1On assiste aujourd’hui à un développement des modes de règlement alternatifs des litiges, qui tendent à reléguer à un rôle simplement subsidiaire les recours aux procès, que ce soit devant les juges publics ou les arbitres. Le règlement amiable passe par le recours à la médiation en général, qui permet lorsque celle-ci est réussie d’aboutir à un accord amiable, qui met fin au litige, c’est-à-dire normalement à une transaction¹.

2Ce qui explique les développements de ces modes, c’est l’efficacité de plus en plus de l’accord amiable et des suites qu’il peut avoir. Classiquement, on concevait que suite à la nature contractuelle de l’accord amiable et précisément de la transaction, ce mécanisme est d’une efficacité qui dépend de sa nature contractuelle, c’est-à-dire en fin de compte bien limitée. S’il est obligatoire de respecter la transaction par les parties, ce caractère obligatoire découle du contrat et ne serait qu’une application du principe pacta sunt servanda. Aussi, dans le cas où une partie ne respecterait pas son engagement contractuel, il faudra bien revenir au procès, ce qui explique que les parties qui voulaient finir avec le différend avaient tendance à considérer l’accord amiable comme une issue utile certes, mais qui pouvait en cas de vis-à-vis récalcitrant aboutir à des pertes de temps...

3Un développement considérable s’est réalisé lorsque l’accord amiable a pris de l’efficacité supplémentaire par rapport à sa nature contractuelle, une efficacité analogue à celle des jugements et des sentences arbitrales. On retrouve une telle efficacité renforcée envisagée dans la loi-type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale adoptée en 2002², qui dispose dans son article 14 : » Si les parties concluent un accord réglant leur litige, cet accord est obligatoire et les lie et est susceptible d’exécution...( l’État adoptant peut s’il le souhaite, insérer une description du mode d’exécution des accords issus d’une conciliation ou renvoyer aux dispositions qui régissent une telle exécution). Dans une note de bas de page (n° 4) le texte précise que « l’État adoptant, lorsqu’il appliquera la procédure d’exécution des accords issus d’une conciliation, pourra envisager la possibilité d’une procédure obligatoire ».

4Ainsi la loi-type en évoquant la possibilité de procédure obligatoire a fait évoluer la perception de l’accord amiable et de son issue, même si elle a elle-même laissé la question ouverte en renvoyant aux droits internes, et par conséquent en concédant que l’uniformisation ne puisse pas être complète.

5Les solutions de droit interne sont multiples et diverses ; exemples tirés du guide pour l’incorporation de la loi-type dans le droit interne ; ce guide donne des exemples tirés des différents droits (chinois, indous, Hong Kong, Australie…)³, mais ne dit mot des droits des pays arabes. Ces droits sont divers et il serait trompeur de les mettre dans un ensemble : certains droits sont directement influencés par la Charia, d’autres par le droit français, d’autres sont influencés par les pays de la common law.

6Le choix de traiter exclusivement des droits tunisien et marocain se justifie par l’originalité de ces droits et leur forte convergence. Originalité car la base du droit des obligations dans ces deux systèmes, se trouve dans l’œuvre de Santillana qui a présidé la Commission qui a préparé le COC Tunisien promulgué par le Décret du 15 décembre 1906, qui a tenté de réaliser une synthèse entre « les droits européens » (code civil français, BGB allemand, Code italien etc) et le droit musulman⁴. Ce Code a été repris de manière quasi intégrale par le Dahir marocain formant DOC en septembre 1913⁵.

7Cette trame commune explique qu’il est intéressant de suivre l’évolution des deux systèmes en parallèle⁶. Et sur ce point on constate qu’il existe une convergence dans les deux systèmes à renforcer l’accord amiable qui se réalise en cours d’arbitrage et ce par la consécration de la notion de sentence d’accord parties (Section I), mais qu’il y a une avancée du droit marocain lorsque l’accord se fait en dehors de la procédure d’arbitrage, puisque le droit marocain, contrairement au droit tunisien a adopté une loi n° 08-05 du 30 novembre 2007 , qui a abrogé les articles 306 à 327 du Code de procédure civile et les a remplacés par les articles 306 à 327-70 en consacrant un régime complet à la médiation conventionnelle, alors que le droit tunisien ne réglemente pas encore par un texte général la médiation conventionnelle (certains textes épars qui n’envisagent pas de caractère obligatoire de l’accord amiable existent, tels que la loi sur la médiation bancaire) . Dans cette loi marocaine un caractère obligatoire de l’accord analogue au caractère obligatoire des sentences arbitrales est consacré (II).

Convergence lorsque l’accord amiable est en cours d’une procédure arbitrale

8En cours de procédure, l’accord amiable conduit à clôturer la procédure arbitrale en droits marocain et tunisien, influencés sans doute par la loi-type de la CNUDCI. Ce qui est fondamental à souligner, c’est que les parties peuvent demander aux arbitres de consigner cet accord amiable s’ils le veulent sous forme de sentence arbitrale. La loi-type de la CNUDCI qui a influencé les textes tunisien et marocain dispose dans l’article 30 :

9Règlement par accord des parties :

1) Si, durant la procédure arbitrale, les parties s’entendent pour régler le différend, le tribunal arbitral met fin à la procédure arbitrale et, si les parties lui en font la demande et s’il n’y voit pas d’objection, constate le fait par une sentence arbitrale rendue par accord des parties.

2) La sentence d’accord des parties est rendue conformément aux dispositions de l’article 31 et mentionne le fait qu’il s’agit d’une sentence. Une telle sentence a le même statut et le même effet que toute autre sentence prononcée sur le fond de l’affaire »⁷.

10Quant au Code de l’arbitrage tunisien, il dispose dans l’article 15 :

11« 1. Si, durant la procédure arbitrale, les parties s’entendent pour régler le litige, le tribunal arbitral met fin à la procédure arbitrale. Si les parties lui en font la demande, et s’il n’y voit pas d’objection le tribunal arbitral constate le fait par une sentence arbitrale rendue par accord des parties.

122. La sentence arbitrale par accord des parties est rendue conformément aux dispositions de l’article 30 ou de l’article 75 du présent code, et mentionne le fait qu’il s’agit d’une sentence. Une telle sentence a le même statut et le même effet que toute autre sentence prononcée sur le fond de l’affaire ».

13Ainsi il s’agit d’une reprise fidèle de la loi-type, qui laisse à l’arbitre une marge d’appréciation face à la demande des parties de consigner l’accord dans une sentence, mais lorsque le tribunal arbitral accepte de le faire, cet accord consigné dans une sentence aura le même statut et effet qu’une sentence rendue sur le fond. Cela implique qu’il aura l’autorité de chose jugée dès que rendu et qu’il pourra être exécuté même par le recours à la force publique sur simple exéquatur. Cela est de nature à renforcer particulièrement cet accord amiable, puisqu’il aura les mêmes suites qu’une décision de justice…

14Le Code de procédure civile marocain, tel que réformé par la loi n° 08- 05 de 2007 abonde dans le même sens, puisqu’il dispose dans l’article 327-19 : » Si, durant la procédure arbitrale, les parties s’entendent pour régler le litige, le tribunal met fin à la procédure arbitrale. à la demande des parties le tribunal arbitral constate la fin de la procédure par une sentence rendue par accord des parties. Cette sentence produit le même effet que toute autre sentence arbitrale prononcée sur le fond de l’affaire. Le tribunal arbitral ordonne la clôture de la procédure lorsqu’il constate que la poursuite de la procédure arbitrale est, pour toute autre raison, devenue superflue ou impossible ».

15à partir de ces trois textes on trouve une volonté d’accorder une efficacité maximum à l’accord amiable de mettre fin au litige en cours d’arbitrage. Le droit marocain semble contrairement au texte tunisien et à la loi-type obliger l’arbitre à rendre une sentence par accord des parties lorsque les parties le demandent. Cela peut paraitre excessif : un arbitre doit avoir une marge d’appréciation afin de ne pas donner trop d’efficacité à un accord entre parties de différente force économique ou à un accord qu’il pourrait considérer comme illicite et contraire à l’ordre public, par exemple, si le défendeur convient de payer une commission demandée en arbitrage et que l’arbitre estime que cette commission est illicite.

16à part cette différence, l’essentiel est que la consignation dans la sentence de l’accord est de nature à changer la nature de cet accord ; il devient une sentence arbitrale au vrai sens du terme, qui a de ce fait l’autorité de chose jugée et qui peut obtenir l’exéquatur. Cela permet de sortir cet accord du régime de droit commun qui n’accorde à l’accord amiable que la force obligatoire d’un contrat ; ce qui nécessite l’intervention d’une action en justice lorsque l’une des parties refuse d’exécuter son obligation contractuelle. Cela est surtout utile en droit tunisien, car le Maroc s’est doté récemment d’un texte accordant un statut obligatoire spécial à l’accord amiable.

Différence lorsque l’accord amiable est conclu hors procédure arbitrale

17Les textes de droit commun tunisien et marocain convergent dans leurs solutions classiques, n’accordant à l’accord amiable qu’une nature contractuelle, ce qui conduit à ne lui octroyer qu’une efficacité limitée (A). En revanche, par la loi n° 08-05 le droit marocain a adopté un texte spécial à la médiation conventionnelle qui accorde une efficacité spéciale à l’accord amiable (B).

Une convergence dans le classicisme des textes de droit commun

18Les textes de droit commun régissant la transaction que ce soit en Tunisie ou au Maroc ne lui accordent qu’une nature contractuelle et son caractère obligatoire est lié à cette nature, ce qui explique qu’au cas où une des parties n’exécuterait pas ses obligations de manière volontaire, l’accord ne forme pas de titre exécutoire et un recours à la justice devient nécessaire. Les textes sont non seulement convergents mais sont quasiment les mêmes, puisque le DOC marocain a repris le COC tunisien.

19L’article 1098 DOC marocain définit la transaction comme « un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation de chacune d’elles à une partie de ses prétentions réciproques, ou la cession qu’elle fait d’une valeur ou d’un droit à l’autre partie », comme d’ailleurs l’article 1458 du COC tunisien qui prévoit aussi que « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation de chacune d’elles à une partie de ses prétentions réciproques, ou la cession qu’elle fait d’une valeur ou d’un droit à l’autre partie ».

20L’identité entre les deux textes n’est pas uniquement dans la définition, mais aussi dans les effets de la transaction, qui ne sont que les effets d’un contrat, certes spécial et renforcé mais un contrat quand même, qui ne se suffit pas à lui-même et n’a pas de force exécutoire. Sa force obligatoire découlant de sa nature contractuelle ne lui confère qu’une efficacité relative, puisqu’en cas de partie récalcitrante, le recours à une action juridictionnelle s’avère nécessaire, et de ce fait le contractant désormais justiciable se retrouvera comme Sysiphe condamné à renouveler ses efforts et à recommencer... En effet, l’article 1105 DOC marocain dispose : » La transaction a pour effet d’éteindre définitivement les droits et les prétentions qui ont été l’objet du contrat, et d’assurer à chacune des parties la propriété des choses qui lui ont été livrées et des droits qui lui ont été reconnus par l’autre partie. La transaction sur une dette, moyennant une partie de la somme due, vaut remise du reste et produit la libération du débiteur » ; de même que l’article 1467 du COC tunisien dispose que « la transaction a pour effet d’éteindre définitivement les droits et les prétentions qui ont été l’objet du contrat et d’assurer à chacune des parties la propriété des choses qui lui ont été livrées et des droits qui lui ont été reconnus par l’autre partie. La transaction sur une dette, moyennant une partie de la somme due, vaut remise du reste et produit la libération du débiteur… ».

21Il est vrai que dans les deux textes , la transaction n’est pas un contrat ordinaire qui peut être révoqué du consentement mutuel des parties, ce qui lui confère un statut renforcé par rapport au droit commun, puisque l’article 1106 DOC marocain dispose que : » La transaction ne peut être révoquée, même du consentement des parties, à moins qu’elle n’ait eu simplement la nature d’un contrat commutatif », comme d’ailleurs la dernière phrase de l’article 1467 COC tunisien qui prévoit « La transaction ne peut être révoquée, même du consentement des parties, à moins qu’elle n’eût eu simplement la nature d’un contrat commutatif ».

22Il n’empêche que les deux textes pêchent par leur classicisme en n’octroyant pas de force exécutoire à la transaction ; ce qui oblige la partie voulant imposer son respect à recourir à nouveau au juge… Les deux codes sont explicites sur ce point. Ainsi, l’article 1110 DOC marocain dispose « Lorsque l’une des parties n’accomplit pas les engagements qu’elle a pris dans la transaction, l’autre partie peut poursuivre l’exécution du contrat, si elle est possible et, à défaut, en demander la résolution, sans préjudice de son droit aux dommages dans les deux cas ». A l’identique, l’article 1471 COC prévoit que « Lorsque l’une des parties n’accomplit pas les engagements qu’elle a pris dans la transaction, l’autre partie peut poursuivre l’exécution du contrat si elle est possible, et à défaut, en demander la résolution, sans préjudice de son droit aux dommages dans les deux cas. »

23Ainsi, dans les textes de droit commun, l’accord amiable lorsqu’il aboutit prend la forme de transaction, laquelle a une nature contractuelle, qui met fin au litige certes, et qui a une autorité analogue à l’autorité de la chose jugée, mais n’a que la valeur d’un contrat, ce qui implique au cas où une des parties ne respecterait pas son engagement qu’on doit introduire une affaire en justice afin d’imposer un tel respect, et c’est là que les textes de droit commun paraissent très classiques et n’introduisent pas une efficacité renforcée à l’accord amiable, efficacité renforcée dont a un réel besoin le monde des affaires. Le droit marocain a sur ce point devancé son homologue tunisien en adoptant une législation spéciale en la matière.

Un texte de droit marocain spécial à la médiation conventionnelle qui accorde une efficacité spéciale à l’accord amiable

24Le droit tunisien n’a pas consacré de texte spécial relatif à la médiation conventionnelle, mais des textes épars (médiation bancaire, médiation en matière d’enfance, etc), qui ne renforcent pas la force obligatoire de l’accord amiable, et qui ne donnent pas à la transaction une force exécutoire. Ainsi, le droit commun survit sur ce point aux différentes réglementations.

25En revanche, le droit marocain a adopté un texte très important sur la médiation conventionnelle par la loi n° 08-05. Ce texte a l’avantage de réglementer de manière complète et cohérente la médiation conventionnelle, et son article phare à notre avis est celui qui renforce considérablement la force obligatoire de l’accord amiable obtenu, qui s’apparente désormais à une sentence arbitrale. Il s’agit de l’article 327-69 du Code de procédure civile qui dispose : 

« La transaction a, entre les parties, la force de la chose jugée et peut être assortie de la mention d’exequatur. à cette fin, le président du tribunal territorialement compétent pour statuer sur l’objet du litige est compétent pour donner la mention d’exequatur ».

26L’évolution est remarquable et l’économie de temps et de procédure que réalise la médiation conventionnelle est considérable. La transaction qui en résulte est ou bien respectée volontairement par les parties, sinon aucun besoin d’un nouveau procès n’existe : un simple exéquatur pourra forcer à l’exécution. L’analogie avec l’arbitrage devient ici une réalité et la médiation conventionnelle devient aussi efficace que l’arbitrage puisqu’elle permet vraiment de mettre fin au litige en forçant les parties à exécuter la transaction qui en résulte.

Conclusion

27Entre les droits tunisien et marocain, il y a plus qu’un « cousinage » juridique sur la question de l’accord amiable et les suites à lui donner. Lorsque l’accord se fait au cours d’un arbitrage, la solution est presqu’identique et tend à donner une efficacité renforcée à cet accord. Lorsque l’accord est fait en dehors d’un arbitrage, les textes de droit commun qui datent du début du xx^e siècle sont aussi presqu’identiques, dus à la réception au Maroc du texte tunisien.

28Cependant, en 2007 le droit marocain a pris de l’avance sur le droit tunisien en consacrant un texte régissant la médiation conventionnelle, et qui consacre une force particulière à l’accord amiable analogue à une sentence arbitrale. Il est temps que le droit tunisien s’en inspire…en réceptionnant peut-être ce texte… L’histoire est en perpétuel renouvellement, même si au xxi^e siècle, elle devra se refaire en sens inverse.