Le renouvellement des sources du droit
|Titre 1. La situation contrastée des sources publiques externes du droit de la communication par internet
Introduction au titre I
Texte intégral
1Grâce à l’internet et au web, se poursuit une évolution initiée avec le transport par voie maritime sous l’Antiquité et prolongée avec le courrier postal à partir du xviie s., puis avec le téléphone, la radiotélévision et le transport aérien au xxe s., lesquels ont contribué à tisser des liens toujours plus denses autour de la planète et par-dessus les frontières. En d’autres termes, l’internet et le web tendent à achever la mondialisation, étant entendu que celle-ci a nécessairement besoin de moyens de communication planétaires pour prospérer. Dès lors, la perspective internationale apparaît telle une perspective obligée pour qui veut justement poser la question de la régulation juridique de l’internet. Et peut-être sera-t-elle le cadre indispensable du « droit de demain ».
- 953 Une étude a permis de montrer que le droit de la communication par internet est sensiblement plus (...)
- 954 En ce sens, Isabelle Falque-Pierrotin déclare que « l’internet et la finance ont des logiques simi (...)
2Cette approche peut paraître quelque peu éculée et archaïque au premier abord tant les États-nations ne cessent d’adopter d’innombrables lois et règlements visant à régir les technologies et, surtout, les activités de l’immatériel, si bien que, quantitativement parlant, ils dominent le droit de la communication par internet et peuvent sembler être les seuls rivaux des sources privées953. Mais encore faut-il distinguer la positivité du droit comprise comme validité et la positivité du droit comprise comme effectivité : du premier point de vue, chaque État peut sans grande difficulté se placer au centre de l’arène juridique ; sous le second angle, en revanche, la dimension internationale paraît ô combien mieux que la dimension nationale constituer l’échelle pertinente afin de s’imposer dans le grand marché du droit. Les faits ne semblent pas arrêter de le démontrer chaque jour ; et cela dépasse allègrement le cas du droit de la communication par internet : qu’on pense ne serait-ce qu’au droit de l’environnement ou au droit des marchés financiers954.
- 955 Par exemple, A.‑Th. Norodom, « Internet et le droit international : défi ou opportunité ? », in So (...)
- 956 Par exemple, F. Rancy, « Un débat qui dépasse nos frontières », La lettre de l’ARCEP 2007, n° 58, (...)
- 957 N. Chiche, op. cit., 2014.
- 958 J.‑M. Sauvé, op. cit., p. 6. Et des auteurs d’observer que, « dans un contexte général de mondiali (...)
3Outre les divers moyens de se soustraire à l’application ou à la sanction des lois nationales, le problème est aussi celui dit de l’« optimisation juridique » : la concurrence des droits, le « law shopping » et le « forum shopping » paraissent inconciliables avec l’intention de disposer d’un droit de la communication par internet d’origine étatique légitime et performant955. Y compris au sein des institutions étatiques, on observe combien l’État ne saurait être le niveau où encadrer l’internet et les activités immatérielles956. Lorsque le Conseil économique, social et environnemental doit rédiger un rapport sur la « gouvernance de l’internet », il confie cette tâche à sa section des affaires européennes et internationales957 ; tandis que, quand le Conseil d’État consacre son rapport annuel pour l’année 2014 au problème des normes applicables aux communications par internet, son Vice-président peut écrire, en guise d’avant-propos, que « l’élaboration d’un corpus de règles opérationnelles doit mobiliser tous les ressorts de la normativité, combinant des conventions internationales et des règles européennes »958.
- 959 J. Habermas, Après l’État-nation, une nouvelle constellation politique, Fayard, 2000.
- 960 En ce sens, on discute le problème de savoir si, entre le droit international et le droit européen (...)
4Il importe ainsi de focaliser l’attention sur les sources supra- et interétatiques et, en premier lieu, sur les sources potentiellement mondiales, qui correspondraient à la « nouvelle constellation politique » imaginée par Jürgen Habermas959. Seront également étudiées les sources européennes, mais celles-ci sont des sources régionales, de telle sorte qu’il serait presque permis de les rapprocher du droit étatique plus que du droit international, car un droit régional connaît peut-être les mêmes limites et difficultés qu’un droit étatique960.
- 961 J. Huet, E. Dreyer, op. cit., p. 187.
- 962 Par exemple, É. Tardieu Guigues, « Internet et territoire », RLDI 2012, n° 99, p. 59 s. ; O. Cacha (...)
- 963 En ce sens, mais de manière générale, L. Cohen-Tanugi, « Le droit sans les États ? », op. cit., p. (...)
- 964 Par exemple, M. L. Mueller, Networks and States – The Global Politics of Internet Governance, The (...)
- 965 F. Rigaux, Ordonnancements juridiques et conversion numérique, op. cit., p. 363.
5Reste que la transnationalité du réseau et sa fonction de support de communication en font peut-être un sujet de droit international public par nature, à l’identique de la mer ou de l’espace extra-atmosphérique, « biens publics mondiaux » sur lesquels les États ne peuvent proclamer aucune souveraineté territoriale. Il n’est donc guère original de remarquer qu’un mode de communication universel a besoin d’un droit universel961 et, par suite, de s’attendre au développement d’un droit supra-national de la communication par internet962. Si, dans l’idéal, le droit de la communication par internet devrait ainsi être produit au niveau supra-étatique, il s’agira d’observer comment les institutions interétatiques ont œuvré et œuvrent afin de satisfaire cette attente, cela à l’échelle mondiale (chapitre 1) puis à l’échelle régionale (chapitre 2). Dans cette branche du droit, ce sont moins les sources publiques externes que les sources privées qui remettent en cause l’utilité et la pérennité de l’État963. Or il faudrait peut-être que la situation soit inversée et que les institutions étatiques s’effacent seulement au profit d’institutions publiques externes964. Mais d’aucuns regrettent que « le développement d’un réseau universel de communication n’a pas été accompagné d’une forme équivalente d’organisation de l’humanité »965, et il est difficile d’imaginer comment il aurait pu en aller autrement. Le renouvellement des sources publiques externes est peut-être voué à demeurer toujours à l’état d’utopie. À moins qu’il ne faille s’interdire de parler de « renouvellement » puisque, pour qu’un objet soit renouvelé, il faut déjà que cet objet préexiste ; or, en la matière, le préexistant est peu de choses. Peut-être le principal point commun entre le droit prémoderne, le droit moderne et le droit « postmoderne » doit-il être recherché dans la faiblesse des sources internationales.
Notes
953 Une étude a permis de montrer que le droit de la communication par internet est sensiblement plus constitué de normes d’origine étatique (38 %) que de normes d’origine internationale (8 %) et que de normes d’origine européenne (14 %) (Mesurer le pluralisme juridique, op. cit., p. 190).
954 En ce sens, Isabelle Falque-Pierrotin déclare que « l’internet et la finance ont des logiques similaires. D’ailleurs, la finance nous sert de leçon car nous voyons bien que lorsqu’on ne construit pas une régulation mondiale, on aboutit à des catastrophes » (I. Falque-Pierrotin, « Le temps est venu de responsabiliser les acteurs du numérique – Entretien avec Isabelle Falque-Pierrotin, présidente de la CNIL », LPA 20 oct. 2011, p. 5).
955 Par exemple, A.‑Th. Norodom, « Internet et le droit international : défi ou opportunité ? », in Société française pour le droit international, op. cit., p. 11 s.
956 Par exemple, F. Rancy, « Un débat qui dépasse nos frontières », La lettre de l’ARCEP 2007, n° 58, p. 6.
957 N. Chiche, op. cit., 2014.
958 J.‑M. Sauvé, op. cit., p. 6. Et des auteurs d’observer que, « dans un contexte général de mondialisation, les médias ignorent les frontières. Il doit en aller de même de leur droit » (E. Derieux, A. Granchet, Droit des médias – Droit français, européen et international, 6e éd., LGDJ, coll. Manuels droit public, 2010, 4e de couverture).
959 J. Habermas, Après l’État-nation, une nouvelle constellation politique, Fayard, 2000.
960 En ce sens, on discute le problème de savoir si, entre le droit international et le droit européen, il existe une différence de degré ou une différence de nature (A. Berramdane, La hiérarchie des droits – Droits internes et droits européen et international, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2002 ; J.‑V. Borel, A. Moulin, « Le principe de primauté : mode d’articulation du droit communautaire et des droits internes », in J.‑L. Bergel (dir.), op. cit., p. 127). Est ici considéré qu’il y aurait entre l’un et l’autre seulement une différence de degré, mais une différence qui serait profonde et lourde de conséquences.
961 J. Huet, E. Dreyer, op. cit., p. 187.
962 Par exemple, É. Tardieu Guigues, « Internet et territoire », RLDI 2012, n° 99, p. 59 s. ; O. Cachard, La régulation internationale du marché électronique, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2002 ; T. Fuentes Camacho, Les dimensions internationales du droit du cyberespace, Economica, coll. Droit du cyberespace, 2000 ; É. A. Caprioli, Droit international de l’économie numérique, 2e éd., Litec, 2007 ; É. A. Caprioli, « Aperçus sur le droit du commerce électronique (international) – Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXe siècle », in Mélanges Philippe Kahn, op. cit., p. 247 s. ; P.‑Y. Gautier, « Du droit applicable dans le village planétaire au titre de l’usage immatériel des œuvres », D. 1996, p. 131 s.
963 En ce sens, mais de manière générale, L. Cohen-Tanugi, « Le droit sans les États ? », op. cit., p. 285 s. ; R. Roth, « Droit pénal transnational : un droit pénal sans État et sans territoire ? », in Ch.‑A. Morand (dir.), op. cit., p. 131 s. ; G. Teubner (dir.), Global Law without a State, Aldershot (Dartmouth), 1997.
964 Par exemple, M. L. Mueller, Networks and States – The Global Politics of Internet Governance, The MIT Press (Cambridge), 2010.
965 F. Rigaux, Ordonnancements juridiques et conversion numérique, op. cit., p. 363.
© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2018