1La médiation civile en Angleterre et au Pays de Galles a connu au cours de ces dernières décennies une évolution fondamentale, passant du rang de sujet secondaire à celui de vedette de premier plan. Prenant initialement place largement en dehors du système juridictionnel, la médiation s’est vue inscrite à part entière dans le déroulement des procédures, à travers le devoir pour la juridiction d’encourager les parties à rechercher un mode amiable de règlement des litiges, la médiation restant cependant volontaire. Petit à petit cependant, l’encouragement à la médiation s’est fait de plus en plus fort, et on peut se demander si aujourd’hui la médiation n’est pas devenue, en réalité, obligatoire à travers la sanction au niveau des dépens pour refus déraisonnable de la médiation, ou si, à défaut, crise budgétaire aidant, elle ne devrait pas l’être.

I. De la médiation volontaire…

2Le caractère obligatoire de la médiation a été expressément rejeté lors de la dernière grande réforme de la procédure civile anglaise. Pour autant, cela n’exclut pas l’existence de mécanismes destinés à vivement l’encourager.

A. La médiation volontaire

3Le point de départ de toute étude sur la place de la médiation en droit anglais (et gallois) réside probablement dans la lecture des Civil Procedure Rules¹, qui, promulguées originellement en 1998², constituent la grande réforme de la procédure civile anglaise des temps modernes, initiée sous l’égide de Lord Woolf, Master of the Rolls de l’époque, c’est à dire Président de la Chambre civile de la Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles, et donc celui en charge de la justice civile dans ce pays³. L’objectif des Civil Procedure Rules est inscrit dans la toute première règle : il s’agit de permettre à la juridiction de traiter des affaires justement et à un coût proportionné (règle 1.1. (1)). Cet objectif, à la réalisation duquel les parties sont tenues de prêter leur concours (règle 1.3), est poursuivi grâce à une gestion active de l’affaire (règle 1.4 (1)), ce qui inclut expressément le devoir pour la juridiction d’encourager les parties à utiliser un mode alternatif de résolution des litiges lorsque cela s’avère adéquat et à faciliter alors un tel recours (règle 1.4 (2) (e)⁴). Le terme alternative dispute resolution vise en particulier la médiation selon Lord Justice Dyson dans le grand arrêt Halsey⁵. En application du principe directeur, une partie peut, en début d’instance, solliciter une suspension de la procédure pour essayer de trouver un accord amiable. En cas d’accord entre les parties, une suspension d’un mois est de droit. En cas de désaccord, la Cour peut néanmoins suspendre la procédure pour une durée qu’elle fixe, a priori un mois prorogeable (règle 26.4 des Civil Procedure Rules). Ces règles générales sont prolongées par les directives particulières applicables devant telle ou telle juridiction, qui permettent au juge de sursoir à statuer pour encourager les parties à transiger s’il considère que l’affaire s’y prête, par exemple en matière commerciale et maritime⁶. L’idée force est que la médiation ne peut être que volontaire. Lord Woolf avait en effet expressément rejeté l’idée d’une médiation obligatoire à titre de principe dans son rapport intérimaire, considérant que si elle est pratiquée aux états-Unis c’est essentiellement en raison d’un important manque de moyens, et que la justice civile anglaise, bien que rencontrant des problèmes sérieux, ne s’avère point aussi démunie⁷. à cette raison budgétaire s’en ajoutent d’autres, dont le risque d’absence de jurisprudence, cette dernière étant évidemment centrale dans un système de common law. La possible contrariété à l’article 6 CESDH fut également – un temps – évoquée⁸.

4Plutôt que de rendre la médiation obligatoire, une approche pédagogique a par conséquent généralement été préférée, par exemple par Lord Clarke of Stone-cum-Ebony, qui fut également Master of the Rolls. Il considéra dix ans après les Civil Procedure Rules que si la médiation était encore insuffisamment pratiquée c’était avant tout en raison d’un manque d’« éducation » en ce sens : « The reason why mediation is not used as much as it might be (if it is not) is lack of education. What is required is education of judges, lawyers (both solicitors and barristers) and, perhaps most important, repeat clients such as liability underwriters. Put another way : education, education, education. »⁹. Dans cette optique, l’information des parties sur la médiation revêt une importance certaine et constitue l’un des éléments, voire l’élément principal, de différentes réformes progressivement mises en place pour favoriser la médiation, l’espoir étant que le médiateur en charge de la session d’information puisse convaincre les parties de prendre part à une médiation (hors circonstances exceptionnelles rendant toute médiation impossible).

B. La médiation (fortement) encouragée

5Plusieurs mécanismes ont été instaurés pour inciter autant que possible les parties à engager une médiation ou/et à favoriser sa mise en place. Ces mécanismes, qui existent en matière familiale (1), en matière de petits litiges (2) et en appel (3), s’avèrent toutefois d’une conception et d’une efficacité variables.

1. Une session d’information sur la médiation comme préalable obligatoire au procès en matière familiale

6En matière familiale, la Cour a le devoir, à chaque étape de la procédure, de considérer si les MARC ne seraient pas plus appropriées. C’est la règle 3.3 (1) des règles de procédure en matière familiale, sorte de principe directeur si tant est qu’une comparaison soit envisageable entre un Code à la continentale et les règles de procédure anglaises¹⁰. La particularité de la matière familiale, du moins lorsqu’il est question d’enfants ou d’argent (telle une obligation alimentaire), est qu’une session d’information sur la médiation, dite MIAM (pour Mediation Information and Assessment Meeting)¹¹, constitue un préalable obligatoire au procès¹². Une MIAM vise à vrai dire autant à informer les parties sur l’intérêt et le déroulement d’une médiation, qu’à permettre au médiateur d’en évaluer prima facie l’opportunité dans le litige en cause¹³. Un demandeur est dispensé de MIAM en cas de violence familiale (ce qui couvre les hypothèses de mariage forcé et de mutilation génitale féminine), de danger (potentiel ou actuel) pour un enfant, d’urgence (ce inclus le risque pour la vie, la liberté ou la sécurité physique du demandeur ou de sa famille ou de son domicile, ou encore le risque d’enlèvement d’enfants), ou de faillite. Le demandeur devra solliciter le bénéfice de cette dispense (MIAM exemption)¹⁴ et en rapporter la preuve pour la première audience (il n’a pas à fournir cette preuve lors de la demande). Si à l’examen la preuve fournie n’est pas jugée convaincante, la MIAM n’aura été que différée. Le médiateur peut également considérer que la médiation n’est pas adaptée (Mediator’s exemption)¹⁵, parce que le défendeur ne souhaite pas assister à la MIAM (qui n’est obligatoire que pour le demandeur, bien que la participation du défendeur soit escomptée¹⁶) ou pour toute autre raison laissée à sa discrétion.

7Ce médiateur doit être agréé par le Family Mediation Council¹⁷, qui rassemble des associations de médiateurs (ou comportant des médiateurs). Il doit en outre se situer dans un rayon de moins de 25 km (15 miles exactement) du domicile du demandeur et être disponible pour une MIAM dans les 15 jours ouvrables suivant son contact. L’impossibilité (prouvée) pour le demandeur de trouver un médiateur répondant aux critères
géographique et temporel constitue une cause de dispense de MIAM¹⁸.

8Cette dernière n’est pas nécessairement gratuite. Elle ne l’est que si l’une des parties au moins bénéficie de l’aide juridictionnelle (dont le champ a été considérablement réduit au cours de ces dernières années en Angleterre et au Pays de Galles). Dans cette hypothèse, la MIAM est gratuite que les parties y assistent ensemble ou séparément, ainsi que la première session de médiation qui suit¹⁹, et ce afin d’inscrire les parties dans le cycle de la médiation. Lorsqu’aucune des parties ne bénéficie de l’aide juridictionnelle, elles se mettent d’accord avec le médiateur sur le montant à s’acquitter. Certains médiateurs assurent la MIAM à titre gracieux.

2. Le processus de médiation devant le Tribunal d’instance (County Court) en matière de petits litiges

9Lorsque l’affaire est pendante devant la County Court (équivalent du Tribunal d’instance), et relève a priori de la procédure de règlement des petits litiges (small claims track), soit en principe les affaires de moins de 10 000 livres sterling, les parties indiquent en début d’instance si elles acceptent une médiation. En cas de réponse affirmative des deux parties, et si le litige n’a pas trait à un accident de la circulation, à des dommages corporels ou à un logement insalubre, l’affaire est renvoyée à un service de médiation (règle 26.4 A des Civil Procedure Rules). Ce Small Claims Mediation Service a la triple particularité d’être directement géré par l’administration judicaire (Her Majesty’s Courts and Tribunals Service), d’être gratuit²⁰ et de se faire par téléphone. La réalité est toutefois que peu de parties en bénéficient, en raison du nombre fort limité de médiateurs. C’est ce qui ressort du rapport final de Lord Justice Briggs²¹. En effet, ce service ne comporte que 14 médiateurs pour toute l’Angleterre et le Pays de Galles, ce qui signifie en pratique que les parties qui souhaitent une médiation se voient offrir une date unique, et informées qu’en cas de refus leur affaire sera considérée comme n’étant point propice à une médiation. à cela s’ajoute le délai réduit dans lequel une médiation peut avoir lieu (en principe quatre semaines, puisque si la County Court n’a pas été informée par écrit qu’il y a eu transaction, la règle 26.5 des Civil Procedure Rules nous enseigne que la procédure à suivre – small claims track, fast track ou multi-track – doit être choisie au plus tard dans les quatre semaines qui suivent le choix par les parties de la médiation), de sorte que seule une minorité de demandes de médiation s’avère satisfaite, ce pourcentage ayant été estimé par
Lord Briggs dans son rapport intérimaire à environ 35-40 %²². Ce juge signale dans son rapport final que des mesures ont été prises pour augmenter le nombre de médiateurs de 14 à 17 et proposer un deuxième rendez-vous
avec le médiateur si la première date offerte ne convient pas²³. Lord Briggs estime que cela va dans le bon sens mais n’a vocation à constituer qu’un progrès « relativement modeste », ce qui semble presque un euphémisme. On peut se demander si l’objectif recherché n’est pas avant tout un effet d’annonce puisque cette augmentation devrait, selon nos calculs, permettre au taux de satisfaction des demandes de médiation de passer à près de 50 % (48.6 % si l’on prend comme base 40 %), ce qui peut paraître dommage compte tenu du taux de succès de cette médiation lorsqu’elle peut avoir lieu (70 % des affaires aboutissent alors à une transaction), et bien qu’elle soit limitée à une heure au total, qui plus est à distance.

10Une expérience intéressante, bien que spatialement limitée, s’avère en outre en cours dans les County Courts de certaines régions (Hampshire, Dorset, Wiltshire), ainsi que dans la ville de Romford²⁴. Dans les affaires ayant trait à des petits litiges, les parties sont systématiquement convoquées par le juge à une séance de conciliation. La participation est obligatoire et les parties qui n’y assistent pas voient leurs demandes (ou leurs moyens de défense, selon le cas) rejetées, de manière le plus souvent définitive. Au cours de la séance, le juge offre à titre informel sa première impression d’une affaire afin d’encourager les parties à une transaction. Jusqu’à une douzaine d’affaires sont ainsi traitées chaque matin. Environ 25 % des affaires s’arrêtent à ce stade faute de participation d’une partie, 50 % sont réglées sur le champ (c’est-à-dire lors de la séance de conciliation), et une proportion qualifiée de significative mais indéterminée du quart restant donne lieu à une transaction avant que l’audience sur le fond n’ait eu lieu. Bien qu’en raison de l’intervention d’un juge le coût pour le service public de la justice soit beaucoup plus élevé qu’en cas de recours à un médiateur du Small Claims Mediation Service, le nombre d’affaires résolues (à commencer par le chiffre absolu de celles donnant lieu à transaction) s’avère au final bien plus élevé, de sorte que l’extension de ce mécanisme à l’ensemble de l’Angleterre et du Pays de Galles paraît souhaitable. Il est fort probable que l’avis sommaire donné par un juge constitue un élément déterminant dans la décision des parties de transiger. Ceci s’avère d’autant plus vrai que l’invitation du juge à rechercher un règlement amiable du litige constitue un élément important de la décision sur l’attribution des dépens.

3. Le processus de médiation devant la Cour d’appel (Court of Appeal Mediation Scheme)

11Un processus de médiation est mis en place devant la Cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles. Il est géré par un organisme agréé par le ministère de la justice : le Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR)²⁵. Ce mécanisme ne s’applique évidemment que pour les affaires où un appel a été autorisé. Il est en outre restreint à certaines affaires qui paraissent propices à une médiation. Ces dernières sont soit présélectionnées en fonction de l’objet du litige et/ou de son montant, soit sélectionnées au cas par cas par un juge d’appel lors de son examen initial de l’affaire. Le premier cas vise les litiges contractuels ou en responsabilité civile pour dommages corporels jusqu’à concurrence de 250 000 livres sterling, les litiges en matière de succession lorsque la valeur de la succession est inférieure à 500 000 livres sterling, et les litiges de voisinage de tout montant. Dans ces hypothèses, il y a renvoi automatique de l’affaire au CEDR (à moins qu’un juge n’en dispose autrement). Dans le second cas, il y a recommandation du juge et renvoi au CEDR avec notification en parallèle des parties.

12Une fois l’affaire reçue, le CEDR nomme un médiateur, en fonction de la matière en cause et de la position géographique des parties, à partir d’une liste maintenue par le CEDR et comportant environ 25 médiateurs agréés – tous n’étant pas membres du CEDR. Beaucoup d’entre eux sont à vrai dire situés à Londres et dans le sud (plus riche) de l’Angleterre. Le CEDR contacte ensuite les parties avec une présentation du médiateur (ce compris sa disponibilité) et s’assure de leur accord à la médiation. Les parties qui le demandent bénéficient d’une session d’information gratuite de 30 minutes par le médiateur afin de pouvoir prendre une décision quant à l’opportunité d’une médiation en connaissance de cause. Le coût de celle-ci – et c’est l’avantage principal de ce processus de médiation – est encadré (lorsque la valeur d’un litige dépasse les montants susmentionnés, l’idée est que les parties pourront payer les coûts d’une médiation commerciale, où les honoraires sont libres²⁶) : 850 livres sterling (+ TVA) par partie. Ce forfait, qui doit être payé à l’avance, correspond à 9 heures de travail du médiateur avec 4 heures allouées à la préparation et 5 heures à la médiation proprement dite. Toute heure supplémentaire, à la discrétion des parties, sera facturée au taux de 125 livres sterling (+ TVA) par partie. À cela s’ajoute la location d’une salle de réunion. À l’inverse, les frais de déplacement ou autres du médiateur sont à sa charge, sauf circonstances exceptionnelles et uniquement alors si les parties se sont mises d’accord à l’avance. Une fois les aspects financiers réglés, le médiateur désigné par le CEDR réunira les parties pour tenter de parvenir à une transaction, auquel cas l’affaire ne sera pas renvoyée à la Cour d’appel, et inversement.

13Dans les deux cas d’application de ce processus de médiation, et notamment en cas de renvoi automatique contrairement à ce qui avait pu être un temps pensé, la médiation ne revêt pas un caractère obligatoire. Le consentement des deux parties s’avère en effet requis. à vrai dire, même la session d’information sur la médiation n’est pas techniquement obligatoire (et elle n’a d’ailleurs lieu que si les parties le demandent). Cependant, il faut bien comprendre que le juge ne manquera pas de demander à la partie refusant d’engager une médiation de s’en expliquer, des sanctions au niveau des coûts étant possibles en cas d’explications jugées non convaincantes. Il paraît évident que si une partie n’est même pas disposée à bénéficier de la session d’information gratuite disponible, il sera particulièrement difficile, en l’absence de circonstances tout à fait exceptionnelles, de convaincre la Cour d’appel de ne pas être sanctionné au niveau des dépens pour ce, dépens qui peuvent être extrêmement importants en Angleterre. C’est toute l’ambiguïté de la médiation en Angleterre : elle est volontaire, mais son refus peut être sanctionné, ce qui peut rendre le caractère volontaire de la médiation bien théorique.

II. … à la médiation obligatoire ?

A. La médiation quasi-obligatoire (via la sanction au niveau des frais de procédure)

14Les règles sur la médiation ne prennent tout leur sens que complétées par celles régissant la répartition des frais en fin de procédure. La règle générale est que la partie qui succombe est condamnée aux dépens de la partie gagnante (règle 44.2 (2) (a)). Mais la juridiction a un large pouvoir discrétionnaire en la matière (règle 44.2 (2) (b)). Elle prend notamment en considération le comportement des parties et l’existence d’une offre de transaction (règles 44.2 (4) (a) et (c)), le premier critère incluant la manière dont une partie a suivi les directives procédurales du juge exprimées en début d’instance dans un Pre-Action Protocol (règle 44.2 (5)). Or ce dernier, en particulier dans sa version applicable par défaut²⁷, fait expressément référence à la nécessité pour les parties de considérer les modes alternatifs de résolution des litiges pouvant aboutir à une transaction²⁸. La possibilité de déroger au principe loser pays all en cas de refus déraisonnable de la médiation constitue une sérieuse pression en sa faveur.

15La sanction au niveau des frais n’est en effet pas vaine dans un pays où les frais d’avocats et d’experts (notamment) sont parmi les plus élevés du monde, de sorte que ces frais peuvent aisément dépasser le montant de la condamnation. Un exemple en est fourni par l’affaire Carleton, où les frais s’avéraient très importants en valeur absolue (5.38 millions de livres pour toutes les parties) et encore plus par rapport aux dommages-intérêts finalement alloués aux demandeurs (915 139 livres, hors intérêt)²⁹. Dans une récente affaire, c’est même un rapport de 1 à 10 qui est à l’œuvre. En effet, dans l’affaire Thakkar³⁰, les frais pour les deux parties atteignent 300 000 livres pour un montant finalement alloué aux demandeurs de 32 000 livres, suite à la compensation entre demande principale et demande reconventionnelle.

16Le caractère déraisonnable du refus de médiation est apprécié a posteriori selon la liste non-exhaustive de critères posés dans le grand arrêt Halsey de la Cour d’appel, à savoir : a) la nature du différend ; b) le fond de l’affaire ; c) la mesure dans laquelle d’autres méthodes de règlement amiable du litige ont été tentées ; d) si les coûts de la médiation seraient disproportionnés ; e) si un retard dans la mise en place et la participation à la médiation aurait été préjudiciable ; et f) si la médiation avait une chance raisonnable de succès. Le juge Dyson ajoute que, dans de nombreux cas, aucun facteur ne sera à lui seul déterminant³¹.

17L’arrêt Halsey est complété près de dix ans plus tard par un autre grand arrêt, rendu dans une affaire PGF II SA, où l’absence de réponse à une simple invitation par l’autre partie à engager une médiation est désormais considérée, prima facie, comme déraisonnable par le juge, même si cela n’entraîne pas automatiquement – discretion oblige – des sanctions au niveau des frais de justice, du moins en théorie car en l’espèce la cour d’appel s’est bien gardée d’infirmer la décision de la juridiction inférieure sur ce point³²… De sorte qu’il y a des invitations qui ne se refusent pas, brouillant un peu plus la frontière entre le volontaire et l’obligatoire.

18Une appréciation au cas par cas des critères posés dans Halsey est réalisée. Il a ainsi récemment été jugé qu’un délai de 17 mois pour accepter une médiation n’était pas nécessairement irraisonnable. La médiation eut finalement lieu et fut un échec. Le juge estima qu’une médiation plus précoce n’aurait pas forcément eu plus de chances de succès, et donc que le délai n’a pas augmenté les frais de l’affaire. Il ajouta qu’un tribunal se doit d’être prudent avant de critiquer l’attitude d’une partie lorsque la décision quant au moment d’accepter la médiation revêt un caractère tactique³³.

19Un refus déraisonnable a en revanche été constaté dans l’affaire Thakkar précitée. La Cour d’appel (composée de deux juges éminents, LJ Jackson et LJ Briggs, le premier écrivant le jugement) estima que les défendeurs bien que ne refusant pas ouvertement la médiation ont trainé en longueur de telle manière à décourager les demandeurs l’ayant suggérée³⁴. Or, la plupart des frais auraient pu être évités si médiation il y avait eu³⁵. La probabilité que celle-ci réussisse était élevée d’après la Cour pour les raisons suivantes : 1) le différend entre les parties était purement financier ; 2) la distance entre les positions des parties sur le fond était étroite (30 000 livres pour l’une, 40 000 pour l’autre) ; les frais du litige étaient considérablement plus élevés que la somme en cause ; 4) les négociations bilatérales entre les parties avaient été infructueuses ; 5) un médiateur compétent aurait amené les parties à une transaction en les laissant parler puis en soulignant le faible écart entre leurs positions respectives et les énormes frais futurs du litige³⁶. En conséquence, la Cour refusa d’infirmer la décision du premier juge condamnant les défendeurs à payer aux demandeurs 75 pour cent des frais de la demande principale³⁷, bien que la jugeant sévère.

20Tout refus déraisonnable de médiation ne sera pas pour autant sanctionné. Tel est le cas si l’attitude obstinée des deux parties quant au fond de l’affaire en constitue la cause principale. L’affaire Carleton en constitue un exemple : « In my view mediation failed as much by reason of the attitude of WHCG as that of Stockler Brunton […] In these circumstances, where the failure to mediate was due to the attitudes taken on either side, it is not open to one party, here the defendants, to claim that the failure should be taken into account in the order as to costs. »³⁸.

21Les critères de l’arrêt Halsey ont pu être contestés, par exemple parce qu’ils ne couvrent pas le cas d’un comportement déraisonnable lors de la médiation. La question s’est toutefois posée en pratique. Dans l’affaire Carleton, une médiation eut (finalement) lieu. Cependant, elle échoua compte tenu du gouffre entre les offres de transaction des parties, les défendeurs proposant 1 million de livres, chaque partie supportant ses frais, et les demandeurs 9 millions de livres, les défendeurs payant en outre 80 pour cent des frais supportés par les demandeurs³⁹. Le juge Jack estima que les offres de transaction irréalistes du demandeur causèrent l’échec de la médiation, ce qui fut assimilé à un refus déraisonnable (et sanctionnable) d’engager une médiation : « I consider that the claimants’ position at the mediation was plainly unrealistic and unreasonable. Had they made an offer which better reflected their true position, the mediation might have succeeded. It would be wrong to say more. As far as I am aware the courts have not had to consider the situation where a party has agreed to mediate but has then taken an unreasonable position in the mediation. It is not dissimilar in effect to an unreasonable refusal to engage in mediation. For a party who agrees to mediation but then causes the mediation to fail by his reason of unreasonable position in the mediation is in reality in the same position as a party who unreasonably refuses to mediate. In my view it is something which the court can and should take account of in the costs order in accordance with the principles considered in Halsey. »⁴⁰. La portée exacte de cette décision reste toutefois incertaine⁴¹.

22à cette incertitude sur les critères exacts à prendre en compte lors de l’appréciation du caractère déraisonnable du refus d’engager une médiation, s’ajoute une contestation plus profonde : l’existence même d’une telle jurisprudence, dans la mesure où est ainsi créé un nouveau contentieux, certes « satellite » mais bien réel, source de coût temporel et financier pour le service public de la justice – les juges examinant parfois en détail la communication entre les parties. Une casuistique pas toujours cohérente a en outre été relevée, source d’insécurité juridique⁴². Ainsi, l’intransigeance du demandeur sur le fond fut, dans une affaire, considérée comme une raison suffisante pour le défendeur de ne pas tenter une médiation parce qu’elle n’aurait pas abouti à une transaction⁴³, alors que dans une autre l’intransigeance d’une partie ne fut pas pour autant considérée comme une raison suffisante de refuser la médiation⁴⁴. Il n’est probablement pas anodin de constater que certains juges ne sont pas aussi portés sur la médiation que leurs collègues, tel Lord Justice Patten, qui se réfère au grand arrêt PGF II SA précité (rendu par la même Cour autrement constituée), tout en en minimisant la portée en donnant l’impression que le jugement exprimé par Lord Justice Briggs représente son opinion personnelle (« as he saw it ») et en déclarant expressément qu’en ce qui le concerne il a quelque difficulté à accepter que la volonté d’une partie de faire reconnaître ses droits par un tribunal plutôt qu’au cours d’une médiation puisse être considéré comme un comportement déraisonnable⁴⁵.

23Face à ces difficultés, plusieurs réponses sont possibles. L’une d’entre elles consiste à reformuler les critères de l’arrêt Halsey⁴⁶. Bien qu’intéressante, cette solution ne permet pas de lever l’ambiguïté affectant la médiation en Angleterre et au Pays de Galles, à savoir qu’on continue à affirmer son caractère volontaire tout en sanctionnant les parties qui ne s’y prêtent pas, puisque le simple silence face à une offre de médiation est sanctionnable depuis l’arrêt PGF II SA (sauf circonstances plutôt exceptionnelles et sous réserve d’une certaine fluctuation jurisprudentielle). Ne serait-il pas temps de rendre la médiation explicitement obligatoire ? N’est-ce pas d’ailleurs déjà le cas dans certains contentieux ?

B. La médiation obligatoire ?

24The Admiralty and Commercial Courts Guide permet au juge d’ordonner aux parties de résoudre leur différend par un mode amiable de résolution des litiges. Le vocabulaire choisi, qu’il s’agisse de l’intitulé (Order) ou du contenu (« shall »), paraît on ne peut plus clair⁴⁷. Pourtant, cette ordonnance, dans une version antérieure similaire, a été présentée par Lord Justice Dyson dans l’arrêt Halsey, comme constituant un simple encouragement, fut-il « robuste »⁴⁸. Toutefois, le résultat n’est-il pas le même qu’en cas de contrainte comme la doctrine l’a souligné⁴⁹ ? N’est-ce pas d’autant plus vrai que le juge ajoute qu’une partie qui, en dépit d’une telle ordonnance, refuserait de se lancer dans un processus de médiation courrait le risque que, pour cette seule raison, son refus d’accepter une médiation soit considéré comme déraisonnable, avec les sanctions correspondantes⁵⁰ ? Si cela est simplement un encouragement, qu’est-ce que la contrainte dès lors que celle sur le corps est (légitimement et légalement) exclue ? Puisque ce pouvoir d’ordonner la médiation existe d’ores et déjà en matière commerciale et maritime (sans compter ceux qui estiment que depuis l’arrêt PGF II SA notamment la médiation est en réalité obligatoire à titre général), et qu’il est utilisé avec un certain succès dans les affaires importantes, il a été proposé de mettre fin à l’incertitude sur le caractère (dé)raisonnable du refus de médiation (qui ne peut qu’inciter les parties à considérer sérieusement le processus de médiation mais constitue une source potentielle d’insécurité juridique), en rendant la médiation (au sens de processus de médiation) obligatoire (à la différence bien entendu de la transaction) dans tous les contentieux à titre de principe⁵¹.

25La difficulté réside dans l’interprétation à donner au caractère obligatoire du processus de médiation : s’agit-il d’une simple formalité ou d’une participation active et substantielle, et dans ce dernier cas ne débouche-t-on pas sur un contentieux délicat où le juge évaluera a posteriori si le comportement d’une partie était acceptable lors de la médiation ? Dans cette dernière hypothèse, quel est fondamentalement l’apport par rapport au contentieux d’ores et déjà existant sur le refus déraisonnable de participer à une médiation ? Il semblerait en tout cas que les plus hauts juges hésitent à rendre la médiation véritablement obligatoire.

26C’est ce qui ressort des projets pilotes ayant trait à la juridiction électronique, destinée à devenir la clef de voûte de l’architecture judiciaire de demain⁵². En effet, Lord Justice Briggs estime que pour remédier au problème n° 1 de la justice civile en Angleterre et au Pays de Galles, une juridiction électronique (Online Court) s’impose. Ce problème n° 1, c’est le caractère inaccessible de la justice pour la majorité des justiciables. Le droit d’accès à la justice est aujourd’hui souvent dépourvu de réalité pratique en Angleterre et au Pays de Galles pour le justiciable ordinaire suite aux coupes drastiques dans l’aide juridictionnelle (à tel point qu’on a pu estimer, en matière familiale, que la médiation s’avère de facto obligatoire⁵³) et à la fermeture de très nombreux tribunaux : « the single, most pervasive and indeed shocking weakness of our civil courts is that they fail to provide reasonable access to justice for the ordinary individuals or small businesses with small or moderate value claims, save for certain specific categories of litigants »⁵⁴. La solution préconisée, c’est la création d’une juridiction électronique⁵⁵ qui aurait compétence pour tout litige jusqu’à 25 000 livres (sous réserve de certaines exceptions ratione materiae), même si dans un premier temps un plafond de 10 000 livres pourrait être retenu. La procédure suivie devant cette nouvelle juridiction comporterait plusieurs étapes, la dernière correspondant à une phase contentieuse au sens traditionnel du terme. Le juge en tant que diseur du droit n’interviendrait donc qu’en dernier recours, lorsque notamment les tentatives de règlement amiable des différends ont échoué (recommandations n° 11 et 12). L’étape n° 2 de la procédure serait précisément consacrée aux MARC, en particulier une médiation par téléphone sur le modèle de celle existant en matière de petits litiges, mais avec possibilité de recourir à d’autres méthodes, le choix appartenant au fonctionnaire de l’administration judiciaire en charge de l’affaire⁵⁶. Dans cette configuration, les MARC deviendraient un préalable à la phase judiciaire stricto sensu. L’idée est de renforcer la présence des MARC dans la procédure et de pousser encore plus à leur utilisation, comme l’a déclaré le Master of the Rolls actuel⁵⁷. Pour autant, la lecture des directives relatives aux projets pilotes montre que le consentement des parties est encore requis, et qu’une partie peut à tout moment interrompre le processus⁵⁸.

27Peut-être la solution réside-t-elle, au moins initialement, dans le caractère obligatoire moins du processus de médiation que d’une session d’information sur la médiation qui semble souvent déboucher sur un accord des parties pour participer à une médiation (généralisation des MIAM à tous les contentieux). Une telle suggestion pourrait opportunément figurer dans une loi plus générale sur la médiation en Angleterre et au Pays de Galles (voire pour l’ensemble du Royaume-Uni). à cet égard, la République d’Irlande ne vient-elle pas de montrer la voie à suivre ?⁵⁹