L’accord amiable purement oral1
p. 65-71
Texte intégral
1La question de « l’accord amiable purement verbal » se présente tout à la fois comme très évidente et de nature à laisser un peu pantois.
2à la source, en effet, à l’origine de tout accord, quel qu’il soit et quelle que soit la manière dont il est rendu efficace, il existe un accord, c’est-à-dire un échange de consentement, « amical », amiable donc, du moins a priori.
3Le vocabulaire juridique de Gérard Cornu présente le terme « amiable de la manière suivante « 1. Issu d’un commun accord ; se dit de tout acte (convention, constat) que les intéressés établissent eux-mêmes, sans recours à un juge (justice étatique ou arbitre) ou à un auxiliaire de justice ; s’oppose en ce sens à officiel, judiciaire, juridictionnel et donc non seulement à contentieux mais à gracieux. Ex. arrangement amiable, constat amiable, partage amiable. V. transaction, règlement amiable. Comp. sous seing privé, officieux, privé. 2. Par ext. Se dit de certains modes de solution des litiges, soit parce que le recours à un tel mode est choisi par les parties en litige (l’arbitrage est en ce sens un mode amiable en tant qu’il suppose un compromis ou une clause compromissoire) soit parce que la solution du litige procède, même devant le juge, d’un accord entre parties (ex. transaction in judicio, conciliation). V. médiation, composition, ordre amiable. 3. Caractérise les expressions « amiable compositeur », « amiable composition », un pouvoir particulier conféré à l’arbitre ou au juge, à l’idée que les parties au litige sont d’accord pour conférer un tel pouvoir et que celui-ci consiste à dégager une solution comparable à celle sur laquelle les parties pourraient raisonnablement s’accorder (…) ».
4On saisit le désarroi : l’adjectif « amiable » est associé à l’accord entendu comme le produit d’un libre échange de consentements, mais sans que l’idée d’un litige soit exclue, notamment les modes alternatifs de règlements des conflits. Au contraire même le terme « amiable » est indubitablement associé à l’idée selon laquelle le lien entre les termes « accord » et « amiable » correspondent à l’accord permettant précisément de sortir d’une situation inamicale.
5La figure de l’accord amiable, telle qu’elle manifeste ici, c’est-à-dire essentiellement comme l’expression du succès d’un mode, alternatif, de règlement des litiges, se présente comme un cas d’école dans la mesure où, par hypothèse, les parties à cet accord s’installent au départ sur des expressions de volontés divergentes pour ne pas dire antagonistes, qui, par le miracle de l’accord, deviennent convergents.
6Par conséquent, le contraste de départ permet de mieux repérer le point de rencontre, l’accord, au sens substantiel de ce terme, le caractère amiable de l’accord étant alors destiné à monter que cet accord n’est pas contraint, à supposer que tout accord ne soit pas le produit d’une contrainte extra-juridique (sociale, économique, politique, etc.).
7Le problème ici isolé ajoute encore un terme, l’accord amiable purement verbal, c’est-à-dire non constaté par un écrit.
8A supposer que l’accord amiable verbal soit efficace en soi, ce qui n’est pas le cas dans bien des situations, à commencer par le modèle offert par le contrat de transaction de l’article 2044 du Code civil, qui exige un écrit, mais aussi de situations d’accords obtenus par voie de conciliation, de médiation, qui supposent parfois une homologation ou une approbation par le juge qui peut donner force exécutoire à l’accord obtenu. Il reste que la mesure de cet accord amiable oral est essentielle par exemple parce que l’accord transactionnel, au sens de l’article 2044, n’est que la traduction écrite de cet accord oral préalable.
9à bien des égards d’ailleurs, c’est le cas pour n’importe quel contrat, pour le résultat de n’importe quelle négociation contractuelle : l’accord en tant qu’instrumentum est l’aboutissement intellectuel du processus qui permet de parvenir d’une position conflictuelle ou divergente, à une position commune, le negocium, dont l’écrit éventuel, ou quelque mode d’externalisation de la volonté que ce soit, n’est que la traduction.
10Une fois cette étape franchie, une fois l’écrit réalisé, plus rien ne rattache le contrat a ce qui a été oralement conclu, comme si l’accord purement oral avait disparu, sauf à envisager une divergence entre l’accord amiable écrit et l’accord amiable verbal.
11L’article 1188 du Code civil, le premier des textes intéressant l’interprétation du contrat, dispose ainsi que « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes », ce qui semble donner de la vigueur à l’accord verbal, premier, mais très vite, le même article poursuit : » lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ». Rien donc sur l’accord premier, verbal, qui semble insaisissable, on se réfère à ce qui pourrait être le résultat d’un modèle de recherche de sens idéel. L’opposition illustre une vieille controverse de droit français des contrats, celle qui oppose la volonté interne ou réelle, et la volonté déclarée ou extériorisée2, à laquelle, à bien des égards, l’article 1188 rend hommage pour trancher, au final, pour la volonté extériorisée.
12On aurait tort, cependant, de concentrer toute l’attention possible sur les seuls éléments extériorisés, compris comme écrits, du contrat, d’un accord : ainsi, bien des contrats sont conclus aux marges du modèle classique de conclusion d’un contrat.
13Songeons ainsi aux contrats gestuels, ces contrats supposés être conclus par l’échange de gestes, les contrats « à la corbeille » des marchés boursiers d’autrefois ou les contrats conclus dans les foirails d’Auvergne3, mais encore les contrats électroniques où la manifestation de volonté s’effectue par des manipulations sur la base du modèle, dépassé, dit du « double clic ». C’est encore le cas des contrats reconduits par la continuation d’une situation contractuelle échue : on est ici dans une situation de reconduction tacite, silencieuse, pire qu’un accord verbal. L’article 1215 du Code civil considère ainsi que « lorsqu’à l’expiration du terme d’un contrat conclu à durée déterminée, les contractants continuent d’en exécuter les obligations, il y a tacite reconduction. Celle-ci produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat ».
14Par conséquent, et sans insister, on pourrait considérer, sans ordre hiérarchique particulier, au moins trois techniques de conclusion des contrats les contrats gestuels, les contrats verbaux et les contrats écrits dont l’efficacité comparée peut être mesurée.
15Si l’on admet cette présentation, il est donc utile d’observer l’accord amiable oral en tant que tel à travers deux considérations, l’efficacité de l’accord amiable verbal à titre principal (I), c’est-à-dire de tout l’accord amiable verbal et celle de l’accord amiable accessoire, c’est-à-dire de tout le reste, soit des parties d’un accord amiable verbal soit ses suites (II).
16L’efficacité de l’accord amiable verbal à titre principal
17Il s’agit ici de considérer l’efficacité de l’accord amiable verbal en tant que tel. Je me souviens d’un litige dans lequel j’assistai l’une des parties. Il s’agissait d’un litige entre professionnels de l’immobilier, dans le Midi. Les choses se dégradaient, un arbitrage complexe était déclenché, puis plus rien. La partie que j’assistai m’informait alors en ces termes, à peu près : » on a mangé, on a parlé, on s’est touché la main ». Voilà ce qui validait un accord amiable, mi-verbal mi gestuel, dont l’efficacité m’est restée mystérieuse, précisément parce qu’elle n’a pas été suivie d’un écrit. Tout à l’heure, le président de séance va sans doute me tendre à petit papier sur lequel il y aura écrit « 2 minutes », je lui soufflerai, « 5 minutes », il me fera un petit geste d’accord. Voilà un autre accord amiable verbal.
18On observe alors à travers ces deux exemples deux types d’accords verbaux. Le premier, qui correspond à mon deuxième exemple, est un accord verbal qui vaut, moins parce qu’il est respecté que par son caractère éphémère et accessoire. De même que lors d’une négociation, les parties décident de se séparer pour consulter leur conseil et de se revoir le lendemain. Accord verbal efficace parce qu’éphémère, il ne vaut que jusqu’au lendemain, et accessoire à l’autre accord verbal, celui espéré qui met fin, de manière heureuse, à une négociation. On pourrait ainsi multiplier les exemples de tels accords verbaux efficaces dans bien des stades processuels ou substantiels, notamment l’accord, verbal, résultant de la délibération des arbitres, ou l’accord, verbal, obtenu par un médiateur, attendant d’être traduit en acte.
19Le second est l’accord lui-même, le résultat de la négociation. Celui-ci est systématiquement, d’abord, un accord verbal : ce moment où les parties ont le sentiment que l’accord, cette idée qui doit ensuite se traduire en actes, est accompli. L’idée d’oralité, suppose cependant que l’accord soit véritablement l’objet d’un accord, c’est-à-dire de la rencontre d’une proposition et de son acceptation. Souvent toutefois, l’accord, non écrit (au sens de l’écrit formalisant un accord) est « surpris » par exemple lorsqu’un litige identifie une situation dans laquelle un accord est déduit de l’exécution d’un « contrat » ou plutôt d’une idée de contrat à rechercher. C’est le cas de bon nombre de négociations dites informelles : celle-ci sont régies par les règles de la responsabilité civile extracontractuelle (C. civ., art. 1112 et s.). Toutefois ces négociations sont souvent ponctuées de documents échangés, lettres, courriels, documents contractuels variés dont la comparaison permet souvent d’identifier un accord (sur la chose et sur le prix par exemple) ou un accord sur le projet d’accord, un contrat de négociation, dont le régime sera alors celui de la responsabilité contractuelle.
20Nous savons que la prudence, elle-même fondée sur une défiance naturelle, mais aussi le respect des règles, justifient que cet accord se traduise par un écrit, de quelque façon qu’il se manifeste et que en principe, cet écrit, en supposant que les parties soient suffisamment prudentes, reproduira exactement cet accord ce qui permet de faire tomber l’accord verbal premier dans l’oubli. Le contrat écrit se présente ainsi d’abord comme un contrat de défiance, permettant de déterminer une règle du jeu qui permettra à chacun de s’y reporter, quitte à faire établir par un tiers, l’interprétation qui aurait dû être retenue.
21Est-ce exact, en ce que cela signifierait que l’accord verbal n’aurait aucune sorte d’effet efficace en soi ? Ce serait assez terrible du point de vue assez partagé, optimiste, selon lequel le droit des contrats est fondé sur la confiance, sur la bonne foi, la loyauté. Or, sauf à imaginer qu’un tiers puisse attester de la réalité de l’accord oral, et des différences existantes avec l’écrit, mais nous connaissons tous l’extrême faiblesse de ces modes de preuve face à la preuve reine qu’est l’écrit, en droit ou en fait.
22Un exemple très concret permet de mesurer cette situation, en matière de baux. Les articles 1714, 1715 et 1716 du Code civil proposent en effet une ébauche de solution de cette difficulté dont le résultat est, en ce qui nous concerne, très décevant.
23Ainsi l’article 1714 dispose qu’on peut louer, sauf exception, « par écrit ou verbalement » laissant ainsi entendre que la validité ou l’efficacité d’un contrat de bail sont indifférentes de la forme qu’il prend. Dans le cas d’un bail verbal, valable par principe, le problème repose alors sur la preuve de celui-ci. Les articles 1715 et 1716 ont alors tenté une quadrature impossible.
24S’agissant de la preuve de l’existence du bail, l’article 1715 prévoit que lorsque le bail verbal n’a encore reçu aucune exécution, la preuve ne peut être rapportée par témoin et ce, quel que soit le montant du loyer, (« quelque modique que soit le prix »). Il ne reste donc plus, pour prouver l’existence du bail, que l’écrit : le bail verbal doit donc être prouvé par écrit. Toutes les dérogations que la Code civil connaît disparaissent : en l’absence d’écrit, le commencement de preuve par écrit, par exemple, ne peut pas non plus valoir (puisque, alors, une preuve par témoin serait possible)4. En revanche, l’impossibilité morale et matérielle prévue par l’article 1360 ou la production d’une copie dans les conditions de l’article 1379, devraient pouvoir être admises (puisque la copie vaut, alors, écrit). Seul le serment est admis (art. 1715 al. 2) ou l’aveu5. À l’inverse, le bail commercial demeure soumis aux règles commerciales en sorte que la preuve du bail commercial verbal peut être apportée par tous moyens : le droit commercial déroge au droit civil, à l’article 1359 comme à l’article 1715 du Code civil. De même, le bail rural verbal peut être prouvé librement (C. rur., art. L. 411-1). Un certain tempérament est apporté à cette rigueur dès lors que le bail a fait l’objet d’un commencement d’exécution. Interprété a contrario, en effet, l’article 1715 doit pouvoir autoriser la preuve par témoignage ou par présomption. La jurisprudence l’admet mais sans laxisme : celui qui invoque un tel commencement d’exécution, par exemple par l’occupation des locaux, doit prouver ce commencement d’exécution, qui est un fait juridique, par tous moyens6, mais il doit aussi prouver que ce commencement d’exécution résulte bien d’un bail et non d’une simple occupation des locaux, par exemple en prouvant l’existence du prix7.
25S’agissant de la preuve du contenu du bail, l’article 1716 du Code civil reproduit les mêmes solutions par itération. Ainsi, les obligations du bail doivent être prouvées conformément aux règles du droit commun, tout comme la destination du bail, par exemple. En revanche, l’article 1716 restreint les modes de preuve pour la durée et le montant du bail. La durée du bail ne peut être prouvée que par écrit. Par conséquent, un bail verbal ou un bail écrit dont la durée n’est pas précisée est réputé conclu pour une durée indéterminée. Le montant du loyer, en outre, ne peut pas être prouvé par témoin : seules des quittances remises par le bailleur le prouvent. À défaut, le serment du bailleur suffit, à moins d’une contestation du preneur qui choisira une forme d’expertise (art. 1716).
26On observe donc qu’un bail verbal est globalement inutile, inefficace : l’hypothèse d’un bail verbal n’est donc pensable qu’en situation d’exécution spontanée, ou encore en famille ou entre amis.
27De la même manière, on peut considérer qu’un accord amiable verbal, pour les mêmes raisons, est valable sauf exception, don la plus importante est la transaction, mais globalement inefficace, du moins si l’une des parties à cet accord ne le respecte pas : l’exécution contrainte de cet accord serait sinon impossible du moins extrêmement impossible.
28L’efficacité de l’accord amiable verbal à titre accessoire
29On pourrait se demander par ailleurs si, au moins, l’efficacité d’accord amiable verbal pris comme accessoire d’un accord principal est plus aisément démontrable.
30En effet, il est usuel de considérer qu’un accord est conclu dès lors que les volontés convergentes se manifestent sur les éléments essentiels de ce contrat. S’agissant d’un accord amiable ayant pour objet la fin d’un litige, l’élément essentiel est précisément ce qui fonde la fin du litige, ce qui passe par exemple par des concessions réciproques, s’agissant notamment d’un contrat de transaction. Par conséquent, il suffit que ces éléments essentiels soient présents, pour que, automatiquement, les éléments accessoires de ce contrat soient considérés comme conclus. Il suffit que les parties aient convenu du prix et de la chose, dans une vente pour que celle-ci soit conclue, le reste étant supposé acquis. Toutefois, cet accessoire n’est pas verbal. Imaginons que dans notre vente, les parties se soient entendues, verbalement, sur une durée de garantie ou un délai de paiement : la présence de cette clause dans le contrat suppose qu’elle puisse être établie, prouvée. à défaut, c’est le droit commun de la vente qui s’applique, point le résultat de l’accord verbal.
31Dans le cas d’un litige pour lequel les parties s’entendent, amiablement et verbalement, pour négocier une transaction sur une sortie de contrat comportant une clause compromissoire, et qu’à défaut d’accord, elles renoncent à l’accord compromissoire. On peut dire ici qu’un accord amiable est intervenu qui s’assimile à un contrat de négociation d’un contrat de transaction : aucun écrit n’est ici exigé, un accord verbal est valable. Imaginons que les parties s’envoient des courriers ou des courriels (hors communication entre avocats) prévoyant un délai d’un mois, mais pas un mot sur la renonciation à la clause compromissoire. L’une des parties saisit par exemple le CMAP d’une requête en arbitrage avant ce délai. Si ces courriers sont rédigés de telle façon que ce délai interdise aux parties de recourir à un juge, l’autre partie pourra alors invoquer l’existence d’une obligation d’arrangement amiable, mais en revanche, passé le délai, elle ne pourra pas utilement invoquer l’incompétence du tribunal arbitral à constituer.
32Au final, donc, quel que soient les cas de figure, l’accord amiable oral est parfois valable, mais jamais efficace, sauf lorsqu’il fait l’objet d’une exécution immédiate et spontanée. À bien des égards toutefois ce n’est guère important : un accord verbal est toujours présent, quel que soit l’accord, accord qui est généralement constaté par un écrit, des échanges de courriers, des constats quelconques, des conciliateurs, médiateurs, conseils des parties.
33L’accord amiable verbal est donc partout, et nulle part.
Notes de bas de page
1 La forme orale de cette présentation a été conservée, mais retravaillée, nouvelle illustration de la disparition d’un fait oral derrière un écrit.
2 Comp. R. Saleilles, La déclaration de volonté, 1901, F. Chabas, La déclaration de volonté en droit civil français, Thèse paris, 1931, J. Boulanger, « Volonté réelle et volonté déclarée », in Mélanges Baron Fredericq, 1961, J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, 1971.
3 Cf. M. Gouron, « La vente à la paumée à Bagnols au Moyen-âge », in XXIIIe congrès de la Fédération historique du Languedoc méditerranéen et du Roussilon, Montpellier, 1959.
4 Civ. 3e, 18 mars 1987, Bull. civ. III, no 54.
5 Civ. 3e, 12 févr. 1980, D. 1980. IR 418 (il s’agissait ici d’un commandement de payer adressé au locataire).
6 Civ. 3e, 13 mars 2002, Bull. civ. III, no 59, Civ. 3e, 26 févr. 1971, Bull. civ. III, no 147, RTD civ. 1971. 867, obs. G. Cornu : « La prohibition de la preuve par témoins ou par présomptions d’un bail verbal édictée par le texte (art. 1715) ne s’applique pas lorsque le bail a reçu exécution. »
7 Civ. 3e, 5 janv. 1978, Bull. civ. III, no 10.
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Les sources complémentaires du droit d’auteur français
Le juge, l’Administration, les usages et le droit d’auteur
Xavier Près
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Virginie Mercier et Stéphanie Brunengo-Basso (dir.)
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