La qualification de l’accord amiable :
transaction ou non ?
p. 23-35
Texte intégral
1En matière de règlement amiable, on distingue désormais le processus – médiation, ou conciliation, qu’elle soit judiciaire ou extra-judiciaire – et le résultat de ce processus amiable. La qualification du processus est facilitée par la définition de la médiation – par opposition à la conciliation – figurant dans la directive du 21 mai 20081, dans le livre 5 du Code de procédure civile dédié au règlement amiable des litiges2 et dans les articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995. Même si les figures de ces processus de règlement amiable se sont enrichies, cette définition générale permet d’englober la convention de procédure participative, apparue depuis, et retouchée à de multiples reprises, encore très récemment par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 et promue lors de la période du Civid193.
2C’est à ce résultat, à « l’accord4 » ou à « l’acte » pour conserver une approche neutre, qu’on s’intéressera. Or, la définition des processus de médiation et conciliation, qu’ils soient conventionnels ou judiciaires, reste délibérément neutre sur la qualification du résultat auquel elle aboutit. Elle se borne à le qualifier d’« accord », autant dire qu’elle renonce à le qualifier ! Peut-être parce que la qualification de l’acte relevait alors de l’évidence, avec la prééminence en matière de règlement amiable du modèle de la transaction5, ou, au contraire, parce que les appellations de ces accords varient d’un État à l’autre, s’agissant d’un texte européen. En droit interne, les qualifications envisageables renvoient aujourd’hui à une question plus complexe qu’il n’y paraît.
3Immanquablement, dans cette entreprise de qualification, la référence à la transaction s’impose, comme modèle de la convention qui a pour objet le règlement définitif du litige, par le jeu de concessions mutuelles que se consentent les parties, même si les figures de conventions relatives au litige se sont enrichies depuis 1804. Elle en sera aussi le résultat le plus fréquent. Toutefois, des arrêts récents en droit des assurances nous révèlent qu’elle n’est pas la seule issue envisageable. La médiation pourrait aussi aboutir à une renonciation pure et simple de l’une des parties à ses prétentions, non soumise alors à l’exigence de concessions réciproques effectives de part et d’autre, mais soumise aux exigences de l’acte abdicatif unilatéral – absence d’équivoque et clarté de la renonciation pour que l’acte soit valablement conclu.
4Ainsi, un arrêt admet que l’assuré puisse renoncer dans certains cas purement et simplement à son indemnisation ou à une part de celle-ci – en l’occurrence renoncer à l’inopposabilité de la clause de limitation de garantie dans une lettre : « la renonciation à un droit est un acte unilatéral qui n’exige pas l’existence de concessions réciproques ». L’assuré y ayant déclaré l’assureur « quitte et (l’ayant) déchargé de toute obligation consécutive à ce sinistre6 ». C’est donc vers le résultat que nos regards se tournent, les auteurs du programme de ce colloque nous invitant à faire ce que le législateur s’est gardé de faire jusque-là : qualifier l’acte ! Étant entendu que la qualification est toujours orientée vers des enjeux de régime.
5Au-delà de cette jurisprudence, les évolutions récentes de la législation, celle qui met en place des procédures d’offre, ou encore, celle sur l’action de groupe, qui promeut l’accord amiable à une échelle plus vaste, ou celle qui prévoit une mise en état conventionnelle invitent à s’interroger sur la qualification de l’accord amiable : est-elle unitaire ? Le modèle de la transaction n’est-il pas concurrencé ? Plus généralement, ce modèle de la transaction n’est-il pas dépassé, puisque le réforme de la loi du 18 novembre 2016 l’aurait déclassé du rang de contrat spécial, pour le ravaler au rang de contrat relevant purement et simplement du droit commun des obligations, en réduisant à néant ses spécificités de régime ? Cela invite alors à s’interroger sur la diversité de qualification de ces accords qui ne serait, au fond, que le prolongement de la diversification des formes de règlement amiable, observée ces dernières années (I). Il faut aussi s’interroger sur les enjeux de régime qui s’y rattachent. Ceux-ci sont peut-être parfois brouillés par la redéfinition imparfaite des contours de la transaction par la loi du 18 novembre 2016 et par la réforme du droit des obligations, qui invitent l’une et l’autre, sans doute, à repenser le droit des contrats spéciaux et donc le régime de ce « petit contrat » qu’est la transaction (II).
La diversité de qualifications des accords issus des processus de règlement amiable
6Jusque-là, donc, la qualification de l’accord conduisait à privilégier les qualifications de transaction, ou de renonciation pure et simple. Mais cette qualification s’avère plus complexe qu’il n’y paraît, d’une part à l’épreuve de la généralisation des procédures d’offre, et de leur traitement jurisprudentiel, d’autre part, avec l’avènement de l’action de groupe. Et enfin, par l’extension de la portée de la convention de procédure participative, à la mise en état, par la loi du 18 novembre 2016 et par le décret subséquent du 6 mai 2017 (n° 2017-892). Dans certain cas, la qualification transactionnelle paraît inappropriée et concurrencée, à la marge, par d’autres, qui rattachent ces contrats au droit commun des obligations. On envisagera ici l’accord transactionnel dérogatoire de la loi Badinter (A), l’accord amiable multipartite dans l’action de groupe (B) et les actes en rapport avec la procédure participative (C).
L’accord transactionnel dérogatoire de la loi Badinter
7Il y a près de quinze ans déjà, la jurisprudence réservait un sort à part à une série de « transactions spéciales », conclues pour la réparation des préjudices causés par des accidents de la circulation, à l’issue de la procédure d’offre étroitement règlementée en vue de préserver les droits des victimes – durée et contenu de l’offre sont règlementés, avec des sanctions à la clé7. Cette jurisprudence, illustrée par deux arrêts remarqués, entérinait la qualification forcée par le législateur de ces accords comme transaction. Les arrêts affirmaient que le contrôle des concessions réciproques et la nullité subséquente, sur le fondement des concessions dérisoires étaient exclus pour eux8. Déjà à l’époque, on s’interrogeait sur la portée de ce revirement. La portée de ces arrêts, se limitait-elle aux seules transactions conclues en matière d’accidents de la circulation ou s’étendait-il à toutes les procédures d’offre que la loi avait pu inspirer, notamment les accords issus des procédures d’offres devant les divers fonds d’indemnisation, qu’ils soient ou non rattachés à l’ONIAM ?
8Quoi qu’il en soit, cette jurisprudence n’est-elle pas devenue caduque ? La loi du 18 novembre 2016, en intégrant les concessions réciproques dans la définition légale de la transaction9 n’a-t-elle pas remis en cause cette jurisprudence ? La réponse n’est pas évidente ; le législateur définit certes la transaction, sans pour autant se prononcer sur spécifiquement la nullité pour concessions dérisoires, ce qui jette un doute sur le rejet de cette jurisprudence. Ainsi, à côté de la transaction de droit commun, subsisteraient des transactions spéciales : ce petit contrat connaît, lui aussi, un phénomène d’éclatement. Cette jurisprudence a soulevé plus généralement la question de savoir s’il ne serait pas opportun, plus largement, de prévoir une convention d’indemnisation du préjudice corporel doté d’un régime propre. Cependant, c’est parfois la qualification même de transaction qui paraît inadaptée.
L’accord amiable multipartite susceptible de faire suite à une action de groupe
9L’accord amiable a aussi fait son entrée sous une forme renouvelée, avec l’action de groupe, laquelle devrait le plus souvent se traduire par un accord final plutôt que par un jugement, en France comme ailleurs. L’accord peut alors y être négocié à l’échelle du groupe, notamment pour la fixation des préjudices individuels, dont la réparation est poursuivie dans chaque action de groupe sectorielle (tantôt matériels dans l’action de groupe consommation, tantôt corporels dans l’action de groupe santé, tantôt les deux dans l’action de groupe environnement).
10Cet accord amiable original appelle alors certains ajustements de régime, que le législateur a envisagés, sans pour autant tous les prévoir. Le législateur a ainsi fait le choix d’assigner cette mission de négociation au nom du groupe au porteur de l’action de groupe -une association ou un syndicat aujourd’hui10 – lequel poursuivra, par ce biais, et le cas échéant avec l’aide d’un médiateur, la réparation de préjudices individuels. D’où la nécessité d’une homologation par le juge, qui est alors imposée par les textes, pour s’assurer que le cadre des négociations est bien respecté, et que les droits individuels des membres du groupe sont bien préservés11. De facultative, pour une transaction classique12 ou pour un accord issu d’une médiation ou conciliation entre un petit nombre de parties13, l’homologation devient obligatoire. D’où aussi, en amont, la nécessité de faire fixer par le juge des mécanismes de publicité et des délais pour intégrer le groupe14, à l’issue de la première phase.
11D’autres aspects, concernant le sort des sommes payées en vertu de l’accord, ne sont pas directement appréhendés. Si la loi sur l’action de groupe prévoit seulement leur versement sur un compte dédié, que le porteur de l’action devra ouvrir spécialement à la Caisse des dépôts et consignation15, le législateur ne se prononce pas, en revanche, sur le sort du reliquat non redistribué aux membres du groupe, qui est une question importante. Or, ces spécificités de régime, de mécanisme, vont plus largement renvoyer à une difficulté de qualification de l’accord. Là encore, l’accord multipartite reste innommé, son régime indéterminé : les textes parlent de « l’accord » négocié au nom du groupe ou de la « convention d’indemnisation amiable »16.
12La qualification transactionnelle semble inappropriée. Comment concevoir des concessions réciproques à l’échelle du groupe, sans leur faire perdre toute consistance ? Sachant que les accords, notamment ceux issus des procédures collectives de liquidation, pourraient aboutir à forfaitiser les réparations, en formalisant des catégories de victime, comme a pu le faire ressortir Suzanne Carval. Sachant également que sa vocation extinctive est limitée, puisque les actions de groupes sectorielles ne couvrent parfois que certains chefs de préjudices, corporels ou matériels. Au fond, c’est sans doute la qualification de contrat-cadre17, servant à fixer les modalités principales des accords individuels, qui reste la plus adaptée, davantage que celle de transaction. Les conventions individuelles d’indemnisation seront conclues au nom du mandat qui a été conféré au bénéfice de chaque victime intégrée au groupe. Comme le contrat-cadre ne relève pas d’un régime propre particulier – hors l’hypothèse de la fixation unilatérale du prix18 – c’est le faire relever du droit commun des obligations.
Les actes en rapport avec la procédure participative
13Des interrogations existent aussi quant à la convention de procédure participative, laquelle est elle-même une forme de contrat-cadre, à durée déterminée cette fois19, organisant la négociation amiable, en précisant, notamment, sa durée, ses modalités, son caractère confidentiel : c’est un processus20 ! Cette convention de procédure participative, en elle-même, a directement des effets procéduraux, puisque, d’une part, soit elle rend irrecevable toute action, si elle est conclue avant qu’une demande ne soit formée21, soit elle provoque le retrait du rôle de l’affaire, si le procès est déjà engagé22. D’autre part, elle suspend, à compter de sa conclusion, la prescription des droits substantiels en cause23. Le décret du 6 mai 2017 organise enfin, le recours à cette convention de procédure participative en appel, qui permet de suspendre les délais de recours24.
14L’acte, l’accord ou la renonciation, produit de cette convention de procédure participative, peut aussi, en lui-même avoir des effets procéduraux. Mais pour s’attacher à sa qualification, il faut tenir compte de ce que l’objet de la convention de procédure participative, a désormais été étendu, celle-ci pouvant permettre d’externaliser la mise en état du litige, laissée à la charge des avocats des plaideurs, depuis la loi du 18 novembre 2016, et son décret d’application du 6 mai 201725. C’est au fond admettre qu’à défaut d’aboutir à une convention mettant un terme définitif au litige en son entier, par une transaction qui fait naître une fin de non-recevoir26, ou à défaut, de la renonciation unilatérale d’une partie à ses prétentions, la convention de procédure participative peut aboutir à autre chose, à un accord sur la mise en état du litige27 dont l'utilité est apparue nettement lors de la crise du Covid lorsque la mise en état judiciaire était paralysée. C’est alors un acte de portée procédurale, jusque-là innommé, lui-même susceptible de se voir reconnaître force exécutoire28.
15Il ne s’agit ici nullement de mettre un terme définitif à l’action, mais plutôt d’accélérer l’issue judiciaire devenue inéluctable, si les parties ne sont pas, ou sont seulement partiellement, parvenues à se mettre d’accord. L’effet de cet acte organisant la mise en état du dossier, même s’il traduit un échec à trouver un terrain d’entente, consiste à dispenser les parties du préalable de conciliation29, notamment lorsqu’elle est imposée, comme désormais dans certaines procédures devant le tribunal judiciaire, sauf en matière sociale, où les parties ne sont pas dispensées de la conciliation30. Les parties sont également dispensées de la phase de mise en état pour le tribunal judiciaire, l’affaire étant présentée directement à la formation de jugement31.
16Au-delà, les effets propres de cet acte dépendent de son contenu qui est variable, comme le fait ressortit l’article 1546-3 du Code de procédure civile, qui envisage diverses catégories de dispositions, susceptibles d’être regroupées en un seul instrumentum, qui peut être un acte contresigné par avocat. À contenu variable, qualification variable ! Il peut s’agir de stipulations relatives à un constat de fait, au droit applicable32, aux modalités de communications des pièces, au recours à une expertise, qui pourrait s’analyser en une convention sur la preuve33, à la désignation d’un médiateur ou d’un conciliateur. Les éléments énumérés correspondent à autant d’accords procéduraux ou d’actes qui ne sont pas des transactions et qui ont plus ou moins de portée procédurale. Leur contenu est donc variable, ce qui laisse aux parties une grande liberté dans la mise-en-œuvre conventionnelle de la mise en état. La seule contrainte imposée semble être le respect du contradictoire.
17Toutefois, on trouve des dispositions plus détaillées sur le recours d’un commun accord à un technicien. Cet expert amiable est soumis aux exigences d’indépendance, d’impartialité, de diligence et de contradictoire et que la modification de la mission ou l’adjonction de l’assistance d’un tiers supposent un commun accord34, d’une part. D’autre part, il est ajouté que les deux parties doivent coopérer à cet accord et ensemble fixer la rémunération de l’expert. C’est au fond règlementer, encadrer l’expertise amiable, qui ne l’est pas habituellement, sans pour autant que les sanctions de cette exigence soient envisagées : nullité ? pour vice du consentement ?
1817 bis. Manifestation tangible des effets procéduraux d’un tel accord, le nouvel article 1546-1 cpc prévoit que la signature d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état emporte renonciation de chaque partie à se prévaloir d'une exception de procédure en une fin de non recevoir, sauf celles apparues ultérieurement.
19Au titre des effets procéduraux, si on en est au stade de l’appel, l’acte ou l’accord constatant la persistance du désaccord, qui marque la fin de la convention de procédure participative, fait reprendre le cours des délais de recours qui avaient été interrompus par la convention de procédure participative et devrait autoriser à replacer l’affaire au rôle35. Y compris si l’accord a seulement permis de réaliser la mise en état conventionnelle de l’affaire, ou si la convention de procédure participative n’a pas ou a partiellement résolu le litige.
20Il reste à déterminer si le juge pourra estimer que la mise en état n’est pas effective ou suffisante et si l’accord a une valeur contraignante à son égard, une fois l’affaire rétablie au rôle, à la demande des parties36. L’article 1559 du Code de procédure civile prévoit seulement que l’affaire ne peut être renvoyée devant le juge de la mise en état que dans les cas prévus au deuxième et au troisième alinéa de l’article 1561, c’est-à-dire pour actualiser une demande ou pour fournir des explications de fait ou de droit sollicitées par le juge, s’il les estime nécessaires à la solution du litige, sans qu’il soit possible de modifier l’objet de la demande qui se trouve ainsi figée. Ces termes permettent sans doute au juge de pallier les défauts d’une mise en état conventionnelle qu’il jugerait insuffisante. D’autres interrogations subsistent. Si l’une des parties ne coopère pas aux exigences d’une mise en état conventionnelle, que se passe-t-il ? Retombe-t-on sur une mise en état judiciaire ? Le juge pourrait tenir une audience d’orientation au terme de laquelle les parties choisiraient entre une mise en état traditionnelle ou une mise en état conventionnelle. Rebasculerait-on vers la médiation ?
21Ainsi, il apparaît que la qualification transactionnelle est envisageable et gardera une place de premier choix, hors de ces hypothèses spécifiques. Les autres qualifications qui sont concevables, dans ces cas particuliers, renvoient à des contrats largement innommés, relevant pour l’essentiel du droit commun des contrats. Mais la qualification de l’accord n’a de sens que si elle se traduit par des enjeux de régime précis. Or, ces enjeux de régime ne seraient-ils pas en voie de disparaître, dans la mesure où le régime propre de la transaction, redéfini en 2016, la ravale, en grande partie, à un contrat de droit commun.
Les enjeux brouillés de la qualification transactionnelle
22Une réforme du droit des contrats spéciaux paraît s’imposer à l’Association Henri Capitant, pour différentes raisons qu’il n’y a pas lieu de reprendre ici37. Toutefois, son groupe de travail ne s’est pas attaché à redéfinir le régime de la transaction, il n’a ciblé en fait que quelques contrats spéciaux, en excluant selon ses termes « les contrats qui ne relèvent pas du droit civil appréhendé́ stricto sensu38 », ce qui l’a conduit à écarter les transactions. Cette décision peut aussi s’expliquer par le fait que les articles 2044 et suivants du Code civil avaient été réécrits par la loi du 18 novembre 2016, qui redéfinit la transaction et en redessine le régime.
23Pourtant, la lecture de cette réforme des textes du Code civil laisse apparaître que la réécriture est imparfaite. Des projets nettement plus ambitieux, proposés ces dernières années, notamment par des chercheurs de l’université Lyon III, préconisaient une réécriture globale du régime de ce contrat, intégrant non seulement une redéfinition des conditions de validité de la transaction, mais aussi une vision d’ensemble du régime de ce contrat de ses effets procéduraux39. Cette vision incluait une question omise par les rédacteurs du Code civil de 1804, celle des sanctions de l’inexécution de ce contrat, alors même que l’objet procédural de ce contrat, et la stabilité qu’il suppose, nécessitent de les encadrer, pour préserver l’indivisibilité attachée à la transaction et éviter à la fois une remise en cause unilatérale trop aisée d’une solution âprement négociée, et un retour devant le juge, que ce contrat était censé éviter !
24Or, les textes de 2016, loin de remplir cet objectif, ont non seulement redéfini imparfaitement la transaction, en ajoutant – c’est un mieux – la référence aux concessions réciproques dans la définition de ce contrat, mais en laissant subsister – c’est moins bien – une référence au terme moins précis et polysémique de contestation plutôt que celui, plus exact et précis, de litige40. En plus, ils ont très imparfaitement redessiné ce régime, au point qu’on peut s’interroger sur le point de savoir si le contrat de transaction est un contrat spécial, alors même que sa portée extinctive, la stabilité de la solution transactionnelle qui forme un tout, puisqu’elle est fondée sur des concessions mutuelles, appelaient une réflexion plus poussée, sanction par sanction, sur le caractère adapté de ce nouveau droit des sanctions, à ce contrat extinctif si particulier41. Envisageons l’impact de la réforme de la transaction (A), avant de mettre en évidence la nécessaire adaptation du régime et des sanctions de l’inexécution après la réforme du droit commun des contrats (B).
L’impact de la réforme de la transaction
25La loi du 18 novembre 2016 a redessiné les traits généraux du régime de la transaction, rognant tous les aspects qui en traduisaient l’originalité, la ravalant ainsi au rang de contrat régi par les dispositions du droit commun des nullités, sans rien ajouter sur les sanctions de l’inexécution, pourtant profondément remodelées par la réforme. La référence à l’erreur de droit, qui n’était pas, avant 2016, une cause de nullité de ce contrat spécial, en particulier, est effacée. L’erreur de droit ou de fait est désormais cause de nullité, ce qui rejoint ici le nouveau droit des contrats42. Quant à la suppression des voies de nullité particulières des articles 2054 à 2058 du Code civil, elle faisait consensus depuis de nombreuses années, puisque ces voies étroites et spécifiques n’étaient même plus invoquées par les plaideurs, dont elles étaient méconnues. Cette suppression était prévue par l’ensemble des projets de réformes. Cela étant, elle replace, là aussi, la transaction dans le sillage du droit commun des nullités.
26La référence à l’autorité de la chose jugée, pourtant largement relayée par la jurisprudence43, a été également supprimée. Elle est remplacée par une référence, pas forcément très explicite et précise, à une fin de non-recevoir que fait naître le contrat44. Pourtant, la référence à l’autorité de la chose jugée avait une valeur suggestive beaucoup plus forte. Elle permettait de dessiner, de manière plus précise, les frontières et la portée de la fin de non-recevoir qui en est issue, notamment en matière de réparation du préjudice corporel, en obligeant à une comparaison avec les effets du jugement qui autorise, par exemple, une action complémentaire en indemnisation en cas d’aggravation45, fait nouveau échappant aux contours redessinés de la fin de non-recevoir de chose jugée élargie par l’arrêt Césareo46. Tout récemment encore, un arrêt avait souligné, par exemple, que la victime indemnisée de l’intégralité de son préjudice par l’assureur, auquel elle a délivré une quittance définitive et sans réserve, ne peut pas solliciter une mesure d’instruction in futurum47 car elle n’a ni intérêt ni qualité pour agir48. La force de l’habitude aidant, les réflexes devraient rester !
27La référence à l’autorité de chose jugée permettait encore à la jurisprudence de justifier l’indivisibilité de la solution transactionnelle49, qui forme un tout50. Cependant, la doctrine relie plutôt cette indivisibilité au mécanisme réalisateur de ce contrat qui passe par des concessions réciproques51, aujourd’hui intégrées à la définition du contrat, de sorte que les solutions ne seraient pas remises en cause. « Les parties, par cela même qu’elles ont fait des sacrifices réciproques, ont entendu que ces sacrifices sont la condition les uns des autres et ne peuvent subsister les uns sans les autres52 ». Au terme des négociations, la solution transactionnelle forme un tout à prendre ou à laisser, dans le contenu duquel le juge ne saurait interférer, au risque de modifier l’équilibre voulu par les parties, sauf à ce que les parties aient admis cette divisibilité53. Cela pourrait traduite une hostilité à l’égard des mécanismes de réfaction du contrat – aujourd’hui intégrés à l’article 1223 c. civ. – et plus généralement, aux nullités et résolutions partielles, admises de manière plus compréhensive par le nouveau droit des contrats. Là-dessus, un ajustement du droit commun des articles 1184 et 1229 c. civ. issus de l’ordonnance de 2016 pourrait s’imposer.
28Enfin, la référence à l’autorité de chose jugée justifie une approche restrictive des voies de droit, susceptibles de remettre en cause l’efficacité et la stabilité de ce contrat. C’est ce qui justifiait notamment une approche restrictive des vices du consentement, et des voies de nullité. Si tel n’est plus le cas pour les vices de formation, la réflexion ne méritait-t-elle pas d’être étendue aux vices de l’exécution ?
La nécessaire adaptation du régime et des sanctions de l’inexécution à la réforme du droit commun des contrats
29Pourquoi prévoir un régime propre des sanctions de l’inexécution de la transaction, là où il n’était pas envisagé dans le code 1804 ? Au fond, on a bien réussi à vivre sans jusqu’à maintenant ! Sans doute parce que la philosophie des sanctions de l’inexécution a fondamentalement changé avec la réforme de 2016 – même si la mue était largement entamée auparavant, par l’effet de la jurisprudence et de la pratique contractuelle qui avaient assoupli le droit des sanctions. Celui-ci, sous l’empire des textes de 1804, était largement dominé, en forçant le trait, par un principe d’exécution forcée du contrat chaque fois qu’elle est possible, en fait et en droit, et par un principe de résolution judiciaire, énoncés l’un et l’autre, non sans quelques ambigüités, à l’article 1184 c. civ. Ces deux principes confortaient alors l’intangibilité du contrat son corolaire étant le refus traditionnel de la révision pour imprévision. La résolution judiciaire restait réservée aux manquements transactionnels les plus graves et l’exécution forcée de la transaction était de principe. L’adaptation du droit commun n’était pas apparue nécessaire.
30Or, de nouveaux équilibres sont apportés par l’ordonnance de 2016 au droit des contrats en général, et au droit des sanctions de l’inexécution, en particulier. Elle modifie la manière même d’appréhender la force obligatoire du contrat, pourtant affirmée comme principe général (art. 1103 c. civ.). Le nouveau droit permet une meilleure adaptation du contrat à la durée et aux réalités économiques, notamment avec l’admission de la révision pour imprévision et la mise en place de sanctions unilatérales. Toutefois, comme le soulignent certains auteurs, à la différence de la plupart des autres contrats, « la transaction n’est pas destinée à réaliser un échange économique54 » et suppose par son objet une plus grande stabilité.
31Pour mieux inscrire le contrat dans la durée, le nouveau droit commun prévoit d’admettre, sous certaines conditions restrictives, la révision du contrat par le juge, la révision pour imprévision qui se concilie peut-être mal avec la philosophie de notre contrat et qui a pour l’heure seulement été écartée dans certains contrats financiers55 (pourquoi eux seuls ? ), à l’occasion de la loi de ratification. En façonnant elles-mêmes la solution de leur litige, sans recourir au juge, les parties sont-elles prêtes à le laisser adapter leur solution conventionnelle ? La question mérite d’être discutée. Peut-être le juge procèdera-t-il lui-même à de tels ajustements, affirmant, par exemple, que cet article ne s’applique ni aux contrats aléatoires, ni aux contrats à visée extinctive, s’agissant de surcroît – à lire les travaux parlementaires – d’une règle supplétive. Nulle trace de débat là-dessus, ni à l’occasion des travaux parlementaires de la loi du 18 novembre 2016, ni même lors de la ratification de l’ordonnance de 201656.
32Quant aux sanctions de l’inexécution, le nouveau droit, fait la part belle aux sanctions unilatérales. La résolution n’est plus par principe judiciaire. En outre, une large place est laissée aux pouvoirs unilatéraux du créancier victime de l’inexécution.
33Au plan des sanctions de l’inexécution stricto sensu, l’exécution forcée n’est plus la sanction de principe, même si son domaine s’est de nouveau étoffé, avec la consécration de l’exigence de bonne foi pour que le débiteur puisse se prévaloir de » l’exception de disproportion manifeste57 », depuis la loi de ratification. Ceci va dans le sens d’une plus grande portée de l’exécution de principe. Peut-être faudrait-il en accroître encore davantage la portée pour la transaction afin d’en faire la sanction de principe de ce contrat à l’image de ce que préconisait le rapport du GIP publié en 2014 et écarter la nouvelle exception.
34De nouvelles sanctions sont créées : l’exception pour risque d’inexécution, la réduction du prix et le droit de rupture unilatérale par voie de simple notification sont consacrés. Ces nouvelles sanctions sont-elles adaptées à la transaction ? La montée en puissance des sanctions unilatérales pose la question de leur adéquation à la stabilité d’une convention de résolution définitive d’un litige, comme le faisait déjà ressortir la jurisprudence antérieure, qui rattachait à la qualification de l’acte en transaction l’impossibilité d’une résiliation unilatérale58. Plus largement les incertitudes qui planent autour de l’exception pour risques d’inexécution aux frontières encore mal définies sont-elles compatibles avec la stabilité attendue de la solution transactionnelle ?
35Les incertitudes qui entourent la sanction de réduction de prix, pourtant récemment réécrite, à l’occasion de la loi de ratification de l’ordonnance du 20 avril 2018, appellent les mêmes remarques. D’une part, la réduction du prix suppose une inexécution imparfaite, soit une inexécution partielle, et non totale, elle suppose alors que le contrat ainsi réduit conserve alors son utilité, de sorte qu’elle se concilie mal avec l’indivisibilité de la transaction59. L’inexécution, même partielle prive le contrat de la solution globale qu’il avait définie. D’autre part, la réduction est désormais selon les cas, judiciaire, si le prix est déjà payé, ou unilatérale, s’il ne l’est pas. La réduction judiciaire, parce qu’elle serait plus rare, et renverrait à un arbitrage du juge, pourrait être jugée plus compatible avec la stabilité attendue de ce contrat ; cependant elle autorise une modification par le juge des grands équilibres de la transaction. Relevons que, dans sa dernière version, l’intervention du juge n’est que subsidiaire, si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord, ce qui est plus conforme à la stabilité attendue de la transaction.
36Faut-il admettre une réduction unilatérale du prix ? D’un côté, comme toute sanction unilatérale par voie de notification, elle fragilise la stabilité de la transaction. D’un autre côté, la doctrine a pu douter de ce caractère unilatéral, compte tenu des termes employés dans la nouvelle rédaction, issue de la loi de ratification d’avril 2018, puisqu’elle nécessite une « acceptation » écrite du débiteur ? Est-ce un vrai accord qui est requis ? Ne s’analyserait-elle pas alors en une transaction sur la transaction initiale, le but étant d’éviter, par cette acceptation, toute contestation judiciaire ultérieure60 ? Au fond, là encore, la transposition de la sanction sous l’une ou l’autre de ses formes n’a rien d’évident, et le toilettage de ce texte par la loi de ratification a pu paraître décevant61. Si c’est une transaction sur l’exécution de l’acte transactionnel initial, nul n’était besoin d’y consacrer des dispositions particulières à l’art. 1223 réécrit. On le voit, la loi de ratification ne permet pas de lever tous les doutes quant à l’application, à ce contrat, de cette sanction dont on ne sait toujours pas si elle suppose une certaine gravité du manquement. En tous cas, elle est inadaptée à une inexécution totale.
37Des choix de politique juridique s’imposent pour la transaction. La réforme appelle la réforme : l’entreprise de qualification n’est pas achevée ! Si le législateur ne prend pas la main, la jurisprudence devra se faire l’auteur de la réforme, pour redonner à la transaction, contrat spécial à vocation extinctive, son véritable statut d’équivalent au jugement. Pour que si le processus de médiation ou de conciliation aboutit effectivement à un accord sur le fond, celui-ci ait la sécurité et la stabilité qui en sont attendues par les parties, et par l’ordre juridique en son entier, à l’heure où l’on promeut les modes alternatifs de règlement des litiges.
Notes de bas de page
1 Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, art. 3 Définitions a) « médiation », b) « médiateur ».
2 C. pr. civ., art. 1530.
3 Voir Art. 1564-15-CPC et Art. 1542 s et 1555 CPC.
4 Cf. Art. 1543 CPC.
5 Ch. Jarrosson, « La transaction comme modèle », in P. Ancel et M.-C. Rivier, dir., Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, VIIIe colloque du CERCRID, 11-12 déc. 1998, Études juridiques, Economica, 2001 p. 58.
6 Cass. civ. 2e, 2 février 2017, n° 16-13.521.
7 C. ass., art. 211-9 et 211-13 et 14.
8 Cass. civ. 2e, 16 nov. 2006, Bull. civ. II, n° 320, n° 05-18.631, RLDC 2007/35 suppl. n° 2419 p. 21, RCA 2006. Com. 372, et Repère 12, note Groute cassant CA d’Aix en Provence rendue le 14 avril 2004, D. 2004 p. 2059, GP 30 décembre 2004 n° 365 p. 5. « cette transaction ne peut être remise en cause à raison de l’absence de concessions réciproques ». – Cass. civ. 1re, 20 janvier 2010, n° 08-19627, RLDC n° 72 juin 2010 p. 16 n. C Boillot ; RTD Civ. 2010 p. 302 n. Hauser, RCA 2010 n° 75.
9 C. civ., art. 2044.
10 L. 18 nov. 2016, art. 75.
11 Tout accord négocié au nom du groupe est soumis à l’homologation du juge, qui vérifie s’il est conforme aux intérêts de ceux auxquels il a vocation à s’appliquer et lui donne force exécutoire. L. 18 nov. 2016, art. 73 et 76.
12 C. civ., art. 2044.
13 C. civ., art. 1565.
14 L. 18 nov. 2016, art. 66, 67 et 76.
15 L. 18 nov. 2016, art. 74. Avec là aussi une pluralité des modèles de médiation proposés – notamment une procédure de liquidation collective de préjudice – et une adaptation des modalités du règlement amiable en matière de santé, où la procédure de liquidation collective est exclue (CSP, art. L 1143-11) où les mécanismes de médiation sont adaptés pour intégrer une nécessaire expertise médicale et un encadrement du processus amiable (V. CSP, art. L. 1143-8 et C. ass., art. 11).
16 L. 18 nov. 2016, art. 73 et 76 loi J 21 et CSP, art. L. 1143-8 et 9, qui évoque les offres transactionnelles proposées dans ce cadre.
17 C. civ., art. 1111.
18 C. civ., art. 1164.
19 C. civ., art. 2062.
20 Cf. Supra Introduction.
21 C. civ., art. 2065.
22 C. pr. civ., art. 1546-1. Créé par le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, art. 26 : le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l’informent de la conclusion d’une convention de procédure participative.
23 C. civ., art. 2238.
24 C. pr. civ., art. 1546-2.
25 Décr. n° 2017-892. V. N. Fricero, « Chronique de Procédure civile », D. 2018, p. 692, qui explique qu’à l’occasion de la réforme des chantiers de la justice, il a été préconisé que le juge tienne une audience d’orientation du litige qui décide entre mise en état conventionnelle ou pas.
26 L’article 1555 cpc consacre le fait que l’une des issues possibles de la convention de procédure participative est la transaction, mais reconnait que les autres formes d’accord sont susceptibles d’homologation (1565 cpc).
27 Cf. C. proc. civ. ,art. 1564-8s.
28 C. pr. civ., art. 1565. V. pour l’homologation, C. pr. civ., art. 1556 et s. V. aussi N. Fricero op. cit., et T. Clay, « La mise en état conventionnelle et la césure du procès », JCP (G) 2018, suppl. au n° 13, p. 49.
29 C. pr. civ., art. 1558 et C. civ., art. 2066.
30 C. civ., art. 2066, al. 2.
31 C. pr. civ., art. 1559.
32 Au sens de l’art. 12 du C. proc. civ., ce qui suppose que les parties aient la libre disposition de leurs droits.
33 C. civ., art. 1356.
34 C. pr. civ., art. 1547 à 1554.
35 C. proc. civ., art. 1546-1 et 1546-2.Voir aussi C. proc. civ. art. 1556 et 1564- cpc, l’affaire est fixée à un bref délai (art. 1564-6 cpc.
36 C. pr. civ., art. 1564-1.
37 Des évolutions d’origine jurisprudentielle se sont produites – cela vaut aussi pour la transaction et notamment celle conclue en matière d’accidente de la circulation – et les cartes sont rabattues à l’occasion de la réforme. De plus, de nombreux contrats perçus jadis comme de « petits » contrats, en ce qu’ils étaient le plus souvent gratuits, sont devenus de « grands » contrats. C’est d’ailleurs sans doute le cas de la transaction. En outre, de nouveaux contrats très spéciaux ont proliféré. En dernier lieu, le droit commun des contrats sur lequel s’appuyaient les règles applicables aux contrats spéciaux, a fait l’objet d’une réforme profonde, opérée par l’ordonnance du 10 février 2016, laquelle répondait déjà à un objectif d’accessibilité́ et d’attractivité́ du droit français. Il est donc nécessaire d’adapter les règles applicables à ces derniers.
38 En définitive, le groupe a proposé des textes relatifs à̀ la vente, à l’échange, à la location, au contrat de prestation de service, aux contrats de représentation, au dépôt et au séquestre, et aux contrats aléatoires, lesquels constituent les principaux contrats spéciaux au sens classique du terme.
39 W. Dross et B. Mallet-Bricout, La. Transaction Propositions en vue de la réforme du Titre XV - Livre troisième du code civil « Des transactions », rapport commandé par la Mission de recherche Droit et justice, sous l’égide de l’Université de Lyon III, La documentation française 2014.
40 Le litige est une contestation, un différend susceptible d’être porté devant les tribunaux et se distingue en cela de la contestation, du conflit ou du différend qui ne sont pas nécessairement juridiques, et qui n’ouvrent pas alors une action en justice. Même dans le vocabulaire du Code de procédure civile, le terme de contestation renvoie parfois au terme de prétention parfois au terme de litige. V. Leiris, E. de et S. Lemoine, Le juge de l’exécution, juge du principal ?, 7e journées de procédure civile, éd. IRJS, 2017. Les articles 480, 481, 1484 et 1485 C. pr. civ. visent, à travers la référence à la contestation, le litige, mais dans d’autres cas le terme de contestation est plutôt synonyme de prétentions, voire de différend ou de recours, notamment aux articles 808, 809, 848, 849, 872 et 873.
41 C. Boillot, « La transaction ce contrat atypique », chap. 17, in Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations (dir. L. Andreu et M. Mignot), LGDJ Institut Universitaire Varenne Colloques et essais 2017, p. 425 à 458.
42 C. civ., art. art. 1132.
43 V. encore tout récemment, Cass. civ. 1re, 17 mars 2016, n° 14-27.168, D., 2016, p. 1231, note L. Mayer ; JCP (G) 2016, n° 20.585, note G. Dehaero ; et Cass. crim., 13 juin 2017, n° 16-83.545.
44 C. civ., art. 2052.
45 Cass. crim., 13 juin 2017, n° 16-83.545.
46 Cass. Ass. plén., 7 juillet 2006, n° 04-10.672.
47 C. pr. civ., art. 145.
48 Cass. civ. 1re, 28 mars 2018, n° 17-11.628, F-P+B, JurisData n° 2018-004677, proc. 2018 juin, comm. 177.
49 Cass. civ. 2e, 14 février 1974, Bull. civ. II, n° 67. V. cependant Cass. civ. 2e, 21 mars 1988, op. cit., qui se fonde sur l’article 2048 C. civ. Logiquement, on aurait pu tout aussi bien affirmer que cette indivisibilité reposait sur le caractère réciproque des concessions et donc sur le caractère synallagmatique de l’acte. Cette indivisibilité se traduit par le principe selon lequel, si le juge peut rescinder la transaction pour dol, il ne peut en modifier les termes (Cass. civ. 1re, 17 déc. 2002, Bull. civ. I, n° 309; RTD civ. 2003, p. 313); ou par le fait que les nullités partielles sont écartées.
50 Cass. soc. 23 mars 1950: Bull. Soc., n° 269, qui vise à la fois l’article 2044 et l’article 2052 du Code civil pour écarter la nullité partielle. Les articles 2055 et 2057 énoncent d’ailleurs que la transaction est entièrement nulle. Mais Civ. 2, 21 mars 1988: Bull., II, n° 74, rattache cette indivisibilité à l’article 2048 C. civ. Et pour l’indivisibilité au stade de l’exécution cf. Civ. 1, 17 octobre 1962: Bull., I, n° 429; et Soc., 16 mai 1952: Bull. Soc., 430; et Soc., 24 avril 1952: Bull., IV, n° 327; et Soc., 9 mai 1952: Bull., IV, n° 390.
51 V., entre autres, M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, Pichon, 1902, 2e éd., n° 2301; G. Baudry-Lacantinerie et A. Wahl, Traité théorique et pratique de droit civil, t. XXI, Larose et Tenin, 1907, 3e éd., n° 1280; P. Pont, op. cit. (n. 4), n° 643.
52 G. Baudry-Lacantinerie et A. Wahl, op. cit. (n° 86), n° 1280. D’ailleurs la réforme du Code civil québécois a introduit le principe d’indivisibilité de l’objet de la transaction dans un second alinéa de l’article 2631 : « elle est indivisible quant à son objet ». Cela a permis de respecter l’équilibre des concessions consenties par les deux parties. Cf. Y. Emerich et V. Pezzella, « La transaction en droit québécois », in W. Dross et B. Mallet-Bricourt (dir.), op. cit. (n. 8), p. 380.
53 Une solution récente semble suggérer d’ailleurs que les parties à la transaction puissent en décider autrement et consacrer une divisibilité des obligations qui en sont issues : les obligations issues de la transaction ne forment pas nécessairement un tout indivisible (Civ. 1, 3 juillet 2008, n° 07-17279).
54 P. Malaurie et L. Aynès, Contrats spéciaux, Defrénois, 2016, 8e éd., n° 1120 et 1101.
55 La loi de ratification de l’ordonnance de 2016 du 20 avril 2018 insère au code mon. et fin une Article L211-40-1 qui énonce que l’article 1195 du code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1 du présent code. Mais ne faudrait-il pas prévoir d’autres exclusions ?
56 Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018.
57 O. Deshayes, Y.-M. Laithier et T. Genicon, Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, JCP (G) n° 18, 30 Avril 2018, doctr. 529 n° 19.
58 Civ. 1, 3 février 2004, n° 01-16740.
59 En ce sens excluant la réduction de prix d’une obligation indivisible O. Deshayes, T Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Litec oct. 2016 p. 493.
60 V. en ce sens, M. Mekki, La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016, une réforme de la réforme D. 2018 p. 900 n° 33.
61 O. Deshayes, Y. M. Laithier et Th. Genicon, Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, JCP (G) n° 18, 30 Avril 2018, doctr. 529 n° 18.
Auteur
Maître de conférences HDR à l’Université Paris I Panthéon Sorbonne.
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Les sources complémentaires du droit d’auteur français
Le juge, l’Administration, les usages et le droit d’auteur
Xavier Près
2004
Compensation écologique
De l'expérience d'ITER à la recherche d'un modèle
Virginie Mercier et Stéphanie Brunengo-Basso (dir.)
2016
La mer Méditerranée
Changement climatique et ressources durables
Marie-Luce Demeester et Virginie Mercier (dir.)
2022