1Depuis les années 70, l’Union européenne se livre à une intense production de mesures favorables au développement des procédures de règlement extrajudiciaire des litiges. Cette action prioritaire de l’Union européenne a pour origine la protection des intérêts des consommateurs. À partir de l’adoption de l’Acte unique européen révisant le traité CEE, entré en vigueur en 1987, le développement du marché intérieur est corrélé à un niveau élevé de protection des consommateurs¹. Le traité sur l’Union européenne, entré en vigueur en 1993², fait pour la première fois de la protection des consommateurs un domaine à part entière de la politique de l’Union européenne³. Jusqu’à l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam en 1999, l’Union européenne se focalise uniquement sur les litiges de consommation⁴. Après cette date, la Commission commence à s’intéresser aux modes alternatifs de règlement des conflits de manière globale, ce qui la conduit à présenter le livre vert du 19 avril 2002 sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial⁵, débouchant sur la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale⁶, transposée en France par l’ordonnance du 16 novembre 2011⁷.

2Aussi la genèse de la directive 2013/11/UE du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (RELC)⁸, transposée par l’ordonnance du 20 août 2015⁹ ayant créé la médiation de la consommation, se trouve-t-elle principalement dans le livre vert de la Commission du 16 novembre 1993 sur l’accès des consommateurs à la justice¹⁰.

Ce livre vert porte sur les problèmes rencontrés par les consommateurs dans la mise en œuvre de leurs droits et leur dimension communautaire. L’objectif des travaux de la Commission est d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur. Or, au sein de cet espace « sans frontières »¹¹, les frontières judiciaires continuent d’exister. L’application du droit européen repose donc sur une pluralité de juridictions et de procédures nationales. C’est pourquoi, depuis les années 80, la Commission procède à l’analyse des difficultés d’application de ces procédures dans le cas des litiges transfrontaliers afin d’évaluer les « barrières » susceptibles d’entraver l’accès des consommateurs à la justice. En effet, ces entraves peuvent dissuader les consommateurs à faire valoir leurs droits et, ainsi, constituer un frein au libre marché. Parmi les procédures existantes, le succès dans la plupart des États membres de procédures extrajudiciaires dédiées aux litiges de consommation, créées à l’initiative des autorités publiques ou des opérateurs économiques pour remédier aux difficultés liées aux procédures judiciaires (coût, longueur, complexité), retient particulièrement l’attention de la Commission.

Voilà pourquoi, parmi les orientations esquissées dans le livre vert de 1993, figure la promotion de Codes de conduite au niveau communautaire dans le but d’améliorer le fonctionnement et la transparence des systèmes nationaux de « ombudsman » (médiateur) chargés du traitement des litiges de consommation. C’est dans ce cadre qu’il convient de replacer la première recommandation de la Commission du 30 mars 1998 qui vise les seules procédures « qui mènent à un règlement du litige par l’intervention active d’une tierce personne qui propose ou impose une solution », autrement dit des systèmes de « ombudsman » ou d’arbitrage¹². Ces organes extrajudiciaires peuvent être apparentés à l’amiable compositeur car ils disposent d’un pouvoir de décision en droit et en équité¹³. Comme certains organes ne sont pas couverts par la recommandation de 1998¹⁴, notamment les systèmes électroniques de règlement des litiges, une deuxième recommandation du 4 avril 2001 vise « toute autre procédure menée par une tierce personne qui facilite la résolution d’un litige de consommation en rapprochant les parties pour les convaincre de trouver une solution d’un commun accord, par exemple en proposant de manière informelle des possibilités de règlement »¹⁵. à ce stade, il existe deux corps d’organes extrajudiciaires de règlement des différends auxquels s’appliquent des critères qualitatifs de base différents¹⁶.

3La directive RELC transforme les recommandations de 1998 et de 2001 en un instrument juridique contraignant et, ainsi, parachève la construction d’un droit européen des systèmes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation¹⁷. Comme la directive RELC prend appui sur les systèmes nationaux existants qui sont très disparates dans l’Union (compte tenu des différentes cultures) ainsi qu’à l’intérieur d’un même état membre, elle désigne des procédures sans les dénommer. Elle regroupe ainsi sous le terme générique de « REL » toute entité qui, de
manière durable, offre une résolution des litiges au moyen d’une procédure de REL, qu’elle rapproche les parties dans le but de faciliter une solution amiable, propose une solution ou impose une solution, avec la possibilité de combiner les procédures entre elles.

Le considérant 19 précise que la directive RELC « a vocation à s’appliquer de manière horizontale à tous les types de procédure de REL, y compris aux procédures de REL relevant de la directive 2008/52/CE » du 21 mai 2008 sur la médiation. Si la directive de 2008 s’applique aux litiges de consommation, elle vise uniquement les organes extrajudiciaires couverts par la recommandation de 2001¹⁸.

4On peut considérer que pour l’Union européenne, il existe deux corps d’organes extrajudiciaires de règlement des différends. Si la directive de 2013 s’applique aux deux corps d’organes extrajudiciaires, celle de 2008 n’en vise qu’un. Les systèmes de « ombudsman » dans lesquels le tiers émet un avis formel (en droit et en équité) quant à la solution du litige sont exclus du champ d’application de la directive de 2008¹⁹. Voilà pourquoi les qualités requises de la médiation (impartialité, compétence, efficacité) par la directive de 2008 n’engagent pas les médiateurs sur le fond des litiges : ils ne prennent pas position quant au fond du litige. Aussi la plupart des pratiques se réclamant de la médiation dans le domaine de la consommation sont-elles exclues du champ d’application de la directive de 2008.

5Cependant, le gouvernement français s’est appuyé sur les dispositifs de médiation qui existent déjà dans le domaine de la consommation. En désignant l’« entité de REL » par le terme générique de « médiateur de la consommation », l’ordonnance du 20 août 2015 qui transpose la directive RELC fait de la médiation des litiges de consommation une branche de la médiation civile. D’autres États membres par contre, tels que la Belgique, le Portugal, le Royaume-Uni et l’Italie, ont maintenu l’appellation d’« entité de REL » de la directive de 2013 pour couvrir différents organismes ADR (conciliation, médiation, ombudsman, arbitrage, complaints board, etc.)²⁰.

6Cette vision franco-française de la médiation conduit à placer la médiation de la consommation dans le champ d’application des deux directives de 2008 et de 2013, alors que la directive de 2008 n’aurait dû s’appliquer qu’aux processus qui sont stricto sensu une médiation. C’est d’ailleurs la position de l’Allemagne qui choisit pour nommer l’« entité de REL » le terme générique « Schlichtungsstelle » (entité de conciliation) et déclare la loi de la médiation applicable lorsque le processus est stricto sensu une médiation²¹.

7Il convient de revenir sur la genèse de la médiation des litiges de consommation (I) pour essayer de comprendre pourquoi c’est la directive de 2013, et non la directive de 2008, qui a donné au gouvernement l’occasion de structurer la médiation dans le champ spécifique des litiges de consommation (II).

I. Genèse de la médiation des litiges de consommation

8Il convient de replacer les directives de 2008 et de 2013 dans leur contexte (A) pour comprendre que ce sont les choix effectués par la France dans la transposition de la directive de 2008 qui l’ont autorisée à ramasser les procédures de REL sous le même concept générique de « médiation de la consommation » et à structurer dans le cadre de la transposition de la directive de 2013 la médiation dans le seul champ de la consommation (B).

A. Contextualisation des directives européennes des 21 mai 2008 et 21 mai 2013

9La directive de 2013 reprend l’essentiel des principes édictés par la Commission dans ses recommandations du 30 mars 1998 et du 4 avril 2001. Et la directive de 2008 encourage tout médiateur entrant dans le champ d’application de la recommandation du 4 avril 2001 à en respecter les principes. Cette application cumulative de la directive de 2008 et de la recommandation de 2001 est rendue possible par une convergence des définitions respectives de la médiation et de l’organe extrajudiciaire chargé de la résolution consensuelle des litiges de consommation (rôle de « facilitateur » du tiers), d’une part, et un alignement des qualités de la médiation (efficacité, compétence et impartialité)²² sur les principes de la recommandation de 2001 (impartialité, transparence, efficacité, équité), d’autre part. En dépit d’une définition européenne de la médiation visant le seul tiers « facilitateur » ou « accoucheur » (à savoir un tiers qui amène les parties à trouver elles-mêmes une solution à leur litige sans rien proposer)²³, la directive de 2008 couvre, dans le domaine de la consommation, les systèmes de médiation stricto sensu et de conciliation puisque le tiers peut proposer de manière informelle une solution (ce qui distingue le conciliateur de l’ombudsman)²⁴.

10Or la directive de 2013 fusionne les principes de la recommandation de 2001 avec ceux de la recommandation de 1998 pour créer un socle de règles communes applicables à tous les organes de REL. Les finalités assignées à l’organe de REL entrent en contradiction avec la médiation qui est conçue dans la directive de 2008 comme un « espace de liberté ». Toutefois, malgré les points de divergence entre la directive de 2013 et la directive de 2008 que nous nous proposons d’approfondir (1), il existe des points d’intersection. Ceux-ci ont rendu possible une application cumulative des directives de 2008 et de 2013 dans le domaine de la consommation en France (2).

1. Points de divergence

11Si l’on confronte les directives de 2008 et de 2013, l’on constate que les textes divergent essentiellement sur deux points.

• But :

12Si les directives de 2008 et de 2013 partagent un même but, faciliter l’accès à la justice, la notion d’accès à la justice n’y revêt pas le même sens.

Il convient de replacer la directive de 2013 dans le contexte du livre vert de 1993. Dans le livre vert de 1993, l’accès à la justice renvoie au problème du « décalage entre droit et réalité »²⁵, de sorte qu’il n’y a pas d’accès à la justice lorsqu’il n’existe pas de procédure, ou du moins de procédure « accessible » qui permette de rendre justice au citoyen européen dont les droits reconnus par l’ordre juridique sont lésés. Si l’accès à la justice nationale est entravé, c’est l’effectivité de l’ordre juridique communautaire qui est en cause. Le règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, en permettant au consommateur de faire valoir ses droits, garantit un accès simple et efficace à la justice. Le REL est donc présenté par la Commission comme « une solution de rechange rapide et bon marché pour les consommateurs et les entreprises désireux de régler un litige »²⁶. C’est bien dans ce but-là que l’ordonnance du 20 août 2015 transpose la directive de 2013 puisque la médiation des litiges de consommation est présentée par M^me Martine Pinville, secrétaire d’état chargée de la consommation, comme un dispositif complémentaire à l’action de groupe introduite dans le droit français par la loi Hamon du 17 mars 2014 pour garantir aux consommateurs une réparation effective des préjudices de masse²⁷.

La directive de 2008 s’inscrit plutôt dans la continuité des actions engagées à partir du Conseil européen réuni à Tampere les 15 et 16 octobre 1999 qui invite les états membres à créer des procédures de substitution extrajudiciaires et doit être replacée dans le contexte du livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits de 2002²⁸. Cette directive intègre le recours à la médiation dans l’objectif de l’Union européenne de garantir un meilleur accès à la justice en présentant ses gains individuels par rapport au système judiciaire : processus adapté aux besoins des parties, respect volontaire des accords, préservation d’une relation amiable et durable entre parties²⁹. C’est dire que la médiation assure un meilleur accès à la justice lorsque l’accord de médiation fait sens pour et entre les parties. Il ne s’agit pas de rendre justice comme dans le cadre de la directive de 2013 mais de faire justice autrement.

13Cette conception différente de l’accès à la justice rejaillit sur la fonction des modes de résolution extrajudiciaire des litiges.

Parce que les procédures de REL apportent une solution de remplacement aux procédures judiciaires existantes, elles sont construites dans une logique de justice alternative, voire substitutive, nécessaire pour régler les litiges de consommation à la place du système judiciaire. De là, la procédure de REL est réglementée sur le modèle de la procédure juridictionnelle et l’organe de REL entretient un rapport plutôt vertical avec les parties à l’instar du juge ou de l’arbitre.

En revanche, le recours à la médiation est envisagé dans une logique de complémentarité du système déjà existant, de sorte que la médiation est amenée à se développer à côté de la conciliation déjà présente dans les systèmes juridiques des pays de droit civil³⁰ ou encore de la justice traditionnelle. Le médiateur entretient un rapport horizontal avec les parties puisque l’article 3 a) de la directive de 2008 indique que ce sont les parties au litige qui « tentent par elles-mêmes » de parvenir à un accord « avec l’aide d’un médiateur »³¹. La médiation complète donc un système qui n’est pas parfait et repose sur un choix rationnel des parties en fonction des gains individuels qu’elle apporte. Pour que les parties soient en mesure de faire ce choix, il faut que l’intérêt de recourir à la médiation soit connu et que le contexte juridique les y encourage. Voilà pourquoi la directive de 2008 est dans une démarche de promotion de la médiation et incite les systèmes juridiques nationaux à promouvoir la médiation pour que les parties puissent opter plus facilement pour ce mécanisme.

• Objet :

14En matière de médiation, l’Union européenne ne légifère que sur ce qui ne peut pas être traité correctement par le seul marché. La base juridique de la directive de 2008 étant les articles 61 et 67 du Traité CE, la Communauté ne peut prendre que des mesures relevant du domaine de la coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontière. Aussi la directive de 2008 ne comporte-t-elle de dispositions contraignantes à transposer que sur les aspects essentiels de la procédure civile pour garantir une « articulation satisfaisante »³² entre la médiation et la procédure judiciaire ou arbitrale : définitions (litiges transfrontaliers, médiation, médiateur), recours à la médiation par la juridiction, confidentialité de la médiation, possibilité de rendre exécutoire un accord issu de la médiation, effet de la médiation sur les délais de prescription. Il s’agit d’établir un cadre juridique prévisible destiné à favoriser un recours accru à la médiation³³. Les autres dispositions de la directive, à savoir celles relatives à la qualité de la médiation et l’information du public, sont facultatives. Or l’article 4 relatif à la qualité de la médiation comporte trois types d’action : l’encouragement à l’élaboration de codes volontaires de bonne conduite et à l’adhésion à ces codes, l’encouragement d’autres mécanismes efficaces de contrôle de la qualité de la médiation, la promotion de la formation initiale et continue des médiateurs.

Il en résulte que la directive de 2008 n’encadre pas en tant que tel le processus de médiation mais seulement l’interaction entre la médiation et une procédure judiciaire ou arbitrale ultérieure. Illustration en est fournie par son article 7 : la confidentialité de la médiation n’est prévue qu’à l’égard des juridictions ou des arbitres, laissant aux États membres la liberté d’appliquer des mesures plus strictes. L’article 7 n’oblige pas le médiateur et les parties à respecter eux-mêmes la confidentialité de la médiation³⁴.

L’Union européenne conçoit la médiation comme une prestation de services dont la régulation relève du marché national. La médiation transposée en Europe est une médiation basée sur les intérêts en jeu (« interest-based médiation ») qui s’est développée aux états-Unis au cours des années 60 dans un contexte issu de la common law et du respect d’un esprit pragmatique³⁵. De là, la directive de 2008 encourage l’autorégulation de la médiation par le biais de codes de bonne conduite³⁶, ce qui s’oppose à une professionnalisation de la médiation. La médiation n’est pas réservée à certains puisque tout tiers peut proposer ce service quelle que soit la profession exercée³⁷. C’est une fonction et non un métier. C’est que la directive de 2008 est adossée à la directive Services de 2006³⁸, ce qui postule le respect des règles de la concurrence et le libre choix du médiateur. Rien dans la directive de 2008 ne permet donc de définir le statut du médiateur civil, encore moins les principes à la base du processus de médiation. Les notions de compétence, impartialité et efficacité qui définissent la qualité de la médiation n’y sont point renseignées, sauf dans le domaine des litiges de consommation par renvoi à la recommandation de 2001 que les médiateurs sont encouragés à respecter. D’ailleurs, la Commission, dans son rapport du 26 août 2016 sur l’application de la directive de 2008³⁹, conclut qu’il n’y a pas lieu, à ce stade, de réviser la directive mais que les États membres peuvent mieux faire quant à la promotion et l’encouragement au recours à la médiation.

La médiation que promeut la directive de 2008 comme bonne pratique, quelle qu’en soit la dénomination nationale, nécessite une collaboration étroite des parties afin d’organiser le processus et parvenir à un accord. Elle repose donc sur la liberté, l’autonomie, la responsabilisation des parties et postule une égalité formelle entre les parties⁴⁰.

1515. Fondée sur l’article 114 du TFUE, la directive de 2013 a pour objet principal le fonctionnement du marché intérieur et, de ce fait, s’applique aux litiges nationaux et transfrontaliers. Pour renforcer la confiance des consommateurs dans le marché intérieur, la directive leur garantit un accès facilité à des procédures de REL destinées à se substituer aux procédures judiciaires internes, jugées inadaptées aux litiges de consommation, sans les exclure pour autant. Ces procédures ne peuvent donc être introduites que par un consommateur contre un professionnel. L’Union européenne a en effet pour modèle le consommateur qui passe des contrats de consommation de faible valeur et qui se trouve démuni face au professionnel lorsque la perte qu’il subit ne justifie pas l’engagement d’une procédure judiciaire longue et coûteuse⁴¹. Pour gagner la confiance des consommateurs dans le règlement extrajudiciaire, l’Union européenne établit les critères de qualité de base que doivent remplir les entités et les procédures de REL pour obtenir le label européen de conformité (la directive est d’harmonisation minimale). C’est là une condition préalable à leur mise en réseau prévue par le règlement européen du 21 mai 2013 qui crée une plate-forme européenne de règlement en ligne des litiges issus des achats en ligne tant nationaux que transfrontaliers⁴².

La directive de 2013 énonce dix principes fondamentaux : compétence, indépendance, impartialité, transparence, efficacité, équité, contradictoire, représentation, liberté, légalité. Ces principes fondamentaux, qui sont proches de ce que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme impose aux procédures juridictionnelles⁴³, consistent bien à transposer aux organes extrajudiciaires, qualifiés de « nouveaux juges » par le livre vert de 1993, « les garanties […] reconnues à la magistrature »⁴⁴. L’asymétrie caractérise les litiges de consommation. La procédure de REL est donc conçue au soutien de la partie faible qu’est le consommateur en ce que ces principes doivent permettre de rétablir l’égalité des parties dans la procédure.

La directive de 2013 impose à l’état membre de mettre en place une autorité de désignation et de contrôle des entités de REL⁴⁵ qui est en France la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC)⁴⁶. La procédure de REL est donc réservée à certains qui peuvent en faire leur métier. Malgré l’hétérogénéité des prestataires de REL et des méthodes de résolution couvertes, la procédure de REL, ainsi encadrée, est essentiellement basée sur le droit. L’objectif de protection des consommateurs impose en effet une orientation du règlement des litiges sur le droit et pas sur les intérêts en jeu⁴⁷. D’ailleurs les personnes physiques chargées du REL doivent « posséder les connaissances et les aptitudes nécessaires dans le domaine du règlement extrajudiciaire ou judiciaire des litiges de consommation, ainsi que d’une compréhension générale du droit »⁴⁸. La réalisation et la protection des droits des consommateurs entraînent une « juridicisation » et une « procéduralisation » du REL.

16Ce n’est point là l’esprit de la directive de 2008. La médiation y est conçue comme une méthode de résolution basée sur les intérêts en jeu puisque les parties, mises sur un pied d’égalité, trouvent elles-mêmes une solution à leur litige avec l’aide d’un médiateur qui ne prend pas position quant au fond du litige. Le critère de compétence de la directive de 2008 renvoie donc à la formation et à l’expérience de médiateur. C’est dire que le médiateur au sens de la directive de 2008 peut être un profane du droit, hors du domaine de la consommation où s’applique désormais la directive de 2013. La médiation que promeut la directive de 2008 n’est donc pas adaptée aux litiges entre inégaux dans le domaine de la consommation⁴⁹.

2. Points d’intersection

17La directive RELC de 2013 couvre les procédures dans lesquelles l’entité de REL rapproche les parties dans le but de faciliter une solution amiable, anciennement visées par la recommandation de 2001 à laquelle la directive de 2008 renvoie dans le domaine de la consommation. Comme la directive RELC prime sur tout autre acte juridique de l’Union, elle s’applique aux procédures de REL relevant de la directive de 2008, autrement dit aux systèmes de médiation au sens de la directive de 2008.

Il ne peut pas y avoir de conflit entre les deux textes puisque, d’une part, la directive de 2008 ne règlemente pas la médiation, et, d’autre part, la directive de 2013 ne porte pas sur l’interaction entre la médiation et la procédure judiciaire, la procédure de REL se déroulant entièrement en amont de la saisine du juge. Comme la procédure de REL est conçue comme une vraie alternative au recours à la justice, on imagine mal le consommateur, dont les réclamations sont satisfaites, saisir le juge pour rendre exécutoire l’accord. Le contrôle de la légalité de l’accord de médiation préconisé par la directive de 2008 au stade de l’obtention du titre exécutoire⁵⁰, est garanti dans la directive de 2013 par les principes de transparence et d’équité qui gouvernent la procédure de REL. En effet, en vertu de ces principes, l’entité de REL indique les règles qui fondent le règlement du litige, les conséquences juridiques de la solution et si elle propose une solution, la différence avec la décision d’un tribunal appliquant les dispositions légales⁵¹. Le consommateur sait à quoi il s’engage et à quoi il renonce.

18Cependant, la directive de 2013 ne se limite pas aux principes de la recommandation de 2001 et y ajoute ceux de la recommandation de 1998, notamment les principes d’indépendance, de compétence, du contradictoire et de légalité. L’application de ces principes change le visage de la médiation dans le domaine de la consommation. La médiation est intégrée dans une logique de substitution à l’intervention de la justice. La médiation n’est plus un « espace de liberté » et se trouve étroitement encadrée par des principes processuels. Le médiateur est perçu comme un spécialiste puisqu’il doit avoir des compétences juridiques, en particulier en droit de la consommation. La médiation n’est perçue que dans sa fonction curative de règlement des litiges. Et comme le médiateur peut proposer une solution, les parties peuvent s’en remettre à l’avis du médiateur⁵². Le médiateur, d’accoucheur, devient aviseur dans le domaine de la consommation.

19Il convient néanmoins de relativiser le propos. La directive de 2013 consolide en effet le « changement d’orientation dans les finalités assignées »⁵³ à l’organe extrajudiciaire opéré par la recommandation de 2001. Le principe de légalité suivant lequel le consommateur ne peut pas être privé de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l’État de sa résidence habituelle, appliqué dans la recommandation de 1998 aux organes qui proposent ou imposent une solution, ne l’est plus dans la directive de 2013 qu’aux organes qui imposent une solution. L’application du principe de légalité est donc restreinte aux procédures d’arbitrage. C’est dire que les organes de REL sont moins en charge d’assurer le respect des droits du consommateur que de rassurer le consommateur en lui garantissant l’accès à une procédure pour faire valoir ses droits.

Le vocabulaire change : toutes les procédures sont désormais couvertes par le terme de « solution » alors que celles relevant de la recommandation de 1998 l’étaient par le terme de « décision ». En dehors de l’arbitrage, les procédures de REL visent avant tout des solutions consensuelles au conflit, sans nécessaire application des dispositions légales. Le consommateur peut être privé du niveau de protection que lui assure la loi applicable dès lors qu’il en est informé : « Dans les procédures de REL qui visent à régler un litige en proposant une solution, les États membres veillent à ce que : […] les parties, avant d’accepter ou de suivre la solution proposée, soient informées : […] que la solution proposée pourrait être différente de la décision d’un tribunal appliquant les dispositions légales […]. »⁵⁴. Ce phénomène de « consensualisation » des décisions peut être vu comme une imprégnation des procédures de REL par l’esprit de la médiation. Cette évolution de la médiation dans le domaine de la consommation a été préparée en France par la transposition de la directive du 21 mai 2008.

B. Incidences de la transposition de la directive du 21 mai 2008 sur la médiation civile

20Le Conseil d’État, dans son rapport remis le 29 juillet 2010 au Premier ministre dans le cadre des travaux préparatoires à la transposition de la directive de 2008, déclare que moins de 10 % des processus recensés sont des médiations au sens de la directive de 2008 selon les critères qu’elle pose, à savoir la liberté d’adhésion à la médiation et de choix du médiateur, la qualité de tiers extérieur aux parties (indépendance) et le rôle de « facilitateur » du médiateur⁵⁵. Le Conseil d’État exclut donc du champ d’application de la directive de 2008 la plupart des pratiques se réclamant de la médiation dans le domaine de la consommation, en particulier les médiations intégrées au sein des entreprises et les médiations sectorielles. Mais comme le Conseil d’État n’a pas pu dans le délai qui lui était imparti établir la liste des médiations concernées par la directive de 2008, le gouvernement français a fait le choix d’inclure dans la transposition de la directive de 2008 tous les systèmes de médiation existants et, en particulier, les médiateurs sectoriels et d’entreprise qui agissent plutôt comme des « ombudsmen »⁵⁶. Le gouvernement français a souhaité donner une portée large à la directive de 2008 en étendant les règles issues de sa transposition aux médiations intervenant dans les litiges internes. Ce choix a été possible car la directive de 2008 n’exige pas formellement l’indépendance et la neutralité du médiateur.

21Aussi l’ordonnance de transposition du 16 novembre 2011 de la directive de 2008⁵⁷ a-t-elle altéré la définition européenne de façon à y englober les médiateurs de type « ombudsman » afin de couvrir le domaine de la consommation (1). Pour autant, comme le gouvernement français n’a pas souhaité structurer la médiation civile, la transposition de la directive de 2008 n’a pas été l’occasion de définir un cadre juridique de la médiation en matière de consommation (2).

1. Altération de la définition européenne de la médiation et élargissement du concept de médiation

22Lors de l’adoption de la directive de 2008, la France a déjà avec la loi du 8 février 1995⁵⁸ un cadre procédural de la médiation judiciaire. L’article 131-1 du Code de procédure civile, issu du décret du 22 juillet 1996⁵⁹, définit la mission du médiateur judiciaire en ces termes : « entendre les parties » et « confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». Cette définition est tout à fait en résonance avec l’article 3 a) de la directive de 2008 qui entend par médiation « un processus structuré […] dans lequel deux ou plusieurs parties tentent par elles-mêmes […] de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur ». C’est dire que les textes européens et français conçoivent globalement le médiateur comme un catalyseur ou un accoucheur dont le rôle se limite à établir entre les parties les « conditions et les moyens d’une nouvelle communication »⁶⁰ de façon à les mettre en position de trouver elles-mêmes la solution à leur conflit⁶¹.

Cependant, en subordonnant le caractère exécutoire de l’accord de médiation à sa conformité au droit en vigueur, l’article 6 de la directive de 2008 renferme un paradoxe lié au double rôle du médiateur : le médiateur, qui ne devrait être garant que du processus de médiation entre les parties, « demeure malgré tout à certains égards un gardien de la loi ». C’est là, selon Paola Cecchi Dimeglio, « le vrai point de faiblesse de la médiation actuellement dans son application en Europe puisque le médiateur ne doit et ne peut pas être gardien de la loi ». En effet, selon cet auteur, le médiateur « entretient un rapport horizontal et transversal avec les parties et non vertical à l’inverse du juge ou de l’arbitre »⁶². Ce paradoxe ouvre la voix à une conception plus large de la médiation confortée par l’ordonnance du 16 novembre 2011 transposant la directive de 2008.

23L’ordonnance du 16 novembre 2011 modifie l’article 21 de la loi de 1995 et donne une définition générale de la médiation qui, bien qu’inspirée de celle de la directive de 2008, n’en reprend pas les expressions « par elles-mêmes » et « volontairement ».

Afin de couvrir les systèmes de médiation dans le domaine de la consommation, l’article 21 de la loi de 1995 laisse ouverte la question de la position du tiers à l’égard des parties : le médiateur, selon la loi, peut être un tiers « actif » ou « passif »⁶³. La définition française de la médiation couvre deux modèles de médiateur : le médiateur catalyseur ou accoucheur qui, sans se prononcer, aide les parties à donner naissance à leurs propres solutions et le médiateur aviseur qui émet un avis que les parties restent libres d’adopter ensemble ou de refuser⁶⁴.

Par « volontairement » la directive de 2008 entend que ce sont « les parties elles-mêmes [qui] sont responsables du processus et peuvent l’organiser comme elles l’entendent et y mettre un terme à tout moment »⁶⁵. Comme nous l’avons dit précédemment, la médiation y est conçue comme « un espace de liberté ». Ce sont les parties qui encadrent le processus de médiation, au mieux par la conclusion avec le médiateur d’un contrat de médiation. Il s’agit de préserver la flexibilité de la médiation et l’autonomie des parties. En supprimant l’adverbe « volontairement », l’article 21 de la loi de 1995, présenté comme une règle générale, ouvre la voie à une réglementation du processus de médiation dans le cadre des règles complémentaires propres à certaines médiations.

24Voilà pourquoi l’ordonnance du 20 août 2015 qui transpose la directive de 2013 peut, d’une part, appliquer à la médiation de la consommation la définition ouverte de la médiation que retient l’article 21 de la loi du 8 février 1995 et, d’autre part, encadrer la médiation de la consommation par des principes processuels⁶⁶. L’ordonnance de 2015 y ajoute « tout autre processus de médiation conventionnelle prévu par la loi »⁶⁷, dont relève le médiateur public⁶⁸ qui, faut-il comprendre, n’entre pas dans le champ d’application de l’article 21 de la loi de 1995. C’est dire qu’en élargissant à outrance le concept de médiation, le législateur français utilise le mot médiation dans une acception purement fonctionnelle, dépouillée de ses implications éthiques d’origine, pour couvrir tous les systèmes qui se réclament de la médiation dans le domaine de la consommation.

2. Absence de structuration de la médiation civile

25Le gouvernement français a fait le choix de transposer a minima les seules dispositions contraignantes de la directive de 2008⁶⁹. Le Conseil d’État, dans son étude du 29 juillet 2010, considère que la terminologie utilisée dans les autres dispositions leur confère « une normativité faible, sinon inexistante » et laisse aux états membres un choix discrétionnaire quant à la forme et aux moyens d’atteindre les objectifs formulés⁷⁰. L’ordonnance de transposition du 16 novembre 2011 se contente de modifier la loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative et ramasse les dispositions sous un chapitre 1^er intitulé « médiation » du titre II relatif « aux dispositions de procédure civile » de façon à en étendre l’application à la médiation conventionnelle. Concernant la médiation judiciaire, les articles 131-1 et suivants issus du décret du 22 juillet 1996 pris en application de la loi du 8 février 1995 demeurent, à quelques points près, inchangés. Le décret du 20 janvier 2012⁷¹, qui précise les règles applicables à la médiation conventionnelle aux articles 1530 à 1535 du Code de procédure civile, soit renvoie à la loi de 1995, soit transpose les dispositions relatives à la médiation judiciaire qui sont compatibles avec sa nature conventionnelle.

26Aussi les textes de transposition de la directive de 2008 n’encadrent-ils pas le processus de médiation. Concernant la confidentialité, les articles 21-3 de la loi de 1995 et 131-14 du Code de procédure civile présentent les mêmes lacunes que l’article 7 de la directive de 2008. La confidentialité pèse essentiellement sur le médiateur et reste envisagée principalement à l’égard des juridictions⁷². Le choix du médiateur, sa mission, son cadre, le coût de la médiation et sa répartition entre les parties restent régis par le droit commun des contrats. Les dispositions légales sont appelées à être complétées par des codes de déontologie pour garantir la médiation.

Il n’y a pas à proprement parler de statut du médiateur civil puisque les questions de formation, d’accréditation et de responsabilité ne sont finalement pas tranchées. L’usage du titre de médiateur n’est pas réglementé. Le gouvernement français délègue aux associations et organismes le contrôle de la compétence des médiateurs qu’ils regroupent. Les critères de compétence du médiateur que donnent les textes sont tout à fait insuffisants⁷³.

27Après les assises de la consommation du 26 octobre 2009, M. Novelli, secrétaire d’État chargé de la consommation, appelait, dans une réponse ministérielle du 13 juin 2010, à la définition d’un cadre juridique de la médiation en matière de consommation qui s’inscrive dans la transposition de la directive, tout en prenant en compte ses spécificités, à savoir : gratuité du recours à la médiation, qualité de la médiation par une certification des services de médiation, rapidité et efficacité des procédures de médiation, crédibilité de la médiation extrajudiciaire comme véritable alternative au recours judiciaire, généralisation de la médiation à tous les secteurs de la consommation⁷⁴. Pour les raisons précédemment évoquées, l’évolution normative ne s’est pas faite lors de la transposition de la directive de 2008. C’est la transposition de la directive de 2013 qui donne au gouvernement l’opportunité de structurer la médiation dans le champ spécifique des litiges de consommation.

II. Structuration de la médiation dans le champ spécifique des litiges de consommation⁷⁵

28Lors de l’élaboration de la directive RELC de 2013, la France a déjà une longue tradition de la médiation dans le domaine de la consommation. Le système de médiation y présente des spécificités.

Tout d’abord, il repose en partie sur les entreprises. Depuis les années 90, des dispositifs de médiation sont mis en place sur une base volontaire à l’initiative des professionnels (grandes entreprises ou secteurs professionnels) ou des pouvoirs publics. Or la proposition de directive RELC entendait exclure les organes de règlement des litiges qui sont employés ou rémunérés exclusivement par le professionnel en ce que leur impartialité et leur indépendance ne pouvaient pas être garanties. Le gouvernement français a œuvré dans le cadre de l’élaboration de la directive européenne pour que les médiateurs d’entreprise et sectoriels soient reconnus au niveau européen⁷⁶.

Ensuite, depuis 2004, des travaux sont menés au sein du Conseil National de la Consommation (CNC)⁷⁷, auxquels sont notamment associés la DGCCRF⁷⁸, des médiateurs institutionnels en exercice dans le domaine de la consommation, des associations de consommateurs et des professionnels, pour fixer les lignes directrices et définir les critères d’une médiation de qualité.

29C’est cette approche pragmatique que souhaite maintenir le gouvernement français pour préparer la transposition de la directive RELC. M^me Nathalie Homobono, directrice générale de la DGCCRF, met en place un groupe de travail présidé par M. Emmanuel Constans, alors médiateur des ministères économique et financier, et composé de médiateurs en exercice dans le domaine de la consommation, de représentants de fédérations professionnelles et d’associations de consommateurs. Le groupe de travail, qui a rendu son rapport en mai 2014, part de l’expérience d’un certain nombre de secteurs professionnels (bancaire, assurance, énergie, transport, communications électroniques, etc.) où il existe des médiateurs d’entreprise ou sectoriels, et s’appuie notamment sur l’avis du CNC relatif à la médiation et aux modes alternatifs de règlement des litiges du 27 mars 2007⁷⁹. Par ailleurs, le gouvernement met en place un comité de pilotage pour assurer un suivi de la transposition, présidé par M. Christophe Caresche et composé de représentants d’associations de consommateurs et de représentants d’organisations professionnelles⁸⁰.

30Le texte de l’ordonnance du 20 août 2015 qui transpose la directive RELC, d’une part, cherche à concilier les exigences de la directive RELC avec les spécificités du système de médiation français et, d’autre part, repose sur un consensus entre tous les acteurs, à savoir les médiateurs en exercice, les associations de consommateurs, les organisations professionnelles et syndicales⁸¹. L’ordonnance est complétée par deux décrets d’application du 30 octobre 2015 et du 7 décembre 2015⁸². Les dispositions relatives à la médiation des litiges de consommation figurent désormais dans le titre I^er « médiation » du livre V « règlement des litiges » du nouveau Code de la consommation, ce qui fait de la médiation un mode de règlement privilégié.

31Suivant les recommandations du rapport Constans⁸³, le gouvernement français s’appuie sur les dispositifs de médiation existants dans le domaine de la consommation. Est ainsi créée une « médiation consumériste » à la française qui n’a point d’équivalent au niveau européen (A). Même si le gouvernement transpose a minima la directive RELC, l’adaptation des dispositifs de médiation existants aux exigences européennes n’en impose pas moins une « juridification »⁸⁴ de la médiation, autrement dit un cadrage légal de la médiation (B).

A. Apports de l’ordonnance du 20 août 2015 : vers une « médiation consumériste » à la française ?

32Pour mettre fin aux disparités en termes de couverture, de qualité et de sensibilisation qui existent entre les États membres en ce qui concerne le REL, la directive RELC impose aux états membres de faire en sorte que tous les secteurs de la consommation entrant dans son champ d’application soient couverts par des entités de REL répondant aux critères de qualité. Conformément aux recommandations du rapport Constans⁸⁵, l’ordonnance du 20 août 2015 généralise la médiation à tous les secteurs d’activité, à l’exception de la santé et de l’enseignement supérieur⁸⁶ (1). Elle garantit tout à la fois au consommateur et au professionnel un libre et égal accès à la médiation de la consommation (2).

1. Généralisation des systèmes de médiation existants

33Est reconnu à tout consommateur « le droit de recourir gratuitement à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable du litige qui l’oppose à un professionnel »⁸⁷. Ce droit à la médiation a pour corollaire l’obligation faite au professionnel de garantir au consommateur « le recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation »⁸⁸.

34La définition du périmètre de ce nouveau droit à la médiation soulève quelques difficultés.

Tout d’abord, si le dispositif s’applique au contrat de vente ou de service conclu entre un consommateur et un professionnel⁸⁹, le critère de définition de la qualité des contractants est fonctionnel : il doit correspondre, selon la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), à l’idée sur laquelle repose le système de protection mis en œuvre par le droit européen, à savoir que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel. Cette approche fonctionnelle conduit la CJUE à qualifier, dans un arrêt rendu le 15 janvier 2015, le client, personne physique, d’un avocat qui conclut avec ce dernier des contrats standardisés de services juridiques de consommateur au sens de la directive clauses abusives⁹⁰. Selon la CJUE, il existe une inégalité entre l’avocat et son client, due notamment à l’asymétrie de l’information entre ces parties. Les contrats de services juridiques n’échappent donc pas à l’application de la directive RELC. C’est pourquoi ont été référencés par la CECMC un médiateur de la consommation de la profession d’avocat mis en place par le Conseil national des barreaux et un médiateur du notariat⁹¹. D’autres professions juridiques sont concernées : les huissiers de justice, les commissaires priseurs, les mandataires judiciaires et les administrateurs judiciaires devraient prochainement faire référencer un médiateur national de la consommation.

Ensuite, le gouvernement français limite l’application du dispositif aux litiges de nature contractuelle portant sur « l’exécution » d’un contrat de vente ou de prestation de service alors que l’article 2 de la directive RELC vise les litiges « concernant les obligations contractuelles découlant » du contrat⁹², ce qui restreint le champ d’intervention du médiateur de la consommation par rapport aux entités de REL. La définition du champ d’application du dispositif dans certains secteurs d’activité professionnelle soulève encore de nombreuses questions⁹³.

35L’ordonnance du 20 août 2015 élargit à tous les secteurs les dispositifs existants, à savoir les médiateurs d’entreprise et les médiateurs sectoriels adossés à une fédération ou une association, et reconduit les médiateurs publics (médiateur national de l’énergie, médiateur de l’Autorité des marchés financiers).

Pour des raisons financières⁹⁴, la France, contrairement à la Belgique par exemple⁹⁵, ne met pas en place au niveau national une entité « résiduelle » traitant les litiges qui ne relèvent d’aucune médiation existante. Comme le préconise le rapport Constans⁹⁶, l’ordonnance du 20 août 2015 ouvre plutôt à d’autres modes existants de médiation, à savoir les médiateurs conventionnels et les conciliateurs de justice, la possibilité de s’insérer dans le dispositif de médiation de la consommation. Une note du 10 août 2016 relative à la mission des conciliateurs de justice en matière de médiation-consommation précise qu’un conciliateur de justice peut intervenir en qualité de médiateur de la consommation au titre du bénévolat⁹⁷. Cela permet aux petites structures professionnelles qui n’ont pas les moyens de se doter elles-mêmes d’un mécanisme de médiation de recourir à ces dispositifs « externalisés » (artisanat, bâtiment, petits commerces de proximité).

36Comme tous les secteurs ne sont pas couverts par des dispositifs « internes », des médiateurs individuels, des associations ou centres de médiation, familiarisés à une conception classique du médiateur catalyseur, investissent le champ de la médiation de la consommation. Ces nouveaux acteurs doivent ajuster leur façon de faire aux exigences nouvelles de la médiation de la consommation⁹⁸. C’est dire que tous les acteurs de la médiation entendent se tailler une place dans ce nouveau marché concurrentiel qu’est devenue la médiation de la consommation. Dès lors que ces acteurs ont reçu un avis favorable de la CECMC, ils doivent s’adresser aux professionnels des secteurs concernés et conclure une convention avec ceux qui les identifient comme médiateurs de leurs litiges de consommation. Sauf médiation publique, ce sont les entreprises qui financent la médiation de la consommation puisque le dispositif est gratuit pour les consommateurs conformément à la pratique française de la médiation dans le domaine de la consommation⁹⁹.

37Pour ne pas alourdir les contraintes qui pèsent sur les entreprises, le gouvernement laisse au professionnel le choix entre créer une médiation d’entreprise, s’affilier à une médiation sectorielle ou conclure une convention avec un médiateur individuel ou un centre de médiation¹⁰⁰. Conformément à la directive RELC, aucune hiérarchie n’est en principe établie entre les différents types de médiation¹⁰¹. Toutefois, pour éviter une multiplication des médiateurs et garantir au consommateur une lisibilité, le gouvernement et les associations de consommateurs sont favorables à ce que les entreprises se regroupent par secteur professionnel
pour mettre en place des médiateurs interprofessionnels (médiateurs sectoriels)¹⁰².

38Tandis que la directive RELC rend possible une diversité d’entités de REL, sa transposition en France aboutit à une coexistence de différents systèmes de médiation dans le domaine de la consommation. Dans un souci de lisibilité, la transposition de la directive est l’occasion de mettre de la cohérence entre ces différents systèmes de médiation à travers deux règles complémentaires : d’une part, s’il existe un médiateur sectoriel, le professionnel doit toujours permettre au consommateur d’y avoir accès¹⁰³ ; d’autre part, lorsqu’un médiateur public est compétent, l’intervention des autres médiateurs dans son secteur est conditionnée par la signature d’accords de répartition des litiges¹⁰⁴.

39La règle reste qu’un litige ne donne lieu qu’à une médiation¹⁰⁵. Le gouvernement a souhaité dans le secteur financier et bancaire mieux articuler les missions des médiateurs bancaires et du médiateur de l’Autorité des marchés financiers¹⁰⁶. Le médiateur de l’AMF ne pourra plus être saisi comme auparavant après un médiateur bancaire. En revanche, la saisine d’un autre médiateur ne fait pas obstacle au traitement d’un litige de consommation par le médiateur national de l’énergie, dès lors que l’objet de ce litige relève de son champ de compétence¹⁰⁷. Mais comme le médiateur national de l’énergie est un médiateur public, cette dérogation entre en contradiction avec la règle qui conditionne l’intervention du médiateur conventionnel à la conclusion d’une convention avec le médiateur public. En somme, sauf accord de répartition, le médiateur public jouit d’un monopole pour traiter des litiges de consommation qui entrent dans son champ de compétence.

2. Libre et égal accès à la médiation de la consommation

40Tout est fait pour garantir une bonne information du consommateur sur la médiation et faciliter l’accès à celle-ci. Sous peine d’amende administrative¹⁰⁸, le professionnel doit informer le consommateur de l’existence du dispositif de médiation dont il relève en amont de la conclusion du contrat de consommation, au moyen des documents commerciaux ou de son site Internet¹⁰⁹, et à nouveau après rejet de la réclamation préalable auprès du service clients¹¹⁰.

41Par ailleurs, la directive RELC est liée au règlement 524/2013 du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation (RLLC). En application de ce règlement, la Commission européenne a lancé une plate-forme de règlement en ligne des litiges nés du e-commerce, multilingue et accessible au public depuis le 15 février 2016¹¹¹. Cette plate-forme permet au consommateur d’avoir directement un accès en ligne à l’entité de REL compétente pour régler son litige. Le professionnel qui exerce une activité de commerce électronique doit donc indiquer l’adresse de cette plate-forme sur son site Internet ou dans ses documents commerciaux¹¹² et fournir au consommateur une adresse e-mail. Dans le cadre des litiges transfrontaliers, le consommateur peut se faire assister par le Centre européen des consommateurs France¹¹³.

42Cependant, le professionnel ne peut pas imposer au consommateur la médiation. Est interdite « toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge »¹¹⁴. C’est probablement là une concession faite aux associations de consommation qui estiment ces clauses abusives. C’est désormais la position de la Cour de cassation qui a récemment jugé que « la clause qui contraint le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire »¹¹⁵. Or l’article R. 132-2, 10°, devenu l’article R. 212-2, 10° du Code de la consommation, au visa duquel la cassation est prononcée, n’a pas été modifié et prévoit toujours que sont présumées abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de « supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice […] par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur […] à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ». Dès lors que la clause ne prive pas le consommateur de son droit d’accès au juge en cas d’échec de la médiation, elle n’est point abusive.

Cette interdiction paraît néanmoins conforme à la directive RELC si l’on interprète son obscur article 10 point 1 relatif au « principe de liberté » à la lumière des recommandations de 1998 et 2001 selon lesquelles le recours au REL « ne peut priver le consommateur de son droit d’accès aux tribunaux que lorsqu’il l’accepte expressément en pleine connaissance de cause et postérieurement à la naissance du litige »¹¹⁶.

Pour autant, cette interdiction va à contre-courant des récents textes qui instituent une tentative préalable obligatoire de médiation ou de conciliation. D’abord, le décret du 11 mars 2015 oblige le demandeur à mentionner dans l’acte introductif d’instance les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige¹¹⁷, même si cette obligation n’est pas sanctionnée¹¹⁸. Ensuite et surtout, l’article 4 de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxi^e siècle prévoit que « à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice »¹¹⁹, alors que les litiges de consommation constituent un pan important de la compétence du tribunal d’instance.

De cette contrariété, la CJUE a été saisie. En effet, le Tribunale ordinario di Verona (Italie) a saisi le 10 février 2016 d’une demande de décision préjudicielle la Cour de justice pour savoir notamment si l’article 1^er de la directive 2013/11/UE, qui garantit aux consommateurs la possibilité d’introduire une plainte contre des professionnels auprès d’entités de REL, s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit le recours à la médiation, dans l’un des litiges visés par la directive 2013/11/UE, comme condition de recevabilité de la demande en justice formée par la partie ayant la qualité de consommateur. À cette question, la CJUE, dans un arrêt du 14 juin 2017¹²⁰, répond que « la directive 2013/11/UE […] doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas à une réglementation nationale […] qui prévoit le recours à une procédure de médiation, dans les litiges visés à l’article 2, paragraphe 1, de cette directive, comme condition de recevabilité de la demande en justice relative à ces mêmes litiges, dans la mesure où une telle exigence n’empêche pas les parties d’exercer leur droit d’accès au système juridictionnel ». La Cour transpose à l’affaire le raisonnement qu’elle avait adopté dans l’arrêt Alassani e.a. du 18 mars 2010¹²¹ en déclarant que « l’exigence d’une procédure de médiation comme condition de recevabilité d’un recours juridictionnel peut s’avérer compatible avec le principe de protection juridictionnelle effective, lorsque cette procédure n’aboutit pas à une décision contraignante pour les parties, n’entraîne pas de retard substantiel pour l’introduction d’un recours juridictionnel, suspend la prescription des droits concernés et ne génère pas de frais, ou des frais peu importants, pour les parties, pour autant toutefois que la voie électronique ne constitue pas l’unique moyen d’accès à ladite procédure de conciliation et que des mesures provisoires sont possibles dans les cas exceptionnels où l’urgence de la situation l’impose »¹²². Cette prohibition des clauses de médiation doit être à notre sens comprise comme un moyen de protéger le consommateur face au professionnel sachant que presque tous les contrats de consommation sont des contrats d’adhésion.

43La liberté d’adhésion à la médiation, si chère aux pionniers de la médiation mais écornée par les réformes récentes, reçoit pleine application en matière de médiation de la consommation. En effet, le consommateur et le professionnel sont libres d’entrer comme de sortir de la médiation à tout moment¹²³.

Rien ne leur interdit d’ailleurs de préférer le recours à un médiateur ad hoc. Mais ce médiateur ad hoc, sollicité pour un litige particulier, n’est pas considéré comme une entité de REL et n’est point soumis à la réglementation de la médiation de la consommation¹²⁴. Cette situation est toutefois peu envisageable puisque, sauf s’il s’agit d’un conciliateur de justice dont l’accès est gratuit, le consommateur devra participer à la rémunération du médiateur ad hoc.

44En cas de recours par le consommateur au médiateur de la consommation référencé, le gouvernement n’a pas souhaité rendre obligatoire pour le professionnel la participation à la médiation alors que la directive RELC le permet¹²⁵. C’est pour M^me Claude Nocquet, présidente de la CECMC, une des faiblesses du dispositif car « le professionnel dispose en réalité d’un droit de véto qui ne dit pas son nom »¹²⁶. Et comme c’est le professionnel qui finance la médiation, le coût de la médiation peut devenir un frein à l’effectivité du recours à la médiation. Dans ces situations de refus, certains médiateurs n’hésitent pas à faire pression sur le professionnel pour qu’il accepte d’entrer en médiation¹²⁷.

B. Incidences de la transposition de la directive du 21 mai 2013 : vers une « juridification » de la médiation

45La transposition de la directive RELC, que la France a faite, a eu trois conséquences : une « procéduralisation » de la médiation en matière de consommation (1), une définition fonctionnelle du médiateur de la consommation aboutissant à la création d’un « ombudsmédiateur » (2) et une spécialisation et une professionnalisation de la médiation (3).

1. « Procéduralisation » de la médiation en matière de consommation

46Pour la France, les mécanismes de REL sont des systèmes de médiation. Comme les systèmes de médiation relèvent de la directive 2008/52/CE sur la médiation et la directive RELC est sans préjudice de son application, les articles 21 à 21-5 de la loi du 8 février 1995 sont applicables à la médiation de la consommation.

Cependant, la loi du 8 février 1995 ne vise qu’un principe, la confidentialité, tandis que l’impartialité devient, aux côtés de la compétence et la diligence, une garantie de la qualité de la médiation. Ce principe emblématique de la médiation était déjà énoncé dans la charte médiation consommation¹²⁸ et la charte des médiateurs du service public¹²⁹. Il est réaffirmé à l’article L. 612-3 du Code de la consommation qui renvoie à l’article 21-3 de la loi de 1995.

La loi de 1995, qui a transposé a minima la directive de 2008, énonce des principes éthiques de la médiation dont certains préfigurent la mise en place d’une déontologie de la médiation.

47L’ordonnance du 20 août 2015 y ajoute les principes directeurs à la base de toute procédure de REL. En réalité, il ne s’agit plus de principes éthiques de la médiation mais de véritables règles procédurales. Le texte de l’article L. 613-1 du Code de la consommation est révélateur d’une « procéduralisation » de la médiation : « Le médiateur de la consommation accomplit sa mission […] dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable […]. ».

Contrairement à la médiation classique, la médiation de la consommation n’est pas un « processus » mais une « procédure », même si certains des textes qui renseignent les notions de transparence, efficacité et équité sont placés dans la partie réglementaire du Code de la consommation sous le chapitre II « Processus de la médiation de la consommation ». Ces règles procédurales cherchent à rétablir l’équilibre au profit de la partie faible qu’est le consommateur pour lui garantir l’accès au médiateur, comme est garanti l’accès au juge, et compenser l’asymétrie de l’information qui caractérise la relation professionnel-consommateur.

48C’est ainsi que la procédure de médiation n’est :

• « transparence » que si le médiateur, qui doit disposer d’un site internet dédié¹³⁰, met en ligne les informations le concernant (coordonnées, CV, agrément par la CECMC, langues utilisées, appartenance à un réseau) et concernant la médiation (champ de compétence, règles applicables, lien vers la plate-forme RLL)¹³¹ ainsi que son rapport annuel d’activité¹³² ;

• « efficace » que si la médiation est accessible en ligne ou hors ligne (ce qui ouvre la voie à une médiation en ligne des litiges de consommation et participe du développement du numérique souhaité pour régler les litiges de consommation), gratuite pour le consommateur à l’exception des frais résultant du droit pour les parties de faire appel à un avocat ou toute autre personne de leur choix¹³³ et à un expert pour avis qui restent à leur charge¹³⁴, et réalisé dans un délai de 90 jours sauf prolongation du délai en cas litige complexe¹³⁵ ;

• « équitable » que si le médiateur qui propose une solution rappelle aux parties leur liberté de l’accepter après un délai de réflexion (qu’il fixe) ou, à l’inverse, de saisir le juge, les informe des effets juridiques de leur acceptation ainsi que d’un écart possible entre la solution proposée et une décision du juge, et communique aux parties les pièces du dossier sur demande¹³⁶.

49En permettant à chacune des parties d’avoir accès aux pièces du dossier, le principe d’équité, repris par la directive RELC de la recommandation de 2001 et transposé par la France, fait de la médiation une procédure contradictoire. Toutefois, ce principe du contradictoire ne reçoit pas une pleine application en France. En effet, l’article 9, point 1, a) de la directive RELC relatif à l’équité reprend le principe du contradictoire énoncé dans la recommandation de 1998 en ces termes : « Les états membres veillent à ce que, dans les procédures de REL : a) chaque partie ait la possibilité, dans un délai raisonnable, d’exprimer son point de vue, de recevoir de l’entité de REL les arguments, les éléments de preuve, les documents et les faits avancés par l’autre partie, toute déclaration faite et tout avis rendu par des experts, et de formuler des observations à leur propos ». En limitant le contradictoire à l’accès aux pièces du dossier sur demande¹³⁷, la France ne fait pas peser sur le médiateur de la consommation une obligation de respecter ou de faire respecter pleinement le contradictoire. Or le principe du contradictoire ne s’applique pas et ne peut pas s’appliquer à la médiation classique puisque des apartés, couverts par la confidentialité, peuvent être organisés au cours du processus.

L’équité de la procédure renseigne sur la fonction attendue du médiateur de la consommation : il travaille sur dossier et lorsqu’il émet un avis, celui-ci est fondé en droit et en équité. Cependant, la France ne va pas jusqu’à imposer au médiateur d’indiquer les règles qui fondent la solution proposée et d’en donner les motifs comme le prévoit la directive RELC¹³⁸.

50Étrangères au processus de médiation stricto sensu, ces règles procédurales, dont la plupart étaient déjà appliquées en France¹³⁹, restent en deçà des exigences de la directive RELC. Sont en effet écartées les règles qui apparenteraient la médiation à un procès sans juge. Est-ce à dire que la transposition de la directive RELC reste imprégnée de l’esprit de la médiation ? N’empêche que le vocabulaire utilisé n’est pas celui de la médiation mais bien celui du contentieux juridictionnel : litige (et non différend ou conflit alors que l’on est hors procès), saisine du médiateur, parties, représentation ou assistance des parties, pièces du dossier, recevabilité de la demande, compétence du médiateur, notification de la saisine, délai, expertise, etc. Il existe désormais un droit procédural de la médiation dans le domaine de la consommation, ce qui confère à cette médiation un caractère autonome.

51Parce que le règlement extrajudiciaire des litiges de consommation a été initié par la volonté de l’Union européenne d’assurer la protection juridique du consommateur envisagé comme partie faible¹⁴⁰, la médiation des litiges de la consommation doit respecter des standards processuels minimaux pour constituer aux yeux du consommateur une alternative crédible à l’action en justice. Cet objectif de la médiation des litiges de consommation se retrouve dans le statut crée du médiateur de la consommation.

2. Définition fonctionnelle du médiateur de la consommation : création d’un « ombudsmédiateur »

52Le médiateur de la consommation doit réunir les qualités de tout médiateur, autrement dit accomplir sa mission avec diligence, compétence et impartialité conformément à l’article 21-2 de la loi de 1995. Le parallélisme entre médiation classique et médiation de la consommation s’arrête là. En effet, la transposition de la directive RELC, que la France a faite, est inspirée de la pratique de la médiation dans le domaine de la consommation, ce qui conduit à une hybridation des modèles de médiation et d’« ombudsman », permise par la directive RELC¹⁴¹.

53En premier lieu, le médiateur de la consommation statue sur la recevabilité de la demande de médiation¹⁴².

D’abord, il vérifie qu’il est saisi par le consommateur dans le délai d’un an suivant sa réclamation écrite auprès du professionnel ou son service clients. Le médiateur n’intervient qu’après échec d’une réclamation préalable auprès de l’entreprise. Ce filtrage des demandes fait du médiateur une voie de recours des avis du service clients de l’entreprise. La saisine du médiateur de la consommation, qui seule suspend la prescription¹⁴³, est présentée comme « un dernier recours amiable » avant le juge¹⁴⁴. Comme, en dehors de la médiation publique, les entreprises financent la médiation, elles sont incitées à améliorer leurs procédures de traitement internes des réclamations pour éviter un recours au médiateur¹⁴⁵. Ce rôle fondamental et prioritaire des services clients dans le règlement des problèmes montre que le but principal de la médiation de la consommation consiste dans la résolution des réclamations classiques des consommateurs « par une décision non contraignante d’un tiers neutre », « davantage inspirée par l’application du droit que par l’appréciation des intérêts en jeu »¹⁴⁶. En effet, les grandes entreprises, qui ont créé les premiers dispositifs internes de médiation, ont compris qu’il est dans leur intérêt de maintenir de bonnes relations avec leurs clients et d’éviter que leur réputation ne soit ternie par des clients insatisfaits qui le font savoir sur le web ou les réseaux sociaux. À l’inverse, les petites entreprises de proximité, qui ont pour habitude de régler en amont les problèmes avec leurs clients, ont plus de mal à comprendre l’utilité de la mise en place d’un dispositif de médiation¹⁴⁷. La médiation de la consommation s’inscrit donc dans une politique de satisfaction et de fidélisation des clients.

Ensuite, le médiateur vérifie que la demande n’est pas manifestement infondée ou abusive. Le consommateur doit joindre à sa demande les documents justificatifs¹⁴⁸. Ce cas d’irrecevabilité, absent de la pratique de la médiation, amène le médiateur de la consommation à apprécier en droit le litige alors que le médiateur stricto sensu ne statue pas en droit. S’il s’est agi avant tout d’éviter un engorgement des services de médiation, ce cas d’irrecevabilité reste cohérent avec le rôle lato sensu attribué au médiateur.

54En effet, en second lieu, l’article R. 612-3 du Code de la consommation coiffe le médiateur de la consommation d’une double casquette, celle de médiateur stricto sensu, catalyseur (« peut recevoir les parties ensemble ou séparément » – comment concilier les apartés avec le caractère contradictoire de la procédure ?) et « à défaut d’accord amiable entre elles », celle d’ombudsman (« leur propose une solution pour régler le litige »). C’est néanmoins cette fonction d’ombudsman qui prédomine car, dans les litiges de masse, le médiateur écoute les parties sans les recevoir et travaille sur dossier¹⁴⁹. La médiation est alors écrite. Le développement de la médiation en ligne devrait favoriser le système d’ombudsman. On peut imaginer que ce ne sont que dans des cas limités que des solutions individuelles seront construites. Les techniques traditionnelles de la médiation proprement dite ne seront guère utilisées¹⁵⁰. Face à des consommateurs qui souhaitent une résolution matérielle de leurs difficultés, le médiateur de la consommation ne peut pas en effet se cantonner au rôle du tiers qui rétablit le lien ou la relation ; il est appelé à émettre des avis, voire à prendre des décisions.

55Le fait de proposer une solution ne doit pas être rattaché, à notre sens, à l’activité de conciliation¹⁵¹ mais bien au système d’ombudsman¹⁵². Si les conciliateurs proposent une solution, ils le font de manière informelle sachant que, aujourd’hui, ils se définissent majoritairement « selon le modèle facilitant », à savoir créer « avant tout les conditions favorables d’un dialogue, parfois d’une négociation, en évitant de pousser dans une direction donnée »¹⁵³. Au contraire, le médiateur de la consommation, lorsqu’il propose une solution, il émet plutôt un avis formel en droit et en équité quant à la solution du litige¹⁵⁴. C’est en tout cas ainsi que les médiateurs institutionnels en exercice dans le domaine de la consommation décrivent leur fonction¹⁵⁵. Selon M^me Marielle Cohen-Branche, médiateur de l’AMF, c’est l’asymétrie de la relation professionnel-consommateur qui oblige le médiateur à être « proactif » pour rétablir l’équilibre en faveur du consommateur et à faire des propositions s’il estime la demande fondée¹⁵⁶.

La France n’a pas souhaité rendre contraignante pour le professionnel la solution proposée si le consommateur l’accepte, comme l’y autorise la directive RELC¹⁵⁷. Rien n’interdit à l’entreprise de le prévoir.

56De plus, ce qui est le propre de l’ombudsman, le médiateur dénonce dans son rapport annuel d’activité les dysfonctionnements de l’entreprise et fait des recommandations pour y mettre fin et améliorer la relation professionnel-consommateur. La médiation joue alors un rôle de prévention des litiges en incitant les entreprises à corriger leurs comportements sur le marché pour éviter des réclamations de la part des consommateurs¹⁵⁸. Au-delà, le signalement de ces dysfonctionnements peut conduire les pouvoirs publics à modifier la législation. Le rapport rompt avec la confidentialité de la médiation et permet, sous couvert d’anonymat, de rendre public les litiges sériels, des statistiques, et, ainsi, de participer, à l’instar de la justice étatique, à la construction des droits des consommateurs. Le médiateur de la consommation agit donc à la fois en protecteur du consommateur et en régulateur du marché économique, ce qui rejoint la double finalité du droit de la consommation.

57Le médiateur de la consommation a une liberté d’action qui a pour revers un devoir d’indépendance par rapport à l’entreprise. La directive de 2008 ne prévoit pas que le médiateur doit présenter des garanties d’indépendance. Aussi, en France, n’est-il pas exigé du médiateur conventionnel qu’il soit indépendant¹⁵⁹. C’est bien parce que l’organe de REL, qui propose une solution, prend au fond une décision (sans portée contraignante) que son indépendance doit être assurée de façon à garantir l’impartialité de son action.

L’indépendance du médiateur est assurée par le fait qu’il reçoit un mandat pour une durée minimale de trois années, en principe irrévocable (sauf cas de force majeure), et qu’il est rémunéré sans considération du résultat de la médiation¹⁶⁰. Par ailleurs, le principe d’indépendance oblige le médiateur à signaler aux parties toute situation susceptible d’affecter son indépendance, son impartialité ou de nature à créer un conflit d’intérêts. Il ne poursuit sa mission que si les parties, pleinement informées, donnent leur accord. Il lui est interdit de recevoir des instructions de la part des parties¹⁶¹. Il s’agit d’une indépendance à la fois externe et interne¹⁶².

58Cette exigence d’indépendance est renforcée pour les médiateurs d’entreprise et les médiateurs sectoriels car ils sont employés ou rémunérés exclusivement par les professionnels. Pour inclure ces médiateurs dans le dispositif de médiation de la consommation, la France a dû transposer les exigences particulières d’indépendance et de transparence imposées par la directive RELC.

Les médiateurs d’entreprise doivent ainsi être désignés par un organe collégial qui est composé paritairement de représentants d’associations de consommateurs agréées et de représentants du professionnel¹⁶³. Cet organe est propre à l’entreprise ou à un secteur d’activité¹⁶⁴ ou relève d’une instance nationale consultative dans le domaine de la consommation¹⁶⁵. Le médiateur d’entreprise ne peut pas travailler pour le professionnel qui l’a employé ou la fédération dont le professionnel est membre pendant une période de trois ans à l’issue de son mandat. À cela s’ajoutent des exigences d’indépendance fonctionnelle et financière : n’avoir aucun lien hiérarchique ou fonctionnel avec le professionnel, être clairement séparé des organes opérationnels du professionnel, disposer d’un budget distinct et suffisant pour l’exécution de sa mission¹⁶⁶. Ces exigences additionnelles doivent assurer au médiateur d’entreprise une totale indépendance intellectuelle et autonomie dans l’exercice de sa mission, en dépit de sa dépendance économique. Le lien hiérarchique ne doit pas être confondu avec le lien de subordination, de sorte que le médiateur d’entreprise peut être lié au professionnel pas un contrat de travail (employé) ou par un contrat d’entreprise (rémunéré). Pour autant, la CECMC estime que le statut de salarié du médiateur n’est pas nécessairement compatible avec le caractère irrévocable du mandat et indépendant de l’exercice de la fonction de médiateur. Selon M^me Claude Nocquet, l’employeur a un droit de regard sur le travail effectué par le salarié et peut engager une procédure de licenciement à l’égard de son employé qui ne bénéficie d’aucune protection particulière¹⁶⁷. Si le médiateur est une personne morale, la CECMC étend la vérification de l’absence de tout lien hiérarchique ou fonctionnel aux personnes physiques qui procèdent à des médiations pour son compte.

Concernant le médiateur sectoriel (employé ou rémunéré par un organisme ou une fédération professionnelle), seule la condition d’un budget distinct et suffisant pour l’exécution de sa mission doit être satisfaite, sauf s’il appartient à un organe collégial paritaire¹⁶⁸. Le médiateur doit avoir des moyens suffisants, à la fois financiers, matériels et humains, pour son action.

3. Phénomène de spécialisation et de professionnalisation de la médiation

59Compte tenu de l’objet de la médiation (traiter les réclamations des consommateurs contre l’entreprise) et de l’objectif de protection des intérêts du consommateur, la compétence du médiateur est définie par rapport aux parties au litige et à l’objet du litige.

60Le médiateur doit en effet justifier d’une compétence spéciale : en droit d’abord, puisqu’il doit posséder « de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation », contrairement au médiateur conventionnel qui peut être un profane du droit¹⁶⁹ ; en médiation ensuite, puisqu’il doit présenter « des aptitudes dans le domaine de la médiation »¹⁷⁰, alors qu’aucun texte, en France, n’impose au médiateur classique une obligation de formation en médiation¹⁷¹ ; eu égard à la nature des litiges enfin, puisque le litige doit entrer dans son champ de compétence¹⁷², tandis qu’un médiateur classique a vocation à traiter tous types de litiges.

Si la CECMC veille à ce que les candidats aient une compétence tant dans le domaine de la médiation que dans le domaine juridique, elle exige des médiateurs référencés qu’ils suivent des sessions de formation continue en médiation et en droit de la consommation¹⁷³. Compte tenu de la complexité du droit de la consommation imprégné d’ordre public, en pratique les personnes qui ont une formation juridique ont plus de chances d’être référencées. En tout cas, les médiateurs publics et les médiateurs sectoriels comptent dans leur équipe des juristes.

La France a fait le choix d’une liste ouverte des entités de REL, de sorte que les entités sont accréditées au fur et à mesure qu’elles se créent pour répondre aux besoins des secteurs économiques. De plus, le professionnel choisit son système de médiation. Cela conduit à une coexistence de plusieurs systèmes de médiation, avec un risque de chevauchement qui rend difficile la détermination des frontières entre les compétences respectives des médiateurs dans certains secteurs (entre banque et finance, banque et assurance) et, du coup, peu lisible le dispositif de médiation pour le consommateur¹⁷⁴. C’est dire que les objectifs de simplicité, d’efficacité et d’accessibilité ne sont pas encore atteints.

61À cela, la CECMC ajoute la justification de compétences techniques dans les domaines qui requièrent une technicité particulière, autrement dit des compétences dans le secteur d’activité concerné (finance, industrie, professions régulées), ce qui tend à faire du médiateur un expert du domaine concerné. Dans ces secteurs, ce sont des médiateurs spécialistes qui seront référencés au détriment des médiateurs généralistes¹⁷⁵. Or si la majorité des centres de médiation veillent, au-delà de la loi, à ce que leurs médiateurs soient formés aux techniques de médiation, l’exigence d’aptitudes dans le secteur d’activité concerné reste controversée par de nombreux médiateurs expérimentés¹⁷⁶.

62Cette spécialisation est renforcée par la mise en place en décembre 2015 de la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC) qui est chargée d’agréer les médiateurs qui satisfont aux critères de qualité dont la liste, publiée sur le site internet de la médiation de la consommation mis en place par le ministère des finances et de l’économie¹⁷⁷, est notifiée à la Commission européenne qui gère la plate-forme RLL. La CECMC va au-delà des textes et procède à un examen poussé de chaque candidature, en auditionnant les candidats et en contrôlant la conformité des projets de convention établis avec les professionnels concernés aux exigences de garantie d’indépendance¹⁷⁸. À ce jour, la CECMC référence les médiateurs par secteur d’activité, en dénotant une nette préférence pour les médiateurs du service public, les médiateurs sectoriels et les médiateurs d’entreprise. Quelques associations ou centres de médiation ont été agréés¹⁷⁹ ainsi que des sociétés de médiateurs¹⁸⁰. À défaut d’entité de médiation « résiduelle », la CECMC agrée des dispositifs de médiation externes pour pallier l’absence de médiateur propre à un secteur d’activité et répondre à l’impératif de vite couvrir tous les secteurs marchands sur l’ensemble du territoire.

Parallèlement, la CECMC évalue et contrôle l’activité des médiateurs à partir des informations transmises (rapport biennal contenant, outre les indications figurant dans le rapport d’activité annuel, une description des formations suivies en matière de médiation et une évaluation des résultats de la médiation)¹⁸¹. La CECMC vérifie que les engagements pris par les médiateurs référencés sont tenus et qu’il n’y a pas de dysfonctionnement global de la médiation. En cas de manquements constatés, la CECMC adresse au médiateur une injonction de mise en conformité et, s’il n’y défère pas, peut prononcer par une décision motivée son retrait de la liste des médiateurs de la consommation¹⁸².

La CECMC joue également le rôle d’un observatoire national de la médiation de la consommation, en formulant dans son rapport quadriennal¹⁸³, voire après saisine pour avis¹⁸⁴, des recommandations afin de promouvoir les bonnes pratiques.

63La composition diversifiée de la CECMC est censée l’aider à accomplir cette double mission. En effet, la commission est composée de hauts magistrats, de personnalités qualifiées dans le domaine juridique ou de la médiation, de représentants d’associations de consommateurs et de professionnels, nommés pour une durée de trois ans renouvelable¹⁸⁵. La présidence de la CECMC attribuée à M^me Claude Nocquet, conseiller à la Cour de cassation honoraire, et la présence d’organisations nationales de consommateurs en son sein, ont certainement pour but de donner des garanties aux consommateurs pour qu’ils aient confiance dans les dispositifs de médiation accrédités.

Le fait de placer cette autorité auprès de la DGCCRF, qui en assure le secrétariat¹⁸⁶, inscrit la médiation de la consommation dans une logique d’interdépendance du droit de la concurrence et du droit de la consommation que l’Union européenne considère comme « les deux piliers du bon fonctionnement de tout système économique fondé sur le marché »¹⁸⁷, et qui fonde la directive RELC.

On peut se demander si la création par l’ordonnance du 20 août 2015 d’un statut du médiateur de la consommation, auquel n’ont accès que ceux qui en remplissent les exigences de qualité et sont accrédités, ne préfigure pas une professionnalisation de la médiation dans le domaine de la consommation.

64En définitive, la situation est paradoxale. D’un côté, ce qui fait aujourd’hui débat dans le monde de la médiation, à savoir faut-il mettre en place un observatoire national de la médiation ?, faut-il rédiger un code national de la médiation ?, faut-il créer un système national de certification des médiateurs ?¹⁸⁸, faut-il professionnaliser la médiation ?, vient d’être tranché dans le domaine des litiges de consommation sans que les acteurs de la médiation classique n’aient été conviés à la table des discussions. D’un autre côté, comme l’écrit le Professeur Burkhard Hess, « du point des ADR, il semble problématique de considérer ces procédures comme des procédures de “médiation” »¹⁸⁹. Au niveau européen, la terminologie n’est-elle pas celle de « règlement extrajudiciaire des litiges de consommation » ?

Les années 80, nous dit Jean-François Six, ont été celles de la « décennie de la médiation », de sorte que le mot « médiation », devenu « fourre-tout », s’est imposé dans de multiples domaines¹⁹⁰, et notamment dans les secteurs de l’assurance et de la banque où ont été mis en place les premiers systèmes d’ombudsman référencés dans le réseau FIN-NET¹⁹¹. Or, dans le domaine de la consommation, la médiation est réduite à un mode de résolution des conflits par un tiers qui, sans être un juge ou un arbitre, se trouve de facto investi d’un pouvoir de décision. Les résultats du recours à la médiation de la consommation seront inévitablement comparés avec ceux de la saisine du juge en ce qui concerne la protection des droits du consommateur. Or ce qui caractérise la médiation, c’est le « non-pouvoir » comme l’écrit Jean-François Six¹⁹². La médiation ne peut pas être comparée avec le système judiciaire car elle se situe à un autre niveau. Le temps n’est-il pas venu de réfléchir à structurer sans rigidifier la médiation civile afin de rendre visible ce qui fait la richesse de la médiation dans ses multiples fonctions et ce qui fait la singularité de l’intervention du médiateur. Sinon, le risque n’est-il pas de perdre de vue à quoi sert la médiation et qui fait quoi en médiation ?