la signature électronique (D. n° 2001-272, 30 mars 2001, Pris pour l’application de l’article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique).

1050 Circ., 27 sept. 2004, Relative à la procédure de transposition en droit interne des directives et décisions-cadres négociées au sein des institutions européennes.

1051 C. Philip, « La Transposition des directives européennes », rapport à l’Assemblée nationale n° 1709, juill. 2004.

1052 L. Favoreu, « Le pouvoir normatif primaire du Gouvernement en droit français », RFD const. 1997, p. 677 (cité par M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 189).

1053 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 190.

1054 Il s’agit, notamment, de la « mission interministérielle de soutien technique pour le développement des techniques de l’information et de la communication dans l’administration », du « comité interministériel pour la société de l’information », de la « mission pour le commerce électronique », créée par décret en 1999 (D. n° 99-1048, 14 déc. 1999, Portant création d’une mission pour le commerce électronique), de la « mission pour l’économie numérique », établie par décret en 2001 (D. n° 2001-1060, 14 nov. 2001, Portant création de la mission pour l’économie numérique), de la « mission interministérielle pour l’accès public à la micro-informatique, à l’internet et au multimédia », mise en place par décret en 2000 (D. n° 2000-1167, 1er déc. 2000, Portant création d’une mission interministérielle pour l’accès public à la micro-informatique, à l’internet et au multimédia), et de la « délégation aux usages de l’internet », instituée par décret en 2003 (D. n° 2003-1168, 8 déc. 2003, Portant création d’une délégation aux usages de l’internet). Placée initialement auprès du ministre délégué à la recherche et aux nouvelles technologies, puis rattachée au ministre de l’Éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, la délégation aux usages de l’internet assure aujourd’hui ses missions auprès du ministère de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique. Alors que ses missions ont été élargies en 2008 au développement de nouveaux usages liés aux évolutions de l’internet et de l’internet mobile, elle est chargée – sous l’autorité d’un délégué aux usages de l’internet nommé par arrêté du ministre – de « proposer et de coordonner des mesures permettant la diffusion des technologies de l’internet auprès de l’ensemble des citoyens ainsi que d’accompagner les entreprises de l’internet face aux mutations du réseau » ([en ligne] <delegation.internet.gouv.fr>) ; ainsi sa mission est-elle de « veille[r] à la création d’un écosystème favorable à l’innovation autour des technologies de l’internet et en particulier au développement des usages liés aux nouveaux modes de connexion au réseau » (ibid.). Elle satisfait à cette mission en assurant une diffusion de l’information et des bonnes pratiques et un suivi de la politique des espaces publics numériques implantés sur le territoire national. Il en résulte que sa production normative est nulle et qu’elle peut seulement, et éventuellement, jouer un rôle de source matérielle.

1055 La « délégation interministérielle à l’aménagement du territoire et à l’attractivité régionale » (D. n° 2009-1549, 14 déc. 2009, Créant la délégation interministérielle à l’aménagement du territoire et à l’attractivité régionale) s’est substituée au « comité interministériel d’aménagement et de compétitivité des territoires », lequel avait déjà remplacé le « comité interministériel d’aménagement et de développement du territoire » (D. n° 2005-1270, 12 oct. 2005, Relatif à la création du comité interministériel d’aménagement et de compétitivité des territoires).

1056 Par exemple, à l’occasion de la réunion du 18 décembre 2003, a été proposé un plan d’action pour l’accompagnement de la couverture du territoire en accès à l’internet haut débit, jugeant que « l’accès aux technologies de l’information et de la communication est l’un des facteurs clés de l’attractivité et de la compétitivité des territoires » ([en ligne] <territoires.gouv.fr>).

1057 D. n° 95-1007, 13 sept. 1995, Relatif au comité interministériel pour la réforme de l’État et au commissariat à la réforme de l’État ; modifié par le D. n° 98-573, 8 juill. 1998, Modifiant le décret n° 95-1007 du 13 septembre 1995 relatif au comité interministériel pour la réforme de l’État et au commissariat à la réforme de l’État ; abrogé par le D. n° 2010-738, 1er juill. 2010, Relatif à la suppression de commissions et instances administratives.

1058 Il s’agissait auparavant de la Direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des services (D. n° 2009-37, 12 janv. 2009, Relatif à la direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des services). Cette direction était intégrée au ministère de l’Industrie, des Postes et Télécommunications et du Commerce extérieur (D. n° 93-1272, 1er déc. 1993, Relatif à l’organisation de l’administration centrale du ministère de l’Industrie, des Postes et Télécommunications et du Commerce extérieur, art. 1er). Elle a été réinstituée en 2014 (D. n° 2014-1048, 15 sept. 2014, Modifiant le décret n° 2009-37 du 12 janvier 2009 relatif à la direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des services).

1059 D. n° 2005-52, 26 janv. 2005, Modifiant le décret n° 93-1272 du 1er décembre 1993 relatif à l’organisation de l’administration centrale du ministère de l’Industrie, des Postes et Télécommunications et du Commerce extérieur, art. 1er.

1060 Cf. Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, op. cit., n° 1697. Elle a notamment contribué au lancement de l’activité « administration électronique » au sein du Centre pour l’amélioration des échanges et le commerce électronique et au pilotage de nouveaux sujets tels que l’identité numérique ou les aspects réseau du RFID au sein cette fois de l’Union internationale des télécommunications. Elle a également mis en place une politique visant à développer l’utilisation et le bon usage des technologies de l’information et de la communication dans les entreprises.

1061 Instituée par le décret du 7 juillet 2009 (D. n° 2009-834, 7 juill. 2009, Portant création d’un service à compétence nationale dénommé « Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information »), l’agence a remplacé la Direction centrale de la sécurité des systèmes d’information, créée en 2001 (D. n° 001-693, 31 juill. 2001, Créant au secrétariat général de la défense nationale une direction centrale de la sécurité des systèmes d’information). Il s’agit d’un service dépendant du Premier ministre qui, sous l’autorité du Secrétaire général de la défense et de la sécurité nationales, s’occupe des questions de cryptologie et de sécurisation des systèmes d’information.

1062 Celui-ci, créé par décret en 2009 (D. n° 2009-64, 16 janv. 2009, Relatif au Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies) et placé sous l’autorité directe du ministre chargé de l’économie qui en assure la présidence, intervient notamment dans les domaines des technologies de l’information et des communications électroniques. Pour l’essentiel, ses attributions se cantonnent à l’exercice d’un pouvoir consultatif, recommandatoire et évaluatif ([en ligne] <cgeiet.economie.gouv.fr>).

1063 Placée auprès du ministère de la Culture et de la Communication, la DGMIC définit, coordonne et évalue la politique de l’État en faveur du développement, notamment, de l’ensemble des services de communication au public par voie électronique ; et elle contribue aux travaux d’étude, d’évaluation, de recherche, de veille et d’expertise sur l’évolution des technologies numériques, ainsi que le prévoit le décret du 11 novembre 2009 qui a présidé à sa création et qui a confirmé et renforcé les missions assignées en 2000 à la Direction du développement des médias (D. n° 2009-1393, 11 nov. 2009, Relatif aux missions et à l’organisation de l’administration centrale du ministère de la Culture et de la Communication). Cette direction peut donc avoir un rôle à jouer à l’égard du droit de la communication par internet, mais, encore une fois, celui-ci ne saurait être un autre que celui de source matérielle. Le décret précité prévoit en ce sens que la Direction réfléchit, en lien avec le secrétariat général du Gouvernement, à l’évolution de la législation et de la réglementation relatives aux divers services de communication destinés au public.

1064 Cons. const., déc. n° 2006-540 DC, 27 juill. 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information. Par cette décision, avait été déclarée non conforme à la Constitution la disposition visant à considérer le téléchargement dans le cadre d’un système d’échange de pair à pair comme constitutif d’une simple contravention, au motif que cette disposition était contraire au principe d’égalité devant la loi pénale.

1065 L. n° 2006-961, 1er août 2006, Relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information. Cf. E. Derieux, « Le juge et la loi, en droit d’auteur et des médias – À propos de quelques affaires récentes », Légipresse 2008, n° 252, p. 92 s.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2018

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