1L’essor des modes amiables de règlement des différends au cours de ces dernières années n’est plus à démontrer. Les méthodes disponibles sont de plus en plus sophistiquées et diversifiées. L’accord amiable est partout, même en droit constitutionnel, avec le mécanisme de la commission mixte paritaire¹. Il revêt une importance particulière en droit international public, parce qu’il participe de la résolution pacifique des différends et évite le recours à la force². En matière de droit des investissements, la résolution amiable des différends est à encourager car beaucoup moins coûteuse et beaucoup plus simple que l’arbitrage³.

2Les modes amiables de résolution des différends font l’objet de recherches de plus en plus nombreuses mais celles-ci portent sur les méthodes elles-mêmes et pas sur leur résultat⁴. C’est tout l’intérêt des travaux rassemblés ici. Il s’agit de s’intéresser à l’accord amiable, qui survient, en cas de succès, à l’issue de tout processus amiable, et qu’on peut définir comme la « solution donnée à un différend par un accord entre les parties »⁵.

3Cela étant, à quel stade faut-il commencer à étudier l’accord amiable ? Certainement au moment où les parties ont trouvé les grandes lignes de la solution à leur différend. Faut-il alors le coucher par écrit ? La réponse est certainement oui car l’accord amiable purement oral n’est pas efficace. En théorie, s’il ne s’agit pas d’une transaction, il pourrait être purement oral et valable mais, en pratique, cela ne fonctionne pas⁶, pour des raisons essentiellement probatoires⁷. Ainsi, juste après la conclusion de l’accord amiable, il faut le transcrire.

4L’étape suivante, évidemment, consiste à mettre en œuvre la solution négociée. En principe, il ne devrait pas y avoir de difficulté, puisque les parties, ayant élaboré elle-même le contenu de l’accord, devraient s’y plier de bonne grâce. Elles y ont d’autant plus intérêt qu’à défaut d’exécution, elles s’exposent à une résurgence du conflit. Pourtant, pour diverses raisons, il arrive que l’accord amiable ne soit pas exécuté spontanément. Il faut donc se demander dans quelle mesure son exécution peut être contrainte.

5Tels sont les deux axes de réflexion que nos travaux ont permis de dégager. Il faut se pencher sur la rédaction (I) et sur la force (II) de l’accord amiable.

Rédaction de l’accord amiable

6L’accord amiable peut être rédigé de manière très sommaire, en posant les principes généraux de la solution sur une feuille de papier, par exemple au cours ou à la fin d’une négociation ou d’une médiation : c’est la rédaction simple (A). Cela dit, ce n’est bien souvent qu’une première rédaction. Une fois l’accord trouvé, il faut le transcrire dans un document contractuel dont la rédaction est élaborée (B).

Rédaction simple

7La rédaction simple prend souvent la forme de notes manuscrites, prises au cours de la négociation ou de la médiation, parfois, dans ce dernier cas, avec l’aide du médiateur ou par lui⁸. Ce document très simple, dénué de signature, souvent rédigé de manière sommaire ou dans un style télégraphique, a-t-il une valeur juridique ? Est-ce déjà un contrat ? Sans doute oui, en théorie, en vertu du principe du consensualisme. Toutefois, en pratique, le principe de confidentialité risque d’interdire la production de ce document pour prouver la réalité de l’accord⁹. Pour éviter toute ambiguïté et toute obstacle probatoire, mieux vaut ne pas s’en tenir à de tels documents simplifiés, à peine ébauchés, qui ont vocation à rester enfermés dans le cours de la médiation. Nos travaux ont permis de confirmer cette idée, somme toute très intuitive.

Rédaction élaborée

8Quand on évoque un accord amiable rédigé sous une forme élaborée, on pense d’abord à un contrat en bonne et due forme, qui met fin à un différend. Il faut donc envisager l’accord amiable rédigé sous forme conventionnelle (1). Cependant, nos débats ont rappelé que l’accord amiable peut aussi être transcrit sous forme juridictionnelle (2).

Sous forme conventionnelle

9Il peut arriver que l’instrument transcrivant l’accord amiable soit rédigé par le conciliateur ou le médiateur ayant aidé les parties à y parvenir (a) mais, généralement, la rédaction en incombe aux parties ou à leurs avocats (b).

Instrument rédigé par le conciliateur ou le médiateur

10En France, le conciliateur désigné par un magistrat est tenu de rédiger un constat, signé par les parties et lui, qu’il remet ensuite au greffe¹⁰ : dans ce cas de figure, l’instrument sera toujours rédigé par le conciliateur. En revanche, en conciliation non judiciaire et en médiation, aucune obligation de ce type n’existe. En pratique, il est rare que le médiateur rédige l’accord amiable définitif lui-même¹¹.

11D’ailleurs, même lorsque le médiateur ou le conciliateur constate l’accord amiable par un document qu’il signe, l’accord conserve sa nature contractuelle et n’en acquiert aucune force supplémentaire¹². Cela étant, un tiers ne peut rédiger l’accord amiable que s’il appartient à l’une des professions auxquelles¹³ le monopole de la rédaction d’acte est réservé par la loi du pays où il intervient. En France, si le médiateur est avocat, il peut proposer aux parties de transcrire l’accord sous forme d’un acte contresigné par avocat, ce qui limite le risque de contestation ultérieure, puisque, par sa signature, l’avocat « atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte »¹⁴.

Instrument rédigé par les parties ou leurs avocats

12Le contrat constatant un accord amiable n’est pas nécessairement une transaction¹⁵, il y a donc des accords amiables nommés et d’autres qui sont innomés¹⁶. En droit international public, les traités résolvant un différend n’appartiennent pas à un genre particulier¹⁷. La qualification de l’accord amiable a des incidences pratiques, notamment sur la possibilité ou non de saisir un juge d’une demande relevant de son objet. D’ailleurs, quelle est la loi qui doit s’appliquer sur ce point ? Celle applicable à l’accord ou celle du juge saisi ? Cette question reste en suspens.

13La rédaction du contrat par les parties ou leurs avocats donne généralement lieu à une nouvelle phase de négociation, celle des termes de l’accord. C’est une négociation contractuelle comme une autre¹⁸. Toutefois, cette phase de la négociation est souvent complexe, parce que les avocats sont obligés d’entrer dans les détails, qui, comme on le sait, dissimulent le diable ! En voulant préciser les termes de l’accord et protéger leurs clients, les avocats soulèvent souvent des questions que les chefs d’entreprises ne comprennent pas : eux sont parvenus à un accord et souhaitent le transcrire le plus simplement et le plus rapidement possible¹⁹. La négociation est encore plus difficile si l’administration est impliquée car, craignant de ne pas respecter la loi ou de consentir une libéralité, elle fait preuve d’une extrême prudence²⁰. Ainsi, la négociation des termes de l’accord peut avoir un effet délétère sur la relation que les parties viennent de renouer. Dans le pire des cas, l’accord amiable peut être remis en cause²¹.

14Les modalités de la négociation dépendent aussi de la catégorie de l’accord amiable dont il s’agit, puisqu’il y a ici une grande diversité²². Dans le contrat, il est recommandé de préciser que l’accord amiable est obligatoire et peut être produit en justice en vue de son exécution. Dans certains pays, c’est même indispensable pour pouvoir échapper à la confidentialité²³.

15Les plates-formes numérisées peuvent-elles aussi prendre cette phase en charge²⁴ ? La rédaction automatique du contrat éviterait tous les écueils. Cela ne semble pas encore possible mais on n’en est peut-être pas loin, tout comme du prononcé automatisé de décisions de justice.

Sous forme juridictionnelle

16L’accord amiable est parfois constaté dans un acte juridictionnel. Lorsqu’il émane d’un juge de l’État, un tel acte juridictionnel est appelé traditionnellement jugement d’expédient ou jugement convenu²⁵. Ce type de jugement, explicitement prévu par certaines législations, par exemple le Code civil de Californie²⁶, est en France assez rare.

17En arbitrage, la pratique est plus fréquente. Les sentences d’accord parties, légitimées par la loi-type CNUDCI et par le règlement d’arbitrage CIRDI²⁷, représentent 8 % des sentences²⁸. La question est de savoir quel rôle joue exactement le tribunal arbitral qui rend une telle sentence. Se contente-t-il de retranscrire fidèlement l’accord des parties, doit-il le mettre en forme ou le rédiger, voire en contrôler le contenu ? De la réponse à ces questions dépend la qualification de l’acte qui, en France par exemple, n’est généralement pas considéré comme un acte juridictionnel²⁹. Or, cette qualification détermine la force de l’accord amiable constaté dans la sentence d’accord parties.

Force de l’accord amiable

18On s’interroge ici sur les remèdes qui existent pour le cas où l’accord amiable ne serait pas exécuté spontanément par les parties. C’est une situation pathologique : pourquoi conclure un accord amiable si on ne l’exécute pas spontanément³⁰ ? Malheureusement, c’est aussi une situation qui se rencontre. Or, le développement des modes amiables de résolution des différends est largement conditionné par la facilité d’exécution des accords amiables, qui a une incidence évidente sur la confiance des usagers. Nos débats ont montré que la force de l’accord amiable dépend de sa qualification : il peut être doté de la force d’un acte conventionnel (A) ou de celle d’un acte juridictionnel (B).

Force d’un acte conventionnel

19Lorsque l’accord amiable revêt la forme d’un acte conventionnel, son exécution forcée suppose d’abord la saisine de la juridiction compétente au fond (1), afin d’obtenir la condamnation de la partie manquant à ses obligations à des dommages intérêts ou à l’exécution forcée. En outre, certaines clauses sont de nature à favoriser l’exécution de l’accord (2).

Saisine de la juridiction compétente au fond

20L’objectif d’une action devant le juge du fond est évidemment d’obtenir la condamnation du débiteur par une décision de justice, qui, elle, sera dotée de la force exécutoire. Lorsqu’on veut exécuter l’accord amiable dans un pays différent du pays où il a été conclu, il est préférable de saisir le juge de ce pays, afin d’avoir un jugement immédiatement exécutoire³¹. Encore faut-il que ce juge soit compétent.

21Or, la question du juge compétent pour trancher un litige relatif à la validité ou à l’exécution d’un accord amiable est peu explorée³². À défaut de clause attributive de juridiction, on applique les règles habituelles. Est compétent le juge du lieu où demeure le défendeur et, également, celui du lieu désigné par une règle de conflit alternative, soit celle applicable en matière contractuelle, puisque l’accord amiable est un contrat, soit celle applicable au litige sous-jacent, qui peut être de nature contractuelle ou délictuelle³³. Voilà une piste de recherche que nos travaux ont révélée et qui devra être poursuivie.

22Le juge saisi devra résoudre une seconde question, celle de la loi gouvernant l’accord amiable, du moins en l’absence de clause d’electio juris. Selon l’article 4§4 du règlement Rome I, il convient de se référer à la loi qui présente les liens les plus étroits avec le contrat. Quelle est-elle ? Il existe des débats sur ce point en doctrine. On pourrait faire prévaloir la loi de la situation d’origine. De plus, si l’une des parties à l’accord amiable est un consommateur ou un salarié, des règles protectrices s’appliquent³⁴. À ce stade, on comprend qu’il est largement préférable de régler ces questions au moyen de clauses adéquates incluses dans l’accord amiable.

Clauses de nature à favoriser l’exécution

23Certaines clauses sont de nature à inciter les parties à respecter l’accord amiable : clause pénale, clause d’astreinte, clause résolutoire, notamment³⁵. L’insertion, dans l’accord amiable, d’une clause de règlement des différends est également recommandée³⁶. On peut songer à une clause d’élection de for, une clause compromissoire, voire à une clause de médiation, constituant une véritable mise en abyme : cette clause sera mise en œuvre pour recourir à un processus amiable en cas de différend relatif à l’accord obtenu au cours d’un précédent processus amiable ! On peut aussi songer à une clause de droit applicable, bien utile pour éviter de longs débats sur ce point.

24Cela dit, ces clauses de résolution des différends ou de choix de la loi applicable sont rares. Néanmoins, si le litige sous-jacent, que l’accord amiable avait résolu, était de nature contractuelle, les clauses du contrat antérieur, à l’origine de ce litige sous-jacent, peuvent s’étendre à l’accord amiable, si elles sont rédigées en termes suffisamment larges³⁷. Évidemment, la position de qui veut contraindre son partenaire à exécuter l’accord amiable est bien plus confortable lorsque celui-ci est doté de la force d’un acte juridictionnel.

Force d’un acte juridictionnel

25Dans certaines conditions (1), l’accord amiable est doté de la même force qu’un acte juridictionnel, ce qui produit des effets puissants (2).

Circonstances

26Dans trois types de circonstances, l’accord amiable peut-être doté de la force obligatoire d’un acte juridictionnel, qu’il soit retranscrit dans un contrat non homologué (a), dans un contrat homologué (b) ou dans un acte juridictionnel (c).

L’accord amiable constaté dans un contrat et non homologué

27En principe, un tel accord amiable n’a pas la force obligatoire d’un acte juridictionnel mais il y a des exceptions : acte notarié³⁸, transaction signée avec l’administration en droit français³⁹ ou accord amiable conclu au terme d’une médiation auquel une loi nationale, telle la loi californienne, donne la valeur d’une sentence arbitrale⁴⁰. Le code marocain de procédure civile est plus ambigu, disposant que la transaction peut être assortie de la mention d’exequatur. Est-ce une simple homologation ou cela signifie-t-il que la transaction est assimilée à un jugement⁴¹ ? Ces exemples étrangers offrent une piste intéressante pour le droit français car si l’accord amiable conclu au terme d’une médiation était considéré comme une sentence, il pourrait recevoir l’exequatur.

L’accord amiable constaté dans un contrat et homologué

28Si tous les États membres de l’Union européenne doivent permettre l’homologation des accords obtenus au terme d’une médiation⁴², la portée de cette homologation judiciaire est incertaine⁴³, le juge de l’exécution conservant le pouvoir d’apprécier la validité de l’accord amiable⁴⁴. Pour les accords amiables impliquant l’administration, l’homologation est quasiment systématique, parce que l’administration est très attachée au contrôle du juge, qui s’assure que l’accord amiable est licite et ne constitue pas une libéralité prohibée⁴⁵.

L’accord amiable constaté dans un acte juridictionnel

29En pratique, ce sont les sentences arbitrales et non les jugements qui retranscrivent des accords amiables. Ces sentences d’accord partie devraient sans doute être qualifiées de sentences, malgré la jurisprudence française, qui paraît contraire à ce point de vue⁴⁶. Dans beaucoup de pays, la qualification de sentence est admise, notamment parce que telle est la solution de la loi type CNUDCI⁴⁷.

Effets

30Si l’accord amiable est revêtu de la force exécutoire, cela signifie, très simplement, qu’il est susceptible d’exécution forcée. Une question particulière se pose : comment procéder, dans un État, à l’exécution forcée d’un accord constaté dans un autre État ? Peu importe, ici, que l’accord mette fin à un différend international ou interne⁴⁸.

31Si l’accord amiable est constaté dans un jugement, il faut demander son exequatur dans le pays où on veut l’exécuter, sauf à l’intérieur de l’Union européenne où, en vertu du Règlement Bruxelles I bis, l’exequatur est devenu inutile⁴⁹. Il faut aussi citer le projet de convention de La Haye sur l’exécution des jugements étrangers, qui assimile la transaction judiciaire – conclue devant le juge ou homologuée, à un jugement⁵⁰

32Si l’accord est constaté dans un contrat, il s’agit de le faire homologuer, de préférence dans le pays où on veut le faire exécuter. La question de l’exécution de l’accord amiable dans un autre État que celui où il a été conclu a suscité plusieurs efforts en droit international. On songe au récent acte uniforme OHADA⁵¹ mais, surtout, à la Convention de Singapour, conclue sous l’égide de la CNUDCI, visant à faciliter l’exécution des transactions, sur le modèle des sentences arbitrales⁵². La Convention ne s’applique qu’aux accords internationaux, avec une définition de l’internationalité : au moins deux parties à cet accord ont leur établissement dans des pays différents ou l’État dans lequel les parties à cet accord ont leur établissement est différent, soit de l’État dans lequel une part substantielle de l’accord doit être exécuté, soit de l’État avec lequel l’objet de l’accord a le lien le plus étroit⁵³.

33On le voit, la période immédiatement subséquente à un accord amiable suscite de nombreuses questions, dont certaines ont été traitées au cours de nos travaux, d’autres devant être encore creusées. L’efficacité et l’exécution des accords amiables préoccupent beaucoup la pratique et les rédacteurs et négociateurs d’instruments européens et internationaux. Puisse la journée d’Aix-en-Provence être à l’origine de nombreuses et fécondes recherches !