I. La crise du procès civil italien et la fuite vers les solutions extrajudiciaires

1Depuis quelques années le droit italien tente de sortir d’une crise historique de confiance qui dépend surtout de la longueur excessive de ses procédures judiciaires¹. Les efforts déployés par le législateur italien pour remédier à ce problème, qui datent désormais de 1990 (à partir de la loi n° 353/90 qui visait à l’accélération des procédures), ont fondamentalement échoué. Ils n’ont pas porté les fruits espérés et les tribunaux sont toujours saturés.

2La réforme de 1990 a été suivie de plusieurs autres interventions portant sur le Code de procédure civile mais la durée moyenne des procès n’a pas diminué. Le problème reste ouvert et on a la sensation que la solution à atteindre doit désormais être l’exploitation de mécanismes alternatifs au recours au juge et à la juridiction.

3Il faut cependant dire qu’en Italie la voie de la composition du litige à l’amiable est encore vue avec une certaine méfiance par le juriste italien et par la classe des professionnels de la justice. C’est seulement depuis peu de temps que ceux-ci ont découvert qu’il y a des chemins praticables pour la résolution amiable du différend. Et c’est seulement depuis peu que l’on assiste à une floraison d’organismes de médiation, à un véritable business de la médiation. La situation est donc en évolution et les choses sont (peut-être) en train de changer.

4Dans le texte originaire du Code de procédure civile il y avait quelques articles qui visaient à obtenir une conciliation des parties ; ces articles prévoyaient l’initiative du juge qui donc agissait en qualité de médiateur : par exemple, selon l’article 185 le juge pouvait fixer une audience pour la tentative de conciliation à l’issue de laquelle, si les parties se conciliaient, on dressait un verbal de « conciliation réussie » qui valait de titre exécutoire et clôturait le procès en prenant la place du jugement. La réforme du code de 1990 avait sanctionné l’obligation du juge de tenter, à la première audience et avant toute autre activité, la conciliation des parties en agissant comme médiateur, mais la disposition était restée fondamentalement inopérante. En suite (et en conséquence de cela) une autre réforme (loi n° 69/2009) a éliminé le devoir du juge de provoquer la conciliation en subordonnant son initiative à la requête conjointe des parties (requête conjointe qui est rarissime)².

5La vérité est que le juge rencontrait (et rencontre toujours) des difficultés sérieuses à exercer l’office de médiateur, c’est-à-dire à prendre en charge les intérêts des parties dans un but de composition « non-adjudicative » de la controverse, voire affranchie de la perspective du rejet ou du succès de l’action. L’article 185-bis³, qui prévoit qu’en tout état de cause le juge peut proposer aux parties une hypothèse de conciliation, fait de même l’objet de peu d’applications. C’est très difficile qu’un juge puisse (et veuille) imaginer et proposer une configuration d’intérêts indépendante de l’application de la loi (il faut de l’imagination et le juge n’est payé pour ce genre d’effort).

6Il faut dire qu’une expérience significative de tentative obligatoire de conciliation avant la demande en justice avait été celle du procès en matière de travail et de sécurité sociale⁴. Avant 2010, la demande en justice des différends découlant des contrats de travail ne pouvait être proposée qu’après l’échec d’une tentative préalable de conciliation devant une chambre syndicale de médiation ou bien devant un autre organisme privé ou public. Cette expérience s’est terminée en 2010 parce que le législateur a pris acte du fait que la plupart des conciliations réalisées étaient celles auxquelles les parties seraient parvenues spontanément et que l’apport des organismes officiels de médiation était fondamentalement nul à cause de leur approche bureaucratique du problème, une approche qui montrait le rôle passif des médiateurs dont la passivité était due principalement à l’absence de tout professionnalisme. Le manque généralisé d’une connaissance de la technique de la médiation finissait par donner lieu à un passage superflu vers la juridiction ou, au plus, à une prévision sommaire du bien-fondé de la prétention.

II. La loi du 2010 ou l’ambition d’un texte unique sur la médiation

7Parallèlement à l’abrogation des normes qui imposaient d’entamer une médiation dans le domaine des différends de travail, le législateur italien – poussé par les instances communautaires (et par la Directive 52/2008) – a introduit dans l’ordre juridique, à travers une loi de 2010, des dispositions visant à pousser les parties sur la voie de la médiation à travers la création d’un cadre favorable et d’un contexte propice.

8Le decreto legislativo n° 28/2010 peut être considéré comme le texte unique (et en tout cas le texte général et fondamental) de la médiation⁵. Il prévoit une discipline générale de la médiation civile en fixant ses organes, sa procédure et ses effets ; en outre, cette loi énumère les situations où la tentative de médiation est considérée comme une condition préalable pour agir en justice.

9La médiation est définie par la loi (décret-loi n° 69/2013) comme « l’activité, quelle que soit sa dénomination, réalisée par un tiers impartial et visant à favoriser la recherche d’un accord amiable entre deux ou plusieurs sujets pour la composition d’un différend, même à travers la formulation d’une proposition de règlement ».

10La condition sine qua non pour pouvoir accéder à une procédure de médiation est la « disponibilité » du droit controversé : le droit ne doit pas être indisponible, c’est à dire soustrait à la disposition des parties sous l’aspect de sa négociation.

11En ce qui concerne la qualité de médiateur reconnue par le décret n° 28/2010, les avocats sont autorisés à exercer cette activité à la condition de s’inscrire et de figurer sur la liste des organismes de médiation et de satisfaire aux obligations de formation et de mise à jour correspondantes.

12La fonction du médiateur est d’aider les parties à bien identifier les différents sujets du conflit, ainsi que leurs besoins et intérêts respectifs. Il élabore donc des options, qui sont présentées aux parties et qui sont destinées à déboucher sur des propositions qui, le cas échéant, aboutiront finalement à un accord total ou partiel. Cette fonction vise essentiellement à établir la communication entre les parties qui craignent la révélation des données dont elles disposent aux contreparties, mais font confiance au médiateur qui joue le rôle de catalyseur.

III. La médiation obligatoire

13Il faut dire que l’intérêt du débat a tendance à se concentrer sur la médiation obligatoire.

14Les matières où le demandeur doit tenter la médiation sous peine de voir sa demande rejetée pour « improcedibilità » (c’est-à-dire rejetée à cause du manque d’un élément nécessaire pour que le juge puisse décider la controverse ou même que l’instance puisse se dérouler), sont énumérées à l’article 5 de la loi générale sur la médiation (decreto legislativo n° 28/2010)⁶.

15Le champ d’application de la médiation « condition préalable » couvre un vaste territoire :

• le domaine de la copropriété ;

• les droits réels (actions immobilières) ;

• les successions et les partages de l’héritage ;

• les pactes de famille⁷ ;

• la location (bail) et le commodat en général ;

• le commodat (ou bail d’exploitation) d’entreprise ;

• la responsabilité médicale et sanitaire ;

• la réparation des dommages liés à la diffamation par voie de presse ;

• tout contrat d’assurance, bancaire, financier (tous les litiges qui concernent l’existence, l’interprétation, l’application et l’exécution de ces contrats tombent dans le domaine de la médiation préalable)⁸.

16L’intérêt principal des interprètes demeure dans les problèmes qui pose la médiation obligatoire. L’article 5 du « decreto legislativo » n° 28/10 dispose que qui veut agir en justice par la mise en œuvre d’une action qui tombe dans le domaine de la médiation obligatoire doit préalablement entamer une médiation selon les règles générales de procédure établies par la même loi⁹ ; l’ouverture de la procédure de médiation est « condizione di procedibilità della domanda » c’est-à-dire que le juge ne pourrait connaître de la demande à défaut de cette ouverture et on aura donc une suspension du cours de l’instance.

17Si le juge constate qu’il n’y a pas eu de demande de médiation, il fixe un délai de quinze jours pour la présentation de la demande et, en même temps, établit la date de l’audience suivante après l’échéance du délai maximal pour la durée de la procédure de médiation (trois mois ; la date de l’audience devra donc être fixée à un minimum de trois mois et quelque jour).

18Si la demande de médiation n’est pas présentée dans le délai de quinze jours, le juge déclare l’impossibilité que la procédure se conclue par le jugement demandé. En conséquence il est tenu de rejeter la demande pour manque d’une condition essentielle pour la décision du litige ; il rend donc une fin-de-non-recevoir.

IV. Problèmes constitutionnels de la médiation obligatoire en Italie

19Saisi de la question de savoir si le caractère obligatoire de la médiation pouvait emporter négation du droit d’accès au juge (garanti par la constitution italienne), la Cour constitutionnelle¹⁰ a jugé que la prévision ne se heurte pas au principe de la liberté d’ester en justice consacrée par l’article 24 de la constitution italienne. Les exigences à respecter selon les arrêts de la Cour constitutionnelle¹¹ sont : a) que la condition à laquelle est soumis l’exercice de la faculté d’agir ne soit pas de façon à ce qu’elle rende trop difficile la garantie de l’action (« onéreuse à l’excès »), et b) qu’elle soit destinée à améliorer le fonctionnement du service juridictionnel. Selon la Cour ces exigences sont respectées par la loi de 2010, qui a limité la sanction pour le défaut de la procédure de médiation, à une simple suspension temporaire de l’instance qui reprend son cours après l’échec de la médiation ou bien après l’échéance du délai final pour intenter la procédure de médiation. En revanche, la Cour a affirmé que la prescription d’une médiation nécessaire aurait été illégitime si elle emmenait à un véritable déclaratoire d’irrecevabilité de la demande, c’est-à-dire à une clôture d’instance tout court.

20Même discours pour la conformité aux principes du droit communautaire : il suffit ici rappeler l’arrêt de la Cour de Justice du 18 mars 2010¹² (à propos de la tentative de conciliation extrajudiciaire obligatoire dans les différends en matière de services de communication électroniques) : la Cour a déclaré la conformité au droit communautaire des dispositions nationales qui établissent des procédures de conciliation obligatoire à la condition que :

• le cours de la prescription des droits soit suspendu pendant la durée de la procédure de conciliation, et que

• la voie de la conciliation ne se résolve pas en une intervention qui porterait atteinte à la substance même du droit garanti¹³.

V. La procédure de médiation. La conclusion de la médiation. L’accord

21Quant à la procédure de médiation elle est ouverte par une rencontre préalable où le médiateur doit faire connaître aux parties la fonction et le déroulement de la médiation et doit inviter les parties et leurs avocats à s’exprimer à propos de la possibilité de mettre en œuvre la procédure. En cas de réponse positive la médiation va se dérouler (« procede con lo svolgimento »)¹⁴. S’il s’agit d’une médiation obligatoire, il y a nécessité d’assistance d’avocat. La requête de médiation produit la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure.

22La conclusion positive de la procédure est entérinée par le procès-verbal qui reconnait l’accord : ce procès-verbal vaut de titre exécutoire, c’est-à-dire qu’on lui reconnait la même force obligatoire qu’un jugement pour autant qu’il soit souscrit par les parties, le médiateur et les avocats des parties qui garantissent la conformité de l’accord aux normes impératives et à l’ordre public. Un accord atteint sans la participation des avocats des parties ne vaudrait pas de titre exécutoire : il serait toujours valable pour les parties mais, pour acquérir la force exécutoire il devrait être intégré par un exequatur du Tribunal (c’est-à-dire par la déclaration du Tribunal de la non contrariété de l’accord à l’ordre public et aux normes impératives de l’ordre juridique).

23En ce qui concerne la relation avec l’instance judiciaire à laquelle la procédure de médiation se connecte, si la médiation est un succès les parties n’auront plus d’intérêt à la décision au fond, de sorte que le procès pourrait s’acheminer vers une déclaration de clôture de la procédure qui met fin à l’instance (extinction d’instance).

VI. La médiation ordonnée par le juge

24Outre à la médiation condition préalable de la demande en justice, la loi italienne prévoit une procédure de médiation ordonnée par le juge (« mediazione delegata », médiation déléguée : art. 5, comma 2, d.lgs.
n. 28/2010). Le juge, même au cours de l’appel, après avoir évalué

• la nature du différend ;

• l’état de l’instruction et ;

• le comportement des parties ;

25peut ordonner le recours à la procédure de médiation s’il estime que, en l’espèce, la solution préférable est un accord ; dans ce cas, le recours à la procédure de médiation devient une condition nécessaire pour la poursuite de l’instance et donc pour pouvoir obtenir un jugement au fond. Le juge qui considère opportun que l’on procède en médiation, fixe un délai de quinze jours aux parties pour la présentation de la demande de médiation, c’est-à-dire pour son dépôt auprès de l’organisme de médiation choisi par la partie intéressée. Le non-respect du délai fixé donne lieu à une « improcedibilità » de la demande¹⁵, c’est-à-dire à une fin-de-non-recevoir qui conduit à la clôture de l’instance sans jugement au fond. Bien entendu, si les parties n’aboutissent à un accord dans le délai nécessaire pour la médiation (trois mois) le procès se poursuivra à l’initiative de la partie intéressée.

VII. La négociation assistée par avocat

26Le panorama des mécanismes de tentative préalable de composition des litiges doit être complété par un procédé qui va s’adjoindre à la médiation.

27Sur le modèle de la loi française dite « loi Béteille », qui a introduit la convention de procédure participative¹⁶, la loi italienne a créé en 2014 une procédure dite « negoziazione assistita » (« négociation assistée par avocat ») et qui correspond grosso modo à la « convention de procédure participative ». Comme dans cette procédure, la loi italienne s’est inspirée de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », qui témoigne l’émergence d’un nouveau mode de règlement des conflits. La particularité de la « negoziazione assistita » tient à ce qu’elle repose sur un engagement collaboratif qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préférable. Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transactionnelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats.

28Le décret n° 132/2014 (converti en loi n° 162/2014) a donné au déroulement de cette procédure la qualité de condition préalable pour agir en justice¹⁷, relativement :

• aux différends en matière de la réparation des dommages résultant de la circulation de véhicules et d’embarcations, et ;

• aux litiges relatifs au payement, à n’importe quel titre, de sommes n’excédant pas cinquante mille euros à la condition que le différend ne porte pas sur la matière du droit du travail ou qu’elle implique des droits indisponibles¹⁸.

29Une hypothèse autonome de négociation assistée est en outre prévue par l’article 6 de la loi

• à propos des solutions consensuelles de séparations de corps ;

• des cessations des effets civils ou de divorce ;

• des modifications des conditions de séparation légale ou de divorce (en ce compris les liquidations subséquentes).

30En tout cas, l’article 3 du décret-loi (« decreto legge ») n° 132/2014 établit que restent en vigueur les dispositions qui prévoient des procédures de conciliation et de médiation obligatoires, abstraction faite de leur dénomination. Cela signifie que, si le différend tombe dans le domaine de la médiation préalable obligatoire, il n’y a aucune obligation d’entamer une négociation assistée.

31Par l’accord de négociation assistée les parties conviennent de coopérer en bonne foi et loyalement pour résoudre à l’amiable un différend par l’intermédiaire de l’assistance d’avocats¹⁹ (art. 2).

32La convention est rédigée, sous peine de nullité (art. 2, al. 4) avec l’assistance d’un ou de plusieurs avocats qui certifient l’autographie des signatures des parties sous leur propre responsabilité professionnelle (art. 2, al. 6). La convention, qui a la durée établie par les parties, doit préciser le terme pour l’accomplissement de la procédure de négociation.

33Quand la procédure de négociation se présente comme une condition préalable à l’action en justice, la dynamique est celle propre aux conditions pour agir en justice : il incombe à celui qui entend présenter une des demandes prévues à l’article 2 d’inviter l’autre partie à stipuler la convention. La condition est réalisée si, à l’invitation, ne suit pas l’adhésion de la contrepartie ou bien si celle-ci refuse entre le délai fixé par l’auteur de l’invitation (pas moins d’un mois, pas plus que trois mois) ou bien entre le délai indiqué par la loi (trois mois : art. 3, al. 1 et 2). Le refus peut être explicite (formel) ou implicite, tacite : dans le premier cas la demande en justice peut être présentée après le refus ; dans le cas du refus sous-entendu la demande peut être proposée, une fois expiré le délai d’un mois.

34Le fait que la tentative soit nécessaire pour agir en justice n’empêche pas de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires et, en général, des décisions intérimaires (al. 4, art. 3). L’irrecevabilité doit être invoquée sous peine de décadence déchéance par le défendeur ou bien par le juge jusqu’à la première audience. La requête de négociation assistée produit la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative.

35Les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure. Le caractère confidentiel de la procédure est donc garanti.

36On ne sait pas encore vraiment quel est l’impact de ces procédures : leur période d’application est encore limitée, et si c’est vrai (au niveau théorique) que les parties ont tout à perdre dans l’échec de la procédure collaborative, on n’aperçoit pas pour le moment un degré élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale. La preuve est que (en dehors des cas caractérisés par leur caractère obligatoire) on assiste à un recours encore assez limité à la recherche d’une solution : la voie de la solution négociée n’a pas encore pris l’aspect du cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties. Le nouvel outil devra faire l’objet d’une appropriation par les professionnels du droit pour être à la hauteur des espoirs qui ont été placés en lui.

37Mais on n’est qu’au début d’un long chemin.