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L'accord amiable

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Denis MOURALIS
, 
Walid BEN HAMIDA

Première partie - Les occurences de l'accord amiable

L’accord amiable
en droit international public

Habib Gherari*

Texte intégral

1Le titre même de cette communication impose une analyse forcément générale ; pourtant chacun des contentieux spéciaux qui seront cités dans un instant pourraient parfaitement faire l’objet d’approfondissements des plus intéressants, mais le temps imparti ne permet pas de se livrer à un tel examen. Les accords amiables en Droit international public soulèvent nombre de questions aussi intéressantes que complexes que je n’ai pas la prétention d’aborder ici. Compte tenu de la généralité du sujet et du temps imparti, je me limiterai à quelques observations d’ordre très général pour fournir un aperçu de la façon dont le Droit international public accueille ce type particulier d’accords.

  • 1 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, Paris/Bruxelles, Bruylant/AUF, 2001 (...)
  • 2 Ibid., p 1097.
  • 3 R. Le Bœuf, Le traité de paix en droit international public, thèse Université Paris Ouest Nanterr (...)
  • 4 Calvo, Dictionnaire, tome II, p. 274 cité par le Dictionnaire de Droit international public, op.  (...)

2D’après le Dictionnaire de Droit international public, l’accord amiable, l’arrangement amiable ou encore le règlement amiable semblent des expressions synonymes et visent la « solution donnée à un différend par un accord entre les parties »1. En Droit international public, on s’accorde à penser qu’il n’existe pas un acte particulier, un genre particulier dans l’ensemble des traités internationaux, dont l’objet spécifique consiste à clore un différend. Un traité banal peut tout à fait remplir cet office. Ainsi la transaction n’est pas inconnue en Droit international public et correspondrait à un « accord entre sujets du droit international dont l’objet est de renoncer l’un et l’autre à tout ou partie de leurs prétentions »2. Mais force est de constater que des accords qualifiés expressément de transactionnels sont extrêmement rares dans la pratique internationale contemporaine3. Il faut peut-être signaler que certains auteurs ont tenté de distinguer la transaction de l’accord amiable, mais apparemment sans convaincre si on en juge par la pratique conventionnelle en la matière. Calvo a par exemple proposé de distinguer entre la transaction qui supposerait des concessions des deux parties alors que l’arrangement amiable reposerait sur les concessions d’une seule d’entre elles4.

  • 5 Cet accord a été adopté par le Conseil de sécurité de l’ONU : S/RES/2231 (2015), 20 juillet 2015. (...)

3Prenons un exemple tiré de l’actualité pour illustrer cette caractéristique du droit international : le « plan d’action global commun » conclu le 14 juillet 2015 entre L’Iran d’une part, et les membres du conseil de sécurité, l’Allemagne et le représentant de l’UE de l’autre. Pour simplifier beaucoup la portée de ce texte, bien complexe de plus de cent pages, disons qu’il met fin à un long conflit, et qu’il a été difficilement négocié pendant une douzaine d’années. Sa philosophie essentielle réside dans le fait que l’Iran s’est engagé à ne chercher en aucun cas à obtenir, à mettre au point ou acquérir des armes nucléaires, en contrepartie de l’engagement des autres signataires de lever les sanctions économiques multilatérales et nationales appliquées jusqu’alors à ce pays. Ce texte est à l’évidence un accord transactionnel, expression qui ne figure pourtant dans aucune des nombreuses pages qui le composent5.

4Abstraction faite de ces particularités, il faut bien constater que si le mot est ignoré du Droit international public, la chose, elle, est allègrement et intensément pratiquée. Et sans plus tarder, vu le temps dont je dispose, je voudrais m’attacher à développer deux observations : la première abordera la question de la place de l’accord amiable en Droit international public (I), la seconde tentera de donner une idée des nombreuses techniques juridiques susceptibles d’être utilisées pour favoriser cette issue amiable des différends internationaux (II).

La place de l’accord amiable

5Cette place est tout à fait éminente, quoique discrète. Pour des raisons diverses, les juristes internationalistes ne rendent pas toujours justice à l’importance de l’accord international en matière de règlement des différends internationaux, et préfèrent magnifier le rôle des juridictions internationales. Sans être marginal, ce dernier est incontestablement bien moindre que celui jouie par l’accord international. Pour simplifier, disons que deux raisons essentielles expliquent cette place, centrale. La première est générale, l’autre est plus particulière, davantage spécifique à l’accord amiable lui-même.

Du point de vue juridique : le principe du règlement pacifique des différends

6L’un des principes phares du droit international est celui du règlement pacifique des différends dont la place singulière s’explique par les caractères dominants de la société internationale.

7Ce principe est ancien et se trouvait déjà dans la Convention de la Haye de 1907 sur le règlement des conflits internationaux. Aujourd’hui il est proclamé par l’un des textes essentiels du droit international, au point d’être parfois comparé à une constitution, à savoir la Charte des Nations Unies. Selon l’article 2§3 de la Charte de San Francisco de 1945 :

8Les Membres de l’Organisation règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité internationales ainsi que la justice ne soient pas mises en danger.

9Cette disposition a été relayée et reprise par un nombre très élevé de textes internationaux parmi lesquels différentes résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies, qui réunit – rappelons-le – l’ensemble des 193 États membres de l’ONU. Deux textes méritent attention : 

Le premier est la résolution 2625 du 24 octobre 1970 qui occupe une place particulière car il porte la déclaration relative aux principes du droit international touchant aux relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies. Le deuxième principe cité est justement celui du règlement pacifique des différends sur le caractère obligatoire duquel ce texte insiste bien volontiers (Tous les États « doivent » régler pacifiquement leurs différends).

Le second texte international méritant mention est la Déclaration de Manille sur le règlement pacifique des différends internationaux qui porte exclusivement sur ce principe et en précise et développe la signification. Cette déclaration a également été adoptée sous la forme d’une résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies (Rées. 37/10 du 15 novembre 1982).

10Cette attention au principe du règlement pacifique des différends s’explique bien entendu par le fait qu’il constitue la conséquence logique d’un autre grand principe du droit international : l’interdiction du recours la force armée dans les relations internationales. Il ne faut pas en effet oublier que, à la différence de la société interne, la société internationale est belligène et tout différend qui s’y développe risque, faute d’être endigué à temps, de dégénérer en conflit armé. D’où le fait que le droit international s’est toujours préoccupé de la meilleure manière de limiter ce risque.

  • 6 J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Paris, Montchrestien, 2012, p. 559 et s.
  • 7 O. Corten, F. Dubuisson, V. Koutroulis et A. Lagerwall, Une introduction critique au droit intern (...)

11Les deux principes sont intimement liés : par la forme d’abord, car la prohibition du recours à la force armée est également formulée dans l’article 2 de la Charte des Nations Unies, au paragraphe 4. Par la signification ensuite car les deux vont forcément de pair, au point que certains auteurs préfèrent parler d’obligation de ne pas régler les différends internationaux par des moyens non pacifiques6. Et de façon générale, l’interprétation du principe de règlement des différends internationaux dépend étroitement de celle de l’interdiction du recours à la force dans les relations internationales7.

  • 8 P. Daillier, M. Forteau et A. Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 2009, p. 918.

12Mais surtout la proximité des deux principes fait qu’aujourd’hui le règlement pacifique des différends est considéré comme une règle impérative, faisant donc partie de cette aristocratie des (rares) normes internationales non susceptibles de dérogation (jus cogens)8.

13Au total, l’obligation de règlement pacifique est incontournable au point d’être insusceptible de dérogation. Elle s’impose donc avec force aux États. Et on verra que son périmètre va au-delà du cercle des relations strictement interétatiques puisqu’elle est également vivace dans les relations transnationales.

14Il reste que dans la mesure où l’accord amiable international n’est que l’une des incarnations possibles du principe du règlement pacifique des différends, pourquoi revêt-il cette importance ?

15Du point de vue pratique : la fréquence du recours à l’accord international

16L’une des règles clés en la matière est le libre choix des modes de règlement pacifiques. Ce libre choix des moyens est expressément évoqué par la Déclaration de Manille précitée où on lit que :

  • 9 Résolution de l’Assemblée générale de l’ONU, 37/10, 15 novembre 1982, § 3.

Les différends internationaux doivent être réglés sur la base de l’égalité souveraine des États et en accord avec le principe du libre choix des moyens, conformément aux obligations découlant de la Charte des Nations Unies et aux principes de la justice et du droit international.9

  • 10 V. notamment l’article 33 de la Charte des Nations Unies.

17La palette des moyens de règlement des différends est en effet large et diversifiée. Elle est traditionnellement classée en deux catégories : d’une part, les moyens juridictionnels et, d’autre part, les moyens non juridictionnels ou diplomatiques. Les premiers correspondent à l’arbitrage et aux juridictions internationales, alors que les seconds rassemblent les bons offices, la médiation, la conciliation, l’enquête et le recours aux organisations intergouvernementales10.

18Mais cette variété n’implique pas, d’un point de vue pratique, que tous ces moyens soient placés sur un même plan. Si les juristes ressentent une affection particulière pour les modes juridictionnels, au sens large du terme, les sujets du droit international préfèrent, quant à eux, les modes diplomatiques. La raison en est simple : à l’inverse des premiers qui imposent une solution, qu’elle plaise ou déplaise, les derniers dépendent de la volonté des acteurs du droit international qui ne vont accepter une solution à leurs différends que si celle-ci leur agrée. Tendance facilitée par le fait que la justice internationale, à l’inverse de la justice interne, est facultative, et ne peut agir qu’avec le consentement des États concernés.

  • 11 Cour Permanente de justice internationale (CPJI), affaire des Zones Franches de la Haute Savoie e (...)
  • 12 CPJI, Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-Uni), arrêt du 30 août 1 (...)

19Et d’ailleurs la jurisprudence internationale a très tôt, dans une ordonnance de 1929 prononcée par la Cour permanente de justice internationale (CPJI) dans une affaire entre la France et la Suisse sur les Zones Franches de la Haute Savoie et du Pays de Gex, souligné le caractère second de la voie juridictionnelle par rapport à la voie diplomatique, et ce en observant que le recours au juge n’était « qu’un succédané au règlement direct et amiable (des) conflits entre les parties »11 Ce caractère subsidiaire de la justice internationale avait également été rappelée dans l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-Uni), tranchée par la même CPJI par un arrêt du 30 août 1924, dans lequel on lit : » [l]a Cour se rend bien compte de toute l’importance de la règle suivant laquelle ne doivent être portées devant elle que des affaires qui ne sont pas susceptibles d’être réglées par négociations… ».12

20Avoir une vision chiffrée des accords amiables en droit international est difficile, voire impossible, car ces accords sont entourées d’une certaine confidentialité et n’indiquent pas toujours qu’ils mettent fin à un différend ou le préviennent. Il s’agit d’accords internationaux que rien, dans la forme ou dans leur intitulé, ne signale comme des accords transactionnels par exemple. Il n’y a que dans les cadres contentieux que ce type d’accords reçoit une appellation spécifique : » solution mutuellement convenue » dans le droit de l’OMC, ou surtout « arrangement amiable » dans le cadre de la Cour internationale de Justice (CIJ), de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) encore du Tribunal international du droit de la mer (TIDM) et du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), qui semble donc l’appellation la plus fréquente. Des conséquences procédurales particulières leur sont attachées, comme nous le verrons ci-dessus.

Les atouts de l’accord amiable

  • 13 C. Santulli, Droit du contentieux international, Paris, Montchrestien, 2015, p. 24.

21L’accord amiable, direct ou avec assistance de tiers sous forme de bons offices, médiations, conciliation ou encore d’enquête, forment avec les recours juridictionnels les deux grandes voies de résolution des différends. Pris en lui-même ou combiné avec un recours juridictionnel, l’accord amiable s’appuie sur nombre de règles qui le favorisent réellement, y compris en cas de recours juridictionnel. Comme certains auteurs l’ont fait observer, on devrait considérer que c’est plutôt le recours juridictionnel qui constitue l’alternative à l’accord amiable, et non l’inverse comme on a tendance trop souvent à le penser13.

En amont : l’obligation de négocier

Sens

  • 14 CPJI, 15 octobre 1931, affaire du Trafic ferroviaire entre la Lituanie et la Pologne, Série, A/B, (...)
  • 15 CIJ, avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi de l’arme nucléaire, (...)

22L’obligation de négocier, telle qu’elle se présente en droit international, favorise les chances d’éclosion d’accords amiables. Par sa nature coutumière, elle s’impose sans texte ; et de cette façon, les protagonistes se doivent de tenter de faire converger leurs points de vue respectifs avant de songer à un autre moyen de régler leur différend. La jurisprudence internationale insiste sur l’idée qu’il ne suffit pas seulement d’entamer des négociations, encore faut-il les poursuivre en vue d’arriver à un accord14. Elles doivent donc être poursuivies aussi longtemps que possible mais bien évidemment il ne s’agit pas d’une obligation de s’entendre ni de conclure15.

  • 16 CIJ, Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discri (...)

23Dans son arrêt du 1er avril 201116 sur l’Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, affaire ayant opposé la Géorgie à la Fédération de Russie, la CIJ a caractérisé les négociations. Selon elle, la notion de « négociation » implique, à tout le moins, que l’une des Parties tente vraiment d’ouvrir le débat avec l’autre Partie en vue de trouver une solution à leur litige. Manifestement, dès lors qu’aucun élément ne démontre qu’une véritable tentative de négocier a eu lieu, il ne saurait être satisfait à la condition préalable de négociation. Plus précisément, lorsqu’il y a tentative ou début de négociation, il n’est satisfait à la condition préalable de tenir des négociations que lorsque celles-ci ont échoué, sont devenues inutiles ou ont abouti à une impasse.

24Il faut ajouter que si le règlement direct entre les parties concernées ne porte pas ses fruits, ou tous les fruits qui en sont attendus, les parties peuvent se tourner vers les techniques d’assistance à la négociation. Il s’agit des bons offices, de la médiation, de la conciliation, de l’enquête ou du recours aux organisations internationales. Toutes ces techniques présentent l’avantage d’aider à la négociation, de faire évoluer les discussions, tout cela sans jamais imposer un point de vue ou une solution particulière. Les parties ont dès lors l’assurance que, quelle que soit l’issue de l’exercice, rien ne se fera sans leur accord ; elles gardent donc la main sur le processus, à la différence d’un litige confié à une juridiction internationale où elles risquent gros car si la décision leur est défavorable elles devront quand même l’accepter et l’appliquer.

Expressions

Traités internationaux

25Cette obligation de négocier est souvent énoncée dans les traités internationaux soit que le règlement des différends constitue l’objet même du traité (convention européenne sur le règlement des différends, Pacte de Bogota, etc.), soit qu’il s’agisse d’une clause compromissoire prévue dans un traité qui porte sur de tout autres questions.

26La négociation peut alors apparaître comme l’unique moyen de régler les différends éventuels, soit comme un préalable obligatoire avant le déclenchement d’autres moyens de règlement des litiges, comme le recours à une juridiction internationale. Et ce constat peut être fait autant à propos des traités qui portent sur les relations interétatiques, que de ceux encadrant les relations transnationales.

  • 17 CIJ, arrêt du 1er avril 2011, précité.

27La jurisprudence internationale a eu à interpréter ce type de clauses conventionnelles. La CIJ vérifie ainsi si de réelles négociations ont été engagées, à défaut de quoi elle se déclare incompétente. Dans l’affaire précitée Application de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale [CIEDR] (Géorgie c. Fédération de Russie), la CIJ a été saisie sur la base de l’article 22 de ce dernier texte. Dans sa deuxième exception préliminaire, la Fédération de Russie a fait valoir que les exigences de procédure relatives à la saisine de la Cour, prévues à cet article 22, n’avaient pas été respectées. Aux termes de cette disposition, « [t]out différend entre deux ou plusieurs États parties touchant l’interprétation ou l’application de la présente convention qui n’aura pas été réglé par voie de négociation ou au moyen des procédures expressément prévues par ladite convention sera porté, à la requête de toute partie au différend, devant la Cour internationale de Justice pour qu’elle statue à son sujet, à moins que les parties au différend ne conviennent d’un autre mode de règlement. » La Cour a relevé que des négociations avaient bien eu lieu entre la Géorgie et la Fédération de Russie, mais avant la naissance du différend. Et sans doute ont-elle porté sur plusieurs questions importantes pour les relations entre les deux pays, mais pas sur la Convention en cause. Faute de véritables négociations, elle a donc conclu que l’obligation conventionnelle, rendant obligatoire la négociation préalable, n’avait pas été respectée en l’espèce, et par suite retenu l’exception préliminaire soulevée par la Russie et finalement déclaré son incompétence17.

Régime contentieux de l’OMC

  • 18 D. Palmeter and P. C. Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO : Practice and Procédure, Kluwer L (...)

28Le régime contentieux de l’OMC prévoit également des négociations appelées « consultations », enfermées dans un délai de 2 mois, à l’issue duquel, la partie plaignante peut, si le désaccord persiste, entamer la 2e étape de la procédure en demandant l’établissement d’un panel et entrer ainsi de plain-pied dans la phase juridictionnelle. Et le but de ces consultations est, d’après le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends, ci-après MARD) (article 4 :5), « …d’arriver à un règlement satisfaisant de la question. » Et pour cela, ces « …consultations seront confidentielles et sans préjudice des droits que tout Membre pourrait exercer dans une suite éventuelle de la procédure. » (même texte, article 4 :6). Faut-il remarquer que, souvent, les discussions informelles ont commencé plus tôt de sorte que ces consultations peuvent, selon les circonstances, soit signer leur échec, soit les approfondir surtout que le délai de deux mois n’est pas rigide et peut être prolongé18.

  • 19 Pour la présentation de la procédure contentieuse de l’OMC, v. H. Gherari, Droit international de (...)

29Si l’on en croit les statistiques concoctées par cette institution internationale19 : 

  • 20 OMC, Le règlement des différends dans le cadre de l’OMC, brochure établie à l’occasion du 20e ann (...)
  • 21 OMC, Note d’information : Règlement des différends, Dixième Conférence ministérielle de l’OMC, Na (...)

« Plus de la moitié de l’ensemble des différends portés devant l’OMC ont été réglés à l’amiable, sans qu’il ait été nécessaire d’établir un groupe spécial »20. Mais dans un autre document rédigé pour la 10e Conférence ministérielle de l’Organisation, on y lit que « Sur les 500 différends soumis à l’OMC, seulement 282 ont donné lieu à une procédure. La plainte a été retirée ou l’affaire a pu être résolue au niveau bilatéral dans 110 cas. Pour le reste, il n’y a pas eu de notification à l’OMC ».21

30Il faut ajouter à ce sujet que le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends précité avoue sans ambages sa préférence pour l’accord amiable. Son article 3 :7 le dit on ne peut plus clairement : » (u)ne solution mutuellement acceptable pour les parties et compatible avec les accords visés est nettement préférable » à un recours juridictionnel. Et ce Mémorandum d’accord indique également que le Directeur général de l’OMC peut aider les Membres à régler leurs différends par ses bons offices, la médiation ou la conciliation (article 5).

31De son côté, la jurisprudence des organes de jugement de cette organisation internationale n’a de cesse d’insister sur l’intérêt des consultations. Ainsi, l’Organe d’appel lui-même a-t-il pu déclarer : 

  • 22 Mexique – Sirop de maïs (article 21 :5 – États-Unis), WT/DS132/AB/RW, paragraphe 54.

« Nous convenons avec le Mexique de l’importance des consultations. À la faveur des consultations, les parties échangent des renseignements, évaluent les points forts et les points faibles de leurs thèses respectives, réduisent la portée des divergences qui les séparent et, bien souvent, trouvent une solution mutuellement acceptable, suivant la préférence exprimée explicitement à l’article 3 :7 du Mémorandum d’accord ».22

Traités bilatéraux sur l’investissement

  • 23 V. Generation Ukraine c. Ukraine, n° ARB/00/9, 16 septembre 2003.

32La recherche de l’accord amiable se retrouve aussi dans les traités bilatéraux sur l’investissement. Comme cette recherche n’est pas ici imposée par une règle coutumière, ce sont les conventions internationales de promotion et de protection des investissements qui la prévoient assez régulièrement. Et ce, soit de façon directe en imposant expressément cette obligation, soit de façon indirecte en prévoyant un délai d’attente (de 6 à 18 mois en moyenne) avant d’entamer une procédure arbitrale internationale23.

  • 24 A. de Nanteuil, Droit international de l’investissement, Paris, Pedone, 2017, p. 247.

33Quoi qu’il en soit, les tribunaux arbitraux internationaux ne semblent pas très formalistes en la matière et semblent généralement se contenter de peu pour considérer que l’obligation a été satisfaite24.

  • 25 CJUE, affaire Achmea BV, arrêt du 6 mars 2018, aff. C-284/16 « … il convient de répondre aux prem (...)

34Dans ce domaine des différends concernant les investissements étrangers, la question se pose de savoir si la solution de l’accord amiable ne devrait pas gagner en importance par rapport à l’arbitrage transnational. Sans pouvoir entrer dans le détail d’une question complexe et polémique, rappelons tout de même que l’arbitrage transnational, tout en connaissant une dynamique spectaculaire est dans le même temps confronté à une critique croissante à propos de sa légitimité à juger le pouvoir de réguler des États garants de l’intérêt général, de son coût parfois exorbitant, de la longueur de la procédure, des multiples divergences jurisprudentielles qui divisent les tribunaux arbitraux sur de trop nombreuses questions, etc. Et cela sans parler de l’impossibilité, suivant un arrêt récent de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), de l’arbitrage sur les investissements nés de traités bilatéraux entre pays membres l’UE25.

  • 26 Dans le cadre du CIRDI, seulement 1.2 % des affaires ont été confiées à la conciliation, et ce po (...)

35On peut également ajouter que les autres modes de règlement non juridictionnels telles que la conciliation et la médiation n’ont jusqu’ici pas démontré leur efficacité26.

  • 27 V. l’étude de la CNUCED, Différends entre investisseurs et État : prévention et modes de règlemen (...)

36De son côté, l’accord amiable offre nombre d’avantages non négligeables : il est confidentiel, rapide, peu couteux, susceptible de s’adapter aux particularismes de chaque situation, comporte des souplesses et libertés que l’arbitrage n’offre pas toujours puisque ce dernier statue en droit, et peut, à l’inverse des procédures contentieuses, éviter la rupture des relations entre l’État et l’investisseur qui ont ainsi la possibilité de poursuivre leurs rapports construits patiemment et parfois de longue date, etc.27

En aval : l’articulation avec le recours juridictionnel

37L’accord amiable jouit d’une autonomie et permet par ses propres mérites de résoudre bien des litiges ; mais en plus, il accompagne les procédures contentieuses en ce qu’il peut les précéder, se développer simultanément et leur succéder pour, à chaque fois, tenter d’aplanir ce qui divise les parties. Bien des techniques juridiques existent à cet égard pour en maximiser l’efficacité.

38On vient de voir que la recherche d’un accord amiable est parfois exigée comme préalable obligatoire au recours juridictionnel. Même si cette recherche échoue, elle peut faire avancer le litige soit qu’une partie de celui-ci trouve sa solution, soit que le recours juridictionnel s’impose alors comme la voie la plus appropriée, soit encore que l’objet du différend gagne en précision.

39Dans l’hypothèse où le recours juridictionnel s’impose comme la voie de sortie du conflit, et qu’il est ensuite exercé, l’accord amiable ne disparaît pas pour autant. Il se combine alors avec le recours juridictionnel, et ce selon différentes modalités possibles.

La recherche de l’accord amiable dans le cadre d’un recours juridictionnel

  • 28 Article 88 du Règlement de la CIJ. Pour des désistements faisant suite à un accord amiable, cf. l (...)
  • 29 Article 105 du Règlement du TIDM. Pour des désistements faisant suite à un accord des parties, v. (...)

40En effet, plaider, défendre sa cause devant tel ou tel organe de jugement ne signifie pas fermer la porte à une entente entre les parties contestantes. Outre qu’il leur est toujours possible de continuer leurs discussions, le plus souvent de façon confidentielle, la juridiction elle-même peut avoir entre autres missions, celles de les rapprocher. Plusieurs exemples en attestent, même si les statuts de certaines juridictions ne font pas mention du rôle que peut jouer la juridiction à cet égard (exemples de la CIJ28 ou du TIDM29).

Groupes spéciaux de l’OMC

  • 30 Article 12 :12 (1re phrase) du MARD.
  • 31 Article 12 :7 (1re phrase) du MARD.
  • 32 Article 15 :2 du MARD. Pour des exemples, v. Rapport du Groupe spécial États-Unis DRAM (article (...)

41Les groupes spéciaux de l’OMC doivent, aux termes de l’article 11 du MARD, avoir régulièrement des consultations avec les parties et leur donner des possibilités adéquates d’élaborer une solution mutuellement satisfaisante. Et les parties peuvent, à tout moment, solliciter la suspension des travaux pendant une période de 12 mois maximum ; ce délai dépassé le mandat du panel devient en effet caduc30. Ce même groupe spécial n’entreprend de rédiger son rapport qu’après avoir constaté l’absence de toute solution mutuellement satisfaisante31. Et cette rédaction se fait par étapes : les parties reçoivent un rapport intérimaire qui comporte, outre le rappel de leurs positions respectives, les conclusions du panel ; et elles peuvent alors non seulement le commenter, mais aussi avoir l’opportunité de se rapprocher32. Et dans le cas où une solution mutuellement convenue lui est notifiée, le panel rédige un rapport succinct.

  • 33 Articles 3 :7, 22 du MARD.
  • 34 Voici quelques exemples de solutions mutuellement convenues sur un ensemble très fourni : états-U (...)

42Dans le cadre de la procédure contentieuse de l’OMC, le rôle joué par l’accord amiable ne s’arrête pas là. On sait que l’objectif premier de toute procédure contentieuse est le retrait dans un délai raisonnable de la mesure jugée non compatible avec le droit de l’OMC. Mais si cela s’avère irréalisable, alors une compensation peut être envisagée ; ce qui suppose bien évidemment que les parties s’entendent. à vrai dire la compensation n’est pas très fréquente car elle prend la forme d’une concession commerciale et in fine bénéficie à l’ensemble des Membres de l’OMC, traitement de la nation la plus favorisée oblige33. Bref, tout au long de la procédure les possibilités de résolution amiable existent bel et bien34.

  • 35 Article 26 :1 b) du MARD. V. notre étude sur « Les recours contentieux délaissés : l’exemple de l (...)

43Enfin, le succès de certains recours ne peut prendre qu’une seule forme : un ajustement mutuellement satisfaisant. Il s’agit des recours dits en situation de non-violation où la mesure contestée n’est pas contraire au droit de l’OMC, mais cause un préjudice à l’un des Membres de l’OMC35.

Cours régionales des droits de l’homme

  • 36 Articles 39 de la Convention EDH, et 62 du Règlement de la Cour EDH.
  • 37 CEDH, Overview, 1959-2017.

44Les cours régionales des droits de l’homme ont généralement pour mission de favoriser le rapprochement des parties. à tout moment, la Cour EDH peut se mettre à la disposition des parties en vue de parvenir à un règlement amiable de l’affaire. Une fois la requête retenue, le greffier, agissant sur les instructions de la chambre ou du président de celle-ci, entre en rapport avec les parties en vue de parvenir à un règlement amiable. La chambre prend toutes mesures appropriées pour faciliter la conclusion d’un tel règlement. Les négociations menées dans ce cadre sont confidentielles et sans préjudice des observations des parties dans la procédure contentieuse. Il en résulte qu’aucune communication écrite ou orale ni aucune offre ou concession intervenue dans le cadre desdites négociations ne peuvent être mentionnées ou invoquées dans la procédure contentieuse36. Entre 1959 et 2017, 1108 règlements amiables ont semble-t-il été recensés37.

  • 38 Article 9 du Protocole instituant la Cour, et 57 du Règlement intérimaire de celle-ci.

45Il en va à peu près de même pour la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples qui peut également tenter de régler à l’amiable les cas qui lui sont soumis conformément aux dispositions de la Charte.38.

Contentieux des investissements étrangers

  • 39 Article 21 § 2 du Règlement d’arbitrage du CIRDI.
  • 40 R. Echandi and P. Kher, « Can International Investor-State Dipsute be Prevented ? Empirical Evide (...)

46Dans le domaine du contentieux des investissements étrangers, l’arbitrage CIRDI comporte aussi un volet amiable. Ainsi, une conférence préliminaire peut être organisée à la demande des parties entre le Tribunal arbitral et celles-ci pour examiner les questions objet du différend et parvenir à un règlement amiable39. Selon une étude, il y aurait eu, entre 1970 et 2012 410 procédures arbitrales enregistrées par le CIRDI, et sur ce total 104 ont été abandonnées. Fait intéressant : sur ces dernières 104 procédures, 92 (soit 88 %) l’ont été en raison d’un accord entre les parties. Dit autrement, 22 % de tous les arbitrages enregistrés ont connu un aboutissement amiable. Et cette tendance paraît se renforcer avec le temps40.

Les effets attachés à un accord amiable obtenu dans le cadre d’un recours juridictionnel

47Cet effet est radical puisqu’il éteint l’instance contentieuse, mais la liberté des parties est parfois encadrée et dans certains cas limitée.

  • 41 Articles 88 § 2 du Règlement de la CIJ, et 105 § 2 du Règlement du TIDM.
  • 42 Article 39 § 3 de la Convention EDH.
  • 43 Article 56 § 2 et 57 § 4 du protocole créant la Cour africaine des droits de l’homme et des peupl (...)

48Ainsi devant la CIJ et le TIDM, si les parties sont convenues de se désister de l’instance parce qu’elles sont parvenues à un arrangement amiable et si celles-ci le souhaitent, la juridiction soit fait mention de ce fait dans l’ordonnance prescrivant la radiation de l’affaire du rôle, soit indique les termes de l’arrangement dans l’ordonnance ou dans une annexe à celle-ci41. Devant la Cour EDH, l’affaire est simplement rayée du rôle par une décision qui se limite à un bref exposé des faits et de la solution adoptée42. Idem devant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples43.

  • 44 Article 43 § 1 et 2 du Règlement d’arbitrage du CIRDI. Voici quelques exemples : CIRDI, Abaclat e (...)

49Dans le cadre d’une instance arbitrale sous l’égide du CIRDI, le Tribunal arbitral, ou le Secrétaire général du CIRDI, si le Tribunal n’est pas encore constitué, prend note par voie d’ordonnance de la fin de l’instance sur requête écrite des parties. Ajoutons que si les parties déposent le texte complet et signé du règlement intervenu auprès du Secrétaire général du CIRDI et demandent par écrit au Tribunal arbitral de l’incorporer dans sa sentence, le Tribunal peut procéder à cette incorporation44.

  • 45 Article 12 :7 du MARD.
  • 46 Article 12 :12 du MARD.

50Dans le cadre de l’OMC, en cas de règlement amiable entre les parties, le groupe spécial remet un rapport dans lequel il expose succinctement l’affaire et fait savoir qu’une solution mutuellement convenue a été trouvée45. Ajoutons que si les travaux du groupe spécial ont été suspendus pendant plus de 12 mois, son mandat est alors caduc et la procédure engagée s’arrête46.

  • 47 Article 39 § 4 de la Convention EDH.
  • 48 Article 22 :8 du MARD.

51Enfin, le régime de l’exécution éventuellement prévu par les statuts de la juridiction concernée peut trouver à s’appliquer à la mise en œuvre de la solution amiable obtenue. C’est par exemple le cas avec la Cour EDH dont la « décision est transmise au Comité des Ministres qui surveille l’exécution des termes du règlement amiable tels qu’ils figurent dans la décision. »47 Il en va de même devant l’OMC où la mise en œuvre de la solution mutuellement convenue fait l’objet d’une surveillance48.

52Des règles spécifiques à certains contentieux peuvent restreindre la liberté des parties spécialement quant au choix de la solution amiable retenue, et du coup l’efficacité de l’accord amiable peut s’en trouver affectée.

  • 49 Articles 3 :7 et 22 :1 du MARD.

53Ainsi devant l’OMC, il est exigé que toute solution mutuellement convenue dans le cadre d’un différend soit notifiée à l’Organe de règlement des différends (ORD) et aux Conseils et Comités compétents, devant lesquels tout Membre pourra soulever toute question à ce sujet. Il faut savoir que ces organes sont diplomatiques et que leurs membres pourront alors discuter les termes de l’issue amiable, voire peut-être demander que ceux-ci soient modifiés pour ne pas leur préjudicier. De même, si l’accord amiable est une compensation offerte au stade de l’exécution en lieu et place d’un retrait de la mesure condamnée, il faut qu’elle soit compatible avec les accords applicables et en particulier qu’elle respecte le traitement de la nation la plus favorisée. Et cette même compensation est théoriquement conçue pour être temporaire, le temps pour le Membre de l’OMC concerné de s’organiser pour réaliser le redressement de son ordre juridique et le débarrasser définitivement de la mesure jugée illégale49.

  • 50 Articles 39 § 1 de la Convention EDH, et 62 § 3 du Règlement de la Cour EDH.
  • 51 Article 56 § 3 et 57 § 4 du protocole créant la Cour africaine des droits de l’homme et des peupl (...)

54C’est néanmoins en matière de droits de l’homme que la liberté des parties semble a priori étroitement encadrée. Ainsi le règlement amiable de l’affaire doit s’inspirer du respect des droits de l’homme tels que les reconnaissent les textes applicables. La chambre de la Cour EDH compétente doit s’assurer que tel est bien le cas et que ledit règlement s’inspire bien du respect des droits de l’homme tels que les reconnaissent la Convention et ses Protocoles, et ceci avant de rayer l’affaire du rôle50. De son côté, la Cour africaine des droits de l’Homme distingue entre règlements amiables obtenus sous ses auspices ou en dehors d’elles : son règlement précise que, dans le premier cas, la solution doit être basée sur le respect des droits de l’homme et des peuples tel que les reconnaît la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Mais dans un cas comme dans l’autre, « La Cour peut cependant, eu égard aux responsabilités qui lui incombent (…) décider de poursuivre l’examen de l’affaire nonobstant la notification du règlement amiable. »51

Notes

1 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, Paris/Bruxelles, Bruylant/AUF, 2001, p. 91 (citant le Dictionnaire Basdevant, p. 41).

2 Ibid., p 1097.

3 R. Le Bœuf, Le traité de paix en droit international public, thèse Université Paris Ouest Nanterre La Défense, 31 mai 2014, p. 436, n° 536 et s.

4 Calvo, Dictionnaire, tome II, p. 274 cité par le Dictionnaire de Droit international public, op. cit., p. 1097-1098.

5 Cet accord a été adopté par le Conseil de sécurité de l’ONU : S/RES/2231 (2015), 20 juillet 2015. Il a été dénoncé par les États-Unis tout récemment en mai 2018 (V. notamment Le Monde du 9 mai 2018).

6 J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Paris, Montchrestien, 2012, p. 559 et s.

7 O. Corten, F. Dubuisson, V. Koutroulis et A. Lagerwall, Une introduction critique au droit international, Bruxelles, Éditions de l’ULB, 2017, p. 533 et s.

8 P. Daillier, M. Forteau et A. Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 2009, p. 918.

9 Résolution de l’Assemblée générale de l’ONU, 37/10, 15 novembre 1982, § 3.

10 V. notamment l’article 33 de la Charte des Nations Unies.

11 Cour Permanente de justice internationale (CPJI), affaire des Zones Franches de la Haute Savoie et du Pays de Gex entre la France et la Suisse, Ordonnance du 19 août 1929, Rec. Série A, n° 22, p. 13. V. aussi CIJ, 21 juin 2000, Incident aérien, Rec. p. 33, § 51.

12 CPJI, Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-Uni), arrêt du 30 août 1924 (exceptions préliminaires), Rec. Série A, n° 2, p. 15

13 C. Santulli, Droit du contentieux international, Paris, Montchrestien, 2015, p. 24.

14 CPJI, 15 octobre 1931, affaire du Trafic ferroviaire entre la Lituanie et la Pologne, Série, A/B, n° 42, p. 116.

15 CIJ, avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi de l’arme nucléaire, Rec., p. 244, § 99.

16 CIJ, Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), arrêt du 1er avril 2011, Rec. p. 70.

17 CIJ, arrêt du 1er avril 2011, précité.

18 D. Palmeter and P. C. Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO : Practice and Procédure, Kluwer Law International, 1999, p. 62 ; P. Van Den Bossche and W. Zdouc, The Law and Policy of the WTO, Cambridge University Press, 2014, p. 273-274.

19 Pour la présentation de la procédure contentieuse de l’OMC, v. H. Gherari, Droit international des échanges, Bruxelles, Bruylant, 2017, p. 128 et s.

20 OMC, Le règlement des différends dans le cadre de l’OMC, brochure établie à l’occasion du 20e anniversaire de l’OMC, 2015.

21 OMC, Note d’information : Règlement des différends, Dixième Conférence ministérielle de l’OMC, Nairobi 2015 [www.wto.org].

22 Mexique – Sirop de maïs (article 21 :5 – États-Unis), WT/DS132/AB/RW, paragraphe 54.

23 V. Generation Ukraine c. Ukraine, n° ARB/00/9, 16 septembre 2003.

24 A. de Nanteuil, Droit international de l’investissement, Paris, Pedone, 2017, p. 247.

25 CJUE, affaire Achmea BV, arrêt du 6 mars 2018, aff. C-284/16 « … il convient de répondre aux première et deuxième questions que les articles 267 et 344 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, telle que l’article 8 du TBI, aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral, dont cet État membre s’est obligé à accepter la compétence ».

26 Dans le cadre du CIRDI, seulement 1.2 % des affaires ont été confiées à la conciliation, et ce pourcentage est encore plus faible dans le cadre du mécanisme supplémentaire. Qui plus est, 83 % des affaires en conciliation ont abouti à un constat de désaccord (cf. CIRDI, Affaires du CIRDI-Statistiques, n° 2018-1, p. 8 et 17). V. la série d’études in ICSID ReviewForeign Investment Law Journal, vol. 29, N° 1 – « Special Focus Issue on Alternative Dispute Resolution in Investment Disputes » (2014), N. A. Welsh, A. K. Schneider, « Becoming “Investor-State Mediation” », 1 Penn. St. J.L. & Int’l Aff. 86 (2012); J. J. Coe, « Should Mediation of Investment Disputes Be Encourage; and If So, by Whom and How?, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, The Fordham Papers 2009 (A. Rovine ed.), Brill, p. 339-357 (2010) ; U. Onwuamaegbu, « The Role of ADR in Investor-State Dispute Settlement: The ICSID Experience », News from ICSID, vol. 22, n° 2, p. 12 (2005).

27 V. l’étude de la CNUCED, Différends entre investisseurs et État : prévention et modes de règlement autres que l’arbitrage, ONU, New York et Genève, 2010.

28 Article 88 du Règlement de la CIJ. Pour des désistements faisant suite à un accord amiable, cf. les affaires Incident aérien du 3 juillet 1988 (République islamique d’Iran c. états-Unis d’Amérique), ordonnance du 13 septembre 1993 ; Certaines terres à phospate à Nauru (Nauru c. Australie), ordonnance du 22 février 1996 ; épandages aériens d’herbicides (équateur c. Colombie), ordonnance du 13 septembre 2013.

29 Article 105 du Règlement du TIDM. Pour des désistements faisant suite à un accord des parties, v. les affaires « Chaisiri Refer 2 » (Panama c. Yemen) prompte mainlevée, ordonnance du 17 juillet 2001 ; Conservation et exploitation des stocks d’espadon (Chili/UE), ordonnance du 16 décembre 2009.

30 Article 12 :12 (1re phrase) du MARD.

31 Article 12 :7 (1re phrase) du MARD.

32 Article 15 :2 du MARD. Pour des exemples, v. Rapport du Groupe spécial États-Unis DRAM (article 21 :5 Corée) ; Rapport du Groupe spécial CE – Pectinidés (Canada) ; rapport du Groupe spécial CE – Pectinidés (Pérou et Chili).

33 Articles 3 :7, 22 du MARD.

34 Voici quelques exemples de solutions mutuellement convenues sur un ensemble très fourni : états-Unis – Crevettes II (Viet Nam), WT/DS429/16 ; états-Unis – Cigarettes aux clous de girofle, WT/DS406/17 ; Corée – Viande bovine (Canada), WT/DS9 ; CE – Régime applicable à l’importation de bananes, WT/DS361/3 ; Chine – TVA frappant les circuits intégrés, WT/DS309/8 ; CE - Sardines, WT/DS231/18…

35 Article 26 :1 b) du MARD. V. notre étude sur « Les recours contentieux délaissés : l’exemple de l’Organisation mondiale du commerce » in L’inapplication du droit, Xe journée de l’UMR-DICE, Aix Marseille Univ, 13 septembre 2017, à paraître.

36 Articles 39 de la Convention EDH, et 62 du Règlement de la Cour EDH.

37 CEDH, Overview, 1959-2017.

38 Article 9 du Protocole instituant la Cour, et 57 du Règlement intérimaire de celle-ci.

39 Article 21 § 2 du Règlement d’arbitrage du CIRDI.

40 R. Echandi and P. Kher, « Can International Investor-State Dipsute be Prevented ? Empirical Evidence from Settlements in ICSID Arbitration », ICSID Review, vol. 29, n° 1, 2014, p. 41-65.

41 Articles 88 § 2 du Règlement de la CIJ, et 105 § 2 du Règlement du TIDM.

42 Article 39 § 3 de la Convention EDH.

43 Article 56 § 2 et 57 § 4 du protocole créant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples.

44 Article 43 § 1 et 2 du Règlement d’arbitrage du CIRDI. Voici quelques exemples : CIRDI, Abaclat et al. c. Argentine, n° ARB/07/5, sentence sur le règlement amiable, 29 décembre 2016 ; CIRDI, Puma Energy PNG Supply Ltd and Puma energy Refining limited v. Papua New Guinea, n° ARB/17/26 ; CIRDI, Gorkem Insant Sanayi ve Ticaret limited Sirketi v. Turkmenistan, n° ARB/16/30 ; TransCanada Corporation and TransCanada Pipelines Limited v. USA, n° ARB/16/21 ; CIRDI, Energy SA, GDF International SAS and Engie International Holding BV v Hungary, n° ARB/16/14 ; CIRDI, ArcelorMittal SA v. Arab Republic of Egypt, n° ARB/15/47 ; BSG Resources (Guinea) Limited and BSG Resources (Guinea) SARL v. Republic of Guinea, n° ARB/15/46 ; pour d’autres exemples, consulter le site Internet du CIRDI (https://icsid.worldbank.org/fr/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx). Pour une analyse sur les effets d’un règlement amiable, v. CIRDI, Orascom c. Algérie, n° ARB/12/35, 31 mai 2017. De son côté le Règlement d’arbitrage de la Cour permanente d’arbitrage (CPA) prévoit, en son article 36 § 1, que « Si, avant que la sentence ne soit rendue, les parties conviennent d’une transaction qui règle le litige, le tribunal arbitral rend une ordonnance de clôture de la procédure arbitrale ou, si les parties lui en font la demande et s’il l’accepte, constate le fait par une sentence arbitrale rendue d’accord parties. Cette sentence n’a pas à être motivée. » 

45 Article 12 :7 du MARD.

46 Article 12 :12 du MARD.

47 Article 39 § 4 de la Convention EDH.

48 Article 22 :8 du MARD.

49 Articles 3 :7 et 22 :1 du MARD.

50 Articles 39 § 1 de la Convention EDH, et 62 § 3 du Règlement de la Cour EDH.

51 Article 56 § 3 et 57 § 4 du protocole créant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples.

Auteur

Professeur Aix-Marseille Université, CERIC-DICE UMR 7318

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2020

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