Version classiqueVersion mobile

L'accord amiable

 | 
Denis MOURALIS
, 
Walid BEN HAMIDA

Deuxième partie - Les figures de l'accord amiable

La rédaction de l’accord amiable : aspects pratiques

Stéphanie Brunengo

Texte intégral

  • 1 N. Fricero, « Propos introductifs, Table ronde, l’efficacité de l’accord amiable et les suites de (...)

1L’accord amiable véritable contrat au sens de l’article 1101 du Code civil, est susceptible de présenter différentes figures juridiques reflétant une qualification spécifique (dans l’hypothèse par exemple du recours à la transaction, contrat nommé) et/ou une force probante d’intensité variable (selon que l’instrumentum sera constaté sous signatures privées, dans un acte contresigné par avocats, par acte authentique ou encore homologué par le juge)1.

  • 2 Pour un panorama des Modes amiables de règlement des différends, N. Fricero (sous la dir), C Butr (...)

2Indépendamment de ce polymorphisme juridique, l’accord amiable constitue l’empreinte de la résolution amiable du conflit. Instrumentum de la restauration du lien social obtenu par la mise en œuvre du mode amiable de résolution des différends (avec ou sans l’appui du tiers), il exprime le Juste, convenu par les parties2. Expression d’un ordre privé négocié, il n’en demeure pas moins soumis à un impératif de sécurité juridique.

3À première vue, l’accord amiable serait dans son élaboration, soumis à une double contrainte : préserver l’œuvre de pacification accomplie par le mode amiable et inscrire la solution au conflit dans l’ordre juridique afin de garantir sa pleine efficacité et la plénitude des droits des justiciables ayant choisi une voie de résolution alternative au système judiciaire.

  • 3 Le processus de médiation est également présenté comme l’espace permettant « de dépasser le passé (...)

4À l’issue de la séquence Attaque – Défense – Contre-attaque, le rédacteur de l’acte est ainsi confronté à une figure de style différente, la construction d’un écrit juridique pacifié et pacificateur traduisant le dépassement des difficultés du passé, la prise en compte des intérêts présents, la préservation de l’avenir et des promesses de changement3.

5En tant qu’écrit juridique pacifié, l’écrit amiable doit être le reflet fidèle de l’accord dans ses différentes dimensions psychologiques, juridiques, économiques (I). En tant qu’écrit juridique pacificateur, il est un continuum de la démarche amiable et doit offrir les conditions optimales pour permettre la mise en œuvre de l’entente (II).

L’accord amiable, l’écrit juridique pacifié

6L’écrit juridique est nourri de conflictualité. Syntaxe et raisonnement sont orientés vers l’objectif de convaincre, (le juge), vaincre (le contradicteur).

  • 4 4 A. Schopenhauer, L’art d’avoir toujours raison, Librio Philosophie, Ed.,2014, p. 13.
  • 5 Ibid.

7Le langage juridique est fondé sur les principes de la dialectique éristique développée sous la forme de procédés et stratagèmes dans la pensée d’Arthur Schopenhauer4. L’intention est d’orienter le débat de sorte à avoir toujours raison, quels qu’en soient les moyens. Vérité objective et vérité relative de chacun des disputants sont reléguées au second plan : » souvent on ignore si l’on a raison ou pas, souvent on croit avoir raison mais à tort et souvent, les deux parties estiment avoir raison car la « vérité est au fond du puits », selon la formule de Démocrite »5.

  • 6 J.-M. Denieul, Petit traité de l’écrit judiciaire, Précis Dalloz, 2017.
  • 7 L’expression authentique est particulièrement privilégiée dans le courant de la communication non (...)

8Dans le même sens, le syllogisme juridique, structure de l’écrit judiciaire offre un cadre logique permettant à l’articulation en droit et en fait des éléments du litige d’emporter la conviction du juge6. L’expression authentique encouragée dans le dialogue amiable n’est pas recherchée et seule compte la stratégie orale ou écrite permettant au juge d’accéder à la demande en justice7.

  • 8 La recherche de l’accord « win-win » est au centre de la négociation raisonnée développée par l’é (...)
  • 9 Getting to yes : Negociations Agreement without giving in, New York 1981, ouvrage rédigé dans le (...)
  • 10 « Concession : du latin concession, dérivé de concéder, acte juridique bilatéral ou unilatéral en (...)

9Cette démarche orientée vers la reconnaissance d’un gagnant et d’un perdant est à l’opposé des principes et méthodes mis en œuvre dans les modes amiables. Dans ces dispositifs, les techniques de communication conduisent à s’extraire du rapport d’antagonisme pour amener les parties, à construire un accord équilibré, « gagnant – gagnant » selon l’expression consacrée8. Le processus qui permet la conclusion de l’accord amiable s’appuye sur les principes de négociation raisonnée définie par les chercheurs américains Fisher et Ury, Professeurs auprès de la Harvard Law School, en tant que « processus de prise de décision interpersonnelle par lequel deux ou plusieurs personnes arrivent à un accord intégratif qui exploite toutes les opportunités de gains mutuels »9. Cet accord « judicieux » et de nature à les projeter dans la construction d’un nouveau cadre relationnel. Il s’oppose à l’accord cristallisé sur des concessions certes réciproques mais dont l’effet se limite à un assouplissement des positions de chacun des protagonistes sans approfondissement de leurs intérêts objectifs et aspirations essentielles (le processus est alors celui d’une négociation sur positions classiquement utilisé dans la transaction)10.

10Concrètement, le travail s’appuie sur l’extériorisation par la parole dans l’espace amiable confidentiel tant des difficultés rencontrées que des intérêts en présence et des options de solution envisageables. C’est ce travail que l’écrit formalisant l’accord doit s’attacher à préserver, parfois de façon invisible toujours de manière rigoureuse.

11Les procédés de transcription peuvent être choisis parmi les suivants :

  • l’amiable en préambule : cet exposé du contexte contractuel, dont on sait en droit français qu’il doit restituer l’essence de l’intention des parties, permet de rappeler l’origine des difficultés rencontrées et d’affirmer la volonté des parties de les régler par les engagements ultérieurement souscrits.

  • la chronologie de l’amiable : les différents échanges et séances de réunions au cours desquelles les parties ont fourni leurs meilleurs efforts pour trouver une solution (ce qui révèle également sous un angle plus juridique la qualité de leur consentement à l’accord) ; les différentes étapes du processus de médiation peuvent être détaillées de sorte à étayer la volonté interne des parties de mettre un terme au conflit.

  • la rationnalisation des intérêts en présence sur le fondement desquels sont fondés les termes de leur nouvel engagement

    • 11 Op. cit., n° 10.

    la réflexion quant à la qualification juridique de l’accord amiable : l’esprit amiable est en parfaite harmonie avec le régime de l’article 1101 du Code civil , il est en revanche en contradiction dans son essence avec l’accord transactionnel et l’expression des concessions réciproques, qui traduisent davantage le résultat d’une négociation sur position que celui d’une négociation raisonnée11. En revanche, l’analyse juridique conduira à préférer l’accord transactionnel pour des raisons fiscales ou encore d’homologation juridique ; la transcription de l’esprit amiable deviendra plus délicate.

  • la pérénisation de l’amiable comme mode de résolution des difficultés potentielles. La clause de règlement des litiges de l’accord peut prévoir en cas de difficulté d’exécution, le recours à une médiation. Certes les parties et leurs avocats ne seront pas toujours ouverts à renouveler l’expérience. Pour autant, le panel des modes amiables et alternatifs est large : désignation d’un autre médiateur, recours à la procédure participative voire saisine d’une juridiction arbitrale…

12Soit, par exemple, un conflit inter-entreprises lié à la non-conformité de conditionnement de produits cosmétiques. Sont en présence, un façonnier (A) et un responsable de la mise sur le marché de la gamme de produits (B), un fournisseur de conditionnement situé à l’étranger (C). A justifie de tests de comptabilité normaux attestant de la stabilité des produits alors que les conditionnements présentent des marques sombres traduisant une non-conformité esthétique des flacons. La médiation intervient sur le fondement d’une clause contractuelle insérée dans le contrat de fabrication. Le choix est fait de ne pas mettre en cause C qui dénie toute responsabilité et met en avant le nécessaire recours à l’expertise pour trancher sur l’imputabilité du dommage.

13Les points d’accord portent sur d’une part la prise en charge partielle du sinistre par l’assurance de A et la passation d’une nouvelle commande par B. Le préambule indique : » les parties ont exprimé la reconnaissance de leurs qualités respectives :

La disponibilité et le sérieux des équipes de la société X

Le dynamisme et l’intérêt du projet de la société Y

Toutes deux ont reconnu la difficulté la difficulté du dommage et son imputabilité et la complexité de la mise en cause du fournisseur de conditionnement.

Elles ont également exprimé leurs objectifs et intentions dans la sortie de la situation conflictuelle à laquelle elles ont été confrontées :

Pour la société A, permettre la commercialisation de la gamme de B dans les plus brefs délais pour assurer la satisfaction de B

Pour la société B, assurer la meilleure présentation de ses produits destinés à un marché de luxe. (…)

14L’accord amiable ainsi construit entérine la fin du litige. Au-delà de la transcription des points d’entente, il s’attachera également à préserver l’esprit de consensus en s’appuyant sur un processus de rédaction collaboratif.

L’accord amiable, l’écrit juridique pacificateur 

  • 12 Alain in Mars ou la guerre jugée, Paris Éditions Gallimard (1936).

15« Ce sont les passions et non les intérêts qui mènent le monde », cette pensée du philosophe Alain peut accompagner le rédacteur de l’accord amiable en lui rappelant la vigilance dont il doit faire montre dans les différentes phases de rédaction et de signature de l’accord12. Les facteurs de tension durant les phases de rédaction et de signature de l’accord sont multiples.

  • 13 G. Friedman, J. Himmelstein, La médiation par la compréhension, Éd. Larcier 2010.

16La passion peut être trahison. Gary Friedman incite les avocats « à mettre carte sur table » dans l’espace de médiation et de négociation13. Pour autant, la pratique révèle des stratégies destinées à instrumentaliser la voie amiable. Certaines parties et leurs conseils peuvent ainsi altérer la confiance nécessaire au processus en divulguant l’accord non instrumenté. Ainsi, l’accord de paper board pourra se retrouver au prétoire, la partie intéressée cherchant à garantir l’exécution des engagements non formalisés. Ce faisant, une telle action porte atteinte au principe de confidentialité du processus de médiation, qui en dehors de l’accord des parties fait l’objet d’une présomption à tout le moins simple. Cette manœuvre trouvera sa parade dans la rédaction d’une convention de médiation encadrant précisément la confidentialité des échanges et les étapes de formalisation de l’écrit, échanges de projet, projet définitif, signatures…

17La passion peut être vanité. La formalisation de l’accord dans ses aspects juridiques peut faire naître une controverse entre les conseils non maîtrisés. Il est alors délicat de préserver l’esprit collaboratif entre les avocats accompagnateurs, chacun d’eux voyant réactiver ses réflexes en termes d’anticipation sur le risque rédactionnel et sur faisant face aux difficultés de faire face aux élans du client de revenir sur l’expression de positions fermées.

18De rédactionnel, le conflit peut devenir relationnel. Il existe bien évidemment une gradation dans le caractère offensif des dits stratagèmes qui peuvent aller jusqu’au dénigrement de la partie adverse. Alors que l’influence effective de ces procédés sur le juge est discutable, il est certain en revanche qu’ils laissent des marques pour le contradicteur (avocat et partie adverse) et ainsi vont contribuer à l’altération de la relation entre les protagonistes du conflit.

19Enfin, le conflit résiduel peut être purement et simplement textuel. Le rédacteur de l’accord est en effet confronté à plusieurs écueils. Lorsqu’il est avocat, il est en premier lieu confronté à un risque de conflit et de reprise des négociations sur des points non clarifiés. Le risque est grand de rétablir un climat de controverse. Dans l’exemple proposé plus haut, les modalités de la nouvelle fabrication n’étaient pas précises, le médiateur s’en remettant à la reprise du dialogue entre les parties (quid du choix du conditionnement, à quel prix …). Or, ce dialogue n’a jamais véritablement repris car la question de la confiance entre les parties et de la pérennité de leurs relations n’a pas été traitée dans la médiation, Prendre en compte l’ensemble des valeurs, le prix n’est qu’une facette.

20Lorsque le rédacteur de l’accord est médiateur, et parfois même avocat médiateur, sa rédaction peut être déconnectée des aspects juridiques, par souci de préserver l’essence de l’accord sur des aspects extra juridiques, et là encore se pose la question centrale de l’information juridique donnée aux médiés, l’exécution et partant l’efficacité de l’accord et la crédibilité du dispositif en sont affectés.

21Ainsi, la rédaction de l’accord est une étape fondamentale dans l’efficacité des modes amiables, elle repose sur un travail rédactionnel spécifique qui accompagne et soutient le travail relationnel permettant la résolution du conflit. Le ou les rédacteurs devront s’extraire de la précipitation, pour installer la relation, et assurer la planification de la sortie de l’amiable, qui sera le gage de son exécution.

  • 14 J. Harbemas, Théorie des kommunikativen handels, T I rationalité de l’agir et rationalisation de (...)

22La procéduralisation du contrat selon Habermas, travail sur l’essence de la normativité, ne réside plus dans la conformité de ces énoncés avec un ordre préalable, ni même dans la raison, il n’y pas en effet de devoir-être abstrait ou universel : la norme est celle qui résulte du consensus des intersubjectivités, phénomène de procéduralisation du contrat14.

  • 15 « L’homme veut par nature avoir toujours raison ; et le résultat de ce trait de caractère est jus (...)
  • 16 M. Bourry d’Antin, S. Le Damany, V. Asselineau, S. Bensimon, Art et techniques de la négociation (...)

23L’accompagnateur doit s’inscrire ainsi dans une démarche couvrant la négociation mais également la formalisation de l’accord amiable. Il doit s’interroger sur sa mission. Il est confronté à la nécessité de développer d’autres procédés, se former à d’autres outils, que ceux dictés à l’avocat dans sa volonté naturelle de faire triompher sa thèse, son argumentaire. Tel est le défi15 : avoir raison juridiquement et alors ? Cela ne suffit pas, le plus souvent16. L’écrit amiable constitue la marque du changement de culture auquel les modes amiables de, nouvelle plume pour les praticiens, nouvelle rhétorique, de l’art de la dispute à l’art de l’entente. En définitive, l’accord amiable performant est une œuvre composite et collective.

Notes

1 N. Fricero, « Propos introductifs, Table ronde, l’efficacité de l’accord amiable et les suites de l’accord amiable en droit comparé », in L’accord amiable et après, infra.

2 Pour un panorama des Modes amiables de règlement des différends, N. Fricero (sous la dir), C Butruille–Cardew, L. Benrais, B. Gorchs-Gelzer, G. Payan., Le guide des modes amiables de résolution des différends, Guides Dalloz, 2016/2017, 2e édition.

3 Le processus de médiation est également présenté comme l’espace permettant « de dépasser le passé, pour reconstruire le futur » : A. Pekar Lempereur, J. Salzer, A. Colson, Méthode de Médiation, Au cœur de la conciliation, Dunod, 2008, p. 40 et s.

4 4 A. Schopenhauer, L’art d’avoir toujours raison, Librio Philosophie, Ed.,2014, p. 13.

5 Ibid.

6 J.-M. Denieul, Petit traité de l’écrit judiciaire, Précis Dalloz, 2017.

7 L’expression authentique est particulièrement privilégiée dans le courant de la communication non violente fondée par M. Rosenberg, psychologue américain formé lui-même auprès de C. Rogers. M. Rosenberg, Les mots sont des fenêtres (ou bien ce sont des murs), Invitation à la communication non violente, 3e Ed. La découverte, 2016 ; C. Rogers, L’approche centrée sur la personne », Anthologie de textes présentés par H. Kirschenbaum et V. Land Henderson, Éd. Ambre. 2017.

8 La recherche de l’accord « win-win » est au centre de la négociation raisonnée développée par l’école de Harvard (Harvard Law school ) R. Fisher, B. Patton, Comment réussir une négociation, Éd. 2008, 3e édition, traduit de l’anglais.

9 Getting to yes : Negociations Agreement without giving in, New York 1981, ouvrage rédigé dans le cadre du « Harvard Negociation Projet de la Harvard Business School ; R. Fisher, W. L. Ury et B. Patton, Comment réussir une négociation, Le Seuil, 2008, 3e édition, traduit de l’anglais.

10 « Concession : du latin concession, dérivé de concéder, acte juridique bilatéral ou unilatéral en vertu duquel une personne, le concédant accorde à une autre, le concessionnaire, la jouissance d’un droit ou d’un avantage particulier », in G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF, 9e édition, 2011, p. 219.

11 Op. cit., n° 10.

12 Alain in Mars ou la guerre jugée, Paris Éditions Gallimard (1936).

13 G. Friedman, J. Himmelstein, La médiation par la compréhension, Éd. Larcier 2010.

14 J. Harbemas, Théorie des kommunikativen handels, T I rationalité de l’agir et rationalisation de la société, trad. J.-M. ferry, Fayard, 1987, t. II, Pour une critique de la raison fonctionnaliste, trad. J.-L. Schelgel, Fayard 1987), sur la procéduralisation du droit des contrats, M. Fabre-Magnan, Droit de obligations, 1 Contrat et engagement unilatéral, Collection Thémis droit PUF, 4e édition, 2016, n° 98, p. 121 ; L. Cadiet, « Les jeux du contrat et du procès », in Mélanges Farjet, éd. Frison-Roche, 1999, p. 23 ; « Une justice contractuelle, l’autre », in Mélanges J. Ghestin, LGDJ, 2011, p. 177.

15 « L’homme veut par nature avoir toujours raison ; et le résultat de ce trait de caractère est justement l’objet de la discipline que je nommerai dialectique, ou plutôt dialectique éristique, pour éviter toute confusion. Dans cette optique, on peut la considérer comme la doctrine des procédés dictés à l’homme par sa volonté naturelle d’avoir toujours raison », op .cit. , n° 7, p. 19.

16 M. Bourry d’Antin, S. Le Damany, V. Asselineau, S. Bensimon, Art et techniques de la négociation dans la pratique de l’avocat, Collection « Profession Avocat », Éditions Berger-Levrault, octobre 1998, p. 238.

Auteur

Avocat médiateur (BBLM Avocats), présidente déléguée du centre de médiation du barreau d’Aix-en-Provence, maître de conférences associé (EA4224), co-directrice du DESU médiation et négociation en droit des affaires (IDA, Aix Marseille Univ).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2020

Licence OpenEdition Books

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search