1Le coût de la justice peut se concevoir de façon étroite ou large. Dans sa conception étroite il se limite aux dépenses engagées par les parties et par la puissance publique afin de parvenir à un règlement des conflits. On pourra y ajouter le coût du temps nécessaire pour parvenir à un règlement. Le temps c’est de l’argent ! Une conception plus large du coût de la justice devra cependant compléter la réflexion pour prendre en compte la qualité du règlement. Permet-il d’apaiser les rancœurs ? Les « erreurs » et règlements inéquitables sont-ils nombreux ? Il est en effet facile d’imaginer une justice qui serait rapide et bon marché (expéditive) mais de piètre qualité¹.

2Ce coût est porté essentiellement par les justiciables et par les contribuables (les justiciables potentiels) à travers le budget que l’état consacre à la justice².

3Sans surprise, on constate que le coût de la justice varie grandement d’une juridiction nationale à une autre. Si l’on prend à titre d’exemple les différends commerciaux, la Banque Mondiale a évalué, par le biais d’experts juridiques locaux, la durée et le coût moyen des procès (ces derniers étant évalués en pourcentage des sommes disputées) et a pu noter des écarts allant de 290 jours et 12,7 % de la créance pour le pays le plus performant (la Corée du Sud) à 1285 jours et 163,2 % de la créance pour le moins performant (le Timor oriental). Le tableau 1 donne ces mêmes chiffres pour les pays de l’Union européenne ainsi que quelques autres pays de l’OCDE. En 2016, il fallait en moyenne 395 jours pour régler un différend commercial en France et le coût de la procédure représentait en moyenne 17,4 % de la créance.

4Aux yeux de nombreux experts, les modes amiables de résolution des différends que sont la médiation et l’arbitrage permettraient tout-à-la fois de réduire les coûts de la justice et de rendre cette justice plus « humaine » ; ce dernier point étant particulièrement souligné dans le cas de la médiation. Les institutions européennes comptent depuis fort longtemps parmi ceux qui partagent cette analyse⁴. Ces espoirs sont-ils fondés ? L’objet de cette communication est de donner quelques éléments de réponse en se centrant sur le cas de la France⁵. Pour cela nous procèderons en deux temps en commençant par tenter de décrire, à partir des quelques données chiffrées que nous avons pu rassembler, la place, le coût et le degré de succès de la médiation dans les ordres juridiques contemporains. Puis, nous passerons à une approche plus théorique dans le but d’identifier, au moyen des outils traditionnels de la microéconomie, les paramètres qui pèsent sur la décision des individus engagés dans un conflit ; cela dans la perspective d’accroître le recours à la médiation et d’abaisser ainsi le coût de la justice.

I. Mesurer l’importance de la médiation et son évolution

5Il convient de noter – et de déplorer – tout d’abord, la pauvreté des données sur la médiation ; un déficit que l’on peut expliquer probablement en partie par le caractère relativement récent du phénomène mais aussi sans doute par un « biais » commun à la plupart des chercheurs qui se sont jusque-là penchés sur ces questions, biais consistant à ne manifester que peu d’intérêt pour un recensement précis des cas, de leurs déroulements et de leurs conséquences⁶.

6Malgré la paucité des données, il nous semble possible d’affirmer sans grand risque d’erreur qu’en France, mais aussi dans la plupart des pays européens, le recours à la médiation demeure marginal. Le « Rapport sur le développement des modes amiables de règlement des différends », produit en 2015 par l’Inspection Générale des Services Judiciaires⁷ (ci-après « Le Rapport ») constate que si, depuis 20 ans, les MARD [modes amiables de résolution des différends] ont donné lieu à une abondante doctrine, leur développement effectif n’a pas été constaté, faute d’une demande forte des acteurs du procès judiciaire. Aujourd’hui, le recours aux MARD s’effectue essentiellement dans un cadre conventionnel et l’intervention du juge reste marginale.

7Nous allons ci-dessous détailler ce constat en reprenant les chiffres du Rapport et en les complétant avec d’autres chiffres tirés de sources différentes. Il convient cependant de rappeler que, ainsi que le souligne le Rapport, les différentes formes de médiation connaissent des fortunes très diverses. C’est la raison pour laquelle nous aborderons tout d’abord la médiation judiciaire, puis la médiation conventionnelle pour terminer avec une spécificité française, la conciliation.

A. La médiation judiciaire

8Le manque de succès de cette dernière est flagrant puisque la médiation judiciaire ne représente qu’une affaire sur mille dans les différends hors famille et à peine une sur cent dans les affaires familiales. Le Rapport précise (page 17) :

« Selon les statistiques du ministère de la justice, hors droit de la famille, devant les tribunaux de grande instance (TGI), 277 affaires ont fait l’objet d’un envoi en médiation par le juge en 2013, 203 en 2012 et 200 en 2011. Et, devant les Cours d’appel, le recours à la médiation n’est pas plus fréquent, 593 affaires ont été envoyées en médiation en 2013, 514 en 2012 et 277 en 2011 ».

9Ces chiffres sont repris dans la figure 1. La figure 2 présente les mêmes données mais cette fois-ci pour les affaires familiales.

10Si les performances mesurées en pourcentage des affaires passant par la médiation judiciaire sont médiocres, les performances évaluées par le biais du nombre de médiations réussies et de la durée de la procédure le sont tout autant. Pour les affaires civiles et commerciales, le Rapport précise que « Les données chiffrées sur les médiations tant civiles que commerciales ne permettent toutefois de connaître ni leur issue, ni leur durée. Nonobstant le caractère probablement incomplet des statistiques, les chiffres indiqués ci-dessus sont infimes rapportés au volume du contentieux civil général ». Quant à l’intervention d’un médiateur dans les affaires familiales elle ne conduit qu’à un taux de succès légèrement plus élevé (5 % d’accords alors que les affaires ne bénéficiant pas d’un médiateur débouchent sur un accord dans seulement 3 % des cas) mais au prix d’une procédure plus longue (9 mois de plus en moyenne).

11En ce qui concerne les économies que permettrait de réaliser le recours à la médiation judiciaire, aucune évaluation n’a pu être effectuée par les rapporteurs. Ces derniers expliquent (Rapport, pages 20-21) :

« En effet, les éléments disponibles à ce jour n’ont pas permis à la mission, dans les délais qui lui étaient impartis, d’engager une étude comparative sérieuse entre le coût d’une action en justice et le coût d’une médiation.

« Le coût du traitement des contentieux civils est estimé à 993 € devant les CA et 669 € devant les TGI. Ce montant moyen est calculé sur la base des dépenses de personnel, de fonctionnement et d’intervention. Il s’agit ainsi du coût moyen de traitement d’une affaire civile pour le ministère de la justice et non pour les parties elles-mêmes. Or, s’agissant de la médiation, seul a pu être estimé le coût pour les parties qui s’élève en moyenne, hors médiation familiale, entre 1500 et 2000 euros ».

12Nous verrons plus loin (section 1.4) que le département des droits des citoyens et des affaires constitutionnelles du parlement européen, sur la base d’une méthodologie différente et sans se limiter aux médiations judiciaires, a proposé une évaluation des gains que l’on peut attendre de la médiation en matière commerciale et civile.

B. La médiation conventionnelle

13Le contraste est frappant entre médiations judiciaires et conventionnelles, ces dernières rencontrant un succès remarqué et bénéficiant d’une dynamique positive incontestable.

14Afin d’éviter le recours à une solution juridictionnelle, les parties peuvent spontanément faire appel aux services d’un médiateur et les professions du droit ont très largement répondu à la demande : nous trouvons des médiateurs parmi les huissiers, les avocats, les notaires ou encore chez le défenseur des droits (aidé de 400 délégués bénévoles). 52 % des médiateurs sont avocats, magistrats ou notaires. Les médiateurs d’entreprise viennent compléter ce tableau.

15La diversité et le grand nombre des cas rendent toutefois difficile une évaluation précise du phénomène ; certains cas s’apparentant plus à un dépôt de plainte qu’à une réelle médiation. Quelques chiffres permettent néanmoins de comprendre qu’il ne s’agit plus d’un épiphénomène :

• Médiateur des ministères économiques et financiers : 2197 demandes en 2013 ;

• Médiateur inter-entreprises : 850 dossiers en 2013 ;

• Médiateur de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur : 11288 réclamations en 2013.

16Les taux de succès sont souvent significatifs, se situant le plus souvent au-delà des 70 % :

• Médiateur des ministères économiques et financiers : résultats favorables dans 63 % des cas traités ;

• Médiateur inter-entreprises : 80 % de succès ;

• Médiation par le défenseur des droits : 80 % d’issues favorables ;

• Médiation dans le secteur de l’assurance : 75 % des litiges sont résolus à l’amiable⁸.

17Ce succès de la médiation conventionnelle contribue-t-il à une réduction des coûts de la justice ? Une fois encore il est bien difficile de répondre à cette question avec précision. Il convient tout d’abord de noter à ce sujet que la médiation conventionnelle est tantôt payante, tantôt gratuite pour les parties. Qui plus est, la médiation conventionnelle n’est pas toujours une alternative au procès judiciaire puisqu’une portion non négligeable des différends qu’elle traite ne serait sans doute pas allée jusqu’au procès⁹.

18Le CMAP (Centre de Médiation et d’Arbitrage) – une association qui intervient dans les différends commerciaux – publie annuellement des statistiques sur les médiations conduites sous son égide. Les données pour 2016 sont les suivantes (sur la base des 350 dossiers ouverts en médiation au CMAP, entre le 1^er janvier 2016 et le 31 décembre 2016) :

19Les auteurs du rapport pour la CMAP relèvent encore que le coût moyen par partie s’est élevé à 2500 € en 2016 et que, selon leur appréciation, « le rapport coûts/bénéfices de la médiation est avantageux et confirme la croissance générale de plus de 15 % », en 2016. Parmi les cas traités, « plus de 70 % des médiations aboutissent à un accord entre les parties et ce taux s’élève à 82 % dans le cadre des médiations conventionnelles pour atteindre 97 % dans le cas de saisine conjointe ».

C. La conciliation

20Il s’agit tout d’abord de bien préciser le champ et la nature de la conciliation ; une procédure spécifique à la France. Le Rapport 2015 diligenté par l’Inspection Générale des Services Judiciaires rappelle que :

« L’existence d’un système de conciliation, tant conventionnelle que judiciaire, distinct du système de médiation, est spécifique au droit français. Elle résulte de son histoire : la conciliation des parties avait d’abord été confiée au juge, et rendue obligatoire devant le juge de paix. Cette tentative préalable a été abrogée, mais les principes généraux du droit impartissent toujours au juge une mission générale de conciliation qu’il peut déléguer. Ainsi, les conciliateurs peuvent intervenir pour régler des différends par délégation du juge, mais également en dehors de toute procédure judiciaire ».

21Les conciliateurs sont nommés par ordonnance du premier président de la cour d’appel et peuvent intervenir aussi bien dans un cadre conventionnel que judiciaire. 600 nouveaux conciliateurs de justice devaient être recrutés pour faire face à l’accroissement attendu depuis que la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle a instauré la conciliation obligatoire préalable pour les litiges du quotidien. Il y avait 2012 conciliateurs de justice en 2017¹⁰.

22Au moins jusqu’à ce que la loi de 2016 produise ses effets, l’essentiel des conciliations était d’origine conventionnelle et leur nombre total progresse à un rythme plutôt modéré pour atteindre, en 2016, 133 428 saisines directes. L’accroissement des saisines directes sur la période 2002-2016 a été de 18,26 %. Elle a été un peu plus forte pour les saisines par le juge. Les taux de succès ont oscillé entre 59,6 % (en 2003) et 54,1 % (en 2016). Ils sont en général légèrement meilleurs pour les conciliations conventionnelles que pour les conventions initiées par le juge¹¹.

Tableau 2 : évolution de l’activité des conciliateurs de justice entre 2001-2015

23Ce succès de la conciliation est habituellement attribué pour une large part à sa gratuité (la possibilité d’obtenir une homologation des accords compte également). Cette gratuité séduit non seulement les parties mais aussi le juge qui déclenche d’autant plus volontiers la conciliation que cela ne coûte rien aux parties. Cette gratuité est elle-même une conséquence de la non-rémunération des conciliateurs ; une absence de rémunération qui se traduit par une difficulté croissante à recruter des conciliateurs.

D. Les économies que l’on peut attendre de la médiation : une étude européenne

24Une volonté de promouvoir la qualité de la justice tout en en réduisant les coûts (en particulier dans les affaires transfrontalières mais pas uniquement) anime les institutions européennes (Conseil, Parlement, Commission) depuis de longues années. En 2010, à la demande de l’Union Européenne, un cabinet spécialisé (ADR Center)¹² a lancé une grande enquête s’appuyant sur une méthodologie semblable à celle de la Banque Mondiale pour tenter d’évaluer le coût de la non-médiation dans les affaires commerciales et civiles. Les figures et tableaux ci-dessous reprennent les résultats de cette enquête. Ces résultats doivent s’interpréter de la façon suivante : aujourd’hui, en France, la durée moyenne d’un procès sans médiation est de 336 jours (148+188) et son coût moyen de 20,5 milliers d’euros. En faisant l’hypothèse d’un passage systématique par la médiation avant le procès judiciaire et en supposant un taux de succès de 75 % dans la médiation, la durée moyenne pour la résolution d’un conflit tomberait à 148 jours et son coût moyen à 11 708 euros¹³.

Tableau 3 : Les coûts et délais des différentes procédures (données 2010)

II. Mieux comprendre les choix des acteurs de la médiation

25Certains n’ont pas hésité à parler d’un « paradoxe de la médiation »¹⁴. Le paradoxe serait le suivant : si la médiation produit, lorsqu’elle est utilisée, des résultats satisfaisants tant en termes de durée du conflit que de coût pour les parties et pour l’appareil judiciaire, pourquoi donc n’observons-nous pas un recours plus large à cette méthode de résolution des différends ? N’avons-nous pas là une attitude irrationnelle de la part des individus qui tournent le dos à la médiation ? Ces questions ouvrent un bien vaste domaine d’investigation que nous ne pourrions ici consciencieusement explorer faute de temps.

26En effet, une analyse fine de ce « paradoxe » nécessiterait que l’on distingue entre les différents types de conflits : conflits inter-entreprises, entre voisins, violences familiales, conflits entre employés et employeurs, etc. Les auteurs du Rapport notent d’ailleurs à ce sujet (page 25) :

« Certains types de différends sont particulièrement adaptés à la conciliation. Il est largement admis que la réussite du processus est favorisée lorsque sont réunies les conditions suivantes :

– les parties vont être amenées à poursuivre leurs relations ;
– le montant est faible ;
– les parties sont présentes à l’audience (caractère de l’immédiateté de la conciliation) ;
– le contentieux est sans représentation obligatoire.

Ces conditions se trouvent réunies le plus souvent dans les contentieux suivants : les relations de voisinage, celles nouées entre propriétaires et locataires et les affaires portant sur le droit de la consommation ».

27Cette analyse est confirmée par l’Enquête conciliateur du Ministère de la Justice.

28Sans doute faudrait-il aussi pour résoudre le « paradoxe » ne pas se limiter à l’analyse du comportement des parties mais regarder également avec attention les perceptions et incitations des médiateurs, des conciliateurs, des avocats et des juges. à titre d’illustration, il a été relevé que, bien que l’« on ne dispose pas d’une analyse fine des cas où le juge oriente les parties vers la médiation, il semblerait que l’encombrement des tribunaux participe largement à cette prise de décision » (Rapport, page 17) Si cela était avéré il faudrait comprendre pourquoi, dans les perceptions des juges, la médiation n’est qu’un pis-aller.

29à défaut d’offrir une analyse complète du recours à la médiation, nous pouvons cependant proposer ici une illustration des méthodes et des instruments sur lesquels une telle analyse peut être construite ; analyse qui permet d’avancer dans notre compréhension des enjeux de la médiation tels que les perçoivent les acteurs et, corollairement, de dégager des politiques allant dans le sens d’une réduction des coûts et d’une amélioration de la justice. Une abondante littérature, que l’on peut classer dans les travaux de l’analyse économique du droit, s’est développée depuis les années 1980 qui a permis d’identifier les principales « barrières » à la négociation¹⁵.

30L’idée clé autour de laquelle sont construites ces analyses est que les parties ont toujours la possibilité de négocier pour résoudre elles-mêmes le litige qui les oppose. Si elles arrivent au stade de la médiation, de l’arbitrage ou du procès c’est que la négociation n’a pas abouti (ou n’a même pas été tentée). Dès lors, le rôle du médiateur sera d’aider les parties à négocier et il lui faut pour cela comprendre les causes de l’échec des négociations volontaires.

A. Un modèle simple de négociation entre des parties rationnelles¹⁶

31Le contexte de la négociation entre un demandeur et un défenseur peut être formalisé ainsi :

• Le demandeur pense qu’il a une probabilité p_p d’obtenir x_p au procès ;

• Le défenseur pense qu’il a une probabilité p_d de perdre et de payer x_d au procès ;

• Les coûts du procès pour le demandeur sont de c_p ;

• Les coûts du procès pour le défenseur sont de c_d¹⁷.

32On peut alors démontrer que :

1. S’il n’y a pas désaccord sur les issues possibles du procès, c’est-à-dire, si p_d x_d = p_p x_p, alors il n’y a jamais procès ; la zone de négociation est dans ce cas déterminée par le coût global du procès c_p + c_d. En d’autres termes, si les parties partagent la même appréciation du contexte et anticipent la même décision du juge alors autant éviter un procès coûteux (c_p + c_d). Si par exemple le défenseur s’apprête à payer 1000 euros au terme d’un procès qui coûtera 200 euros à chacun, les parties devraient trouver un terrain d’entente pour ne pas avoir à payer ces 400 euros. Le défenseur ne paiera pas plus de 1200 volontairement et le demandeur exigera au moins 800 euros. L’accord devra donc se situer entre 800 euros et 1200 euros. Le partage exact de ces 400 euros dépendra des talents de négociateur de chacun.

2. Il n’y aura procès que si p_d x_d < p_p x_p et que ce désaccord sur l’issue probable du procès est supérieur à c_p + c_d. Si en effet le défenseur s’attend à payer 900 au procès alors que le demandeur anticipe de recevoir 1100 il sera difficile de trouver un accord. Mais si chacun doit payer 200 euros pour aller au procès alors le défenseur s’attend à payer 1100 (900 pour le demandeur + les coûts du procès) et le demandeur s’attend à recevoir, en net, 900 (1100 reçus du défenseur – les coûts du procès). Un accord amiable est alors possible.

33De ce modèle simple nous pouvons immédiatement tirer quelques remarques et corollaires :

1. Remarquons pour commencer que ce modèle suppose de façon implicite un désir des parties d’éviter le procès et une capacité à négocier. Pour utiliser le langage de l’économiste, il suppose des coûts de transaction nuls. Cela ne sera bien évidemment pas toujours le cas (pensons à un litige portant sur des violences familiales) et nous avons là un rôle important pour le médiateur : réduire les coûts de transaction entre les parties.

2. Notons également un corollaire quelque peu surprenant de ce résultat : si les politiques visant à abaisser les coûts de la négociation, de la médiation ou de la conciliation permettent d’éviter le procès, par contre une aide juridictionnelle qui abaisse les coûts du procès (c_p + c_d dans notre modèle) a pour effet d’accroître les chances de celui-ci. Nous avons donc là un conflit potentiel entre des politiques publiques visant à faciliter l’accès à la justice et des politiques publiques destinées à réduire le coût de la justice.

3. La négociation risque fort d’échouer si les parties ne partagent pas la même analyse quant à l’issue probable d’un procès (c’est-à-dire, si p_dx_d < p_px_p). On parlera alors d’optimisme relatif de la part des parties : le demandeur espère gagner plus que le défenseur espère payer. Forcément au moins l’un d’entre eux (peut-être les deux) se trompe et, une fois encore, nous pouvons ici identifier un rôle pour le médiateur qui éclairera les parties sur la réalité des choses.

4. Les parties posent le problème en termes de pertes et de gains. Or, nous sommes en général :

   1. averse au risque lorsqu’il s’agit de comparer des gains (je préfère 50 € à une loterie qui me donne 100 € ou rien avec une égale probabilité) ;

   2. amoureux du risque lorsqu’il s’agit de perte (je préfère tenter une loterie qui me condamne à payer 100 € ou rien avec égale probabilité plutôt que de donner 50 €).

   3. Pour cette raison les demandeurs, qui s’attendent à un gain et sont en conséquence plutôt averse au risque, préfèrent la conciliation alors que la défense, qui s’attend à une perte et est donc plutôt ouverte à la prise de risque, préfèrera « la loterie du procès ».

5. Notons enfin que ces divergences quant à l’issue du procès peuvent être imputable à une asymétrie d’information entre les parties : le demandeur peut avoir une idée plus juste du montant du litige et le défenseur peut avoir des informations privées sur sa réelle responsabilité dans l’objet du litige.

B. Le rôle clé de l’information et de son partage dans l’issue des négociations

34Le modèle présenté ci-dessus permet de mettre en valeur le rôle crucial que joue l’information – et le partage ou non-partage d’informations – pour résoudre un différend.

35Pour commencer par le plus évident, il est clair que les parties n’envisageront la médiation que si cette possibilité est présente à leur esprit et que la médiation est perçue comme étant moins onéreuse que le procès. Dans le cas contraire le « paradoxe » du non-recours à la médiation s’évapore. Or, les enquêtes réalisées pour le compte des institutions européennes tendent à montrer un certain degré d’ignorance de la part des cabinets d’avocats et des entreprises quant à l’intérêt de la négociation (Figure 7). De façon plus précise, le monde des affaires (et dans une moindre mesure les cabinets d’avocats) n’avait pas encore (en 2010) intégré totalement la possibilité d’une médiation pour résoudre leurs conflits commerciaux bien qu’ils y étaient a priori plutôt favorables. De l’avis des auteurs de ce rapport d’enquête (page 5) :

« La médiation, tout simplement, économise de l’argent et devrait être utilisée conformément à la nouvelle directive. […] À la lumière des données suivantes, les entreprises, en moyenne, ne sont pas conscientes des spécificités et avantages de l’utilisation des MARD et de la médiation pour résoudre les litiges commerciaux transfrontaliers. Il ne fait aucun doute que ce manque d’informations entrave la capacité des sociétés transnationales à régler leurs différends de manière opportune et rentable ».

36Par ailleurs, le modèle ci-dessus peut être utilisé pour analyser l’effet des asymétries informationnelles. Les parties se présentent en effet le plus souvent à la table des négociations (ou à la médiation) avec des informations privées importantes pour l’issue de la procédure. Dans quels cas vont-elles volontairement partager cette information et est-ce que cela sera favorable à un règlement du différend ? Et dans quel cas est-il bon de forcer les parties à dévoiler leurs informations privées ?

37Nous avons vu que les négociations échouent lorsque l’on est en présence d’un optimisme relatif. Il est par exemple fréquent que le défenseur connaisse moins bien que le demandeur l’étendue du différend (l’automobiliste qui a renversé un piéton connaît mal l’étendue des dégâts que sa conduite imprudente a causés) et s’il le sous-estime il sera difficile de trouver un règlement amiable, le défenseur préférant aller au procès plutôt que de verser une somme qui lui paraît déraisonnable. On comprend bien que dans un tel contexte le demandeur a tout intérêt à révéler l’étendue du tort car cette information joue en sa faveur et que cela accroît les chances de succès de la négociation (on corrige l’optimisme infondé du défenseur). Inversement, il faut s’attendre à ce que l’information ne soit pas partagée lorsque cette révélation viendrait corriger un pessimisme excessif de la part de l’autre partie. Par exemple, si le défenseur pense avoir causé un tort grave au demandeur alors que le tort n’est que bénin, le demandeur gardera son information sur la réalité du tort causé. En agissant de la sorte, le demandeur accroît une fois encore les chances de succès de la négociation mais cette fois-ci aux dépens du défenseur qui paiera plus que nécessaire pour redresser le tort.

38Lorsque l’on force le partage de l’information privée, ce que l’une des parties tenait jusque-là secret devient connaissance commune. Ce sera donc, a priori, une information susceptible de corriger un pessimisme excessif chez l’autre partie. En conséquence, forcer le partage d’informations aura pour effet de rendre l’une des parties plus exigeantes dans les négociations. Toutes choses égales par ailleurs, cela devrait donc réduire les chances d’un accord volontaire entre les parties. C’est peut-être la raison pour laquelle les médiations judiciaires ont des taux de réussite bien inférieur à celui des médiations conventionnelles.

39Mettant de côté les avantages informationnels dont la présence, nous venons de le voir, peut donner naissance à toutes sortes de stratégies, mentionnons pour terminer les effets de l’ignorance « authentique » des parties ou encore de leur incapacité à analyser correctement la situation dans laquelle elles se trouvent car cela aussi peut expliquer le non-recours à la médiation et, in fine, un coût plus élevé pour la justice. Face à cette ignorance et à ces biais cognitifs, un médiateur perçu par les parties comme étant compétent et indépendant peut faire en sorte que les perceptions des parties convergent ce qui, comme nous l’avons noté plus haut, accroît les chances d’une résolution amiable. Un auteur¹⁸ explique que les parties peuvent utiliser une « analyse économique » pour prendre une décision rationnelle dans un contexte conflictuel et il suggère que le médiateur (sur la base d’une bonne connaissance des règles en vigueur) peut les aider à conduire une analyse économique exacte, permettant de la sorte aux individus de sortir de leurs « biais de perception ». Il écrit :

« L’analyse économique fournit une base pour des négociations productives tournées vers l’avenir, qui peuvent être facilitées par un médiateur. Combinée avec d’autres outils d’évaluation utilisés dans le milieu des affaires, elle peut aider les parties à prendre les meilleures décisions possibles quant à la façon de résoudre les litiges avec des informations imparfaites ».

40Prenons le cas des parties qui se trouvent au stade des négociations. Leur stratégie va dépendre de ce qu’elles envisagent pour la suite de la procédure. Si la négociation n’aboutit pas chacune a la possibilité de porter plainte, puis éventuellement d’accepter une médiation qui, si elle n’aboutit pas, pourra se terminer en procès, voire en appel.

41Plus l’information des parties sera pauvre, plus les divergences de perception (et donc le phénomène de l’optimisme relatif) risquent de se manifester, barrant ainsi le chemin d’une résolution amiable du conflit. Le médiateur pourra, par le simple fait d’informer les parties (par exemple sur les procédures judiciaires ou encore le mode de calcul des coûts administratifs de la justice), préparer un terrain favorable à la négociation. Il pourra également guider les parties dans le calcul économique directe. Il est en effet un biais cognitif, bien connu des psychologues et des économistes accoutumés à l’économie expérimentale, qui consiste à surévaluer les chances d’un succès dans une procédure à plusieurs étapes. Ainsi, si l’on a 80 % de chance de franchir victorieusement trois difficultés successives et indépendantes, on pense, à tort, que l’on a 80 % de chances de sortir victorieux des trois étapes alors que nos chances réelles sont à peine supérieures à 50 %. Une fois encore, un médiateur bien formé peut faciliter la résolution amiable du différend en accompagnant les individus dans leurs analyses de la situation.

Conclusion

42Les données que nous avons pu rassembler sur les recours aux différentes formes de médiation (y compris la conciliation) montrent que ces modes de résolution des différends sont en progression, même si l’on peut déplorer que cette progression soit encore lente. On pourrait le déplorer car, par ailleurs, le recours à la médiation semble être dans l’intérêt des parties (plus rapide et moins onéreux) et de la puissance publique (des économies pour le budget de la justice). Una analyse plus théorique nous a également permis d’identifier les différentes barrières qui empêchent parfois les parties de conclure une négociation ainsi que les chemins que peut emprunter le médiateur pour aider les parties à surmonter ces obstacles.

43Sans remettre en question ces conclusions assez largement partagées, il est utile cependant de mettre en garde sur la méthode et les politiques qui seront mises en œuvre afin de faciliter la médiation. Un point sur lequel nous n’avons en effet pas insisté suffisamment jusqu’ici, mais qui mérite sans doute d’être relevé, est que la solution amiable a aussi l’avantage – certains diraient même, a avant tout l’avantage – d’apaiser les individus impliqués dans le différend. C’est la raison pour laquelle il est important que la médiation garde son autonomie (on n’est pas encore dans le procès et on évite le procès !). à faire de la médiation un simple moyen de réduire le coût de la justice et en l’institutionnalisant on pourrait courir le risque de lui ôter sa force, sa raison d’être première.