Le renouvellement des sources du droit
|Titre 1. La situation contrastée des sources publiques externes du droit de la communication par internet
Chapitre 2. Le développement des sources européennes du droit de la communication par internet
Texte intégral
- 1199 Il faut rappeler qu’environ 14 % du droit de la communication par internet possède une origine eur (...)
- 1200 Il importe de signaler l’importance des sources européennes en tant que sources matérielles et en (...)
- 1201 Cf., notamment, A. Blandin-Obernesser (dir.), L’Union européenne et internet, Apogée, 2001.
- 1202 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 346-347.
- 1203 En ce sens, R. Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet, op. cit.
1Si le droit international est un espace a priori plus légitime que le droit de l’Union européenne pour élaborer le droit de la communication par internet, le second pèse nettement plus lourd que le premier dans cette branche du droit en termes quantitatifs1199 – mais aussi en termes qualitatifs1200. Il existe des affinités certaines entre l’Union européenne et le droit de la communication par internet1201. On va même parfois jusqu’à considérer que ce serait « de manière quasi-exclusive » que les directives européennes saisiraient l’internet1202. Et l’Union européenne se démarque en ce qu’elle n’hésite pas à procéder à d’importantes évolutions légistiques, participant ainsi d’un renouvellement plus ou moins substantiel des sources du droit1203. L’Union européenne, malgré les crises politiques qu’elle doit et devra encore affronter, pourrait donc se situer bien plus au cœur du « droit de demain » que les organisations internationales – quoiqu’à l’égard seulement des populations de ses États membres.
- 1204 Par exemple, H. Ruiz Fabri, « Immatériel, territorialité et État », Arch. phil. droit 1999, p. 187 (...)
- 1205 Pour une analyse contraire, cf. A. Epiney, « Européanisation et mondialisation du droit : converge (...)
- 1206 En ce sens, R. Higgott, « Mondialisation et gouvernance : l’émergence du niveau régional », Politi (...)
- 1207 Il faudrait donc strictement séparer la régionalisation et la mondialisation. Un « intérêt général (...)
2Seulement une grande difficulté sur laquelle semble achopper l’Union européenne est-elle qu’elle ne souffrirait qu’un peu moins que les États du problème des échelles spatiales des activités immatérielles et de l’applicabilité du droit1204. L’européanisation du droit serait ainsi plus proche d’une étatisation du droit que d’une mondialisation du droit1205 et il s’agirait, au mieux, d’un pis-aller1206 tant les dimensions du territoire et de la population de cette Europe politique restent inférieures à celles d’États comme la Chine ou les États-Unis1207.
- 1208 M. Delmas-Marty, « Plurijuridisme et mondialisation : vers un pluralisme ordonné », in J.‑L. Berge (...)
- 1209 Cf. J. Ténier, Intégrations régionales et mondialisation – Complémentarité ou contradiction, La do (...)
- 1210 Cf. F. Snyder, « Gouverner la mondialisation économique : pluralisme juridique mondial et droit eu (...)
- 1211 « Ce qu’il y a de moins simple, de moins naturel, de plus artificiel dans le monde, écrivait Jules (...)
3Pour autant, l’Union européenne s’avère incontournable au sein de cette étude en ce qu’elle est peut-être la meilleure illustration du développement d’un droit spécifique, visant l’harmonisation ou même l’uniformisation, à une échelle continentale1208. Il existe, à travers le monde, diverses autres organisations de dimensions régionales, mais leur potentiel d’intégration juridique est très différent1209. Aucune d’entre elles n’égale ni n’approche le niveau de développement institutionnel de l’Union européenne et ne parvient à réaliser autant qu’elle l’idée de droit commun1210. Toutes sont des ententes régionales à vocation uniquement économique, construites à l’aune de motifs exclusivement économiques : libéraliser les mouvements de biens, de services et de capitaux. Seule l’Union européenne repose peut-être aujourd’hui sur une volonté politique au moins autant que sur une nécessité économique et possède réellement un centre supranational1211.
- 1212 Il est important de préciser que le Conseil de l’Europe ne sera pas associé à l’Union européenne a (...)
- 1213 Si la sortie à venir du Royaume-Uni du nombre des États membres est peut-être un point négatif dan (...)
4Les sources spécifiques à l’Union européenne1212 s’avèrent excessivement perfectionnées et complexes, en particulier structurellement1213. En ces pages, il s’agira surtout de rechercher les éléments qui font que, comparativement aux difficultés que rencontrent les sources internationales, il serait permis de parler de « succès normatif » des sources européennes, un « succès normatif » qui ne saurait aller sans renouvellement des sources tant l’objet à saisir présente des particularités qui obligent le droit à s’adapter. Les institutions de l’Union feraient ainsi œuvre beaucoup plus utile que les autres sources publiques externes en matière de production du droit de la communication par internet (section 1), cela spécialement parce qu’elles s’appuient sur une légistique souvent novatrice et adaptée (section 2), loin du fonctionnement relativement archaïque des relations internationales. Le renouvellement des sources du droit semble donc empreindre bien davantage les institutions européennes que les organisations internationales. Par suite, le « droit de demain » pourrait s’appuyer fortement sur les premières mais toujours très peu sur les secondes.
Section 1. L’utilité de l’Union européenne face à l’exigence d’un droit supranational
- 1214 CJCE, 5 févr. 1963, aff. 26/92, Van Gend en Loos c/ Administration fiscale néerlandaise.
- 1215 CJCE, 15 juill. 1964, aff. 6/64, Costa c/ ENEL.
- 1216 P. Pescatore, op. cit., p. 65. L’Union européenne est un ordre créé par le droit et créant du droi (...)
5L’ordre juridique de l’Union européenne est un ordre juridique sui generis et complexe, si bien qu’il dispose mieux que l’ordre juridique international des moyens nécessaires à l’élaboration d’une branche du droit révélatrice du droit « postmoderne » telle que le droit de la communication par internet. Ainsi que le conçoit la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne elle-même, le droit originaire de l’Union européenne constitue un ordre juridique nouveau1214 et intégré1215. À la différence des autres organisations régionales, l’idée directrice qui a présidé à la construction européenne est l’intégration, si bien que le droit de l’Union européenne ne s’analyse pas (ou plus) comme un simple droit interétatique et qu’il présente peut-être un caractère législatif bien plus qu’un caractère conventionnel1216.
6Dans le domaine de la production du droit de la communication par internet, cet ordre juridique original qu’est l’Union européenne joue un rôle quantitativement et, surtout, qualitativement déterminant (A), bien que le processus d’européanisation du droit de la communication par internet demeure en différents points inabouti (B). De nouveaux progrès seraient donc à attendre.
A. L’approfondissement du processus d’européanisation du droit de la communication par internet
- 1217 N. Chiche, op. cit., p. 35.
- 1218 CJUE, 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain SL and Google Inc. c/ Agencia Española de Protecció (...)
- 1219 CJUE, 6 oct. 2015, aff. C-362/14, Maximillian Schrems c/ Data Protection Commissioner.
- 1220 CJUE, 28 juil. 2016, aff. C-191/15, VKI c/ Amazon EU.
- 1221 À travers ces arrêts – qui ont mis en scène les fameux GAFA, qui proposent leurs services sur les (...)
- 1222 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 2006, p. 48.
7L’Union européenne a toujours affiché sa volonté d’être un interlocuteur engagé dans les négociations internationales sur la gestion de l’internet. Elle a ainsi joué un rôle significatif dans la création du comité des gouvernements placé auprès de l’ICANN. Dans le cadre onusien du Sommet mondial sur la société de l’information, elle a défendu un certain nombre de principes : ouverture et interopérabilité de l’internet, promotion d’une « gouvernance » multi-acteurs, responsabilité des États dans la préservation de l’intérêt général, ou encore rôle central du secteur privé dans la gestion quotidienne de l’internet1217. Mais c’est aussi et surtout en tant que source directe et formelle de normes, non en tant qu’artisan des négociations internationales, que l’Union européenne joue un rôle cardinal. Il suffit d’observer le volontarisme avec lequel la Cour de Justice de l’Union européenne a cherché à consacrer la « souveraineté numérique européenne » à l’occasion de ses arrêts Costeja1218, Schrems1219 ou Amazon1220 pour comprendre à quel point elle entend saisir par son droit les technologies et, surtout, les activités de l’internet, à quel point elle souhaite positionner ses normes au cœur du droit de la communication par internet1221. Aussi faut-il strictement la séparer des autres sources publiques externes du droit de la communication par internet qui, bien davantage qu’elle, semblent mériter les critiques que Jean Carbonnier adressait au « droit venu d’ailleurs, intrus par excellence »1222.
- 1223 Cf., plus généralement, F. Snyder, « Europeanisation and Globalization as Friends and Rivals: Euro (...)
- 1224 PE et Cons. CE, dir. n° 2001/29/CE, 22 mai 2001, Sur l’harmonisation de certains aspects du droit (...)
- 1225 L. Azoulay, « L’ordre concurrentiel et le droit communautaire », in Mélanges Antoine Pirovano, op. (...)
8Autant l’internationalisation du droit de la communication par internet demeure largement ineffective en même temps qu’utopique, autant l’européanisation de ce droit est, elle, un phénomène qu’il importe de relever – cela valant, il faut insister sur ce point, sous l’angle quantitatif et sous l’angle qualitatif dès lors que les institutions de l’Union jouent à la fois le rôle de sources matérielles et celui de sources formelles ; la rédaction de nombreux livres verts afin d’encourager les réflexions communes en témoigne1223. Le renouvellement des sources du droit devrait donc être recherché au niveau de l’Union européenne bien plus qu’au niveau des organisations internationales. Comme le rappelle le préambule de la directive de 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, le Conseil européen de Corfou des 24 et 25 juin 1994 soulignait déjà la « nécessité de créer un cadre juridique général et souple au niveau de la Communauté pour favoriser le développement de la société de l’information en Europe »1224. Le droit de la communication par internet est donc un droit qui s’organise largement à partir et autour du « Léviathan communautaire »1225.
- 1226 J. Cattan, op. cit., p. 397 ; également, C. Castets-Renard, Droit de l’internet, Montchrestien, co (...)
- 1227 J. Passa, « Compétence juridictionnelle et loi applicable en matière de protection de la propriété (...)
- 1228 Par exemple, G. Sansom, « Stratégies de déplacement et autres violations de la territorialité : cy (...)
- 1229 PE et Cons. CE, dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000, Relative à certains aspects juridiques des servic (...)
9Après avoir pris en compte toutes les fins à poursuivre et tous les moyens à disposition, il devient logique de soutenir que, en matière d’encadrement des activités en ligne, « si un législateur doit intervenir, ce ne peut qu’être le législateur européen »1226. Peut-être une même conclusion peut-elle s’appliquer à l’égard de l’intervention du juge1227. Ce sont toutes les instances de l’Union qui paraissent les mieux à même de permettre l’harmonisation des notions et des régimes juridiques qui s’appliquent aux acteurs concernés1228. Ainsi l’un des objectifs de la directive du 8 juin 2000 a-t-il été d’« assurer un niveau élevé d’intégration juridique communautaire afin d’établir un réel espace sans frontières intérieures pour les services de la société de l’information »1229.
- 1230 Cette expression a été consacrée dans le Livre vert sur le droit d’auteur et les droits voisins da (...)
- 1231 En octobre 1994, dans la première partie du « Livre vert sur la libéralisation des infrastructures (...)
- 1232 Notamment, PE et Cons. CE, dir. n° 95/46/CE, 24 oct. 1995, Relative à la protection des personnes (...)
- 1233 Quant aux régimes juridiques provenant de directives communautaires, peuvent notamment être cités (...)
- 1234 Ainsi le Parlement européen a-t-il pu reconnaître un droit fondamental inédit à l’époque : la libe (...)
10À la suite des orientations opérées par les livres verts des années 1990, l’Union européenne a fait des enjeux normatifs de la société de l’information des enjeux relevant essentiellement de son intervention. Les « autoroutes de l’information »1230 ont encouragé une adaptation permanente du cadre réglementaire des télécommunications pour répondre aux exigences nouvelles posées par l’internet, notamment en termes de propriété intellectuelle1231. Plus fortement, les textes à portée normative des années 2000, spécialement les importantes directives qui constellent le droit des communications électroniques1232, achèvent de convaincre du fait que, si l’Union européenne a un rôle relativement naturel à jouer en matière d’édiction du droit de la communication par internet, elle joue effectivement ce rôle. L’Union a ainsi été à l’initiative de nombreux régimes juridiques touchant à l’internet1233. Et, si son domaine de prédilection est le droit économique, ce sont jusqu’à certains droits et libertés fondamentaux que l’Union européenne a cherché à forger1234 – quelques-uns pouvant d’ailleurs interférer dans la régulation économique.
- 1235 Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 334.
11Ainsi que l’indique le Conseil d’État, « les internautes européens doivent se voir appliquer en priorité des règles européennes. L’Union européenne constitue, en opportunité, le niveau pertinent d’action »1235. Autant les sources internationales semblent très peu impliquées dans le renouvellement des sources du droit, autant les sources européennes paraissent jouer un rôle important dans ce processus. Toutefois, l’européanisation du droit de la communication par internet est peut-être loin d’être achevée ; elle est en cours, même si de nombreuses étapes importantes ont déjà été franchies.
B. L’inaboutissement du processus d’européanisation du droit de la communication par internet
- 1236 Le Gouvernement français est ainsi parvenu à faire reprendre dans la directive du 24 octobre 1995 (...)
12Il ne faut pas assimiler ce qui est un renouvellement avec ce qui serait un aboutissement. Le droit façonné par l’Union européenne, s’il paraît relever au moins autant du droit « postmoderne » que du droit moderne et donc être significatif du renouvellement des sources du droit, ne saurait être parfaitement pertinent et efficace. Les institutions européennes sont contraintes de faire face à diverses pierres d’achoppement, au nombre desquelles figure, en particulier, l’existence inévitable de tensions entre États membres. Un défi qui se pose avec acuité à l’Union européenne est que le fort degré d’intégration qui la caractérise n’éteint en aucune façon les aspirations de chacun des États membres à imposer ses vues contre celles de ses « partenaires ». La France, par exemple, entend mettre à profit au maximum son influence, les marges d’action qui lui restent et les modes d’intervention à sa disposition pour ne pas se laisser dicter sa conduite sans avoir au préalable tenté d’imposer ses propres vues1236. En matière de règlementation des activités du cyberespace autant que de manière générale, l’élargissement de l’Union à 28 pays rend le travail de ses institutions toujours plus difficile, l’équilibre à trouver entre intérêts antagonistes étant parfois illusoire, conduisant à la consécration d’un plus petit dénominateur commun très insuffisant.
- 1237 Certains domaines politiques sont beaucoup plus difficiles à intégrer que d’autres en raison des d (...)
- 1238 S. Saurugger, op. cit., p. 14.
13Cependant, la communication par internet s’inscrit plutôt parmi les problématiques que l’on accepte aisément de voir encadrées par des normes établies par les instances de l’Union européenne que parmi les problématiques que les États rechignent à abandonner à des institutions supérieures1237. Cela est important du point de vue de l’efficacité de l’action de l’Union puisque les gouvernements nationaux disposent d’un droit de veto dans bien des circonstances et de diverses autres possibilités d’intervention et de blocage qu’ils peuvent exercer afin de défendre quelques intérêts ou valeurs nationaux1238.
- 1239 J. Hervois, op. cit., p. 382. Certaines explications à la lenteur du travail des institutions fran (...)
- 1240 Cela est d’autant plus vrai depuis qu’une loi du 18 mars 2004 a autorisé le Gouvernement à transpo (...)
- 1241 PE et Cons. CE, dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000, Relative à certains aspects juridiques des servic (...)
- 1242 PE et Cons. CE, dir. n° 2002/58/CE, 12 juill. 2002, Concernant le traitement des données à caractè (...)
- 1243 Ces transpositions furent finalement opérées à l’occasion de la loi du 21 juin 2004 (L. n° 2004-57 (...)
- 1244 PE et Cons. CE, dir. n° 2001/29/CE, 22 mai 2001, Sur l’harmonisation de certains aspects du droit (...)
- 1245 CJCE, 27 janv. 2005, aff. C-59/04, Commission c/ République française.
- 1246 L. n° 2006-961, 1er août 2006, Relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de (...)
14Une autre limite à l’élaboration du droit au niveau de l’Union européenne, qui cette fois frappe de plein fouet le droit de la communication par internet, est que les instances de l’Union doivent s’en remettre aux États membres pour transposer les directives qu’elles ont élaborées, directives qui sont le principal instrument de production de ce droit au niveau européen. Ce problème est loin d’être anecdotique eu égard à l’importance des directives comme source du droit. Il se matérialise en particulier avec la France qui, dans un classement récent relatif à la rapidité de transposition des directives par les États membres, apparaît au 21e rang1239, situation dont la responsabilité n’incombe toutefois pas uniquement au législateur, certaines directives devant être transposées en droit français au moyen d’actes réglementaires1240. Dans le domaine de la communication par internet, la France tarda d’abord à transposer la directive du 8 juin 20001241 et celle du 12 juillet 20021242, ce qui lui valut d’être menacée par la Commission européenne de l’introduction d’une procédure en manquement1243. Par ailleurs, la France mit si longtemps à transposer complètement la directive du 22 mai 20011244 que, lorsqu’elle y fut irrémédiablement contrainte suite à sa condamnation par la Cour de justice des communautés européennes1245, l’évolution des technologies avait conduit au développement de nouvelles pratiques et exigeait ainsi d’aller à la fois au-delà et ailleurs par rapport à ce que prévoyait cette directive1246. Néanmoins, les directives visant à saisir les activités de l’internet sont souvent adoptées dans des temps record et s’accompagnent, au-delà du cas français, de délais de transposition particulièrement brefs (pour des directives, soit dix-huit mois en moyenne au lieu de trente-six habituellement).
- 1247 J. Ziller, op. cit., p. 21.
- 1248 N. Chiche, op. cit., p. 36.
- 1249 Ibid., p. 6.
- 1250 Cf., notamment, H. Michel (dir.), Lobbyistes et lobbying de l’Union européenne – Trajectoires, for (...)
- 1251 Ce sentiment est renforcé par le fait que l’Union européenne participe activement à toutes les nég (...)
15Par ailleurs, il n’y a pas, au niveau européen, de véritables autorités de régulation sectorielles ; aussi les régulateurs nationaux disposent-ils d’une forte marge d’auto-détermination. Plus largement, la difficulté est que, si l’Union dispose de la compétence et des institutions pour assurer la fonction de création du droit, elle ne peut en revanche appliquer elle-même ce droit que de manière très partielle1247. Dès lors que ce sont les autorités nationales qui mettent en œuvre les normes, tous types de résultats sont à attendre, y compris l’ineffectivité et les contradictions. En outre, l’action européenne spécifique à la communication par internet est entravée, en dépit d’un poste de Commissaire au numérique, par l’absence de vision partagée entre le Conseil européen, le Parlement européen et la Commission et par l’éparpillement du suivi des dossiers entre plusieurs autres commissaires et directions générales1248. Ainsi, « l’Union européenne est handicapée par un manque de stratégie politique »1249. Il est également devenu courant de critiquer la trop grande place laissée, au sein des instances européennes, au lobbying, aux pressions en tous genres1250. Mais la principale pierre d’achoppement sur le chemin du droit de l’Union européenne semble demeurer son caractère régional et territorialisé1251.
- 1252 PE, résolution n° 2001/2024, 16 mai 2002, Sur la délimitation des compétences entre l’Union europé (...)
- 1253 Th. Georgopoulos, A. Prat, « Une doctrine de l’Union Européenne en matière de gouvernance », in L. (...)
- 1254 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 342.
16La Commission des affaires constitutionnelles du Parlement européen a pu souligner combien les compétences de l’Union ont été révolutionnées par le « fruit d’un demi-siècle d’existence durant lequel des institutions prévues pour une petite communauté dotée d’objectifs essentiellement économiques ont dû s’adapter [...] à l’attribution à l’Union de fonctions de plus en plus politiques »1252. Peut-être en raison de ce besoin d’adaptation, le succès du droit originaire de l’Union européenne est notamment à imputer aux efforts entrepris par les institutions afin d’accompagner l’établissement des normes d’une légistique efficace et légitime. Aussi en vient-on à relever l’existence d’une véritable « doctrine de l’Union européenne en matière de gouvernance »1253 et à souligner combien, au-delà du problème de la territorialité du droit qui implique de préférer un droit continental à un droit étatique, « l’Union européenne devient plus qu’un système de droit subsidiaire, et s’impose comme le système normatif du réseau, [car il] propos[e] une dimension plus adaptée pour réglementer le développement numérique, une normativité plus réactive et plus souple que celle de l’État et une efficacité technique avérée »1254.
- 1255 D. Dogot, A. van Waeyenberge, « L’Union européenne, laboratoire du droit global », in J.‑Y. Chérot (...)
- 1256 Ibid., p. 273.
17Des chercheurs montrent que l’Union européenne est un « laboratoire du droit global » où de nouvelles formes de « gouvernance » et de nouveaux dispositifs normatifs sont testés1255. Ils observent notamment que « les outils de la gouvernance européenne utilisent le même langage que les outils de la globalisation : externalisation, contrôle diffus, fragmentation. Ces nouveaux traits annoncent une désagrégation de la conception classique du droit et de la démocratie, et un déplacement des rapports de force dans l’organisation sociale »1256. Cela semble se vérifier de manière tout à fait remarquable dans la branche du droit originale et neuve qu’est le droit de la communication par internet. Si les institutions européennes sont le foyer d’un renouvellement des sources du droit sous l’angle quantitatif en ce qu’elles sont à l’origine d’une part importante du droit de la communication par internet, elles sont peut-être plus encore le foyer d’un renouvellement des sources du droit sous l’angle qualitatif tant les modalités de production du droit dans le cadre de l’Union européenne tranchent avec les modalités de production du droit dans le cadre des États modernes.
Section 2. L’affinité entre l’Union européenne et l’édiction d’un droit supranational
18La grande attention portée par les institutions de l’Union européenne aux problématiques relevant de la légistique (A) aboutit en particulier à une participation de la société civile et des experts semble-t-il opportune concernant l’élaboration du droit de la communication par internet (B). C’est essentiellement en cela que l’Union européenne est porteuse d’un renouvellement des sources du droit. Ses organes ne sont pas nécessairement nouveaux en eux-mêmes, mais ils font souvent preuve d’une remarquable faculté d’adaptation, donc de renouvellement. Or ce renouvellement paraît indispensable pour espérer jouer un rôle dans le « droit de demain ».
A. L’attention de l’Union européenne à la légistique
- 1257 Cf., par exemple, G. Lautissier, « L’élaboration de la législation communautaire par la Commission (...)
- 1258 Ainsi note-t-on que, « plutôt que d’imposer un modèle législatif, [le droit européen] préfère sugg (...)
19L’Union européenne doit la prospérité des normes qu’elle produit à une savante approche qualitative qui implique une constante remise en cause et, par suite, un constant renouvellement1257. Le droit de l’Union est particulier déjà en raison du fait que, plus que tout autre ordonnancement juridique, il octroie une place très importante aux normes secondaires au sens d’Herbert Hart, c’est-à-dire aux règles qui ne sont pas des prescriptions de comportement dont les destinataires seraient les individus mais des prescriptions de comportement dont les destinataires sont les institutions publiques sources de normes primaires. Le droit provenant de l’Union s’articule moins autour des problèmes et des réponses à y apporter qu’autour des modalités devant permettre de chercher et trouver ces réponses1258. Et l’Union impose aussi et surtout d’importantes règles secondaires à elle-même, ce qui en fait, d’autant plus en comparaison de la situation des organisations internationales, le pôle de sources du droit qui confère la position la plus cardinale à la légistique.
- 1259 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 107. En ce sens, également, M. Delmas-Marty, « L’ (...)
- 1260 On fait du droit provenant de l’Union européenne le mieux adapté au besoin d’abandonner la figure (...)
20Le Professeur Jacques Chevallier peut ainsi relever que « le droit européen constitue le lieu privilégié d’émergence et d’expérimentation des nouvelles figures de la post-modernité juridique »1259. Cette attention de l’Union européenne envers la légistique se matérialise en premier lieu par la construction d’un droit « en réseau » plus que « pyramidal »1260 (I). Elle se traduit également par d’importants efforts fournis afin de mettre en mouvement une « gouvernance » européenne efficiente, laquelle se concrétise à travers de hautes exigences relativement à la qualité des normes (II), à travers la quête d’un droit flexible et souple (III), ainsi qu’à travers quelques autres éléments légistiques remarquables (IV).
- 1261 J.‑L. Quermonne, Le système politique européen – Des communautés économiques à l’Union politique, (...)
- 1262 Il y a en particulier le principe de « répartition des compétences » (qui enchevêtre inexorablemen (...)
- 1263 L’« identité organisationnelle » de l’Union apparaît fondée de plus en plus sur l’acceptation et m (...)
- 1264 D. Simon, loc. cit., p. 131 (cité par R. Berthou, loc. cit., p. 443)).
- 1265 R. Berthou, « Le droit au gré d’Internet », op. cit., p. 26.
- 1266 Ce paradigme semble d’ailleurs devoir être rapproché de l’idée de « gouvernance ». Cf., en particu (...)
21I. Un droit et une fabrique du droit « en réseau ». Recherchant « la conjugaison des stratégies d’intégration et de coopération »1261, l’Union européenne utilise des outils à tendance « réseautique »1262 et pluraliste1263 qui conduisent la doctrine à évoquer un étonnant « jeu des compétences exclusives / partagées / concurrentes / retenues / réservées / impliquées »1264. Et un commentateur de noter que la directive – instrument privilégié du droit européen – repose sur une association coopérative de première importance1265. Tout cela joue en faveur des sources européennes au moment d’élaborer un droit tel que le droit de la communication par internet. A déjà été mise en exergue l’intimité problématique entre « droit du réseau » et « droit en réseau »1266. Dès lors, l’Union européenne serait capable de réguler les communications par internet mieux que toute autre organisation politique et juridique – tout en conservant son identité peu ou prou intacte – car elle s’intègre sans grand dommage dans le cadre d’un droit pluraliste et global tel qu’aspire à l’être le droit de la communication par internet.
- 1267 La nécessité de disposer d’une meilleure réglementation au niveau européen est fréquemment mise e (...)
- 1268 A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 338.
- 1269 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 32.
- 1270 Ibid., p. 33.
- 1271 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 4.
- 1272 Ibid., p. 13
- 1273 Ibid., p. 24.
- 1274 Ibid., p. 25.
- 1275 Ibid., p. 30-31.
22Sur ce plan, le livre blanc que la Commission européenne a consacré en juillet 2001 à la « Gouvernance européenne »1267 – qui a fait entrer le terme « gouvernance » dans le vocabulaire politique1268 – est particulièrement instructif. Il s’agit d’une » excellente illustration de la combinaison du paradigme du “réseau” (associé aux thèmes de la régulation et de la gouvernance) et du modèle pyramidal […], avec cependant une nette prédominance du premier, comme si c’était la conscience nette des limites, des échecs, et parfois même des effets pervers du second qui conduisait la Commission à explorer de nouvelles pistes d’action »1269. Chaque page de ce livre blanc semble pétrie d’une philosophie savamment organisée autour des idées de « consultation, partenariat et réseau »1270. Entre autres, la Commission propose d’appliquer une « approche qui parte davantage de la base que du sommet »1271, cela avant d’effectuer le constat selon lequel « le modèle linéaire consistant à décider des politiques au sommet doit être remplacé par un cercle vertueux, basé sur l’interaction, les réseaux, et sur une participation à tous les niveaux, de la définition des politiques jusqu’à leur mise en œuvre »1272. Et le texte de préciser, en outre, que l’outil réglementaire devrait évoluer fortement et que, à côté des classiques directives, devraient apparaître les recommandations et l’« autorégulation dans un cadre convenu en commun »1273 ; tandis qu’est aussi évoquée la « corégulation [qui] associe mesures contraignantes et mesures prises par les acteurs »1274. Quant à la fonction juridictionnelle, elle n’échappe guère à la logique interactive du réseau et la Commission évoque la création d’un « médiateur » et d’un « réseau de [médiateurs] qui puissent statuer sur les litiges faisant intervenir des citoyens et des questions d’ordre communautaire »1275.
- 1276 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 49.
- 1277 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 12.
23La Commission a notamment pu confirmer ces orientations légistiques au sein de son accord interinstitutionnel de 2003 intitulé « Mieux légiférer ». Surtout, c’est un fait que les organes de l’Union pratiquent cette légistique originale, « postmoderne » peut-être1276, dont les mots d’ordre sont « ouverture, participation, responsabilité, efficacité et cohérence »1277. Cela a vocation à améliorer la qualité formelle et substantielle des normes.
- 1278 Ibid., p. 9. Cf. J. Candela Castillo, « La bonne gouvernance comprise comme intégration des princi (...)
- 1279 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 9.
24II. Une « gouvernance » au profit d’une haute qualité des normes. La Commission fait de la « gouvernance européenne » la notion qui désigne « les règles, les processus et les comportements qui influent sur l’exercice des pouvoirs au niveau européen, particulièrement du point de vue de l’ouverture, de la participation, de la responsabilité, de l’efficacité et de la cohérence »1278 ; et d’ajouter que « l’application de ces cinq principes renforce ceux de proportionnalité et de subsidiarité »1279.
- 1280 N. Chiche, op. cit., p. 35.
- 1281 L’extrait suivant d’une communication de la Commission sur le thème « gouvernance et développement (...)
- 1282 J. Ziller, op. cit., p. 22. L’auteur poursuit en notant qu’« il s’agit d’instruments dépourvus de (...)
- 1283 B. Frydman, Les transformations du droit moderne, op. cit., p. 53.
- 1284 Cf. R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », in M. Fatin-Ro (...)
25L’attention portée aux procédures de création des normes, donc aux sources du droit, aboutit à la consécration de la « gouvernance multi-acteurs »1280 déjà souvent évoquée, ensemble de modalités souples et ouvertes de confection des normes dont les buts poursuivis sont la légitimité et l’efficacité et qui ne ressemblent que peu aux procédures étatiques1281. Comme le note un commentateur, « il s’agit pour [l’Union européenne] d’utiliser au maximum des instruments qualifiés de nouveaux modes de régulation ou de nouveaux modes de gouvernance ou encore d’instruments de soft law »1282. Peut-être influencée par l’objet initialement et aujourd’hui encore principalement économique de l’Union1283, cette « gouvernance » est le résultat d’un haut niveau d’exigence quant à la qualité des normes, niveau qui ne connaîtrait guère d’équivalent parmi les États1284. Les instances de l’Union comblent les carences intrinsèques des règles qu’elles produisent, du fait de leur éloignement et des réserves qui imprègnent la psyché collective, en fixant des objectifs très élevés en termes de cadre formel du processus d’élaboration des textes à portée normative – ce qui passe en particulier par le recours à d’innombrables documents à portée non normative. Ensuite, la qualité substantielle des normes doit logiquement découler de la qualité formelle entourant leur processus d’élaboration.
- 1285 Par exemple, R. Dehousse, « La procéduralisation dans le droit européen – Propositions institution (...)
- 1286 Par exemple, sont remarquables les efforts opérés par l’Union européenne en termes d’accessibilité (...)
- 1287 Cf. Lamy Droit de l’informatique et des réseaux – Guide, op. cit., n° 4700-4703.
26Le droit de l’Union européenne, au contraire du droit international, s’est éloigné des rives de l’interétatisme classique pour accueillir des processus normatifs nouveaux et originaux, dans lesquels d’autres acteurs, d’autres types de normes, d’autres schémas de production d’effets juridiques ont progressivement acquis droit de cité. Cela est tout particulièrement remarquable dans le domaine du droit de la communication par internet, dont l’objet semble exiger qu’il soit recouru à pareille « gouvernance postmoderne » et à pareille « procéduralisation »1285. De nombreux éléments pourraient, en la matière, être relevés1286. Notamment, le recours aux plans d’action (« e-Europe », « e-Europe + », « e-Europe 2002 », « e-Europe 2005 », « e-Content + ») est une manière tout à fait innovante de proposer le droit1287.
27Ensuite, cette « gouvernance » se singularise en particulier par la dose élevée de flexibilité et de souplesse dans la production des normes qu’elle implique.
- 1288 Réf. à F. Ost, Le temps du droit, Odile Jacob, 1999.
- 1289 Cf., tout spécialement, P. Fleury-Le Gros (dir.), Le temps et le droit, Litec, coll. Colloques et (...)
- 1290 S. Astier, « Une régulation éthique de l’internet : les défis d’une gouvernance mondiale », op. ci (...)
- 1291 Sur ce point, par exemple, R. Roth, « Droit pénal transnational : un droit pénal sans État et sans (...)
- 1292 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », in Asso (...)
- 1293 T. R. Fenouhlet, op. cit., p. 12.
- 1294 Mais cela, par ailleurs, interroge fortement la sécurité juridique Et d’aucuns relèvent le « risqu (...)
28III. Une recherche de flexibilité et de souplesse des normes. Avec l’internet, le « temps du droit »1288 est appelé à connaître une profonde mutation, si ce n’est une révolution, que l’internet soit considéré comme objet à régir ou comme moyen pour régir d’autres objets1289. Le cyberespace requière des « modes de production du droit fondés sur les caractéristiques de l’internet qui impliquent une norme quasi instantanée et largement harmonisée »1290. Le problème de l’harmonisation renvoie à l’aspect spatial de l’« impasse des échelles », auquel l’Union européenne ne peut, par nature, que répondre un peu mieux que les États1291, quand le problème de l’instantanéité renvoie à son aspect temporel. Pour ce qui est de ce dernier, les efforts des institutions de l’Union sont significatifs et, parfois, suffisants. La lenteur du processus législatif européen a souvent été dénoncée, a fortiori dans les cas où une transposition par les États membres est exigée. L’Union européenne s’efforce à améliorer cette situation en instituant diverses procédure souples et accélérées, spécialement dès lors que les textes en cause ont vocation à saisir les communications par internet. Un exemple est le recours à la recommandation accompagnée d’une menace de directive en cas de non suivi de ses dispositions1292. Si « une législation doit demeurer pertinente dans le temps »1293, cela ne peut qu’être permis par une adaptation constante, par des révisions multiples1294.
- 1295 Par exemple, G. Lyon-Caen, « La bataille truquée de la flexibilité », Droit social 1985, p. 810 s.
- 1296 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 19.
- 1297 En ce sens, on souligne que « la régulation étatique est plus adaptée à une “guerre de positions” (...)
29La « flexibilité » est ainsi au cœur des procédés européens d’élaboration du droit de la communication par internet. Pour fondées que soient les critiques adressées à cette « flexibilité » dans le domaine juridique1295, elle a le mérite de répondre aux nécessités actuelles de souplesse et d’adaptation du système juridique face aux multiples évolutions technologiques, sociales et économiques, en premier lieu concernant la communication par internet. Il s’agit donc bien ici de « flexibilité d’adaptation », non de « flexibilité de protection » ou de « flexibilité de dérégulation ». Il y a déjà longtemps que Jean Carbonnier a écrit que, « sa rigueur, [le droit] ne l’avait que par affection ou par imposture »1296 ; cependant, le regard posé sur le droit de la communication par internet originaire de l’Union européenne amène à relever une tendance à la flexibilisation, à l’abandon du droit par trop rigide qui met longtemps à naître et dont l’espérance de vie est élevée1297.
- 1298 D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 253.
- 1299 Y. Poullet, op. cit., p. 133.
30L’Union européenne abandonne de plus en plus les modes de prise de décision jugés lourds et inadaptés et les remplace par des procédés simplifiés1298. Privilégiant la technique de la recommandation tout en prévoyant des mécanismes de révision à court terme lui permettant de faire planer la menace d’une évolution vers la décision, l’Union a pu ainsi intervenir très rapidement sur de nombreuses questions relatives au développement de l’internet, faisant en sorte d’augmenter ses chances d’orienter les comportements des acteurs publics et privés concernés1299.
- 1300 En ce sens, R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », op. ci (...)
- 1301 J. Pitseys, « La méthode ouverte de coordination au cœur de la gouvernance européenne », Cahiers d (...)
- 1302 D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 261.
- 1303 Ibid.
- 1304 Pour ne prendre que quelques exemples, les directives « commerce électronique » de 2000 (PE et Con (...)
31Ainsi s’opère un renouvellement qualitatif des sources du droit tout à fait considérable ; cela d’autant plus que la souplesse s’accompagne d’un développement important de l’évaluation a priori et a posteriori des normes, étant entendu que, dès lors qu’est pris le pari de faire évoluer le droit régulièrement afin de suivre les mouvements de son objet, mieux vaut disposer d’instruments pertinents afin d’établir régulièrement de nouvelles normes plus légitimes et efficaces1300. Au-delà du secteur de la communication par internet, le recours aux indicateurs et aux méthodes du « benchmarking » est courant1301 ; il l’est à plus forte raison dans ce secteur. Le « benchmarking » s’est diffusé à partir des années 1990 dans le monde jus-communautaire au travers notamment de la méthode ouverte de coordination (« MOC ») qui en a fait un élément central de la régulation. La MOC est définie comme une « régulation par objectifs avec critères d’évaluation servant à identifier les meilleures pratiques »1302 ; elle propose d’« établir des indicateurs qualitatifs et quantitatifs et des critères d’évaluation par rapport aux meilleures performances mondiales […] de manière à pouvoir comparer les meilleures pratiques »1303. Se produit de la sorte un déplacement des critères de la délibération et du jugement politiques vers le terrain chiffré de la gestion, évolution qui, quant à la production du droit de la communication par internet, apparaît nécessaire ; or elle touche les sources européennes bien plus profondément que les sources étatiques et que les sources internationales1304.
32Enfin, quelques autres spécificités de la légistique européenne, confortant l’originalité des sources européennes dans le paysage des sources du droit, peuvent être soulignées.
- 1305 Notamment, la Commission européenne délègue ses prérogatives de contrôle à d’autres instances, cel (...)
- 1306 Ainsi faut-il observer combien « la méthode de raisonnement des juges européens, qui intègre les c (...)
- 1307 Th. Georgopoulos, A. Prat, op. cit., p. 247.
33IV. Une variété d’éléments remarquables dans la légistique européenne. Le droit issu de l’Union européenne se caractérise encore par des mécanismes innovants de contrôle et de sanction1305, ainsi que de juridiction à travers la méthode de la Cour de Justice de l’Union européenne1306. Ils témoignent eux aussi de l’aspiration de l’Union à consacrer sa propre « doctrine de la gouvernance »1307.
- 1308 PE et Cons. CE, règl. (CE) n° 460/2004, 10 mars 2004, Instituant l’Agence européenne pour la sécur (...)
34En outre, l’existence d’une Agence européenne pour la sécurité des réseaux et de l’information (ENISA) montre comment les agences européennes peuvent permettre de coordonner l’action des structures nationales et jouer ainsi un rôle central en même temps qu’original. Le règlement instituant l’agence prévoyait d’emblée qu’elle « devrait s’appuyer sur les initiatives prises aux niveaux national et communautaire et par conséquent exécuter ses tâches en totale coopération avec les États membres et être ouverte à tout contact avec les entreprises et les autres parties concernées »1308. Cela aussi est le signe d’une légistique très spécifique et inhabituelle.
- 1309 A. Penneau, « Règles de l’art et normes techniques », op. cit., p. 1330.
- 1310 Cf. J.‑Y. Chérot, « Les techniques juridiques de cohérence entre régulations nationales et communa (...)
35Et la publication d’un nombre toujours croissant de normes techniques – qu’il est tentant d’opposer aux « normes politiques » – en est une illustration supplémentaire1309. Il est vrai que la régulation de l’internet exige par nature de telles normes, mais celles-ci se retrouvent tout particulièrement au sein du droit originaire de l’Union européenne. Cette dernière est constellée d’organismes déconcentrés, décentralisés ou indépendants qui répondent aux noms d’agences, d’offices, de comités ou de fondations et qui sont investis de fonctions variées touchant à l’administration, à la gestion, à l’exécution ou à la régulation en vue de porter main forte à l’exécutif communautaire, spécialement dès que les questions deviennent techniques1310.
36Encore et surtout, l’originalité des modalités de production du droit de la communication par internet dans le cadre de l’Union européenne s’exprime dans l’importance accordée à l’ouverture et à la participation de la société civile – comprise au sens large, c’est-à-dire en y incluant des acteurs marchands autant que des acteurs non marchands.
B. L’ouverture de l’Union européenne à la société civile
- 1311 Il est significatif que la démocratie participative ait fait l’objet de sa première consécration « (...)
- 1312 D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 265.
- 1313 Le Conseil d’État a consacré son rapport public pour l’année 2011 à la problématique « Consulter a (...)
- 1314 J. Chevallier, « Vers un droit postmoderne ? », op. cit., p. 659. Cf., notamment, D. Boy, D. Bourg(...)
- 1315 En ce sens, R. Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet, op. cit., p. 2 (...)
37Dans l’Union européenne, la volonté de soutenir l’action collective et de promouvoir la démocratie participative est prégnante1311. Cela influence nécessairement l’état des sources du droit : les lieux de pouvoir, de décision et d’exécution se multiplient spécialement afin de pouvoir impliquer les toujours plus nombreux acteurs en présence. Se laisse ainsi observer l’avènement de formes éclatées et complexes de participation des parties prenantes ; et des commentateurs peuvent expliquer que « la Commission européenne évolue de la figure d’arbitre à celle de chef d’orchestre »1312. Aussi, si la « gouvernance » – comprise comme recours à l’ouverture, à la participation, à la négociation et à la consultation – serait un phénomène qui toucherait l’ensemble des sources publiques1313 et qui irait de pair avec un renouvellement de beaucoup de sources du droit1314, est-ce au niveau de l’Union européenne que cela s’exprimerait de la manière la plus significative1315.
38Les sources européennes sont peut-être plus que toutes autres favorables à l’autorégulation et à la corégulation (I) ; mais ce sont alors des sources privées qui sont formellement à l’origine des normes. En tant que sources formelles, les sources européennes se montrent à l’écoute des acteurs intéressés (II), spécialement en recourant aux livres verts et livres blancs de la Commission (III). Enfin, au-delà de la participation des destinataires des normes, les instances de l’Union usent et même abusent du recours à la participation d’experts (IV), ce qui est peut-être un autre argument de poids en faveur du droit originaire de l’Union européenne tant, dans l’espace étatique, est souvent dénoncé le fait que les parlementaires rédigeraient et voteraient des lois portant sur des objets dont ils saisiraient très approximativement les possibilités et les enjeux technologiques. Le « droit de demain » pourrait être un droit très « technocratique », ce que les sources européennes ont semble-t-il compris avant les autres.
- 1316 É. Cohen, Le nouvel âge du capitalisme, Fayard, 2005, p. 364 (cité par M. Germain, op. cit., p. 24 (...)
- 1317 R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », op. cit., p. 191.
- 1318 Ibid.
39I. L’encouragement de la corégulation et de l’autorégulation. Comme l’explique l’économiste Élie Cohen, l’Union européenne comprend les sources du droit qui recourent le plus à la démarche comitologique : « Lorsque des sujets paraissent trop techniques, trop mobiles, et qu’ils requièrent une réactivité contraire aux pratiques des bureaucraties européennes, les pouvoirs publics délèguent à une organisation professionnelle le soin de penser une régulation que le pouvoir politique consacrera par la suite »1316. L’Union est ainsi friande de la corégulation, définie dans son cadre tel un « mécanisme par lequel un acte législatif confère la réalisation des objectifs définis par l’autorité législative aux parties concernées reconnues dans un domaine donné »1317, et de l’autorégulation, alors conçue en tant qu’« ouverture aux opérateurs économiques, partenaires sociaux, ONG ou associations, de la possibilité d’adopter entre eux et pour eux-mêmes des lignes directrices communes au niveau européen »1318.
- 1319 Le Conseil économique, social et environnemental souligne combien « l’Union européenne a toujours (...)
- 1320 L’exemple de la directive « commerce électronique » du 8 juin 2000 qui, dans son chapitre III sur (...)
- 1321 À la demande de la Commission, dix-sept sites de socialisation, recouvrant des pratiques très dive (...)
40Les institutions de l’Union ne sont pas hostiles, tout au contraire, à l’idée de limiter le rôle des pouvoirs constitués par un endiguement de la fonction législative, au profit d’opérateurs privés supposés mieux à même de prendre des décisions pertinentes, cela tout particulièrement dans le domaine de la communication par internet1319. En adoptant pareille approche, elles contribuent à renouveler les sources du droit qualitativement et, surtout, quantitativement, en favorisant la prospérité des sources privées. Aussi les directives visant le cyberespace insistent-elles sur la nécessité de l’élaboration de codes de conduite par les acteurs concernés1320. Et une illustration parmi d’autres peut être trouvée dans l’accord européen ayant pour objectif de favoriser un usage protégé du web 2.0, qui a été signé en février 2009 dans le cadre de la « Journée pour un Internet plus sûr » organisée par la Commission européenne. Cet accord a en effet été rendu possible grâce aux travaux d’un groupe, le Social Networking Task Force, créé quelques mois plus tôt par la Commission et réunissant des services du web, des ONG et des chercheurs1321.
- 1322 Si les Nations unies se sont engagées dans une politique partenariale vis-à-vis des organisations (...)
41Dans ces différents cas, les sources européennes ne produisent pas de normes ; ce sont les sources privées qui le font, ce qui n’engendre pas moins un profond renouvellement des sources du droit par l’abandon partiel du soin de produire les règles juridiques à des puissances privées. Mais il arrive également, et régulièrement, que la société civile concourt à la fabrication du droit de la communication par internet parce qu’elle est consultée par quelques organes de l’Union européenne1322.
- 1323 En ce sens, la directive « SMA », par exemple, prévoit que « les mesures visant à atteindre les ob (...)
- 1324 Réf. à B. Oppetit, « L’eurocratie ou le mythe du législateur suprême », D. 1990, p. 73 s. Cette ou (...)
- 1325 A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 322.
- 1326 Cf., par exemple, G. Monediaire, « Les droits à l’information et à la participation du public aupr (...)
- 1327 P. Türk, op. cit., p. 1489 ; également, D. Gadbin, « L’association des partenaires économiques et (...)
- 1328 A. Bensamoun, C. Zolynski, op. cit., p. 1773.
- 1329 A.‑J. Arnaud, « De la régulation par le droit à l’heure de la globalisation », op. cit., p. 33. Ég (...)
- 1330 Tel est le cas lorsque « la législation européenne prévoit avant tout une série de règles procédur (...)
42II. La participation des acteurs privés intéressés à l’élaboration des normes. Dans de nombreuses situations, des organisations privées sont les sources matérielles des normes dont les instances de l’Union sont les sources formelles ; car, fréquemment, les procédures européennes d’élaboration des normes comprennent des consultations et autres avis censés permettre d’améliorer leur qualité substantielle1323. Une abondante doctrine souligne la densité et l’originalité de cette « eurocratie »1324 – s’il est vrai que « le peuple est encore largement absent du droit de l’Union européenne »1325, ce droit semble cependant être celui qui permet le plus aux destinataires des normes de participer à leur conception1326. Ainsi note-t-on qu’« il s’agit, contre toute logique strictement intergouvernementale, de favoriser le multipartenariat avec le secteur privé »1327 ; et on relève la multiplication des consultations et autres procédures d’échange, dans lesquelles intervient tout spécialement la Commission1328. André-Jean Arnaud pouvait voir dans les institutions européennes le meilleur exemple du « dialogue social » et de l’« échange d’expériences et d’informations »1329. Le phénomène s’est à ce point développé qu’il en devient parfois difficile de savoir qui joue le rôle de source formelle et qui joue le rôle de source matérielle1330.
- 1331 Ce livre blanc part du postulat, qui pourrait être discuté, selon lequel « la démocratie dépend de (...)
- 1332 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 5.
- 1333 Ibid.
- 1334 Ibid., p. 20.
- 1335 Ibid., p. 4.
- 1336 Ibid., p. 13.
43Comme le précise le livre blanc sur la gouvernance européenne de 20011331, « les avis des personnes concernées ne sont pas une entrave à l’efficacité de la décision mais en sont un ingrédient indispensable »1332. Il serait donc important d’« ouvrir davantage le processus d’élaboration des politiques de l’Union européenne, afin d’assurer une participation plus large des citoyens et des organisations à leur conception et à leur application »1333. La Commission européenne propose de « renforcer la culture de la consultation et du dialogue »1334 et d’appliquer une « approche qui parte davantage de la base que du sommet »1335, cela avant d’effectuer le constat selon lequel « le modèle linéaire consistant à décider des politiques au sommet doit être remplacé par un cercle vertueux, basé sur l’interaction, les réseaux, et sur une participation à tous les niveaux, de la définition des politiques jusqu’à leur mise en œuvre »1336. Autant de considérations qui impliquent un profond renouvellement qualitatif des sources du droit.
- 1337 Ibid., p. 18.
- 1338 Elle espère par là « créer un espace de débat transnational » (ibid., p. 14).
- 1339 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 20.
- 1340 R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », op. cit., p. 183.
44Profitant du déploiement des nouvelles technologies de l’information et de la communication, la Commission entend offrir à la société civile un « canal structuré pour ses réactions, ses critiques et ses protestations »1337. Elle a ainsi accompagné la rédaction de son livre blanc de l’ouverture d’un site web intitulé <gouvernance.org> chargé d’enregistrer et de permettre les réactions du public1338. Devant la conjoncture postmoderne qui lui est proposée, elle semble avoir saisi l’enjeu, à l’égard de l’efficience du droit, de mieux relayer les aspirations, préoccupations et opinions des associations et des citoyens1339. L’institution bruxelloise a décidé d’inclure dans le processus de réflexion normative, autant que possible et le plus en amont possible, ceux qu’elle désigne par l’expression « parties intéressées ». Sa volonté est de promouvoir un espace de décision ouvert, en rupture avec l’ancien modèle hiérarchisé ; et « la bonne mesure est celle dont les destinataires ont la conviction qu’elle a été prise en pleine considération de leur singularité »1340.
- 1341 Soucieuse de favoriser la prise en compte des aspirations citoyennes et des causes sociétales dan (...)
- 1342 R. Sanchez-Salgado, op. cit., p. 300 (cité par L. Bal, op. cit., p. 477).
- 1343 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », op. cit (...)
- 1344 Ibid., p. 87.
- 1345 Sur ce point, cf. tout spécialement J.‑C. Boual, P. Brachet (dir.), Évaluation et démocratie parti (...)
45Le droit issu de l’Union européenne est ainsi quasiment par principe établi après une concertation avec la société civile, avec les parties prenantes, notamment via les nombreuses consultations organisées par la Commission lors de la phase préparatoire à l’enclenchement ou à la réforme d’une politique1341. La société civile est perçue telle une « source de légitimité à exploiter »1342 et un « principe de proximité », qui n’est paradoxal qu’à première vue1343, s’applique. Partant, il n’est peut-être pas excessif de parler de véritable « culte du compromis »1344. Et illustrent tout à la fois la prégnance du principe de flexibilité et celle du principe de participation les « méthodes ouvertes de coordination [qui] poussent à un haut degré de perfection la volonté de dégager des objectifs politiques concertés, soumis à évaluation permanente »1345. Ces divers éléments ne peuvent qu’accompagner un véritable renouvellement parmi les modes de régulation juridique.
- 1346 N. Rubio, « Les instruments de soft law dans les politiques communautaires : vecteur d’une meilleu (...)
- 1347 Cf. C. Pérès, « Livre vert de la Commission européenne : les sources contractuelles à l’heure de l (...)
- 1348 Cf., notamment, P. Magnette, Le régime politique de l’Union européenne, 3e éd., Presses de Science (...)
46Une large gamme d’instruments permet les consultations1346 : les livres verts1347 et blancs, les communications, les comités consultatifs, les observatoires, les groupes spécialisés, les ateliers, les forums, les échanges d’expériences et d’informations, les réunions d’étude et, de façon désormais courante, les consultations par internet1348. La Commission européenne a notamment créé une plateforme internationale en ligne (le Global Internet Policy Observatory) qui associe États et ONG et qui entend être une « boite à outils » aidant à identifier, évaluer et communiquer sur les développements technologiques et politiques de l’internet dans un cadre international et multi-acteurs.
47Il convient d’insister sur les livres verts et livres blancs tant ce sont là des outils auxquels il est fréquemment recouru, outils bien connus des spécialistes du droit de l’Union mais qui n’en sont pas moins très atypiques, surtout en comparaison des canons du droit moderne.
- 1349 D. Dero-Bugny, « Le “livre vert” de la Commission européenne », RTD eur. 2005, p. 87. Les livres v (...)
- 1350 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », op. cit (...)
- 1351 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », op. cit (...)
- 1352 Ibid. Pour ce qui est des livres blancs, ils sont utilisés plus en aval : « La Commission établit (...)
48III. L’usage des livres verts et des livres blancs de la Commission européenne. « Instrument de démocratisation et d’impulsion »1349, un livre vert est un document de réflexion publié par la Commission sur une question précise et destiné aux parties concernées qui sont incitées à participer à un processus de consultation et à un débat sur le sujet en cours1350 ; tandis qu’un livre blanc expose des orientations pour l’action communautaire, afin de susciter le débat1351. « L’esprit des livres de la Commission européenne, explique-t-on, est clair. S’agissant des livres verts, qui déterminent les enjeux d’une question tout en sollicitant des avis multiples, ils sont un aveu du pluralisme des intérêts et du pluralisme juridique. Le législateur se soumet aux citoyens, aux faits, aux lobbies, à l’expérience, à la multitude des points de vue et des vœux. Les communications forment les matières premières de la production législative. L’expression des divergences est sollicitée ; collationnés, ses résultats constitueront la matière vivante de la législation à venir »1352.
- 1353 Ibid., p. 79.
- 1354 Ibid., p. 81. Et de noter que « la critique d’un droit technique éloigné de ses peuples est dément (...)
49Ces documents sont bien de purs actes de préparation assurant la plus grande ouverture possible envers les destinataires des normes. Ils n’ont pas de portée normative. Même s’ils sont – ce qui est fort significatif – publiés au Journal officiel de l’Union européenne, nul ne peut les invoquer devant les juridictions de l’Union ou devant les juridictions nationales. Ils sont éminemment caractéristiques du « soft law » ou « droit souple » ; mais les objectifs qu’ils poursuivent sont « l’harmonisation consensuelle, la démocratisation des institutions et la construction dynamique »1353 et, en cela, ils jouent un rôle remarquable du point de vue du renouvellement qualitatif des sources du droit. On peut en conclure que « les livres verts et blancs contribuent à l’autorité de l’Europe par leur fonction légitimatrice et consensuelle et assurent un renouvellement du système juridique de l’Union »1354.
- 1355 On dénombre 15 000 lobbyistes à Bruxelles, tandis que 2 600 groupes d’intérêts spéciaux auraient u (...)
- 1356 L’accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » du 31 décembre 2003 prévoit en ce sens que « la C (...)
- 1357 C’est ainsi que le « Livre vert de la Commission européenne relatif aux principes généraux et norm (...)
- 1358 G. Legris, B. Lehmann, « L’initiative européenne de transparence et l’encadrement des activités de (...)
50Toutefois, cette ouverture à la société civile ne saurait être pertinente qu’à condition que les consultations soient menées en suivant des procédures permettant d’éviter le lobbying ou, du moins, permettant d’empêcher un lobbying excessif, préjudiciable à la qualité du droit produit1355. Il ne faudrait pas que le renouvellement des sources du droit vire au déracinement des sources du droit, que la participation de la société civile aux processus d’édiction des normes soit favorable à des intérêts privés plutôt qu’à l’intérêt général1356. C’est pourquoi les modalités du recours à la consultation et à la négociation sont précisément arrêtées1357. Le Parlement européen et, plus récemment, la Commission européenne ont ainsi mis en place des codes de conduite obligatoires que doivent accepter les entités demandant à être accréditées1358.
51Par ailleurs, la production européenne du droit de la communication par internet se distingue encore en raison de la place importante que les institutions de l’Union confèrent aux avis des « autorités qualifiées », c’est-à-dire aux avis des experts.
- 1359 Créée en 1997, elle publie des recommandations dont l’influence est importante.
- 1360 Celui-ci a été formellement mis en place en 1990 sous le patronage du Parlement européen. Son obje (...)
- 1361 Le « Groupe 29 » ou « G29 » (i.e. le groupe relevant de l’article 29 de la directive) a été créé p (...)
- 1362 Quant à l’Unité d’évaluation des options scientifiques et technologiques, créée par le Bureau du P (...)
52IV. Le concours abondant et important des avis d’experts. Les organes de l’Union européenne s’appuient sur des réseaux de correspondants nationaux experts dans la plupart des domaines pouvant faire l’objet de politiques publiques et en particulier dans le domaine des activités et des technologies de l’internet. De nombreux exemples pourraient être cités, de la branche du Comité européen de normalisation (CEN) spécialisée dans les technologies de l’information et de la communication1359 au Réseau européen d’évaluation parlementaire de la technologie (EPTA)1360, en passant par l’original « G29 »1361. De plus, la Commission européenne a renforcé progressivement sa spécialisation institutionnelle autour des problématiques liées aux technologies de l’information et de la communication et elle comprend aujourd’hui une direction générale « Stratégie numérique »1362.
- 1363 Cf. R. Castel, « Savoirs d’expertise et production de normes », in F. Chazel, J. Commaille (dir.), (...)
- 1364 R. Colson, « L’observance des traités sur le changement climatique – Une gouvernance des experts p (...)
53Un expert est le détenteur d’un savoir dans un secteur particulier qui met ses connaissances et compétences au profit d’une autorité chargée de prendre une décision. Son rôle consiste donc en une explication et un positionnement purement techniques et normalement extérieurs à la prise de décision politique1363. Or l’expertise est de plus en plus présente dans le système normatif européen, principalement au sein des agences et comités et a fortiori lorsque les problématiques touchent à la « gouvernance de l’internet ». De facto, l’expert tend à se substituer au décideur car un rôle grandissant lui est attribué, qui cache en réalité des responsabilités politiques1364. Partant, le droit originaire de l’Union européenne participe de la « technicisation » ou « technocratisation » du droit, laquelle ne va pas sans « technicisation » ou « technocratisation » des sources du droit. Il s’agit alors d’une participation d’un type particulier de population qui remet en question le système politique fondé sur la représentation mais aussi sur la participation des citoyens. La légitimité de l’expert repose sur la place accordée à la rationalité scientifique, ainsi que sur une autonomie des connaissances scientifiques par rapport au domaine politique. Il semble décisif de s’assurer de cette rationalité et de cette autonomie.
- 1365 M. Baslé, « Le programme eEurope : nécessité et effets d’un choc de politique publique à l’échelle (...)
- 1366 V. Petev, op. cit., p. 16.
54Reste que l’ordre juridique de l’Union se dirige progressivement vers la corégulation, notamment sous l’impulsion d’une forte volonté politique de la Commission1365. De par sa nature, il « assure l’interaction avec d’autres ordres juridiques, tant nationaux et internationaux que transnationaux, et facilite, en ce sens, un pluralisme juridique ordonné »1366. En effet, au-delà de l’ouverture aux experts et aux personnes privées destinataires des futures normes, il est possible de déceler une ouverture de l’ordre européen à des États non membres de l’Union, notamment les États-Unis avec lesquels les dialogues s’avèrent de plus en plus nombreux, ainsi qu’à d’autres organisations interétatiques. Consciente qu’une norme censée régir les activités du cyberespace connaît une efficacité peu ou prou proportionnelle à sa validité spatiale, l’Union européenne cherche à se rapprocher de l’UIT, de l’OMPI ou encore de l’OCDE, cela afin d’y faire valoir son modèle de société de l’information.
- 1367 G. Timsit, « Normativité et régulation », Cah. Cons. const. 2007, n° 21. Également, S. Robin-Olivi (...)
55Ces divers éléments témoigneraient de l’entrée de la régulation juridique dans une nouvelle ère, celle des « démocraties dialogiques [qui], par le dialogue constant avec la société civile, les associations, les groupements de citoyens, cherchent à se donner une autre légitimité que selon les modes traditionnels de la représentation et de la participation »1367. Seulement cette démocratie d’un nouveau type, bien palpable parmi les sources européennes du droit de la communication par internet, se laisse-t-elle beaucoup moins aisément identifier à l’intérieur des sources étatiques du droit. Peut-être ces dernières peinent-elles à se renouveler, malgré les nouveaux besoins normatifs induits par des objets tels que les technologies et les activités de l’internet. Pour autant, il faut s’attendre à ce que les sources étatiques présentent quelques aspects spéciaux dès lors qu’elles s’impliquent dans l’édiction du droit de la communication par internet.
Notes
1199 Il faut rappeler qu’environ 14 % du droit de la communication par internet possède une origine européenne contre environ 8 % de ce droit qui a une origine internationale (Mesurer le pluralisme juridique, op. cit., p. 190). La différence est moins flagrante en matière de droit du contenant de la communication par internet (11 % de normes européennes contre 8 % de normes internationales (ibid., p. 191)) que dans le domaine du droit du contenu de la communication par internet (17 % de normes européennes contre 9 % de normes internationales (ibid., p. 206)).
1200 Il importe de signaler l’importance des sources européennes en tant que sources matérielles et en tant que sources formelles de normes primaires et secondaires dont les destinataires sont les institutions étatiques. Lorsqu’un même contenu normatif, un même devoir-être, est consacré au sein d’une directive européenne puis au sein d’une loi étatique, deux normes doivent être comptabilisées : l’une originaire de l’Union, l’autre comprise dans un acte législatif ; mais, qualitativement, la première semble ô combien supérieure à la seconde dès lors que « les Parlements transposent les directives comme des machines » (F. Granet, « Perturbation dans la hiérarchie des normes juridiques », in Mélanges Pierre Catala, Litec, 2001, p. 41 (cité par P. Puig, « Hiérarchie des normes : du système au principe », RTD civ. 2001, p. 760)). Cela même si, quand le législateur national transpose au sein du droit national une directive de l’Union, il ne fait que répondre à une exigence du droit européen qui s’impose à lui en vertu d’une règle constitutionnelle. Cf. B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel conforte la construction européenne en s’appuyant sur les exigences constitutionnelles nationales », D. 2004, p. 1739 s.
1201 Cf., notamment, A. Blandin-Obernesser (dir.), L’Union européenne et internet, Apogée, 2001.
1202 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 346-347.
1203 En ce sens, R. Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet, op. cit.
1204 Par exemple, H. Ruiz Fabri, « Immatériel, territorialité et État », Arch. phil. droit 1999, p. 187 s. ; E. Guichard, « L’Internet et le territoire », Études de communication 2007, n° 30, p. 83 s.
1205 Pour une analyse contraire, cf. A. Epiney, « Européanisation et mondialisation du droit : convergences et divergences », in Ch-A. Morand (dir.), op. cit., p. 147 s.
1206 En ce sens, R. Higgott, « Mondialisation et gouvernance : l’émergence du niveau régional », Politique étrangère 1997, p. 277 s.
1207 Il faudrait donc strictement séparer la régionalisation et la mondialisation. Un « intérêt général européen » (réf. à P. Bauby, « La construction originale d’un intérêt général européen », in Ch. Deblock, O. Delas (dir.), Le bien commun comme réponse politique à la mondialisation, Bruylant (Bruxelles), 2003, p. 45 s.), concernant 7 % de la population mondiale, est tout autre chose par rapport à un intérêt général mondial impliquant la totalité de l’humanité ; le « droit commun européen » (réf. à J.‑P. Gridel, Déclin des spécificités françaises et éventuel retour d’un droit commun européen, Dalloz, 1999) ne saurait être le « droit commun » (réf., notamment, à B. Oppetit, « Droit commun et droit européen », in Mélanges Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 311 s.). En ce sens, J. de la Rochère, « Mondialisation et régionalisation », in É. Loquin (dir.), op. cit., p. 149 s. ; A. Epiney, op. cit., p. 147 s.
1208 M. Delmas-Marty, « Plurijuridisme et mondialisation : vers un pluralisme ordonné », in J.‑L. Bergel (dir.), op. cit., p. 356.
1209 Cf. J. Ténier, Intégrations régionales et mondialisation – Complémentarité ou contradiction, La documentation française, 2003.
1210 Cf. F. Snyder, « Gouverner la mondialisation économique : pluralisme juridique mondial et droit européen », Dr. et société 2003, p. 435 s.
1211 « Ce qu’il y a de moins simple, de moins naturel, de plus artificiel dans le monde, écrivait Jules Michelet, c’est l’Europe » (J. Michelet, Introduction à l’histoire universelle, 1834 (cité par M. Pierson, Aides d’État et politiques de l’Union européenne – Contrôle communautaire des interventions étatique ou interventionnisme communautaire, th., Université Bordeaux IV, 2012, p. 2)). Mais, depuis que l’illustre historien s’est ainsi prononcé, les temps ont changé et, désormais, l’Europe politique se présente tel quelque-chose de relativement naturel, bien que, peut-être, « l’Union européenne reste un tout inférieur à la somme de ses parties » (R. Debray, L’édit de Caracalla, Fayard, 2002, p. 81).
1212 Il est important de préciser que le Conseil de l’Europe ne sera pas associé à l’Union européenne au sein de ce chapitre relatif aux sources européennes du droit de la communication par internet. Dès lors qu’a été décidé de distinguer l’Union européenne et les organisations internationales, le droit produit dans le cadre du Conseil de l’Europe a été classé à l’intérieur du droit d’origine internationale, considérant que ledit Conseil, quoiqu’il ne revête pas une vocation mondiale, serait une organisation internationale semblable aux autres et à ne surtout pas rattacher à l’Union européenne, laquelle mériterait d’être interrogée en soi et pour soi. Dans tous les cas, les actes normatifs issus du Conseil de l’Europe et ayant vocation à encadrer les activités de l’internet sont rares. Il faut surtout mentionner la Convention du Conseil de l’Europe relative à la lutte contre la cybercriminalité du 8 novembre 2001 (cette convention a été ouverte à la signature de pays tiers et a été signée notamment par les États-Unis, le Canada, le Japon et l’Afrique du Sud, ce qui conforte le choix d’inscrire le Conseil de l’Europe parmi les sources internationales du droit de la communication par internet). Tant quantitativement que qualitativement, l’Union européenne apparaît beaucoup plus importante pour le droit de la communication par internet que le Conseil de l’Europe.
1213 Si la sortie à venir du Royaume-Uni du nombre des États membres est peut-être un point négatif dans l’histoire de l’Union européenne et si cette dernière semble demeurer « une assemblée d’États dont aucun n’a réussi à se départir de son égoïsme traditionnel » (F. Rigaux, Ordonnancements juridiques et conversion numérique, op. cit., p. 363), ces États n’en sont pas moins profondément intégrés au sein de l’Union, ce qui est tout à fait remarquable et est décisif pour le fonctionnement et la production normative des sources du droit qui en dépendent. L’Union européenne est une configuration politique originale, privant les États d’une partie de leurs prérogatives de souveraineté, ce qui la démarque assez radicalement des organisations internationales. D’aucuns posent ainsi la question de savoir si l’Union ne serait pas devenue un « super-État » (S. Saurugger, « Théoriser l’État dans l’Union européenne ou la souveraineté au concret », Jus Politicum 2012, n° 8, p. 13) – ou affirment qu’elle le serait devenue (G. Majone, La Communauté européenne, un État régulateur, Montchrestien, 1996). Sur ce point, cf. notamment O. Beaud, « Peut-on penser l’Union européenne comme une Fédération ? », in F. Esposito, N. Levrat (dir.), Europe : de l’intégration à la fédération, Bruylant (Bruxelles), 2010, p. 71 s. ; M. Delmas-Marty, « L’espace juridique européen, laboratoire de la mondialisation », D. 2000, p. 421 s.
1214 CJCE, 5 févr. 1963, aff. 26/92, Van Gend en Loos c/ Administration fiscale néerlandaise.
1215 CJCE, 15 juill. 1964, aff. 6/64, Costa c/ ENEL.
1216 P. Pescatore, op. cit., p. 65. L’Union européenne est un ordre créé par le droit et créant du droit (J. Combacau, S. Sur, Droit international public, 9e éd., Montchrestien, 2010, p. 7) : il y a le droit qui la fonde et qui lui octroie ses compétences (le droit primaire, élaboré par les États membres sous la forme de traités institutionnels et qu’un auteur qualifie d’« ordre répartiteur » (X. Magnon, op. cit., p. 106)) et le droit qu’elle crée en vertu de ses compétences et au moyen de ses organes (le droit dérivé, consistant en des règlements, directives – qui ne fixent pas simplement des objectifs mais sont de véritables « législations-cadres » (J. Ziller, « L’interrégulation dans le contexte de l’intégration européenne et de la mondialisation », RF adm. publ. 2004, n° 109, p. 21) –, décisions et arrêts et sur lequel les États n’ont pas le contrôle). C’est cette dernière forme de droit, qui s’adresse plus aux individus qu’aux États, qui fait toute la différence entre les sources européennes et les sources internationales envisagées à l’intérieur du précédent chapitre.
1217 N. Chiche, op. cit., p. 35.
1218 CJUE, 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain SL and Google Inc. c/ Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) et Mario Costeja González.
1219 CJUE, 6 oct. 2015, aff. C-362/14, Maximillian Schrems c/ Data Protection Commissioner.
1220 CJUE, 28 juil. 2016, aff. C-191/15, VKI c/ Amazon EU.
1221 À travers ces arrêts – qui ont mis en scène les fameux GAFA, qui proposent leurs services sur les territoires des États européens tout en prétendant ne pas être soumis à leurs droits –, la Cour a voulu affirmer que le cyberespace n’interdirait pas l’application de lois locales, les textes européens constituant une forme de lois locales.
1222 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 2006, p. 48.
1223 Cf., plus généralement, F. Snyder, « Europeanisation and Globalization as Friends and Rivals: European Union Law in Global Economic Networks », in F. Snyder (dir.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Hart Publishing (Oxford), 2000, p. 293 s.
1224 PE et Cons. CE, dir. n° 2001/29/CE, 22 mai 2001, Sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.
1225 L. Azoulay, « L’ordre concurrentiel et le droit communautaire », in Mélanges Antoine Pirovano, op. cit., p. 284 (cité par J. Cattan, op. cit., p. 186). La directive du 26 février 2014 concernant la gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins et l’octroi de licences multiterritoriales de droits sur des œuvres musicales en vue de leur utilisation en ligne dans le marché intérieur en est l’une des dernières et des plus remarquables illustrations : la Commission pousse à ce que les œuvres soient disponibles par-delà les frontières alors que, ordinairement, la protection des droits d’auteur et droits voisins est accordée dans le cadre de chaque législation nationale et les services du web qui proposent des œuvres culturelles doivent donc obtenir l’accord des organismes de gestion collective dans chaque pays (PE et Cons. UE, dir. n° 2014/26/UE, 26 févr. 2014, Concernant la gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins et l’octroi de licences multiterritoriales de droits sur des œuvres musicales en vue de leur utilisation en ligne dans le marché intérieur). Avec la directive précitée, est poursuivi ce but d’encouragement de l’octroi de licences valables simultanément dans plusieurs pays.
1226 J. Cattan, op. cit., p. 397 ; également, C. Castets-Renard, Droit de l’internet, Montchrestien, coll. Cours, 2010, p. 4.
1227 J. Passa, « Compétence juridictionnelle et loi applicable en matière de protection de la propriété intellectuelle sur internet », RLDI 2010, n° 63.
1228 Par exemple, G. Sansom, « Stratégies de déplacement et autres violations de la territorialité : cybercriminalité, World Wide Web et portée du droit criminel », in A. Breton, A. des Ormeaux, K. Pistor, P. Salmon (dir.), Le multijuridisme – Manifestations, causes et conséquences, Eska, 2010, p. 209.
1229 PE et Cons. CE, dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000, Relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. Dans les années 1980, l’établissement d’un marché commun de la radiodiffusion, notamment par satellite et par câble ou le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications ont été entrepris au niveau européen – la politique européenne des télécommunications fournit peut-être l’un des meilleurs exemples de politique sectorielle accomplie – ; le droit de la communication par internet n’a pu qu’à plus forte raison suivre ce mouvement. Dès 1993, l’Union européenne prit conscience de l’importance de développer une « infrastructure paneuropéenne de l’information » (K. Benyekhlef, P. Trudel et alii, op. cit., p. 45) et la Commission publia un livre blanc intitulé Croissance compétitivité, emploi – Les défis et les pistes pour entrer dans le XXIe siècle où les nouvelles technologies de l’information et de la communication étaient au premier plan. En effet, la Commission décelait dans une utilisation optimale de ces technologies la possibilité de créer de nombreux marchés de services.
1230 Cette expression a été consacrée dans le Livre vert sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information de 1995.
1231 En octobre 1994, dans la première partie du « Livre vert sur la libéralisation des infrastructures des télécommunications et des réseaux de télévision par câble », l’Union recommandait ainsi, « notamment en raison de l’amélioration attendue de la compétitivité de l’industrie européenne », d’éliminer les restrictions pesant sur les télécommunications (cité par M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 346). En janvier 1994, la Commission européenne avait en effet confié à un groupe de 19 personnalités représentatives de toutes les industries concernées par le développement des nouvelles technologies de la communication le soin d’établir un rapport sur le développement des autoroutes de l’information en Europe. Élaboré sous la direction de Martin Bangeman, vice-président de la Commission, ce rapport dit « Bangeman » définissait un plan d’action pour atteindre l’objectif lui servant de titre : « L’Europe et la société de l’information globale – Recommandations au Conseil européen ». Précisant donc les modalités et les moyens d’action, il mettait en garde contre les risques de disparité, proposait d’accélérer le processus de déréglementation et invitait à établir un cadre règlementaire uniforme sur la protection des droits de propriété intellectuelle et de la vie privée. Ce rapport, déposé peu avant le sommet de Corfou des 24 et 25 juin 1994, témoigne parfaitement du fait que, dès les origines, les instances de l’Union européenne ont vu dans la communication par internet nombre des enjeux contemporains les plus décisifs, spécialement en matière économique. Illustrent ce même fait l’importante communication de la Commission au Conseil et au Parlement basée sur le « rapport Bangeman » et datée du 19 juillet 1994, le plan d’action proposé par la Commission, le 17 novembre 1996, sur le thème « l’Europe à l’avant-garde de la société de l’information globale », le plan d’action « e-Europe » préparé par la Commission en 2000, le livre vert adopté par la Commission au mois de décembre 1997 et relatif à la convergence des secteurs des télécommunications, des médias et des technologies de l’information (qui témoigne de l’extension du champ des préoccupations de la Commission du secteur des télécommunications au sens strict à ceux des nouvelles technologies de l’information et de la communication), la transformation de la « Direction générale XIII », créée en 1986, en une « Direction pour la société de l’information » (aujourd’hui « Direction générale société de l’information et médias »), l’érection d’un Centre européen de lutte contre la cybercriminalité, l’institutionnalisation de groupements européens des régulateurs ou encore les initiatives prises dans le cadre de la « Révision 1999 », notamment après le Sommet de Lisbonne de cette année.
1232 Notamment, PE et Cons. CE, dir. n° 95/46/CE, 24 oct. 1995, Relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ; PE et Cons. CE, dir. n° 97/66/CE, 15 déc. 1997, Concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications ; PE et Cons. CE, dir. n° 1999/93/CE, 13 déc. 1999, Portant sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques ; PE et Cons. CE, dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000, Relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ; PE et Cons. CE, dir. n° 2001/29/CE, 22 mai 2001, Sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ; PE et Cons. CE, dir. n° 2002/21/CE, 7 mars 2002, Relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques ; PE et Cons. CE, dir. n° 2002/19/CE, 7 mars 2002, Relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion ; PE et Cons. CE, dir. n° 2002/20/CE, 7 mars 2002, Relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques ; PE et Cons. CE, dir. n° 2002/22/CE, 7 mars 2002, Concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques ; PE et Cons. CE, dir. n° 2002/58/CE, 12 juill. 2002, Concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques ; PE et Cons. CE, dir. n° 2002/77/CE, 16 sept. 2002, Relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques ; PE et Cons. UE, dir. n° 2002/65/CE, 23 sept. 2002, Concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE ; PE et Cons. UE, dir. n° 2014/26/UE, 26 févr. 2014, Concernant la gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins et l’octroi de licences multiterritoriales de droits sur des œuvres musicales en vue de leur utilisation en ligne dans le marché intérieur.
1233 Quant aux régimes juridiques provenant de directives communautaires, peuvent notamment être cités la signature électronique, le chiffrement, la protection des données personnelles et de la propriété intellectuelle, la lutte contre la fracture numérique, la sécurité des réseaux, le dégroupage de la boucle locale ou encore le développement de l’utilisation des technologies de l’information par les collectivités publiques, c’est-à-dire l’« e-gouvernement ».
1234 Ainsi le Parlement européen a-t-il pu reconnaître un droit fondamental inédit à l’époque : la liberté d’accéder à l’internet. Le 26 mars 2009, le Parlement a publié un « Rapport sur le renforcement de la sécurité et des libertés fondamentales sur internet » dans lequel il affiche que « garantir l’accès de tous les citoyens à Internet équivaut à garantir l’accès [de] tous les citoyens à l’éducation ». Le texte précise également qu’« un tel accès ne devrait pas être refusé comme sanction par des gouvernements ou des sociétés privées », pied de nez patent aux autorités françaises et à la « loi HADOPI » alors en discussion.
1235 Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, op. cit., p. 334.
1236 Le Gouvernement français est ainsi parvenu à faire reprendre dans la directive du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (PE et Cons. CE, dir. n° 95/46/CE, 24 oct. 1995, Relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données) l’essentiel des dispositions consacrées par la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978 (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, Relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés).
1237 Certains domaines politiques sont beaucoup plus difficiles à intégrer que d’autres en raison des différences entre les intérêts et les aspirations nationaux, différences qui amènent généralement au retour de l’invocation de la souveraineté nationale. On estime que les domaines les moins susceptibles de faire l’unanimité au niveau européen sont l’harmonisation fiscale, les choix budgétaires et certains secteurs de la politique sociale (F. Scharpf, « La diversité légitime : nouveau défi de l’intégration européenne », RF sc. pol. 2002, p. 615). En ces matières, toute réglementation se heurte à des coalitions d’intérêts nationaux divergentes, rendant impossible tout accord sur des règles européennes communes (F. Rigaux, Ordonnancements juridiques et conversion numérique, op. cit., p. 363).
1238 S. Saurugger, op. cit., p. 14.
1239 J. Hervois, op. cit., p. 382. Certaines explications à la lenteur du travail des institutions françaises sont à rechercher au sein du « Guide pour l’élaboration des textes législatifs et règlementaires » élaboré par le Conseil d’État et le Secrétariat général du Gouvernement. Ce texte – qui ne revêt qu’une valeur indicative – précise que, avant toute transposition, il convient de procéder à une « revue de l’état du droit en vigueur », c’est-à-dire d’« examiner, sur la base des réflexions conduites à ce propos dès le stade de la négociation, dans quelle mesure la prise en compte des objectifs fixés par la directive peut être conciliée avec l’économie générale du dispositif de droit national en vigueur » (Conseil d’État, Secrétariat général du Gouvernement, « Guide pour l’élaboration des textes législatifs et règlementaires », 2e éd., [en ligne] <legifrance.fr>, 2007, p. 5). Et de préciser encore qu’« un tableau de concordance doit être établi entre les dispositions de la directive et les dispositions en vigueur en droit interne afin d’identifier les contradictions qu’il conviendra de lever et les ajouts qui s’imposeront dans tous les cas » (ibid.). Est, en outre, précisé que « l’élaboration du droit communautaire requiert une discipline comparable de la part de l’administration nationale, parallèlement aux travaux d’étude d’impact conduits par les institutions européennes pour leur propre compte. La circulaire du Premier ministre du 27 septembre 2004 prévoit ainsi l’élaboration, dès le stade de la négociation du texte communautaire, d’une fiche d’impact puis d’étude d’impact plus détaillée : “L’impact de l’acte en préparation doit être apprécié le plus en amont possible pour permettre à la fois d’arrêter les positions de négociation de la France en connaissance de cause et de préparer la transposition” » (ibid., p. 9). Ailleurs, est rappelé, ce qui n’est pas sans importance, que « l’activité normative de l’Union doit être gouvernée par les principes de subsidiarité et de proportionnalité. Il convient d’examiner chaque proposition de directive ou de décision-cadre à la lumière de ces principes qui conduisent à écarter de leur champ les questions qui peuvent être réglées au niveau national par chaque État membre » (ibid., p. 316). En outre, si une circulaire du 27 septembre 2004 a prévu un ensemble de mesures visant à améliorer la procédure de transposition des directives, on souligne que, fréquemment, les pouvoirs publics français freinent volontairement le processus de transposition, y compris en matière de textes relatifs aux nouvelles technologies de l’information et de la communication (L. Rapp, « Le droit des communications entre réglementation et régulation », AJDA 2004, p. 2047). L’auteur explique notamment que « la difficulté des autorités françaises à peser en amont, dans le processus d’adoption d’un nouveau cadre juridique des activités de communications, justifie ensuite leur devoir de résistance en aval, lorsqu’il s’agit de transposer les mesures européennes ».
1240 Cela est d’autant plus vrai depuis qu’une loi du 18 mars 2004 a autorisé le Gouvernement à transposer par voie d’ordonnances un ensemble de directives communautaires (L. n° 2004-237, 18 mars 2004, Portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnance, des directives communautaires et à mettre en œuvre certaines dispositions du droit communautaire).
1241 PE et Cons. CE, dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000, Relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
1242 PE et Cons. CE, dir. n° 2002/58/CE, 12 juill. 2002, Concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques.
1243 Ces transpositions furent finalement opérées à l’occasion de la loi du 21 juin 2004 (L. n° 2004-575, 21 juin 2004, Pour la confiance dans l’économie numérique).
1244 PE et Cons. CE, dir. n° 2001/29/CE, 22 mai 2001, Sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.
1245 CJCE, 27 janv. 2005, aff. C-59/04, Commission c/ République française.
1246 L. n° 2006-961, 1er août 2006, Relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information. Cf. A. Bensamoun, « La loi du 1er août 2006 : nouvelle manifestation du dialogue entre le législateur et le juge en droit d’auteur », D. 2007, p. 328 s.
1247 J. Ziller, op. cit., p. 21.
1248 N. Chiche, op. cit., p. 36.
1249 Ibid., p. 6.
1250 Cf., notamment, H. Michel (dir.), Lobbyistes et lobbying de l’Union européenne – Trajectoires, formations et pratiques des représentants d’intérêts, Presses Universitaires de Strasbourg, 2005.
1251 Ce sentiment est renforcé par le fait que l’Union européenne participe activement à toutes les négociations internationales et cherche à y être la plus influente possible. En 2011, la commission d’enquête du Bundestag allemand « Internet et la société numérique » et la mission d’information de l’Assemblée nationale relative aux « droits de l’individu dans la révolution numérique » ont pu estimer, au sein d’une déclaration commune, que l’avenir résiderait dans l’élaboration d’instruments internationaux, allant au-delà du cadre européen qui, en définitive, ne serait qu’un peu moins inadapté que le cadre étatique aux caractéristiques des activités internetiques et aux besoins des normes censées les régir. Et les rapporteurs de la mission d’information française d’observer un peu plus tard que « les réglementations européennes, comme les législations nationales, ne peuvent à elles seules réussir à écarter les risques » (P. Bloche, P. Verchère, op. cit., p. 310).
1252 PE, résolution n° 2001/2024, 16 mai 2002, Sur la délimitation des compétences entre l’Union européenne et les États membres.
1253 Th. Georgopoulos, A. Prat, « Une doctrine de l’Union Européenne en matière de gouvernance », in L. Boisson de Chazournes, R. Mehdi (dir.), op. cit., p. 247 s. En ce sens, également, M. Delmas-Marty, « L’espace juridique européen, laboratoire de la mondialisation », op. cit., p. 421 s.
1254 M.‑Ch. Roques-Bonnet, op. cit., p. 342.
1255 D. Dogot, A. van Waeyenberge, « L’Union européenne, laboratoire du droit global », in J.‑Y. Chérot, B. Frydman (dir.), op. cit., p. 251 s.
1256 Ibid., p. 273.
1257 Cf., par exemple, G. Lautissier, « L’élaboration de la législation communautaire par la Commission européenne : maintenir et améliorer la qualité formelle des actes », Courrier juridique des finances et de l’industrie juin 2008, p. 55 s. L’Union peut aussi avoir une approche quantitative de la production du droit. Ainsi, suivant les termes d’une communication de la Commission européenne au Conseil et au Parlement du 11 avril 2000, relative à l’organisation et à la gestion de l’internet, ce dernier appellerait une « intervention réglementaire légère ».
1258 Ainsi note-t-on que, « plutôt que d’imposer un modèle législatif, [le droit européen] préfère suggérer une sorte de manuel d’utilisation, de boîte à outils » (A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », D. 1990, p. 199).
1259 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 107. En ce sens, également, M. Delmas-Marty, « L’espace juridique européen, laboratoire de la mondialisation », op. cit., p. 421 s. ; D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 251 s.
1260 On fait du droit provenant de l’Union européenne le mieux adapté au besoin d’abandonner la figure de la « pyramide » au profit de celle du « réseau », car « sa structure profonde est déjà adaptée aux exigences du réseau » (R. Berthou, « Le droit au gré d’Internet : à propos d’une réseautisation fort peu anodine de l’univers juridique », Lex Electronica 2006, n° 11, p. 24).
1261 J.‑L. Quermonne, Le système politique européen – Des communautés économiques à l’Union politique, Montchrestien, coll. Clefs politiques, 1993, p. 14 (cité par R. Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet, op. cit., p. 443).
1262 Il y a en particulier le principe de « répartition des compétences » (qui enchevêtre inexorablement compétences communautaires et nationales), celui de la « distribution horizontale » et de la « répartition verticale » des compétences (qui associe les institutions des différents niveaux) ou encore celui de la « séparation organique » et de la « coopération fonctionnelle » des pouvoirs (D. Simon, Le système juridique communautaire, 3e éd., Puf, 2001, p. 127 (cité par R. Berthou, loc. cit., p. 443)).
1263 L’« identité organisationnelle » de l’Union apparaît fondée de plus en plus sur l’acceptation et même l’encouragement du pluralisme, tant matériellement que formellement, ainsi qu’en témoigne d’ailleurs parfaitement sa devise : « l’union dans la diversité ».
1264 D. Simon, loc. cit., p. 131 (cité par R. Berthou, loc. cit., p. 443)).
1265 R. Berthou, « Le droit au gré d’Internet », op. cit., p. 26.
1266 Ce paradigme semble d’ailleurs devoir être rapproché de l’idée de « gouvernance ». Cf., en particulier, N. Scandamis, Le paradigme de la gouvernance européenne – Entre souveraineté et marché, Bruylant (Bruxelles), 2009 ; Th. Georgopoulos, A. Prat, op. cit., p. 247 s.
1267 La nécessité de disposer d’une meilleure réglementation au niveau européen est fréquemment mise en avant par la Commission européenne qui, depuis 1995, rend compte des progrès réalisés pour améliorer l’activité législatrice dans des rapports annuels intitulés « Mieux légiférer » ou « Smart Regulation » (« régulation/règlementation intelligente »).
1268 A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 338.
1269 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 32.
1270 Ibid., p. 33.
1271 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 4.
1272 Ibid., p. 13
1273 Ibid., p. 24.
1274 Ibid., p. 25.
1275 Ibid., p. 30-31.
1276 J. Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 49.
1277 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 12.
1278 Ibid., p. 9. Cf. J. Candela Castillo, « La bonne gouvernance comprise comme intégration des principes de légitimité, efficacité et justice », RDIE 2005, p. 239 s.
1279 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 9.
1280 N. Chiche, op. cit., p. 35.
1281 L’extrait suivant d’une communication de la Commission sur le thème « gouvernance et développement », datée d’octobre 2003, est très éloquent : « La gouvernance concerne les règles, les processus et les comportements par lesquels les intérêts sont organisés, les ressources générées et le pouvoir exercé dans la société. […] La valeur réelle de la notion de “gouvernance” est qu’elle propose une terminologie plus pragmatique que démocratie, droits de l’homme, etc. En dépit de son caractère large et ouvert, la gouvernance est un concept pratique et éloquent qui touche les aspects de base du fonctionnement de toute société et de tout système politique et social. On peut la décrire comme une mesure de base de la stabilité et des acquis d’une société. Quand les notions de droits de l’homme, de démocratisation, de démocratie, d’État de droit, de société civile, de décentralisation et de saine gestion des affaires publiques gagnent en importance et en pertinence, cette société prend la forme d’un système politique plus complexe et la gouvernance se transforme en bonne gouvernance. Cette interprétation plus simple de la gouvernance s’est toutefois progressivement étoffée et, aujourd’hui, la gouvernance est généralement utilisée comme une mesure fondamentale de la qualité et de la performance de tout système politique ou administratif ». « Mesure fondamentale de la qualité et de la performance » d’un système de gouvernement (au sens matériel), « mesure de base de la stabilité et des acquis de toute société » : la « gouvernance » est entendue essentiellement comme une jauge renvoyant à une échelle de moyens qui sont en même temps des valeurs (stabilité, acquis) ou qui renvoient à des valeurs plus (droits de l’homme, démocratie) ou moins (saine gestion des affaires publiques) précisées. L’acception descriptive de la « gouvernance » se trouve ainsi diluée dans un univers normatif-prescriptif caractéristique des discours produits par les acteurs du développement à des fins pratiques d’édification et de diffusion de modes de gouvernement relevant de la démocratie libérale, pour les désigner par leur étiquette la plus courante (O. Paye, « Pour la gouvernance comme problématique générale de science politique », in G. Demuijnck, P. Vercauteren, dir, L’État face à la globalisation économique – Quelles formes de gouvernance ?, Sandre, 2009, p. 135).
1282 J. Ziller, op. cit., p. 22. L’auteur poursuit en notant qu’« il s’agit d’instruments dépourvus de force juridique contraignante et qui semblent pouvoir être adoptés en l’absence d’une compétence clairement fondée sur les traités communautaires ou de l’Union européenne » (ibid.).
1283 B. Frydman, Les transformations du droit moderne, op. cit., p. 53.
1284 Cf. R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », in M. Fatin-Rouge Stefanini, L. Gay, J. Pini (dir.), op. cit., p. 177 s.
1285 Par exemple, R. Dehousse, « La procéduralisation dans le droit européen – Propositions institutionnelles », in O. Schutter, N. Lebessis, J. Peterson (dir.), La Gouvernance dans l’Union européenne, Office des publications officielles des Communautés européennes (Bruxelles), 2001, p. 199 s.
1286 Par exemple, sont remarquables les efforts opérés par l’Union européenne en termes d’accessibilité matérielle des actes normatifs qu’elle produit, d’autant plus que ceux-ci doivent être traduits dans toutes les langues des États membres. De plus, des auteurs saluent la clarté et la simplicité rédactionnelle de ces textes. Pour cela, le Conseil, la Commission et le Parlement sont allés jusqu’à conclure un « Accord interinstitutionnel sur les lignes directrices communes relatives à la qualité rédactionnelle de la législation communautaire », le 22 décembre 1998, complété par un guide pratique commun lui-même destiné à être utilisé en combinaison avec d’autres guides spécifiques. Ce corpus énonce les principales règles de légistique communautaire et les normes d’origine européenne doivent ainsi être : « claires, faciles à comprendre, sans ambiguïté » ; « simples, concises, dépourvues d’éléments superflus » ; « précises », c’est-à-dire ne laissant pas d’« indécision dans l’esprit du lecteur ». Et la Cour de Justice de l’Union européenne de participer à l’effort d’édification d’une légistique efficace en obligeant les législateurs nationaux à transposer les directives dans des conditions répondant aux « exigences de clarté et de certitude des situations juridiques voulues par les directives dans l’intérêt des opérateurs économiques établis dans d’autres États membres » (CJCE, 23 nov. 1977, aff. 38/77, ENKA). Cf. R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », op. cit., p. 192.
1287 Cf. Lamy Droit de l’informatique et des réseaux – Guide, op. cit., n° 4700-4703.
1288 Réf. à F. Ost, Le temps du droit, Odile Jacob, 1999.
1289 Cf., tout spécialement, P. Fleury-Le Gros (dir.), Le temps et le droit, Litec, coll. Colloques et débats, 2010.
1290 S. Astier, « Une régulation éthique de l’internet : les défis d’une gouvernance mondiale », op. cit., p. 143.
1291 Sur ce point, par exemple, R. Roth, « Droit pénal transnational : un droit pénal sans État et sans territoire ? », op. cit., p. 131.
1292 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 88. Par exemple, une recommandation du 30 juillet 1997 relative aux transactions concernant les opérations effectuées au moyen d’instruments de paiement électronique (Comm. UE, recommandation n° 97/489/CE, 30 juill. 1997, Concernant les opérations effectuées au moyen d’instruments de paiement électronique, en particulier la relation entre émetteur et titulaire) fixait, ainsi que le soulignait le communiqué du 9 juillet 1997 de la commissaire en charge de la politique des consommateurs, « des exigences minimales à respecter concernant les instruments de paiement électronique, que [la Commission souhaitait] voir appliquées d’ici la fin de 1998 », et précisait que, si le secteur financier n’appliquait pas volontairement les exigences, « la Commission serait amenée à proposer une directive ».
1293 T. R. Fenouhlet, op. cit., p. 12.
1294 Mais cela, par ailleurs, interroge fortement la sécurité juridique Et d’aucuns relèvent le « risque d’aller trop vite et de ne point toujours peser les impacts des décisions prises et l’évolution pourtant parfois prévisible des contextes technologiques » (Y. Poullet, « Vers la confiance – Vues de Bruxelles : un droit européen de l’Internet ? Quelques considérations sur la spécificité de l’approche réglementaire européenne du cyberespace », in G. Chatillon (dir.), op. cit., p. 133).
1295 Par exemple, G. Lyon-Caen, « La bataille truquée de la flexibilité », Droit social 1985, p. 810 s.
1296 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 19.
1297 En ce sens, on souligne que « la régulation étatique est plus adaptée à une “guerre de positions” qu’à une moderne “guerre de mouvement” » (A. Chouraqui, « Normes sociales et règles juridiques : quelques observations sur des régulations désarticulées », Dr. et société 1989, p. 425).
1298 D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 253.
1299 Y. Poullet, op. cit., p. 133.
1300 En ce sens, R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », op. cit., p. 177 s.
1301 J. Pitseys, « La méthode ouverte de coordination au cœur de la gouvernance européenne », Cahiers d’anthropologie du droit 2005, p. 13 s.
1302 D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 261.
1303 Ibid.
1304 Pour ne prendre que quelques exemples, les directives « commerce électronique » de 2000 (PE et Cons. CE, dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000, Relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, art. 21) et « DADVSI » de 2001 (PE et Cons. CE, dir. n° 2001/29/CE, 22 mai 2001, Sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, art. 12) confiaient à la Commission européenne le soin d’établir régulièrement des rapports relatifs à leurs applications. Selon l’article 21 de la directive du 8 juin 2000, la Commission européenne devait rendre un rapport « accompagné, le cas échéant, de propositions visant à l’adapter à l’évolution juridique, technique et économique dans le domaine des services de la société de l’information, notamment en ce qui concerne la prévention de la criminalité, la protection des mineurs, la protection des consommateurs et le bon fonctionnement du marché intérieur », cela de manière régulière (tous les deux ans). La directive de 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle disposait, pour sa part, qu’un rapport établi par la Commission trois ans après l’arrivée à expiration du délai de transposition pourrait être « accompagné, le cas échéant, et à la lumière de l’évolution de l’ordre juridique communautaire, de propositions de modifications de [cette] directive » (PE et Cons. CE, dir. n° 2004/48/CE, 29 avr. 2004, Relative au respect des droits de la propriété intellectuelle, art. 18). Peut-être le fait qu’un instrument juridique prévoie ab initio une échéance pour le déclenchement ou l’aboutissement du processus conduisant à sa propre révision est-il un gage d’influence et de persuasion relativement aux autres législateurs concernés.
1305 Notamment, la Commission européenne délègue ses prérogatives de contrôle à d’autres instances, cela parce qu’elle ne dispose pas des moyens techniques, financiers et humains pour assurer ce rôle dans des domaines de plus en plus étendus et techniques tels que la communication par internet (D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 272 (les auteurs parlent d’« éclatement et externalisation du contrôle [qui] modifient le paradigme du contrôle politique et juridictionnel du droit »)). La Commission s’appuie ainsi sur des entités privées, des agences qu’elle crée pour cette mission, des comités d’experts. Ces structures se substituent aux dispositifs étatiques de surveillance et de sanction des comportements. En outre, le contrôle est de plus en plus souvent un « contrôle par transparence » : sont rédigés des rapports, sont mises à disposition des informations, des évaluations et des classements. Le contrôle et la sanction sont ainsi moins axés sur l’interdiction, la discipline et la contrainte, et davantage sur l’incitation, l’influence et la négociation. Quant aux sanctions, elles reposent régulièrement sur la figure du « mauvais élève de la classe » véhiculée par les publications de classements : naming, blaming, shaming. On observe que « les mécanismes de contrôle ont évolué de la figure du policier au contrôle social », qu’est désormais en cause une « surveillance par les pairs à partir des codes de conduite, des classements et des standards » et que « chacun s’autocontrôle pour éviter le risque d’exclusion du groupe, communauté ou marché », cela avant de conclure à une « substitution de la confiance à l’obéissance » (ibid., p. 270). Cf., également, S. De La Rosa, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, Bruylant (Bruxelles), 2007.
1306 Ainsi faut-il observer combien « la méthode de raisonnement des juges européens, qui intègre les conséquences économiques et sociales des enjeux juridiques, et leur méthode de rédaction, narrative et pédagogique, permettent un affichage naturel de données de droit souple » (P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », op. cit., p. 119). Les livres verts sont utilisés par la Cour de justice de l’Union européenne pratiquement comme s’il s’agissait de « droit dur » à la portée normative pleine et entière.
1307 Th. Georgopoulos, A. Prat, op. cit., p. 247.
1308 PE et Cons. CE, règl. (CE) n° 460/2004, 10 mars 2004, Instituant l’Agence européenne pour la sécurité des réseaux et de l’information. Ce texte confie également à l’agence la tâche de « faciliter la coopération entre la Commission et les États membres dans l’élaboration de méthodologies communes destinées à prévenir les problèmes de sécurité des réseaux et de l’information, à les gérer et à y faire face ».
1309 A. Penneau, « Règles de l’art et normes techniques », op. cit., p. 1330.
1310 Cf. J.‑Y. Chérot, « Les techniques juridiques de cohérence entre régulations nationales et communautaires – L’articulation des autorités nationales et de la Commission dans la mise en œuvre des politiques communes », in M.‑A. Frison-Roche (dir.), Droit et économie de la régulation, t. II, Presses de science po, 2004, p. 143 s. Les exigences essentielles contenues dans les directives-cadres sont complétées par des spécifications techniques non obligatoires, qui prennent la forme de normes européennes harmonisées. Ces normes sont élaborées, sur mandat de la Commission, par des organismes européens de normalisation qui n’ont pas nécessairement de lien institutionnel avec l’Union (Comité européen de normalisation (compétent pour la plupart des secteurs), Comité européen de normalisation électrotechnique (CENELEC) ou Institut européen des normes de télécommunications (ETSI)). Ensuite, les entreprises sont incitées à respecter ces normes et à labelliser leurs produits, car cela crée une présomption de conformité aux exigences essentielles. Cf. F. Gambelli, op. cit. ; F. Péraldi-Leneuf, La politique communautaire d’harmonisation technique et de normalisation – Étude d’une nouvelle modalité de régulation, th., Université de Strasbourg, 1996 ; F. Péraldi-Leneuf, « L’évolution des lois techniciennes en droit communautaire : rapport entre technicité, simplification et amélioration du droit », LPA 5 juill. 2007, p. 19 s. ; L. Boy, « Liens entre la norme technique et la norme juridique en droits communautaire et international », op. cit., p. 57 s.
1311 Il est significatif que la démocratie participative ait fait l’objet de sa première consécration « constitutionnelle » au niveau européen puisque l’article 46 du « Projet de Traité établissant une Constitution pour l’Europe », en date du 18 juillet 2003, consacrait le « Principe de la démocratie participative », article qui suivait directement les dispositions relatives à la notion plus classique de démocratie représentative et qui parlait de « dialogue ouvert, transparent et régulier avec les associations représentatives et la société civile ».
1312 D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 265.
1313 Le Conseil d’État a consacré son rapport public pour l’année 2011 à la problématique « Consulter autrement, participer effectivement » (EDCE 2011, Consulter autrement, participer effectivement) et la loi semble évoluer en ce sens (notamment, L. n° 2011-525, 17 mai 2011, De simplification et d’amélioration de la qualité du droit).
1314 J. Chevallier, « Vers un droit postmoderne ? », op. cit., p. 659. Cf., notamment, D. Boy, D. Bourg, Conférence de citoyens, mode d’emploi – Les enjeux de la démocratie participative, Mayer-Descartes & Cie, coll. TechnoCité, 2005.
1315 En ce sens, R. Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet, op. cit., p. 276.
1316 É. Cohen, Le nouvel âge du capitalisme, Fayard, 2005, p. 364 (cité par M. Germain, op. cit., p. 242). Également, H. Kortenberg, « Comitologie : le retour », RTD eur. 1998, p. 317 s.
1317 R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », op. cit., p. 191.
1318 Ibid.
1319 Le Conseil économique, social et environnemental souligne combien « l’Union européenne a toujours promu le rôle central du secteur privé dans la gestion de l’internet » (N. Chiche, op. cit., p. 35) ; et les ouvrages spécialisés observent eux-aussi que « la plupart des domaines abordés par les textes européens font l’objet de dispositions promouvant clairement l’autorégulation » (Lamy Droit de l’informatique et des réseaux – Guide, op. cit., n° 4708). En ce sens, également, C. Castets-Renard, op. cit., p. 28.
1320 L’exemple de la directive « commerce électronique » du 8 juin 2000 qui, dans son chapitre III sur la mise en œuvre de la directive, incite à l’élaboration par les associations ou organisations d’entreprises, professionnelles ou de consommateurs, de codes de conduite au niveau européen, destinés à contribuer à la bonne application de la directive, peut être cité (PE et Cons. CE, dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000, Relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur), tout comme celui de la directive du 29 avril 2004 relative au respect des droits de la propriété intellectuelle, qui encourage l’élaboration de codes privés destinés à contribuer au respect des droits de la propriété intellectuelle (PE et Cons. CE, dir. n° 2004/48/CE, 29 avr. 2004, Relative au respect des droits de la propriété intellectuelle), et celui de la directive « vie privée », qui énonce à son article 27 toute sa sympathie pour les « codes de conduite destinés à contribuer […] à la bonne application des dispositions nationales prises par les États membres en application de la directive » (PE et Cons. CE, dir. n° 2002/58/CE, 12 juill. 2002, Concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques). Et la directive « SMA » de 2010 de se dire favorable à la « corégulation » et à l’« autorégulation » et d’indiquer que « l’expérience a montré que les instruments tant de corégulation que d’autorégulation ont fait leurs preuves » (PE et Cons. CE, dir. n° 2010/13/UE, 10 mars 2010, Visant à la coordination de certaines dispositions législatives et réglementaires des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels). Peut-être l’expérience à laquelle il est fait référence est-elle déjà celle du droit de la communication par internet. Quant à la directive sur le traitement des données personnelles de 1995, elle précise elle-aussi que « les États membres et la Commission encouragent l’élaboration de codes de conduite destinés à contribuer, en fonction de la spécificité des secteurs, à la bonne application des dispositions nationales prises par les États membres en application de la directive » (PE et Cons. CE, dir. n° 95/46/CE, 24 oct. 1995, Relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données).
1321 À la demande de la Commission, dix-sept sites de socialisation, recouvrant des pratiques très diverses, allant du site communautaire comme Facebook au site de partage de vidéos comme YouTube ou encore à la plate-forme de blogs comme Skyblog, ont signé cet accord portant sur la protection des jeunes internautes.
1322 Si les Nations unies se sont engagées dans une politique partenariale vis-à-vis des organisations non gouvernementales, de telle sorte que certaines contribuent à la production des normes sur le plan international, si, dès 1997, le Secrétaire général de l’ONU manifestait sa volonté d’établir des relations de partenariat avec le secteur privé, à tel point qu’en juillet 2000 l’organisation a lancé le programme « Entente Globale » (« Global Compact ») visant à associer à ses actions des firmes multinationales, des syndicats et aussi des ONG, et si, dans le « Rapport du Millénaire du Secrétaire général des Nations Unies », il a été affirmé que « la gouvernance au niveau international suppose une démocratisation des structures de décision par lesquelles elle s’exerce » (cité par L. Bal, op. cit., p. 475), cela reste incomparable à l’état de la participation dans l’Union européenne. Et cela vaut en premier lieu concernant la régulation des communications par internet, si bien que des observateurs relèvent que « l’action de l’Union européenne en matière de gouvernance de l’Internet doit contribuer en premier lieu au renforcement du lien avec les citoyens ainsi qu’au fonctionnement démocratique de nos sociétés » (B. Benhamou, L. Sorbier, op. cit., p. 15).
1323 En ce sens, la directive « SMA », par exemple, prévoit que « les mesures visant à atteindre les objectifs d’intérêt public dans le secteur des nouveaux services de médias audiovisuels sont plus efficaces si elles sont prises avec le soutien des fournisseurs de services eux-mêmes » (PE et Cons. CE, dir. n° 2010/13/UE, 10 mars 2010, Visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels).
1324 Réf. à B. Oppetit, « L’eurocratie ou le mythe du législateur suprême », D. 1990, p. 73 s. Cette ouverture à la société civile constitue un défi d’autant plus remarquable que l’« identité postnationale » décrite par certains est encore loin d’être devenue une réalité, y compris à l’échelle européenne. J.‑M. Ferry, Europe, la voie kantienne – Essai sur l’identité postnationale, Les éditions de Cerf, 2006 ; également, R. Sanchez-Salgado, Comment l’Europe construit la société civile, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2007 ; J.‑C. Boual, « Une société civile européenne est possible », in J.‑C. Boual (dir.), Vers une société civile européenne, L’aube éditions, 1999, p. 13 s. ; V. Dastoli, « L’Europe : entre démocratie virtuelle et citoyenneté participative – L’expérience du Forum permanent de la société civile », in J.‑C. Boual (dir.), loc. cit., p. 145 s.
1325 A.‑J. Arnaud, Critique de la raison juridique, op. cit., p. 322.
1326 Cf., par exemple, G. Monediaire, « Les droits à l’information et à la participation du public auprès de l’Union Européenne – Partie 1 », RED eur. 1999, p. 129 s. ; G. Monediaire, « Les droits à l’information et à la participation du public auprès de l’Union Européenne – Partie 2 », RED eur. 1999, p. 253 s.
1327 P. Türk, op. cit., p. 1489 ; également, D. Gadbin, « L’association des partenaires économiques et sociaux organisés aux procédures de décision en droit communautaire », RTD eur. 2000, p. 11 s.
1328 A. Bensamoun, C. Zolynski, op. cit., p. 1773.
1329 A.‑J. Arnaud, « De la régulation par le droit à l’heure de la globalisation », op. cit., p. 33. Également, S. Robin-Olivier, « Consultations, négociations, accords… : recherche sur les voies de développement du droit dans l’Union européenne », in S. Chassagnard-Pinet, D. Hiez (dir.), Approche renouvelée de la contractualisation, op. cit., p. 63 s.
1330 Tel est le cas lorsque « la législation européenne prévoit avant tout une série de règles procédurales qui ne définissent pas directement le comportement à adopter mais prévoient les différentes étapes menant idéalement à la réalisation de l’objectif fixé en faisant intervenir de nombreux acteurs, jugés légitimes et qui dépassent le triangle institutionnel, pour qu’ils puissent faire valoir leur point de vue et coordonner leurs actions » (D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 257).
1331 Ce livre blanc part du postulat, qui pourrait être discuté, selon lequel « la démocratie dépend de la capacité des citoyens de prendre part au débat public » (Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 14). Cf. L. Pech, « Le remède au “déficit démocratique” : Une nouvelle gouvernance pour l’Union européenne ? », Journal of European Integration 2003, n° 25, p. 131 s.
1332 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 5.
1333 Ibid.
1334 Ibid., p. 20.
1335 Ibid., p. 4.
1336 Ibid., p. 13.
1337 Ibid., p. 18.
1338 Elle espère par là « créer un espace de débat transnational » (ibid., p. 14).
1339 Comm. UE, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », 25 juill. 2001, p. 20.
1340 R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », op. cit., p. 183.
1341 Soucieuse de favoriser la prise en compte des aspirations citoyennes et des causes sociétales dans le processus de fabrication du droit, tout en veillant à ne pas déconnecter celui-ci des territoires et des intérêts concrets, la Commission s’appuie sur un système de consultations sectorielles décentralisées. Pour prendre un exemple précis, elle a, en matière de lutte contre la piraterie par internet, rédigé une communication relative aux « contenus créatifs en ligne », en janvier 2008. Y sont identifiés les principaux axes qui légitiment une action des institutions européennes, tandis qu’est indiqué qu’il serait opportun d’« encourager la mise en place de procédures de coopération (codes de bonne conduite) entre fournisseurs d’accès et de services, titulaires des droits et consommateurs afin de garantir […] une protection adéquate des œuvres soumises à des droits d’auteurs » (cité par M. Brisse, « Retransmission sportive et piratage en ligne : la nécessaire évolution du droit », Gaz. Pal. 21 oct. 2008, p. 65 ; l’auteur remarque que, « par sa portée et ses objectifs, cette communication est […] susceptible de constituer un élément majeur afin de protéger les détenteurs de droits intellectuels »). Aussi une plate-forme de discussion a-t-elle été mise sur pieds, offrant un cadre de discussion et de négociation au niveau européen. En fonction de l’ordre du jour, peuvent être conviés des fournisseurs de contenus, des titulaires de droits, des sociétés, ainsi que des représentants des consommateurs.
1342 R. Sanchez-Salgado, op. cit., p. 300 (cité par L. Bal, op. cit., p. 477).
1343 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », op. cit., p. 86.
1344 Ibid., p. 87.
1345 Sur ce point, cf. tout spécialement J.‑C. Boual, P. Brachet (dir.), Évaluation et démocratie participative : acteurs ? méthodes ? buts ?, L’Harmattan, coll. Questions contemporaines, 2004. Un bon exemple peut être trouvé dans les réflexions menées autour d’une potentielle réforme de la directive « commerce électronique » de 2000 (PE et Cons. CE, dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000, Relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur). En 2007, une étude a ainsi été conduite par un avocat qui a rendu compte à l’échelle de l’ensemble de l’Union des différentes déclinaisons de la directive dans les États membres (Th. Verbiest et alii, « Study on the Liability of Internet Intermediaries », [en ligne] <ec.europa.eu>, novembre 2007 (cité par J. Cattan, op. cit., p. 397)). Sur la base de ces travaux, une large consultation publique a été lancée en 2010 et, au terme du document de consultation, qui se présente sous la forme de dizaines de questions successives, appelant des réponses très précises, la Commission dresse le constat des difficultés d’application du régime de responsabilité des intermédiaires techniques.
1346 N. Rubio, « Les instruments de soft law dans les politiques communautaires : vecteur d’une meilleure articulation entre la politique de la concurrence et la politique de cohésion économique et sociale », RTD eur. 2007, p. 608.
1347 Cf. C. Pérès, « Livre vert de la Commission européenne : les sources contractuelles à l’heure de la démocratie participative », RDC 2011, p. 13 s.
1348 Cf., notamment, P. Magnette, Le régime politique de l’Union européenne, 3e éd., Presses de Sciences Po, 2009.
1349 D. Dero-Bugny, « Le “livre vert” de la Commission européenne », RTD eur. 2005, p. 87. Les livres verts de la Commission du 19 juillet 1995 et du 20 novembre 1996, tous deux intitulés « Le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information », sont un bon exemple en ce qu’ils ont largement influencé l’édiction des normes subséquentes.
1350 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », op. cit., p. 75. Cf., également, D. Dero-Bugny, loc. cit., p. 71 s. ; C. Pérès, « Livre vert de la Commission européenne », op. cit., p. 13 s.
1351 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », op. cit., p. 76. L’auteur cite le livre blanc sur les services d’intérêt général de 2004 : « En présentant ce livre blanc, la Commission n’a pas l’intention de clore le débat qui se déroule au niveau européen. Son objectif est de contribuer à la discussion en cours et de la faire avancer en définissant le rôle de l’Union et en fixant un cadre permettant le bon fonctionnement des services en question. Le Livre blanc expose l’approche adoptée par la Commission pour faire jouer à l’Union européenne un rôle positif afin de favoriser le développement de services d’intérêt général de qualité ». Il cite également le livre blanc sur une politique de communication européenne de 2006, lequel explique que « le principal objectif du présent livre blanc est de proposer des orientations et d’inviter l’ensemble des acteurs à émettre des suggestions quant à la meilleure manière de combler le fossé. Il en résultera un programme ambitieux visant à améliorer la communication pour relancer le débat public en Europe » (ibid.).
1352 Ibid. Pour ce qui est des livres blancs, ils sont utilisés plus en aval : « La Commission établit un ensemble officiel de propositions et constitue l’instrument de leur mise au point. Après la sollicitation des opinions, la description des choix. Les études sociologiques d’abord, la politique des orientations ensuite » (ibid.).
1353 Ibid., p. 79.
1354 Ibid., p. 81. Et de noter que « la critique d’un droit technique éloigné de ses peuples est démentie par une pratique dont le principe démocratique non seulement s’illustre par la transparence des débats, mais aussi se concrétise dans le processus de légitimation que garantissent l’argumentation publique et les principes de subsidiarité et de proportionnalité » (ibid., p. 79).
1355 On dénombre 15 000 lobbyistes à Bruxelles, tandis que 2 600 groupes d’intérêts spéciaux auraient un bureau permanent dans la capitale de l’Europe (R. Mehdi, « L’élaboration des normes communautaires et l’exigence de qualité », op. cit., p. 184). Ainsi peut-on lire, sur le site web de l’AFA (Association des fournisseurs d’accès et de services internet) que l’association « est membre fondateur de l’EuroISPA, la Fédération européenne des associations de fournisseurs de services Internet, créée en 1997. En représentant indirectement 800 fournisseurs de services Internet, l’EuroISPA est la plus grande association mondiale d’ISP. Interlocutrice appréciée des institutions de l’Union Européenne et des organisations internationales, l’EuroISPA permet aux organisations qui en sont membres de bénéficier à Bruxelles d’un relais indispensable pour leurs actions » ([en ligne] <afa-France.com>).
1356 L’accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » du 31 décembre 2003 prévoit en ce sens que « la Commission doit s’assurer que l’intervention des opérateurs non institutionnels constitue une modalité satisfaisante de réalisation de l’intérêt général ». Et cet accord prend soin de rappeler que les mécanismes en cause conservent une nature adventice puisqu’ils ne sauraient être mis en œuvre si les droits fondamentaux ou des choix politiques importants sont en jeu, ou bien encore lorsqu’une situation impose que des règles uniformément applicables dans tous les États membres soient édictées. En outre, plus tard, la Commission a entrepris de réglementer, sur la base de principes visant à concilier la nécessité de rapports ouverts et les impératifs de transparence, l’action des lobbies, ce qui s’est traduit tout spécialement dans le livre vert « Initiative européenne en matière de transparence » du 3 mai 2006. Cf. M. Clamen, J. Nonon, L’Europe et ses couloirs : lobbying et lobbyistes, Dunod, 1991.
1357 C’est ainsi que le « Livre vert de la Commission européenne relatif aux principes généraux et normes minimales applicables aux consultations engagées par la Commission et les parties intéressées » du 11 novembre 2002 affirme que les normes minimales en la matière doivent concerner la clarté de l’objet de la consultation, la publication, le délai de participation, le retour d’information, ainsi que le fait que les résultats de la consultation publique doivent être diffusés par internet. Ces normes, intégrées au plan d’action « Mieux légiférer », obligent la Commission à définir clairement la nature de la consultation ; à garantir que toutes les parties concernées peuvent effectivement exprimer leurs avis ; à diffuser le plus largement possible les résultats des consultations afin d’atteindre tous les groupes cibles ; à s’assurer que les participants disposent de suffisamment de temps pour répondre (8 semaines pour les consultations les plus larges) ; à proposer un suivi aux personnes qui ont répondu. Cf., notamment, L. Dutoit, Parlement européen et société civile – Vers de nouveaux aménagements institutionnels, Publications de l’Université de Genève, 2009.
1358 G. Legris, B. Lehmann, « L’initiative européenne de transparence et l’encadrement des activités de lobbyisme par la Commission européenne », RDUE 2008, p. 807. Le code de conduite proposé par la Commission énonce sept règles claires et contrôlables dont le respect pourra être assuré dans le cadre d’un mécanisme de suivi et d’application. En cas de manquement à ces exigences, l’exécutif communautaire pourra prendre des mesures correctives susceptibles d’aller jusqu’à l’exclusion du registre. Par ailleurs, le Comité économique européen avait proposé, dans un avis du 25 avril 2001, de retenir les critères de représentativité des organisations de la société civile consultées par les institutions de l’Union européenne suivants : « L’organisation doit être dotée d’une structure durable au niveau européen ; garantir un accès direct à l’expertise de ses membres et partant des consultations rapides et constructives ; représenter des intérêts généraux, conformes aux intérêts de la société européenne ; être composée d’organisations qui, au niveau de leurs États membres respectifs, sont considérées comme représentatives des intérêts qu’elles défendent ; disposer d’un mandat de représentation et d’action au niveau européen ; être indépendante et ne pas être soumise à des directives provenant de l’extérieur » (Conseil économique et social européen, « La société organisée au niveau européen – Actes de la première Convention, 15-16 octobre 1999 », brochure CES, 2000, p. 36-37). S’il n’est pas certain que ces critères puissent être aisément mis en œuvre, peut-être la réflexion en la matière mériterait-elle d’être poursuivie et approfondie.
1359 Créée en 1997, elle publie des recommandations dont l’influence est importante.
1360 Celui-ci a été formellement mis en place en 1990 sous le patronage du Parlement européen. Son objectif principal est de renforcer les liens qui existent entre les structures chargées par des États européens ou des organisations internationales de remplir une mission d’expertise dans le domaine technologique tournée vers la prise de décision politique. Outre qu’il a établi une base de données regroupant les études de tous ses membres, l’EPTA a déjà mené plusieurs projets ayant conduit ses membres à échanger leurs informations et leurs points de vue sur les incidences sociales, économiques et environnementales du développement scientifique et technologique et sur la meilleure manière de les prendre en charge. Ont été, par exemple, envisagés « les technologies de l’information et de la communication et le droit au respect de la vie privée », en 2006 (cf., pour plus d’explications, [en ligne] <eptanetwork.org>).
1361 Le « Groupe 29 » ou « G29 » (i.e. le groupe relevant de l’article 29 de la directive) a été créé par la directive de 1995 sur la protection des données personnelles. Il est composé de représentants des autorités de contrôle désignées par chacun des États membres et de représentants des institutions européennes (PE et Cons. CE, dir. n° 95/46/CE, 24 oct. 1995, Relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données). Le G29 a pour mission de donner à la Commission un avis sur le niveau de protection dans l’Union et dans les pays tiers, de la conseiller sur tout projet de modification de la directive 95/46/CE, sur tout projet de mesures additionnelles ou spécifiques à prendre pour sauvegarder les droits et libertés des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel, ainsi que de donner un avis sur les codes de conduite élaborés au niveau européen. Et Isabelle Falque-Pierrotin de préciser que le G29 collabore régulièrement et intensément avec les grands acteurs privés du secteur, venant par là illustrer encore un peu plus l’importance de l’ouverture et de la participation, qu’elle ait une portée normative ou seulement informative, pour le droit de la communication par internet issu de l’Union européenne (I. Falque-Pierrotin, « Le temps est venu de responsabiliser les acteurs du numérique », op. cit., p. 5).
1362 Quant à l’Unité d’évaluation des options scientifiques et technologiques, créée par le Bureau du Parlement européen par une décision du 26 mai 1992, elle publie régulièrement des études, des notes de synthèse, des notes d’information, des résumés analytiques et autres exposés techniques. Et, en octobre 2005, le Groupe européen d’évaluation technologique a été mis en place par le Parlement européen en réponse à la place de plus en plus importante que prenaient les politiques scientifiques et technologiques en Europe et afin de soutenir les activités de l’Unité d’évaluation des options scientifiques et technologiques.
1363 Cf. R. Castel, « Savoirs d’expertise et production de normes », in F. Chazel, J. Commaille (dir.), Normes juridiques et régulation sociale, LGDJ, 1991, p. 177 s. ; L. Dumoulin, S. La Branche, C. Robert, P. Warin (dir.), Le recours aux experts – Raisons et usages politiques, Presses universitaires de Grenoble, coll. Symposium, 2005 ; P. Lascoumes (dir.), Expertise et action publique, La documentation française, 2005.
1364 R. Colson, « L’observance des traités sur le changement climatique – Une gouvernance des experts par le droit », in R. Encinas de Munagorri (dir.), Expertise et gouvernance du changement climatique, LGDJ, 2009, p. 159. L’auteur écrit que cela « confère aux experts un véritable pouvoir décisionnel et oblige à reconnaître à l’expertise une valeur normative et une portée politique » (cité par D. Dogot, A. van Waeyenberge, op. cit., p. 265).
1365 M. Baslé, « Le programme eEurope : nécessité et effets d’un choc de politique publique à l’échelle de l’Union », in M. Baslé, Th. Penard (dir.), eEurope, la société de l’information en 2010, Economica, 2002, p. 409.
1366 V. Petev, op. cit., p. 16.
1367 G. Timsit, « Normativité et régulation », Cah. Cons. const. 2007, n° 21. Également, S. Robin-Olivier, op. cit., p. 63 s.
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