1Il n’est sans doute pas de meilleure nouvelle qu’un accord amiable. Parmi toutes les solutions offertes pour la résolution d’un litige, elle est sans doute celle qui offre le plus de garanties pour clore un contentieux. Une décision de justice ou une sentence arbitrale, en ce qu’elles tranchent un litige font également un gagnant et un perdant (qui peut certes comprendre le sens de la décision), voire deux perdants mais plus rarement deux gagnants (ou plus encore selon le nombre de parties au litige). Pour envisager ce dénouement qui peut a priori être présenté comme un heureux événement, le sujet donné pour ce colloque mêle habilement distinctions théoriques et aspects pratiques, et rend bien compte de la spécificité de la médiation ou de la conciliation où la mission de la personne qui en est en charge tient à la nécessité de « constater ». Pourtant rassembler médiation et conciliation n’allait pas de soi, même si était visé ici le même objectif (constater un accord amiable). Souvent d’ailleurs bien des juristes et praticiens se refusent à distinguer. Envisageons donc d’abord de nous entendre sur les mots et la pratique invoquée ou a minima sur « nos mots » (ceux que nous retiendrons pour cette contribution) et le sens que nous leur donnerons avant d’en envisager la singularité (dans la construction de l’accord amiable et dans ses effets).

2À la suite des propos du Professeur Daniel Mainguy, sur lesquels nous ne reviendrons pas, il n’est pas inutile de préciser que l’accord amiable n’est matérialisé (et ne devient efficace) qu’à partir du moment où il est « constaté ». Il est matérialisé, nous y reviendrons, par un écrit (qui fait partie de la mission même du tiers évoqué ici), écrit qui va prendre la forme d’un accord voire d’une transaction sinon certifiée du moins rédigée avec l’assistance ou les conseils du médiateur/conciliateur. Si l’une ou les parties impliquées refuse(nt) de signer le constat réalisé, l’accord n’est qu’un accord oral qui ne vaut pas transaction (on renverra alors aux propos de Daniel Mainguy et au visa de l’article 2044 du Code civil¹) et dont la preuve est difficile à rapporter (sous réserve du mince intérêt de rapporter la preuve d’un accord oral lorsqu’un écrit est exigé pour sa validité). L’accord amiable dont nous parlerons est par conséquent nécessairement un accord écrit, qui prend la forme d’une transaction si les autres conditions de celle-ci sont caractérisées (essentiellement les concessions réciproques), et que le tiers au différent rédige ou auquel il apporte sa caution. Sans accord écrit, aucun document préparatoire ne peut bien évidemment être produit, ni même constituer ce que certains seraient enclins à considérer comme un élément de preuve du comportement de l’une des parties².

3La médiation et la conciliation (amiables) sont quant à elles plus difficiles à cerner. Le Code de procédure civile les rapproche dans un premier temps lorsqu’il s’agit d’initiatives de nature conventionnelle : l’article 1530 du Code³ (transposition de la directive du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale) les définissant de manière identique comme « tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence protéiforme »⁴. Tous deux voient leur statut régi par un certain nombre de dispositions communes aux articles 1530 et 1531 du Code, imposant essentiellement aux deux sujets de notre étude une stricte confidentialité⁵.

4Les conciliateurs de justice, chacun le sait, ont été institués en 1978, ils sont bénévoles et ont pour mission « de rechercher le règlement amiable d’un différend dans les conditions et selon les modalités prévues au code de procédure civile » (décret n° 78-381 du 20 mars 1978⁶), ils sont nommés par le Premier Président de la Cour d’appel. Le médiateur est également un tiers dont la mission est d’amener les parties à une solution acceptée à leur litige, sans nécessairement être bénévole et sans non plus nécessairement être une personne physique. Il s’en suit que, pour des missions identiques, concilier (mission qui relève également de l’office du juge⁷), les différences tiennent essentiellement au statut de chacun et au mode de désignation (sur une liste assez limitée pour le conciliateur et, hors médiation de consommation, avec plus de liberté pour les médiateurs). Le conciliateur bénéficie d’un statut spécial et est inscrit sur une liste officielle, alors que n’importe quelle personne compétente peut être choisie comme médiateur (sous réserve des exigences bien plus fortes de la médiation de consommation, C. conso., art. L. 611-1 et s.⁸). Les services du conciliateur sont gratuits, alors que ceux du médiateur sont payants⁹. À ce sujet, la rémunération du médiateur doit être prévue, et limitée dans son quantum. Ceci étant, rien n’empêche le juge de choisir comme conciliateur un médiateur, si celui-ci ne demande pas une rémunération. L’autre distinction, mais non des moindres porte sur le caractère conventionnel ou non de l’intermédiation : le passage devant le conciliateur peut être obligatoire (même si les parties n’y accordent que le temps minimum) et le caractère conventionnel de la procédure, alors, n’est plus. La procédure de conciliation est en outre pour certains petits litiges obligatoires. Pour le reste, il convient d’admettre que les distinctions autres qui pourraient être proposées sont bien subtiles et relèvent souvent plus de la pratique (et de la conscience qu’en ont les personnes concernées) que des textes. Ainsi a-t-il pu être proposé de considérer que le médiateur est chargé d’une mission plus active que le conciliateur dans la recherche des éléments d’une entente qu’il proposerait aux parties¹⁰.

5Ces précisions sémantiques étant faites, nous ne distinguerons plus systématiquement dans nos propos à venir conciliateur et médiateur (un peu comme certains arrêts qui évoquent une clause de conciliation mise en œuvre par un médiateur¹¹, ou d’une clause de médiation mise en œuvre par un conciliateur¹²). Ce n’est d’ailleurs pas la distinction entre médiateur et conciliateur qu’il nous a été demandé d’évoquer ici mais le résultat de leur travail : l’accord amiable qu’ils constatent.

6Il s’agit par conséquent de rechercher les singularités de cet accord, évaluer son mode d’élaboration (qui conditionne probablement son acceptabilité) et sa valeur. Il peut alors sembler intéressant de réfléchir à la constitution de ce constat qui est la particularité même de ces modes alternatifs de règlement des différends (I), avant de pouvoir envisager ses effets, plus exactement sa force dans l’hypothèse d’une tentative d’exécution (II).

La méthode du constat par le conciliateur ou le médiateur

7On notera ici, s’agissant des procédures conventionnelles, la différence entre le statut du conciliateur et celui du médiateur dans le Code de procédure civile. Des différences peuvent également être démontrées dans l’encadrement de leur mission.

Leur statut

8Le conciliateur voit, légèrement, sa mission encadrée par la loi. Le médiateur, lui, ne voit que le résultat de celle-ci encadré par cette dernière. Il en résulte que, dans ce second cas, c’est l’accord des parties (sa mission a une origine contractuelle) qui va la définir (explicitement si un mandat précis et préalable au commencement de sa mission lui a été confié, mais implicitement et probablement pour chaque médiation au fur et à mesure que la mission se déroule si les parties ne lui ont pas donné de consignes particulières ab initio). Ne faut-il pas pourtant voir au-delà des textes et rechercher encore des principes communs, ce qui n’est pas sans ajouter encore un peu de brume au halo d’incertitude qui sépare les deux notions ? Et notamment à considérer que les deux mécanismes ont vocation comme un procès à résoudre un litige en y impliquant un tiers, l’un comme l’autre ne doivent-ils pas se voir appliquer les principes directeurs du procès ?

9Rappelons ici un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme qui dans une décision en date du 26 mars 2015¹³ avait considéré que le droit d’accès à un tribunal n’était pas absolu et que l’obligation d’un recours obligatoire à un mode de règlement amiable et préalable à toute action devant une juridiction poursuivait le but légitime d’éviter une multiplication des actions et procédures dirigées contre l’État devant les juridictions internes, allant ainsi dans le sens de l’économie et de l’efficacité judiciaires. Elle en déduisait que cette obligation était conforme selon elle à l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qui, rappelons-le, pose les principes fondamentaux qui doivent garantir le droit à un procès équitable¹⁴.

10Admettons notamment que si tous les principes de cet article n’ont pas à s’appliquer directement à une procédure de médiation ou de conciliation, la pratique de ces dernières ne doit pas venir porter atteinte à la possibilité a posteriori d’un procès équitable. La première condition à la conventionalité d’une procédure de médiation ou de conciliation est donc (selon cet arrêt) que la solution du litige demeure conditionnée à l’accord de toutes les parties et qu’en toute hypothèse l’accès au juge soit préservé. La seconde condition tient au respect de « garanties de conciliation équitables »¹⁵.

11Pour préserver ces garanties fondamentales, il est alors nécessaire de concilier les principes processuels fondamentaux avec la nature essentiellement conventionnelle ou à tout le moins volontaire de la médiation et de la conciliation. Si les principes régissant la preuve ne sont pertinents que dans le cadre d’une procédure contentieuse (le règlement amiable suppose une capacité des parties à entendre les arguments de l’autre sans forcément chercher à convaincre, ce qui retire un intérêt à l’administration de la preuve), si le droit d’être entendu publiquement nuirait à la confiance nécessaire à la négociation entre les parties, si le contradictoire en ce qu’il suppose une réplique à chaque prétention et une révélation de toutes les informations au tiers et aux parties pourrait nuire érigé en principe absolu à la capacité du tiers à comprendre le point de vue d’une partie et l’aider à trouver une solution négociée¹⁶, les autres garanties généralement attachées à l’article 6§1 précité ont selon nous toutes leur place pour assurer l’acceptation de la conciliation ou de la médiation et leur efficacité. Ainsi les parties doivent-elles être assurées d’être entendues par un tiers indépendant¹⁷ (ou à tout le moins si un conflit était possible qu’il soit révélé aux parties comme dans le cadre d’une procédure arbitrale¹⁸) impartial, dans un délai raisonnable, et enfin par un processus d’échange de points de vue loyal.

L’exercice de leur mission

12Le conciliateur peut se déplacer sur les lieux ou entendre des tiers, sous la condition de l’accord des parties qu’il doit concilier. Toujours avec leur accord il peut s’adjoindre des aides. Si le médiateur quant à lui peut voir sa pratique régulée, c’est essentiellement par l’esprit de sa mission, la convention qui le lie aux parties ou le règlement qui s’applique à lui par l’organisme ou centre dont il dépend (le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris par exemple a un règlement de médiation qui s’impose à ses médiateurs¹⁹).

13Si le tiers parvient à concilier les parties, qu’advient-il ? Le conciliateur a pour mission de dresser un constat d’accord signé par les parties et par lui, puis en adresse un exemplaire au greffe du tribunal d’instance. Le constat n’est pas nécessairement une transaction puisqu’il n’est pas exigé de concessions réciproques pour sa validité. Son homologation en outre, est soumise à l’accord de toutes les parties. Le médiateur peut lui amener les parties à un accord amiable qui, pour les raisons précédemment évoquées, n’est pas plus une transaction par principe et il faut aussi l’accord des parties pour qu’il soit homologué²⁰. Le constat réalisé par le conciliateur ou le médiateur a par conséquent en lui-même un effet mince, il dépend de la bonne volonté des parties de sa construction jusqu’à sa présentation au juge par une procédure d’homologation ou par une demande de délivrance d’extraits signés par le juge (après la signature des parties). à défaut d’accord des parties et d’homologation par le juge, il n’a évidemment pas force exécutoire.

Les effets du constat par le conciliateur ou le médiateur

14Imaginons donc l’hypothèse d’un accord amiable qui serait constaté par le tiers (conciliateur ou médiateur) mais qui pour une raison ou une autre ne serait pas homologué ou que dans le cas d’une conciliation judiciaire les parties n’auraient pas signé avec le juge ou le conciliateur²¹. Dans cette hypothèse qui, a priori, serait peu fréquente mais pas insignifiante, l’accord ne sera pas exécutoire. Cela ne signifie pas pour autant qu’il est dénué de tout intérêt pour la partie qui souhaiterait s’en prévaloir après la médiation ou la conciliation.

La valeur légale de l’accord constaté en l’absence d’homologation

15Il demeure qu’il s’agit d’un accord de volontés et donc, d’une convention. Ce n’est pas un titre exécutoire, mais un contrat qui selon l’article 1103 nouveau du Code civil (1134 ancien), légalement formé, tiendra lieu de loi à ceux qui l’auront fait. On retombe alors dans le droit commun des obligations. Il faudra une action en justice devant le tribunal normalement compétent pour connaître de la demande, qui bien évidemment se réfèrera à cet accord, comme élément de la preuve de la volonté des parties. S’il existe des concessions réciproques et des engagements précis qui permettent de clore le litige (ce qui n’est pas toujours le cas devant un conciliateur ou un médiateur²²), le constat peut en outre être qualifié de transaction²³. Il n’a pas à défaut d’être homologué, validé au titre de l’article 130 du Code de procédure civile ou déposé chez un notaire valeur de titre exécutoire mais il est bien un engagement ferme des parties qui doit en outre être exécuté de bonne foi et peut s’entendre alors comme ayant quelque effet²⁴.

La valeur pratique de l’accord constaté en l’absence d’homologation

16Qu’est-ce que le visa du médiateur ou du conciliateur apporterait de plus à une telle convention ? Juridiquement, rien a priori puisque les seuls effets contraignants expressément prévus par le Code de procédure civile supposent une procédure d’homologation voulue ou consentie par l’ensemble des parties, ou un acte authentique (une constatation par un notaire, qui suppose elle aussi l’accord des deux parties). Le visa du tiers ne permet pas ici d’aller à l’encontre de l’une seule des parties. Ici l’accord amiable, bien que constaté par un tiers, ne serait donc qu’un accord cautionné par un tiers sans pouvoir et notamment un tiers sans le pouvoir de le rendre exécutoire.

17Il reste néanmoins deux observations à faire : la première tient à ce que la transaction, visée par un tiers qui apporte des garanties de compétence (soit juridique, soit technique) et d’impartialité, peut être présentée comme un accord à la qualité de formulation bien plus grande que si elle avait été formulée par les seules parties ou leurs conseils (qui, s’ils sont compétents, ne sont pas pour autant impartiaux). L’accord ou la transaction est en outre un contrat qui, par son apparence formelle, est présumé licite et ne peut par conséquent être contesté que par voie d’exception : c’est à celui qui prétend à la nullité du contrat ou de la transaction d’apporter la preuve de ses affirmations et non à celui qui se prévaut de la transaction de prouver qu’elle est effectivement valide. La nullité sera obtenue dans l’hypothèse d’une absence de capacité, cause ou de vice du consentement ; autant d’hypothèses que la présence d’un tiers qui est tenu par sa mission à ces contrôles, peut permettre d’écarter.

18L’apport du constat par un conciliateur ou un médiateur tient alors pour beaucoup à son professionnalisme : s’il se contente de retranscrire un accord ou, comme le permet le Code de procédure civile pour le conciliateur d’annexer cet accord à son constat²⁵, l’accord constaté par lui n’a pas plus d’intérêt qu’un accord rédigé par les parties. S’il a pris soin à l’inverse, comme l’imposerait une bonne pratique, de s’assurer de la qualité des parties, de leur capacité, de leurs pouvoirs, qu’il a parfaitement exposé les termes du contentieux et que toutes les solutions ont été exposées, s’il s’est assuré et peut en attester d’un rapport de force équilibré entre les parties ou à tout le moins de discussions sans pressions, la transaction est difficilement contestable.

19On notera enfin des tentatives pour le droit commercial international d’un renforcement des effets de la médiation, bien plus loin que le droit processuel interne français ou le droit de l’Union (avec la directive précitée de 2008). On perçoit dans ces propositions internationales une faiblesse s’agissant de l’efficacité de l’accord amiable qui, bien qu’accepté une première fois, doit faire l’objet de consentements renouvelés pour obtenir force exécutoire. En d’autres termes en droit positif, l’accord amiable constaté par le conciliateur ou le médiateur devrait être accepté une première fois par toutes les parties pour obtenir une valeur contractuelle puis une seconde fois encore par toutes les parties pour se voir accorder force exécutoire. Or dans cette hypothèse, accepter la première fois puis s’y soustraire, n’est-ce pas exécuter de mauvaise foi une convention dont l’objet est de clore un litige, par une procédure induite d’homologation ? À cette affirmation, largement teintée d’un souci d’efficacité, ne doit-on pas opposer la nature même de la conciliation ou de la médiation dont la nature tient, du début à la fin, grâce à la bonne volonté des parties ? Sa force alors ne tient qu’à celle-ci, pas aux pouvoirs du juge. À cet argument, on opposera en retour qu’il faut pourtant bien à un moment, le temps passant et les parties n’étant pas en permanence dans l’espace de la médiation, mettre un point final à celle-ci. Car le risque est bien qu’après avoir convenu de rapprochements constatés par le conciliateur ou le médiateur, l’une des parties ou les parties soient influencées par des tiers qui la feront revenir sur son engagement initial.

20La manière la plus efficace d’éviter une telle difficulté serait que le tiers, médiateur ou conciliateur, accompagne les parties jusqu’au dépôt de la demande d’homologation. Un autre moyen serait d’assurer à l’accord amiable force exécutoire par le fait du premier accord des parties sur les termes de leurs nouveaux engagements. C’est ce que propose, mais la solution n’est qu’une proposition aux États, l’article 14 de la loi type formulée par la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale²⁶ en 2002 posant le principe que l’accord retenu est « obligatoire et exécutoire ». C’est ceci étant dit rapprocher l’accord amiable de la sentence arbitrale dans ses effets, et peut-être encourager à la confusion des MARC. Médiation et conciliation alors, ne perdraient pas de leur intérêt ?