1314. L'essence du concept de branche de droit est, à notre sens, son aptitude à être porteur d'un enseignement juridique propre. Il reste à préciser la manière dont l'ensemble va influer sur la détermination du droit positif et par là même prouver son intérêt.

2315. Deux voies peuvent être explorées pour tenter d'appréhender l'impact de la notion d'ensemble. Il s'agit d'envisager l'ensemble comme un tout vis à vis de l'extérieur comme de l'intérieur. Cela mérite explication. L'ensemble peut d'abord être appréhendé dans ses relations avec l'extérieur, extérieur matérialisé par les disciplines périphériques. Selon la doctrine dominante, c'est dans ses rapports avec les autres branches de droit, en particulier avec les branches maîtresses, qu'apparaît son apport juridique. L'ensemble influera sur la détermination du droit positif lorsqu'en raison de son existence même, le juge s'autorisera à couper les liens qui lient l'ensemble à son droit commun naturel, pour élaborer des règles en phase avec l'esprit de la nouvelle discipline. Cette première analyse porte en germe l'idée que l'ensemble n'existe qu'autonome et même, que seul le caractère d'autonomie lui donne une consistance.

3316. La deuxième voie, quant à elle, se propose de rechercher l'influence du concept d'ensemble en ce qu'il représente par lui-même, eu égard à son contenu. L'ensemble s'analysant en une union de règles formant un tout, l'ensemble apparaît lorsque, loin de n'être qu'une somme de dérogations, il se présente comme un système cohérent forgé autour d'un concept commun, dont les dispositions sont d'application générale. Il serait alors possible d'en déduire que l'admission d'un élément quelconque dans l'ensemble ou l'identification d'un élément aux concepts de la branche de droit entraîne sa soumission automatique aux règles et principes de l'ensemble, sans que la soumission à chaque norme ait eu besoin d'être visée par une disposition légale particulière.

4317. L'impact juridique du concept d'ensemble sera donc recherché tant au regard de son autonomie (Section 1^ère), que de sa capacité à se présenter comme un corps de règles d'application générale (Section 2).

SECTION 1 - EXISTENCE ET AUTONOMIE DE L'ENSEMBLE

5318. Autonomie, tel est semble-t-il le maître mot en la matière, "la tarte à la crème" de la doctrine, pour reprendre le titre célèbre d'un article de M. Cozian1014. Branche de droit et autonomie paraissent deux concepts inséparables ou, plutôt, l'autonomie est présentée comme le seul caractère capable de donner son sens à la notion d'ensemble et de permettre corrélativement la consécration de la branche de droit. Cependant, préalablement à toute recherche, il faut attirer l'attention sur le paradoxe que constitue l'association des deux concepts. Alors que l'utilisation du terme "branche" renvoie à l'image classique d'un Droit composé d'un tronc se ramifiant progressivement, la branche de droit, en tant qu'ensemble autonome, s'entend d'un corps qui se proclame indépendant. Il est donc pour le moins curieux de nommer "branche" un regroupement que l'on veut autonome, détaché des disciplines maîtresses. Pour autant, l'idée selon laquelle la branche de droit se caractérise par son autonomie se rencontre fréquemment.

6319. À ce stade du raisonnement, une étude de droit comparé "interne" s'impose. Quelle que soit la matière visée, les auteurs - les seuls à traiter de la question, notons-le1015 - ont procédé de la manière suivante. Ils ont d'abord pris acte de l'émergence d'une branche de droit puis, à un moment donné de son évolution, se sont posés avec une attention particulière la question de son autonomie. La prise en compte de ce caractère leur a alors permis de conclure, soit à la consécration de l'existence de la branche de droit dans le paysage juridique, soit à son inexistence. Du reste, même s'il n'est pas contestable que la question a souvent donné lieu à des controverses passionnées, la doctrine a été amenée à constater que "toujours le débat s'est achevé sur la reconnaissance de l'autonomie de la discipline nouvelle"1016.

7320. Cette approche semble toutefois erronée. À notre sens, la question de l'autonomie de la branche est totalement vaine, en ce sens qu'elle n'est porteuse d'aucun enseignement juridique. Néanmoins cette assertion, à n'en pas douter, sera vivement contestée ; il est donc nécessaire de la justifier avec soin. La justification s'appuiera sur les différentes acceptions que revêt le concept d'autonomie.

8321. Alors qu'aucune définition précise n'a été proposée, le contenu du caractère d'autonomie semble s'orienter autour de deux idées. Il y aurait autonomie, d'une part, lorsqu'il est acquis que la discipline possède des concepts et des techniques propres, distincts de ceux en vigueur dans le droit commun et, d'autre part, lorsqu'en cas de lacune ou de vide juridique, il n'est pas nécessaire de recourir à d'autres disciplines pour forger la règle applicable. Le problème des relations des règles spécifiques avec leur droit commun est au cœur de cette dernière disposition. Si c'est, à n'en pas douter, sur cet aspect du problème que les auteurs ont focalisé leur attention (§ 2), il est intéressant d'examiner en quoi l'existence de principes propres participerait spécifiquement de l'autonomie de l'ensemble (§ 1).

§ 1 - L'autonomie de l'ensemble à travers l'existence de règles propres

9322. Etre autonome, c'est se gouverner, se déterminer, par ses propres lois1017. L'existence de règles propres semble donc à même de fonder l'autonomie d'une discipline, à plus forte raison lorsque les règles sont elles-mêmes issues d'un processus d'élaboration original. Participe en conséquence de la spécificité des normes du droit (II) l'éventuelle spécificité de ses sources (I).

I - La spécificité des sources du droit

10323. De prime abord, les sources formelles du droit de la consommation ne se distinguent pas de celles du droit général. Il existe néanmoins quelques particularités qui méritent d'être relevées. D'abord, des trois sources directes du droit que sont la loi, le règlement et la coutume1018, seules les deux premières se retrouvent en droit de la consommation. On mentionnera tout particulièrement l'existence de lois d'habilitation qui permettent au pouvoir réglementaire d'intervenir dans les grands secteurs de la vie économique intéressant la consommation1019.On prendra garde à ne pas oublier la jurisprudence, à titre de source d'appoint, à condition que se dégage une norme générale de conduite accueillie par une reconnaissance commune1020. Une place particulière doit être encore réservée aux normes de droit communautaire qui s'intègrent de plein droit dans l'ordre interne des États membres. Encore faut-il distinguer selon les catégories de normes communautaires1021.

11324. Pour les règlements et les décisions adressées aux particuliers, on parle d'applicabilité directe "complète" en ce sens que ces normes sont aptes à conférer directement des droits aux particuliers1022, non seulement dans leurs relations avec les États membres et les institutions communautaires, mais également - et cela doit être particulièrement noté - dans leurs relations interindividuelles1023. Cette faculté accordée aux particuliers de revendiquer le bénéfice des droits conférés par des normes communautaires d'effet direct vaut du reste, en vertu du principe de primauté du droit communautaire, nonobstant toute disposition nationale, antérieure ou postérieure, qui leur serait contraire. Le principe a d'ailleurs expressément été reconnu par la loi n° 83-660 du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs en son article 8, aujourd'hui article L. 221-8 du Code de la consommation. L'existence de règlements en matière de consommation aurait pu laisser penser que les actions fondées sur la non observation d'un règlement ne seraient pas rares. Cependant, selon M. Pizzio, peu de règlements intéressent en fait directement la protection des consommateurs ; pour la plupart, adoptés sur le fondement de l'article 43 § 2 du Traité CEE relatif à la politique agricole, ils concernent les produits alimentaires dont ils définissent les caractéristiques1024.

12325. Les directives sont à n'en pas douter les principales sources du droit communautaire de la consommation1025. Leurs effets sont cependant plus délicats à saisir que ceux des règlements. Lorsque la directive a été correctement transposée en droit interne, elle atteint les particuliers par le biais des mesures d'application prises par l'État membre. En conséquence, c'est à son droit national, qu'il s'agisse d'une loi, d'un règlement ou d'un arrêté, que le particulier se référera. Cependant, dans l'hypothèse où la directive n'a pas été correctement transposée ou qu'aucune mesure de transposition n'a été prise à l'expiration du délai imposé, la question s'est posée de savoir si les particuliers ne peuvent malgré tout se prévaloir des droits conférés par la directive.

13En réponse à cette question, la Cour de justice des Communautés européennes a décidé que si la directive impose une abstention ou une obligation "inconditionnelle" et "suffisamment précise" pour être applicable par elle-même, le juge national peut appliquer directement les dispositions du texte à l'encontre de l'Etat défaillant1026. Toutefois, l'invocabilité de la directive s'analysant exclusivement comme un moyen de sanctionner l'État, la Cour ne permet pas aux particuliers d'invoquer la norme communautaire à l'encontre d'autres particuliers pour leur réclamer la jouissance des droits qu'elle instaure : on parle d'absence d'effet direct horizontal1027. Ainsi, à deux reprises, la Cour de justice des Communautés européennes, saisie d'une question préjudicielle, a-t-elle refusé le droit à un consommateur italien puis à un consommateur espagnol de fonder un recours, tant sur la directive 85/577/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, que sur la directive n° 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au crédit à la consommation, contre les commerçants et prêteurs avec lesquels le consommateur avait contracté1028. Par suite, la seule hypothèse dans laquelle un particulier peut se prévaloir d'une directive est celle d'un litige l'opposant à l'État - présenté sous la forme d'une entreprise publique par exemple - hypothèse certes envisageable, mais nettement moins fréquente que celle dans laquelle le consommateur opère dans un contexte privé.

14Ce serait toutefois négliger une jurisprudence constante de la Cour de justice selon laquelle, à défaut ou dans l'hypothèse d'une transposition incomplète, les juges nationaux se doivent dans la mesure du possible, y compris dans les litiges privés, d'interpréter le droit interne en accord avec la lettre et l'esprit de la directive1029. En application de cette règle, le juge espagnol a été dernièrement invité à privilégier une interprétation du droit national qui lui permette de refuser d'office d'assumer une compétence qui lui est attribuée en fonction d'une clause abusive1030.

15326. À côté de ces sources classiques, le droit de la consommation connaît deux sources particulières, dont la valeur normative prête à discussion. Sont visés, en premier lieu, les accords collectifs de consommation, conventions négociées entre un professionnel ou une organisation de professionnels d'une part, et une ou plusieurs associations de consommateurs, d'autre part1031. Si ces accords, au contenu souvent modeste, ne forment qu'une source très accessoire du droit de la consommation, contrairement aux conventions collectives du travail dans le domaine qui est le leur, cela tient d'abord à ce que, en vertu du principe de l'effet relatif des contrats, ils engagent, non pas tous les professionnels membres de l'organisation partie à l'accord, mais seulement les professionnels signataires1032. Cela tient ensuite au fait qu'ils sont dépourvus de sanction, ce qui ne leur confère qu'une valeur incitative. Le projet de refonte du droit de la consommation, qui tendait à les doter d'une force obligatoire pour tous les professionnels membres des organisations signataires1033 n'ayant pas abouti, on considère qu'ils s'apparentent à ce que l'on appelle le soft law, c'est-à-dire le "droit mou"1034.

16327. Les recommandations de la Commission des clauses abusives relèvent, en second lieu, de cette catégorie. Elles servent de support aux propositions de suppression ou de modification des clauses présentant un caractère abusif incluses dans les modèles de convention habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants non professionnels ou consommateurs1035. Autorité administrative indépendante, la commission n'a cependant été dotée par la loi d'aucun pouvoir normatif. Ses recommandations sont privées en conséquence de caractère obligatoire. La Cour de cassation s'est emparée de cet argument pour repousser la prétention d'une organisation de consommateurs qui entendait obtenir la suppression de certaines clauses d'un contrat proposé par France Télécom, au motif qu'elles étaient contraires à deux recommandations de la Commission1036. Il n'en reste pas moins que, l'absence de pouvoir de jure de la Commission s'oppose à un pouvoir normatif de facto considérable1037. Ce pouvoir de fait se manifeste sur le législateur, qui s'est inspiré de nombre de ces recommandations1038, comme sur les professionnels, qui s'y conforment spontanément ou utilisent certaines recommandations comme matériau aux fins d'élaboration de nouveaux modèles de contrats1039. Il apparaît ainsi qu'"en pratique se dégage de plus en plus l'idée que les recommandations de la Commission représentent quasiment des normes qui s'imposent ; elles sont accueillies par une adhésion des intéressés qui croient en leur caractère obligatoire ou du moins leur reconnaissent une certaine force contraignante"1040

17328. Le pouvoir de fait, quel qu'important qu'il soit, ne peut cependant se substituer au pouvoir de droit. Cette réflexion conduit à conclure à une absence d'autonomie des sources du droit de la consommation. L'examen de ses sources se révélant indifférent, l'autonomie du droit sera recherchée dans la spécificité de ses normes.

II - La spécificité des normes du droit

18329. Cette spécificité est susceptible de leur être conférée par leur nature (A) ou par leur contenu (B).

A - Règles possédant une nature propre

19330. La particularité de la norme peut, en premier lieu, être trouvée dans son origine. Il faut alors que les dispositions en cause possèdent une nature propre, ce qui dans le cadre de notre propos sous-entend une origine "consumériste". Or, cela a déjà été précisé, le droit de la consommation n'est rien d'autre que le recoupement de normes venues d'ailleurs. Il possède des dispositions dont la nature est civile, les actes de consommation constituant le plus souvent des contrats de droit privé, des dispositions de nature pénale également, la sanction pénale ayant souvent été préférée à une sanction civile ; il relève aussi pour partie du droit public, du droit commercial... Ce caractère pluridisciplinaire que personne ne lui conteste serait le principal obstacle à son autonomie1041. L'appréciation paraît discutable. Il est vrai que le droit de la consommation semble n'effectuer qu'un découpage nouveau du droit. En cela, il n'aurait effectivement rien d'autonome, puisqu'opérant essentiellement par emprunt. Toutefois, si emprunt il y a, il ne concerne que la nature des dispositions, non leur signification. Entendons-nous : les dispositions du droit de la consommation sont certes de nature civile ou pénale (ou autre), mais elles ne dérogent pas moins - si ce n'est pour partie - aux règles classiques relevant du droit civil ou du droit pénal. Au demeurant, c'est leur technique ou leur portée différente qui fait leur originalité et qui, dès lors, est susceptible de justifier leur regroupement au sein d'une discipline particulière. Cette analyse n'est pas propre au droit de la consommation. Elle est applicable à toutes les branches du droit, si tant est que l'on admette que l'interdiction pour les nouveaux rassemblements de relever pour partie du droit civil, du droit pénal ou encore du droit judiciaire empêcherait inéluctablement la naissance de branches de droit1042. Pour éviter de refuser toute existence aux nouvelles branches de droit, il est en conséquence indispensable de détacher le concept d'autonomie de la présence de normes possédant une nature particulière.

B - Règles possédant un contenu propre

20332. Le fait de comprendre des dispositions pourvues d'une signification juridique propre a pu être présenté comme révélateur de l'autonomie de la branche de droit. Il s'agirait, soit de concepts déjà connus dans d'autres disciplines mais possédant une signification particulière à la branche, soit de concepts ou techniques originaux. On pense, par exemple, à la notion de consommateur, qui n'avait jusqu'alors reçu aucune consécration juridique. Cependant, l'existence de dispositions propres étant la condition sine qua non de leur détachement du droit commun et de leur regroupement, d'abord dans un rassemblement puis éventuellement dans un ensemble, c'est-à-dire de la formation d'une branche de droit, assimiler autonomie et spécificité contribue à faire de toute branche un droit autonome. Plus largement, c'est nier toute valeur spécifique au concept d'autonomie, qui devient inutile1043. "En passant de l'" autonomie" à la " spécificité", nous risquons de tomber du paradoxe dans le truisme. Car, si aucun droit n'est proprement "autonome", à l'inverse, tout droit objectif quelconque est nécessairement "spécifique". Par cela même qu'une partie du droit est séparée du reste, pour être désignée par un nom correspondant à son objet propre, elle atteste de sa "spécificité" et en tire certains caractères d'indépendance"1044.

21333. Donner une consistance juridique à la notion d'autonomie nécessite en conséquence de distinguer le concept des notions apparemment voisines que sont la spécificité ou le particularisme1045. Il faut considérer que l'autonomie, ce n'est pas (seulement) posséder par décision du législateur des dispositions propres, l'autonomie, c'est la faculté pour le juge, dans l'hypothèse de lacunes juridiques dans la matière considérée, de se détacher du droit commun1046.

§ 2 - L'autonomie de l'ensemble à travers son aptitude à se détacher du droit commun en fonction de ses besoins propres

22334. Le concept d'autonomie devrait enfin trouver là sa raison d'être. Comme l'a énoncé Rodièrc à propos du droit maritime - mais son propos s'applique bien sûr à toute matière, la question est de savoir si le domaine de la branche de droit échappe par principe au droit commun, "si les règles énoncées dans des textes du droit maritime sont (...) applicables aux relations que le droit maritime ne saisit pas du tout ou ne saisit pas dans leur totalité"1047 ou si le droit commun reste le droit applicable dans les espaces laissés vacants par la nouvelle discipline1048. Appliquée au droit de la consommation, dont les principales dispositions sont relatives aux contrats passés entre consommateurs et professionnels, la problématique est celle des relations qu'entretient la nouvelle discipline avec la théorie générale des contrats1049.

23335. Avant toute chose néanmoins, il faut préciser exactement ce que l'on entend par autonomie, jusqu'où doit aller l'exclusion du droit commun (I). Ce n'est qu'une fois que l'on se sera accordé sur la signification à apporter au concept qu'il sera possible d'en démontrer l'inanité (II).

I - L'étendue du concept d'autonomie

24336. Autonomie, contrairement aux apparences, ne signifie pas exclusivité. Lorsque l'on use du concept d'autonomie, il n'est pas exigé qu'en cas de vide législatif le juge se refuse systématiquement à faire appel au droit commun au profit de techniques ou de concepts qui lui sembleraient plus conformes à la nature de la branche ou à ses particularités propres. La solution serait inacceptable parce qu'à l'évidence excessive1050. Comment par exemple peut-on envisager de faire totalement abstraction de la théorie générale du contrat, alors que grand nombre de branches de droit s'organisent autour de la notion de contrat ? Pensc-t-on que le juge serait capable d'élaborer un régime propre au contrat considéré sans emprunter ne serait-ce que certains de ses éléments à la théorie générale ? Cette hypothèse est difficilement envisageable. Il faut alors admettre que tout droit prétendument spécial "vit d'emprunts permanents aux concepts et aux distinctions du droit privé général"1051. Du reste, ce n'est pas seulement en raison de la difficulté que pourrait avoir le juge à forger une solution de remplacement que la référence au droit commun est indispensable1052. Au risque de scléroser la nouvelle discipline1053, il peut se révéler utile de faire appel à des règles qui ont fait leurs preuves dans d'autres domaines. Parfois môme, la doctrine a pris conscience du fait que le droit commun était plus apte à atteindre le résultat souhaité1054.

25Aussi une branche de droit sera-t-elle autonome, lorsque le juge s'autorisera, faute de disposition spécifique, à forger lui-même une solution en fonction des besoins ou de l'esprit du regroupement, si la règle à laquelle il devrait se référer se révèle inopportune et heurte les principes propres de la discipline en question1055. En définitive, il importe que de l'autonomie puisse se déduire non pas l'exclusion, le terme serait trop fort, mais plutôt "le filtrage de règles venues d'ailleurs en fonction de la logique interne de la discipline considérée"1056. En d'autres termes, l'autonomie ne se caractérise pas par une rupture totale avec le droit commun mais par une capacité à s'en détacher en cas de besoin1057.

26337. Même grandement relativisée, la question de l'autonomie d'une branche de droit n'en paraît pas moins fondamentale. On devrait considérer qu'une branche n'existe que parce qu'elle s'autorise à couper les liens qui la relient naturellement au tronc commun. L'autonomie ne serait pas seulement l'élément révélateur de l'existence d'une branche de droit, elle en serait plus fondamentalement la cause. C'est pourtant contre cette évidence que l'on voudrait s'élever.

II - L'inutilité du concept d'autonomie

27338. L'hypothèse dans laquelle la question de l'autonomie a vocation à jouer est celle d'un vide législatif. Postulons pour illustrer le propos que le législateur a consacré la naissance d'un contrat d'un genre nouveau qui est le contrat de consommation et qu'il a élaboré pour ce contrat un régime adéquat. Nonobstant sa volonté de s'adapter au mieux à la réalité en prévoyant tous les points pouvant faire l'objet d'un litige, il se peut que, sur un point particulier, il ait omis de préciser la règle applicable ou qu'il ait prévu une règle dont le régime se révèle imprécis ou lacunaire. Si un litige survient, quelle sera l'attitude du juge ?

28Le premier problème à résoudre est celui de savoir s'il lui est possible de se retrancher derrière l'absence de disposition expresse pour se dispenser de se prononcer. La réponse n'est pas douteuse. Au risque de commettre un déni de justice, il est obligé trancher le litige qui lui est soumis1058.

29La seconde question a trait à la détermination de la règle susceptible de lui permettre de résoudre le litige. Deux voies s'offrent à lui : se référer naturellement à la règle de droit commun ou, comme l'incite souvent la doctrine, élaborer une solution éventuellement plus en phase avec les objectifs de la branche de droit. Au demeurant, les avis sont partagés. Certains, comme M. Cozian, jugent que dans la mesure où le législateur n'a pas prévu de dérogation expresse, "l'administration (...) dans son action, le juge (...) dans ses décisions, se doivent de respecter les notions et les institutions de droit commun"1059. Et de préciser après tout que "ce n'est jamais que le respect de la loi"1060. D'autres, plus nombreux, estiment au contraire que le rôle du juge est de remédier aux insuffisances du législateur et qu'il se doit par conséquent d'élaborer une solution conforme aux visées de la discipline dont relève le litige. Ces auteurs se font parfois même virulents. Ils vont jusqu'à vilipender les magistrats qui font une place aux techniques civilistes. Il leur est reproché non seulement des risques d'"erreurs" ou de "contresens"1061, mais encore de manquer à l'esprit de la discipline1062. Rodière a d'ailleurs fait valoir qu'il était inutile de parler d'autonomie, qu'il était "tout aussi convaincant et moins inutilement provoquant de dire que les règles de droit ne doivent pas se contredire"1063. Quelle que soit la solution retenue toutefois, cette querelle n'a à notre sens pas lieu d'être. Deux arguments peuvent être avancés.

30339. Le problème concerne la faculté qu'a le juge de déroger au droit commun lorsque l'application de la disposition générale a pour effet de heurter la spécificité du droit particulier. L'autonomie, telle qu'elle est ici comprise, est finalement tributaire des seules prises de décision des magistrats1064. Cela ne signifie pas pour autant que le juge soit totalement libre. Il lui appartient de rechercher quelle a été l'intention du législateur. Il s'aidera à cette fin des travaux préparatoires, de l'esprit avoué du droit nouveau ou encore de sa lettre1065. Il n'en demeure pas moins que l'interprétation qu'il fera d'un texte imprécis ou la solution qu'il donnera dans l'hypothèse d'un vide relève de sa seule autorité1066. Aussi, si l'on s'accorde sur le fait que l'autonomie ne peut être que le fait du juge, il faut en déduire que l'autonomie est un concept ponctuel, dans la mesure où ce n'est pas parce que le juge a décidé en une occasion particulière d'élaborer une règle détachée des notions du droit commun, qu'il se devra nécessairement d'adopter la même position ultérieurement. Il appliquera ou exclura le droit commun au gré des événements et selon le résultat qu'il veut obtenir1067. L'autonomie empiriquement proclamée aujourd'hui n'existerait peut-être plus demain, pour réapparaître après-demain... Or l'existence d'une branche de droit ne peut être tributaire de prises de décision des juges parfois arbitraires, quelquefois contradictoires, du moins mouvantes dans le temps1068.

31340. L'énoncé de ce premier grief, en mettant l'accent sur le caractère ponctuel de l'autonomie, permet en outre de dévoiler au grand jour l'inanité du concept. On comprend que pour donner une consistance juridique à la notion d'autonomie, il faut admettre qu'un droit qui possède ce caractère est apte à se détacher des règles du droit commun lorsqu'elles heurtent sa spécificité propre. La reconnaissance de l'autonomie d'une branche doit permettre d'en tirer certaines conséquences juridiques, sinon il ne sert à rien de s'interroger et parfois même de polémiquer sur ce point. Mais la réalité ne correspond pas à cette analyse. Ainsi que l'a constaté M. Grua, "ce n'est pas parce que le droit (... est) autonome que certaines de ses règles pourraient ou devraient déroger au code civil, mais au contraire parce que certaines règles ont pris leur distance par rapport au code civil que le droit (...) a acquis une certaine autonomie"1069. En d'autres termes, l'autonomie, ce n'est pas permettre au juge de se détacher de l'emprise du droit commun, l'autonomie, c'est constater, qu'en certaines occasions, le juge a décidé de se détacher de cette emprise - sans que cela ne présage en rien de sa position future. La prétendue autonomie d'un droit, ce n'est finalement rien d'autre"qu'une manière de prendre acte de quelques divergences"1070. M. Grua en conclut que "l'autonomie est ici un mot vide de conséquences juridiques"1071.

32341. On ne doit donc pas hésiter à affirmer que l'autonomie d'un droit est une question vaine. Si, dans un premier temps, on use de l'autonomie comme synonyme de spécificité ou particularisme, il s'en suit que le concept, sans être faux, est inutile1072. Si, dans un second temps, on donne un contenu propre à l'autonomie, conçue comme la faculté que se donne le juge de se détacher du droit commun en cas de lacunes du droit spécifique, il apparaît que le concept, réduit à une collection de constats empiriques, n'est porteur d'aucun enseignement juridique1073.

33342. Le constat de la création renouvelée de solutions spécifiques n'est pourtant pas sans intérêt. En premier lieu, cette attitude risque de produire un effet d'entraînement sur les décisions futures des juges, sans nul doute incités - se sentant "autorisés", pourrait-on dire - à adopter une position identique. Au fil des ans et des décisions de justice, il est ainsi possible de se trouver "devant un ordre juridique qui échappe à l'hétéronomie, devant un ordre juridique qui secrète progressivement ses propres méthodes et se développe (...) dans une autonomie totale"1074. Surtout, l'absence de référence à la théorie générale du contrat devrait permettre d'en déduire des informations sur la nature du regroupement dont est tiré la norme imprécise. Ainsi, si l'on ne peut tirer de l'existence de solutions autonomistes aucune conséquence juridique, il reste qu'en s'abstenant de chercher la solution dans le droit commun, le juge démontre qu'il n'envisage pas la branche de droit comme une somme de dérogations, mais qu'il a détecté la présence, au moins partielle, d'un corps de règles d'application générale.

SECTION 2 - EXISTENCE DE L'ENSEMBLE ET CORPS DE RÈGLES D'APPLICATION GÉNÉRALE

34343. Il s'agit de rechercher si le concept d'ensemble peut trouver sa raison d'être en s'analysant en un corps de règles d'application généralisée (§ 1). Dans l'hypothèse d'une consécration du critère, il sera temps de s'intéresser au cas particulier du droit de la consommation et de vérifier son aptitude à épouser la définition proposée (§ 2).

§ 1 - L'intérêt juridique du concept d'ensemble entendu comme un corps de règles d'application générale

35344. La définition que l'on propose du concept d'ensemble -définition qui ne sera retenue que si elle confère une signification juridique au concept - s'inspire de la lecture des caractéristiques que prête à la branche de droit M. Levasseur, selon lequel celle-ci n'existe qu'à partir du moment où le regroupement "a fait reconnaître son particularisme (I), a déterminé à peu près la sphère exacte de son application et des rapports (...) qui doivent y être soumis, a forgé sa technique propre, dégagé ses notions fondamentales et les principes supérieurs qui dominent sa réglementation, élaboré ses concepts (III) et esquissé l'organisation d'un contentieux particulier (II)"1075. Il est nécessaire d'examiner au plus près cette énumération.

I - L'ensemble en tant que regroupement particulier

36345. Que le regroupement ait fait reconnaître son particularisme ne suffit pas à l'existence de l'ensemble. La spécificité des dispositions est la condition essentielle de leur détachement du droit commun. Elle ne permet pas pour autant de présumer l'existence d'une véritable branche de droit1076. Toute autre est la valeur des critères dont il va être maintenant question.

II - L'ensemble entraînant un contentieux particulier

37346. La nécessité d'un contentieux propre doit tout particulièrement retenir l'attention. Il a été remarqué que de nombreuses divisions du droit correspondaient à la compétence de juridictions particulières : le droit du travail pour les conseils de prud'hommes, le droit commercial pour les tribunaux de commerce, le droit administratif pour la juridiction administrative, etc...1077 Le noyau fédérateur des différentes normes du droit commercial ou du droit du travail serait donc la volonté du législateur d'affranchir les rapports commerciaux ou sociaux des juridictions de droit commun. En conséquence, le fait pour une norme quelconque d'intégrer le droit du travail, par exemple, entraîne automatiquement, en cas de litige relevant de la disposition en question, la compétence du conseil des prud'hommes1078. Indépendamment des règles qui le composent, le droit du travail possède donc une valeur juridique propre, celle d'entraîner la compétence d'une juridiction spécifique chaque fois que les critères du droit du travail sont réunis. Un tel raisonnement n'est cependant pas transposable dans l'hypothèse du droit de la consommation, les propositions tendant à doter la matière consumériste de juridictions spécifiques étant restées lettre morte1079.

38347. L'exemple du droit du travail, quoiqu'inapplicable au droit de la consommation, reste malgré tout intéressant. Le propos a été de considérer qu'en raison de son seul apport contentieux, le droit du travail accède à la qualité d'ensemble. Force est cependant de reconnaître la pauvreté de l'ensemble ainsi constitué. Loin de former un corps de règles d'application générale, il se limiterait à une règle d'application générale. Aussi avancera-t-on l'idée que ce qui unit les dispositions du droit du travail ou du droit commercial, ce n'est pas tant de relever d'une juridiction spécifique, que d'être soumises à un régime juridique particulier organisé autour d'un concept propre — en ce qui concerne le droit du travail, autour de la notion de contrat de travail1080 et pour le droit commercial, autour des concepts d'actes de commerce et de commerçants1081.

39348. On retrouve alors les derniers éléments de la définition de M. Levasseur. Lorsque l'auteur attire l'attention sur la nécessité pour la branche d'avoir déterminé " la sphère exacte de son application", puis d'avoir "forgé sa technique propre, dégagé ses notions fondamentales et les principes supérieurs qui dominent sa réglementation"1082, il se réfère en définitive à la mise en place d'un corps de règles d'application généralisée à tous les éléments qui en relèvent. Cette proposition mérite quelques explications.

III- L'ensemble en tant que corps de règles d'application généralisée à tous les éléments qui en relèvent

40349. Le regroupement accède à la vie juridique s'il se présente comme un corps de règles d'application généralisée à tous les éléments qui en relèvent.

41La première condition est l'existence d'un corps de règles. Par là est exigée la mise en place d'un véritable système juridique, c'est-à-dire d'une réglementation cohérente1083, à partir de laquelle il est possible de dégager les "lignes générales d'un ordre nouveau"1084, permettant d'aplanir d'éventuelles incohérences comme de combler les diverses imprécisions et lacunes1085.

42Cette réglementation doit être, seconde condition, d'application généralisée à tous les éléments qui en relèvent1086. Le corps de règles doit être applicable à tout élément déclaré apte à intégrer le regroupement, ce qui signifie a contrario que tous les éléments de l'ensemble vont être soumis au même noyau de règles. La propriété commune des éléments de l'ensemble est leur sujétion à ce qui paraît bien s'analyser comme le droit commun de la discipline considérée. Il suffit ensuite que la branche détermine par des critères objectifs les rapports sociaux ou les sujets de droit qui relèvent de l'ensemble. Toute relation juridique ou tout sujet de droit possédant les critères définis, déclaré apte par conséquent à intégrer l'ensemble, sera par là même soumis à l'application automatique du corps de règles, sans qu'il soit nécessaire que le législateur ait préalablement été tenu d'intervenir en ce sens.

43350. Le critère de l'accès d'une branche de droit à la vie juridique - c'est-à-dire du passage du rang de rassemblement à celui d'ensemble - se trouve finalement dans son aptitude à se doter de critères d'application objectifs et d'un droit commun propre1087. Encore faut-il, pour que l'existence du concept se justifie, que la seule présence de la branche de droit, au sens d'ensemble, influe sur la détermination du droit positif. Cela est vérifié puisque la présence d'une branche de droit entraîne d'abord l'application automatique du régime particulier à tout élément qui répond aux critères de détermination de la branche, alors même que son intégration dans le droit particulier n'aurait pas été prévue par la loi, et permet ensuite de confiner la théorie générale du contrat dans un rôle secondaire en cas d'imprécision ou de lacunes des dispositions spéciales. Parce qu'il dispose des ressources d'un droit commun propre, le juge pourra s'autoriser à interpréter ou compléter la norme spéciale sans être tenu de se référer au droit commun des contrats1088. En d'autres termes, s'il est erroné de considérer que l'autonomie d'un droit le fait accéder à la qualité d'ensemble, il est certain que la présence d'un ensemble, tel que défini précédemment, conduira le juge à marquer l'autonomie du droit spécial1089.

44351. Il reste à appliquer au droit de la consommation la définition de la branche de droit que nous avons tenté de dégager. L'examen des dispositions qui le composent permettra de déterminer s'il se présente, non comme un simple regroupement répondant à un besoin pédagogique, mais comme une construction cohérente, applicable par principe à tout litige mettant en jeu un problème de consommation.

§ 2 - L'aptitude du droit de la consommation à se présenter comme un corps de règles d'application générale

45352. Si l'on se réfère à ce qui a été précisé ci-dessus, l'étude de l'existence du droit de la consommation doit s'orienter dans deux directions. L'une d'elle consiste à dépister l'existence ou au moins l'émergence d'un noyau dur de règles apte à former un droit commun de la consommation. L'autre s'attache aux critères de ce droit, aux concepts qui, tout à la fois, déterminent le champ d'application du droit et permettent la construction du corps de règles en attirant à eux les diverses dispositions - car il n'est pas douteux que le droit commun de la consommation verra difficilement le jour sans un concept fort capable de briser le statu quo en rendant par sa seule présence incontournable la formation d'un régime qui lui soit propre.

46353. Des éléments de réponse peuvent être trouvés dans ce qui constitue le critère du rassemblement du droit, c'est-à-dire la communauté d'objet des règles assemblées. Il a été précisé que le droit de la consommation s'est formé autour de l'idée de protection du consommateur dans ses rapports avec les professionnels. On en conclut que les dispositions protectrices ont essentiellement pour fin de réguler les rapports particuliers que sont les "rapports de consommation". L'originalité du rapport de consommation permet d'avancer que, si le droit de la consommation existe, c'est autour de ce concept qu'il a pu se constituer. Jusqu'alors en effet, on distinguait selon que le rapport opposait un particulier à l'administration, ou deux particuliers entre eux. Dans cette dernière hypothèse, c'était la théorie civiliste du contrat qui s'appliquait naturellement, sauf à ce que la nature particulière du contrat commandât l'application de dispositions spécifiques. On pense notamment au contrat de vente, de bail, de mandat, ou encore au contrat de travail... Ici, pour la première fois, c'est la finalité économique du rapport qui entraînerait l'application de normes spécifiques, sans souci du respect des distinctions précédentes. La particularité profonde du rapport de consommation semble dès lors susceptible de lui conférer le statut d'élément fondateur du droit de la consommation, en tant tout à la fois qu'élément sur lequel repose l'application du droit de la consommation et élément autour duquel peut se former un droit commun de la consommation. L'idée ne présente par ailleurs aucune originalité. Chaque fois qu'un contrat s'est vu doté d'une réglementation particulière, il a eu vocation à servir de souche à l'émergence d'une nouvelle branche de droit1090. En la matière, il est vrai que l'on ne dispose pas d'un contrat dont la nature particulière serait susceptible de fonder le nouveau droit1091, on peut néanmoins tenter d'obtenir ce résultat par le biais de l'émergence d'une nouvelle famille de contrats. Il n'y a là qu'une différence de degré.

47354. L'existence du droit de la consommation suppose alors, on l'aura compris, une double détermination : la détermination d'un concept permettant d'identifier les éléments appelés à relever du droit de la consommation d'abord, concept que l'on se propose découvrir dans la notion de rapport de consommation (Chapitre I), la détermination d'une réglementation cohérente ayant vocation à régir les éléments préalablement déclarés aptes à intégrer l'ensemble ensuite (Chapitre II).