1« En ce début du troisième millénaire, il est heureux que le législateur français ouvre tout grand la porte à la médiation, à toutes les médiations : l’œuvre de justice impose qu’un peu d’humanité et de compréhension viennent briser – lorsque le juge l’estime opportun ou utile – l’effet mécanique et parfois quasi kafkaïen du déroulement des procédures. »¹ Formulés par des juristes français en 2004, ces propos répondent aujourd’hui parfaitement de l’état de la médiation en droit tunisien. En fait, un intérêt particulier est porté à cette notion. Les juristes, chacun selon son profil, s’y intéressent². Le législateur tunisien projette d’intégrer la médiation au sein du Code de procédures civiles et commerciales, qui continue jusqu’aujourd’hui à l’ignorer³.

2Le projet de réforme du Code de procédures civiles et commerciales ne ferait, en Tunisie, que confirmer une nouvelle tendance législative favorable ces dernières années à l’amiable en matière de résolution des litiges⁴.

3Une meilleure vulgarisation de l’état actuel de la médiation en droit tunisien suppose définis aussi bien les paramètres que les intérêts qui s’attachent à l’étude de cette notion.

Paramètres du sujet

4Au sens usuel, la médiation s’entend d’une « entremise destinée à amener à un accord, arbitrage »⁵. En droit, la notion est loin d’être définie par les textes de lois. Le législateur tunisien en retient la notion et passe outre la définition⁶. Selon le Doyen J. Carbonnier : « Sous bénéfice d’inventaire, est médiation tout mode informel de résolution par un tiers de conflits qui auraient dû a priori être résolus, dans les formes, par un juge de l’espèce traditionnelle. C’est l’opposition entre les deux voies qui donne son sens à la médiation, et il nous arrivera, pour plus de brièveté, de la désigner comme justice alternative, en contracte avec la justice classique. »⁷. 

5à l’état actuel du droit tunisien, la notion est loin d’être nette. En fait, plusieurs textes spéciaux dénotent d’une confusion notoire de la notion. Tantôt, la médiation est confuse avec la conciliation et tantôt, elle se déduirait du terme générique « l’amiable » qui s’entend aussi bien de la médiation que de la conciliation⁸. D’où l’intérêt d’une étude qui viserait entre autres objectifs, à déterminer la place que réserve le droit tunisien à la médiation surtout par rapport à la conciliation.

Intérêts du sujet

6Aujourd’hui, l’étude de la médiation revêt un intérêt actuel manifeste dans la mesure où elle vient accompagner l’œuvre législative qui projette, l’a-t-on déjà souligné, d’intégrer dans le Code de procédures civiles et commerciales des dispositions régissant la médiation dans sa double forme conventionnelle et judiciaire. L’étude contribuerait un tant soit peu à définir la notion et la distinguer des autres notions avec lesquelles elle prête à confusion telles la conciliation et l’arbitrage. Elle passerait par la lecture de plusieurs textes spéciaux qui consacrent d’une façon parfois nette et parfois confuse la médiation.

7Il serait donc indiqué de relater l’état actuel du droit tunisien qui cherche à dépasser la confusion (I) de la notion au bénéfice de son autonomie (II).

I. D’une notion confusion

8à vrai dire, la confusion de la notion de la médiation n’est pas la marque exclusive du droit tunisien (B). Elle est générale et très ancienne (A).

A. L’histoire de la confusion

9Dans une étude récente portant « Arbitrage vs Médiation : Concurrence ou complémentarité », le professeur Charles Jarrosson⁹ a tenté de définir les rapports qui existent entre la médiation et l’arbitrage. Pour ce faire, il a fait un état de la confusion qui a historiquement marqué les deux notions. Aussi, affirme-t-il que « l’observation de l’histoire de la médiation et de l’arbitrage enseigne que l’arbitrage et la médiation ont été tour à tour confondus… ou distingués, sans qu’une explication logique puisse être apportée. En effet, il n’y a pas une période de confusion suivie d’une période de distinction, mais à différentes époques, chacune de ces deux situations a pu être observée »¹⁰. Selon l’auteur, « les confusions ont été très fréquentes et elles ont-elles-mêmes pris des visages différents. En effet, la confusion est parfois venue du fait que les auteurs ne savaient pas distinguer entre les deux notions, tandis qu’elle a parfois été due au fait que, sous une même appellation, c’étaient en réalité ces deux formes de règlement des conflits qui étaient cumulativement recherchées »¹¹. Et l’auteur de relever les différentes marques de la confusion depuis l’antiquité¹² jusqu’au la révolution française¹³.

10Très significatifs de la confusion entre médiation et arbitrage, les propos du professeur Jarrosson sont aussi révélateurs d’une confusion entre la médiation et la conciliation. Aussi l’auteur procède-t-il, en vue de démontrer la confusion entre la médiation et l’arbitrage à des illustrations de rapprochements entre arbitrage et conciliation. « Les arbitres doivent, souligne-t-il, d’abord essayer de jouer les médiateurs et ce n’est que s’ils ne peuvent pacifier les parties qu’il leur faudra juger, car les parties leur ont conféré une mission large : celle de résoudre le litige. à bien y réfléchir, cette conception se rapproche de celles que l’on trouve à plusieurs reprises dans le coran. Comme l’a bien montré le professeur Ali Mezghani, lorsque le Verset 35 de la Sourate des Femmes prévoit en cas de mésentente entre les époux, la désignation de deux arbitres, l’un de la famille du mari, l’autre de la famille de l’épouse, il n’est pas sûr qu’il s’agisse d’arbitrage. En effet, les fonctions attribuées aux deux arbitres ressemblent davantage à celles d’un conciliateur. Ce verset dit : “Dieu rétablira la concorde entre eux deux, s’ils veulent se réconcilier.” »¹⁴.

11Arbitrage, conciliation et médiation, n’étaient donc pas nettement distinguées¹⁵. Aujourd’hui, le droit positif traduit une nette réglementation de l’arbitrage dont la notion n’est plus à confondre avec la conciliation et encore moins la médiation. Ces deux dernières notions prêtent cependant encore à la confusion.

B. L’actualité de la confusion

12La confusion entre la médiation et la conciliation prend aujourd’hui deux formes différentes. Tantôt elle est directe et résulte de l’usage des deux notions comme synonymes (b). Tantôt, elle est indirecte et se cache derrière la notion générique de l’amiable (a) dans la résolution des litiges.

1. La confusion indirecte

13Dans le droit fil d’une politique d’ouverture économique visant à l’amélioration du climat des affaires en Tunisie, le législateur tunisien a adopté en date du 27 novembre 2015 la loi relative au partenariat entre le secteur public et le secteur privé¹⁶.

14Cherchant à pallier aux insuffisances de la loi relative aux concessions¹⁷, la loi du 27 novembre 2015 définit les modes de résolution des litiges découlant de l’exécution du contrat et érige l’amiable au rang du premier et principal mode. Il va de soi que l’amiable est une notion large et source d’interprétation.

a. L’amiable dans la résolution des litiges relatifs à l’exécution des contrats

15C’est l’article 30 de la loi du 27 novembre 2015 qui retient le principe de l’amiable dans la résolution des litiges découlant de l’exécution du contrat. Il y est prévu « qu’en cas de litige découlant de l’exécution du contrat, il faut mentionner en premier lieu le règlement à l’amiable du différent et la durée maximale allouée pour cette phase, avant de recourir le cas échéant et à l’échec de la démarche de conciliation, à la justice ou à l’arbitrage ».

16Marquant une nette évolution par rapport à la loi relative aux concessions qui a observé le silence quant au contentieux y afférent¹⁸, la loi relative aux P.P.P. fait de l’amiable une voie obligatoire et première de résolution des litiges découlant de l’exécution du contrat P.P.P. La loi prend ainsi pour son compte d’une façon tacite les modes alternatifs de règlement des conflits (MARC)¹⁹ et invite à réfléchir sur l’étendue de cette consécration.

17Au fait, l’amiable serait synonyme de MARC dans la mesure où « ces mécanismes reposent notamment sur la recherche d’un accord amiable entre les parties, éventuellement aidées par un tiers, pour résoudre leur litige »²⁰.

18Les MARC « peuvent revêtir des formes très diverses au sein d’un même ordre juridique mais également d’un état à un autre, selon l’état d’esprit et la culture de règlement des conflits propres à chacun »²¹. L’amiable sera de ce fait multiforme. Il coulerait selon les cas soit dans le moule juridique de la médiation ou de la conciliation. Celles-ci étant « des exemples classiques »²² des MARC.

19Synonyme de MARC, l’amiable au sens de l’article 30 de la loi du 27 novembre 2015 est obligé. Le législateur tunisien s’en tient en fait à une conception étroite de l’amiable et partant des MARC. Et pour s’en convaincre, il y a lieu de souligner que la doctrine la plus autorisée distingue au sein des MARC entre trois formes de médiations ou encore de conciliations²³. Ainsi Seraglini Charles et Ortscheidt Jerôme soulignent-ils qu’« il existe des médiations légales, imposées par la loi, des médiations judiciaires, intervenant dans le cadre d’un procès en cours et entreprises à l’initiative du juge, et des médiations purement conventionnelles dont l’initiative repose sur une démarche volontaire des parties… »²⁴. Celles-ci peuvent prendre place au cours d’une procédure judiciaire ou dans un cadre non-judiciaire, notamment en raison d’une clause conventionnelle imposant le recours préalable à la médiation conventionnelle ou à la conciliation avant toute saisine d’un juge ou d’un arbitre »²⁵. C’est cette dernière forme des MARC qui est retenue par l’article 30 alinéa premier de la loi du 27 novembre 2015. Le dispositif légal selon lequel « en cas de litige découlant de l’exécution du contrat, il faut mentionner en premier lieu le règlement à l’amiable du différent » consacre incontestablement la clause conventionnelle imposant le recours préalable²⁶ à l’amiable. S’agit-il d’une clause de recours à la médiation ou à la conciliation ?

b. L’amiable : médiation ou conciliation ?

20Passant outre toute spécification de la forme que peut prendre l’amiable dans la résolution des conflits résultant de l’exécution du contrat de partenariat entre le service public et le service privé, le dispositif de l’article 30 de la loi du 27 novembre 2015 s’étendra donc à tous les MARC y compris la médiation et la conciliation. Une lecture exégétique de la disposition sus-indiquée permet de conclure à une contradiction du texte qui ne saurait être neutralisée que si l’on admettait la confusion par le législateur tunisien des deux notions. Et pour les besoins de la démonstration, il y a lieu de souligner qu’après avoir retenu l’amiable en tant que mode préalable et obligatoire du règlement du litige, l’article 30 dispose que la procédure de l’amiable doit être engagée « avant de recourir le cas échéant et à l’échec de la démarche de conciliation, à la justice ou à l’arbitrage ». L’échec de l’amiable est donc synonyme de l’échec de la conciliation. L’amiable se réduirait donc à la conciliation et exclurait du coup la médiation.

21Le législateur tunisien aurait ainsi pris par la gauche ce qu’il aura donné par la droite. La conception large de l’amiable au sens de l’alinéa premier de l’article 30 serait ainsi contredite par le choix étroit de la conciliation en tant que seul mode amiable de résolution des litiges. Le seul moyen d’éviter cette contradiction serait de ramener la conciliation et la médiation à l’identité et de retenir une conception confuse de l’amiable qui s’entend identiquement de la médiation et de la conciliation. Ce serait la conception d’une partie de la doctrine moderne²⁷ qui croit s’aligner sur les tendances et choix du législateur international²⁸.

22Le législateur tunisien aura-t-il réellement choisi de confondre les deux notions ? La réponse serait par l’affirmative si l’on touchait à la nette confuse qu’il se fait des rôles du conciliateur et du médiateur en matière de procédures collectives.

2. La confusion directe

23Promulguée en date du 29 avril 2016, la loi n° 2016/36 relative aux procédures collectives²⁹, abrogeant la loi du 17 avril 1995³⁰, repose sur un double régime : le redressement des entreprises en difficultés d’une part et celui de la faillite de l’autre³¹. Le premier s’entend de procédures amiables et judiciaires qui se ramènent à trois dont la notification des signes précurseurs de difficultés, le règlement amiable et le règlement judiciaire. Le règlement amiable fait une large place à la conciliation et dénoterait, l’a-t-on déjà souligné, d’une confusion entre cette dernière notion et celle de médiation. Une meilleure justification de cette lecture de la loi passerait par la définition du rôle attribué au conciliateur dans le cadre de cette procédure. Aussi, et après demande faite par le dirigeant de l’entreprise pour bénéficier du règlement amiable³², « le président du tribunal saisi de la demande peut, dès sa réception, décider l’ouverture du règlement amiable et nomme un conciliateur. La conciliation peut être confiée à la commission de suivi des entreprises en difficultés »³³. Le tiers conciliateur a pour mission, dispose l’article 425 du Code du commerce, « d’entreprendre une médiation entre le débiteur et ses créanciers ». Le conciliateur se livrera donc à une mission de médiateur. Aussi, et à bien vouloir s’en tenir à la lettre même du texte, on ne peut que conclure à la confusion entre la médiation et la conciliation.

24Cependant, une lecture fondamentale de l’ensemble du dispositif légal relatif au règlement amiable serait de nature à semer un doute quant à la confusion issue de la seule disposition de l’article 425. En effet, si l’on admettait que le critère de distinction entre la médiation et la conciliation réside dans le rôle du tiers appelé dans la première à rapprocher les parties et dans la deuxième à aller au-delà du seul rapprochement et proposer une solution³⁴, on retiendrait en l’occurrence, beaucoup plus la conciliation que la médiation. Cette solution serait d’autant plus justifiée que le règlement amiable, opérant sous les auspices du juge, ne s’en tient pas à un simple rapprochement des positions. Il vise une solution qui consiste « à conclure un accord entre l’entreprise qui passe par des difficultés économiques et ses créanciers de façon à garantir la poursuite de son activité »³⁵.

25Profitant à la conciliation beaucoup plus qu’à la médiation, cette dernière lecture ne saurait emporter toute la conviction du fait que l’accord de règlement amiable, solution visée par cette dernière procédure, est l’œuvre des parties qui le négocient ensemble sous les auspices du tiers conciliateur qui les accompagne sans avoir à leur proposer quoi que ce soit. La spécificité de la mission du conciliateur n’étant pas établie, il serait difficile de contrecarrer l’idée de la confusion entre la conciliation et la médiation au sein de la loi du 29 avril 2016 relative aux procédures collectives.

26Quel que soit l’état actuel de la médiation, le législateur tunisien témoigne d’une nette évolution vers un cadre juridique autonome de cette dernière notion.

II. Vers une notion autonome

27Conscient de l’importance de la médiation dans la résolution des litiges, le législateur tunisien projette aujourd’hui de lui réserver un cadre juridique au sein du Code des procédures civiles et commerciales (B). Un décret gouvernemental, en cours d’élaboration, envisage par ailleurs de réglementer la médiation bancaire (A).

A. Le projet de la médiation bancaire

28En matière bancaire, le législateur tunisien a eu le mérite de retenir d’une façon nette et expresse le terme médiation. C’est le décret n° 2006/1881 du 10 juillet 2006 fixant les conditions d’exercice de l’activité de médiateur qui en fait une consécration expresse. Aujourd’hui, ce décret devrait être abrogé. Un décret gouvernemental est en cours d’élaboration. Le projet de ce décret³⁶ dénote presque des mêmes choix quant à la forme. Il s’agit toujours de médiation et de médiateurs bancaires.

29Au fond cependant, l’institution retenue est loin de répondre des attributs de la médiation au sens juridique du terme. Les auteurs de la réforme reproduisent presque à l’identique la conception de la médiation telle que retenue au sein du décret n° 2006/1881 du 10 juillet 2006.

30La médiation bancaire se distingue ainsi de la médiation stricto sensu, sur plusieurs niveaux. Tout d’abord et alors que la médiation est soit judiciaire – ordonnée par le juge – soit conventionnelle convenue entre les deux parties, la médiation bancaire est étrange à l’une et l’autre de ces deux formes et répondrait d’une médiation sui-generis. La médiation bancaire est différente de la médiation judiciaire dans la mesure où elle opère en dehors de toute procédure judiciaire³⁷. Elle se distingue par ailleurs de la médiation conventionnelle pour au moins deux raisons : la désignation du médiateur d’une part et l’objet de la médiation de l’autre. S’agissant de la désignation du médiateur bancaire, elle est l’œuvre exclusive d’une seule partie au contrat en l’occurrence la banque ou l’institution financière qui procèdent soit à une désignation directe soit indirecte³⁸. Le client partie au litige n’est pas impliqué dans la désignation du médiateur bancaire. Il soumet sa requête au médiateur désigné par la banque. La convention de médiation ferait ainsi figure d’un contrat obligé par ce que l’une des parties n’a pas choisi son médiateur.

31Et s’agissant ensuite de l’objet de la médiation bancaire, il contraste fondamentalement avec celui de la médiation conventionnelle. Cette affirmation est d’autant plus justifiée que loin de s’en tenir à un simple rapprochement entre les positions des deux parties litigantes et en leur présence – comme c’est le cas en matière de médiation
conventionnelle, le médiateur bancaire connait du dossier du litige en l’absence des parties litigantes³⁹ et « émet son avis sur le différend qui lui est soumis dans un délai maximum de deux mois à compter de la date de sa saisine »⁴⁰.

32La médiation bancaire ne constitue pas par ailleurs une fin de non-recevoir. L’article 17 du projet du décret gouvernemental dispose que : « chaque partie conserve le droit de porter l’affaire, à tout moment au cours du litige, devant la justice. Le médiateur bancaire est tenu d’interrompre la procédure de médiation dès qu’il a eu connaissance du recours par l’une des parties à la justice ».

33Ainsi conçu, le projet relatif à la médiation bancaire ne serait d’aucun apport pour la définition de la notion de la médiation au sens stricte du terme. Il en sera autrement pour le projet de réforme du Code de procédures civiles et commerciales.

B. Vers un droit commun de la médiation

34Siège légal du droit commun des procédures civiles et commerciales, le Code de procédures civiles et commerciales fait une large place à la conciliation en tant qu’étape du procès. Le juge cantonal procède obligatoirement et à titre préalable à une audience de conciliation. Et s’il constate son échec, il aura à rendre son jugement. Le Code de procédures civiles et commerciales méconnait cependant et jusqu’à présent la conciliation comme alternative au judiciaire.

35S’agissant de la médiation, elle n’y est point retenue ni en tant qu’étape du procès ni en tant que mode alternative de règlement des litiges. La pratique a cependant révélé un recours de plus en plus important à la médiation… Le législateur tunisien a donc estimé indiqué d’intégrer la médiation dans la réforme en cours du Code de procédures civiles et commerciales. Les premiers choix des auteurs de la réforme sont déjà faits. Le nouveau cadre légal de la médiation est défini dans sa forme et attend d’être défini dans son fond.

36En la forme, les auteurs de la réforme ont déjà choisi d’intégrer la médiation au sein du Code de procédures civiles et commerciales. Un double titre est réservé aussi bien pour la médiation conventionnelle que pour la médiation judiciaire. Le projet de loi rejoindrait ainsi le choix déjà arrêté par le législateur marocain qui a réglementé la médiation par la loi n° 08/05⁴¹.

37Au fond, les auteurs de la réforme ont déjà choisi de retenir la distinction classique entre la médiation conventionnelle et la médiation judiciaire. Les travaux de la commission attendent à avancer et augurent d’un cadre juridique assez détaillé.