1Dans le foisonnement des modes alternatifs, ou amiables de règlement des conflits, la médiation pullule. Ainsi, un véritable phénomène d’inflation dans les rapports officiels et dans normes se constate. Pourtant, ne faut-il pas se méfier de l’inflation ? En effet, qu’elle soit monétaire ou législative, l’inflation engendre souvent une perte de valeur. Dans cette perspective, deux textes paraissent emblématiques de ce développement tous azimuts de la médiation qu’il convient d’évaluer. Il s’agit d’une part du décret du 11 mars 2015¹ et, d’autre part de la loi dite Justice 21².

2Le décret du 11 mars 2015 et la loi dite Justice 21 s’imposent comme deux textes qui constituent l’aboutissement d’un lent processus. Certains, dans le domaine de la médiation disent qu’il faudra une génération, pour que s’installe la « culture de la médiation ». Les démographes nous enseignent qu’une génération équivaut à trente ans. Un regard rétrospectif lancé ainsi vers trois décennies en arrière révèle que le paysage français des modes alternatifs de règlement des conflits s’avérait finalement vierge à la fin des années quatre-vingt. Au mieux trouvait-on le classique contrat de transaction au sein du Code civil. La définition de la transaction demeurait relativement stable, puisque inchangée depuis 1804.

3La conciliation qui suscita beaucoup d’espoir chez les rédacteurs du Nouveau Code de procédure civile, fut finalement marquée du sceau de la déception, de l’aveu même de Cornu³. Dans l’essor des Modes Alternatifs de Règlement des Différends, la première véritable étape reste la loi du 8 février 1995⁴.

4En procédant à un bref retour vers le futur, au sein d’un vingt et unième siècle désormais bien entamé et auquel doit correspondre une justice modernisée, le décret du 11 mars 2015 et la loi Justice 21 apparaissent comme deux ultimes étapes d’un processus qui s’est déroulé en moins d’une génération. Depuis le milieu des années quatre-vingt-dix, des textes nationaux et européens⁵, nombre de rapports officiels⁶, des pratiques locales et autres conventions conclues entre une juridiction et un barreau ont peu à peu installé la médiation sur la scène juridique.

5S’ils marquent l’aboutissement de cette gestation trentenaire, le décret du 11 mars 2015 et la loi dite Justice 21, symbolisant de la sorte l’essor de la médiation, ils focalisent aussi toutes les contradictions désormais classiques en ce domaine.

6D’un côté, se constate un incontestable essor de l’idée selon laquelle la médiation devient une nécessité. Il conviendrait de recourir, lorsque cela est possible, à ce mode amiable de règlement des différends. Rares sont aujourd’hui ceux qui contestent ce constat et les bienfaits attendus de la médiation, louables, tels la prise en compte d’une logique consensuelle, ou plus discutables, comme le souci d’économie des deniers publics, s’avèrent aujourd’hui largement partagés.

7D’un autre côté, les modalités légales qui permettent de garantir cet essor de la médiation restent marquées par une certaine timidité des sanctions. Le pas n’a pas encore été franchi, ni dans le décret du 11 mars 2015, ni dans la loi dite Justice 21, visant à consacrer une fin de non-recevoir qui sanctionnerait l’absence de recours préalable à la médiation dans le cadre de la procédure avec représentation obligatoire devant le Tribunal de grande instance. La timidité affectant les sanctions retenues s’avère d’autant plus paradoxale que la liberté contractuelle peut, elle, créer une telle fin de non-recevoir tout à fait efficace⁷.

8Le paradoxe qui aboutit à faire naviguer la médiation entre nécessité du principe de la médiation (I) et la timidité des sanctions (II) ne constitue sans doute qu’une étape au sein d’un processus plus long. Il n’en demeure pas moins qu’il s’impose pour l’instant comme une caractéristique assez marquante du droit positif.

I. La nécessité de la médiation 

9La nécessité de la médiation s’avère aujourd’hui largement partagée, comme en témoignent les principales étapes législatives (A) constatées depuis trente ans, mais aussi l’expérience que procurent désormais certains domaines précurseurs (B).

A. Les principales étapes législatives

10L’essor progressif de la nécessité de la médiation a été jalonné par plusieurs étapes législatives. Ainsi, la loi n° 95-125 du 8 février 1995 s’impose comme un texte important en ayant consacré, pour la première fois, la médiation dans une norme civile de droit positif. Quelques années plus tard, la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 va non seulement consacrer la médiation au sein même du Code civil⁸ mais, de surcroît, permettre au juge aux affaires familiales de proposer ou enjoindre aux parents le recours à la médiation dans le domaine des modalités d’exercice de l’autorité parentale. La même loi confère au juge un pourvoir d’homologation des accords en général et de ceux apparus grâce à un processus de médiation, en particulier. Un constat similaire peut être dressé en matière de divorce avec la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004. La directive médiation va quant à elle inciter davantage les états-membres à développer la médiation. Puis viennent le décret du 11 mars 2015 et la loi du 18 novembre 2016, dite Justice 21.

11Progressivement, la nécessité du recours à la médiation s’est imposée comme une évidence. Les bienfaits attendus sont connus. Tout d’abord, la médiation permet de retisser du lien entre parties, pour éteindre le conflit qui nourrit le litige. Ensuite, la médiation contribue à désengorger les tribunaux. Enfin et de manière plus large, la médiation permet de passer de solutions imposées à des solutions négociées⁹, ce qui s’avère toujours préférable.

12Les différents textes qui viennent d’être énumérés se sont appuyés sur de puissantes réflexions doctrinales, exprimées dans une série de rapports officiels, tels que le Rapport Guinchard, le Rapport Magendie, le Rapport Juston, le Rapport Delmas-Goyon¹⁰.

13Ces propositions doctrinales ont seulement servi de sources d’inspiration pour le législateur, en permettant de mettre en place des expérimentations, par la désignation de juridictions qualifiées de « pilotes ». Tel fut le cas par exemple de la pratique de la double convocation, mises en place par le décret n° 2010-1395 du 12 novembre 2010 relatif à la médiation familiale et à l’activité judiciaire en matière familiale, s’inspirant directement des rapports dits Guinchard¹¹ et Magendie III¹².

14La pratique, localement, s’est parfois saisie de ces opportunités législatives nouvellement offertes. Il suffit pour s’en convaincre de songer, en matière familiale, à l’expérience menée au sein du ressort du Tribunal de grande instance de Tarascon¹³. Des données chiffrées commencèrent progressivement à apparaître, ce qui est toujours bienvenue dans une approche managériale du service public de la Justice. Au demeurant, les constats dressés dans un ressort relativement rural comme celui de Tarascon concordèrent très largement avec ceux dressés dans le ressort du Tribunal de grande instance de Paris.

15Dans cette perspective, un pas supplémentaire fut franchi avec le décret du 11 mars 2015 qui érige la médiation au rang de sanction procédurale. Là réside la principale innovation, tant théorique que pratique. Dans le décret du 11 mars 2015, de manière originale, le défaut de précision quant aux diligences entreprises est sanctionné non pas par la nullité de l’acte ou par l’irrecevabilité de l’action mais par un pouvoir spécifique du juge, qui apparaît à l’article 127 du CPC, à savoir la possibilité de proposer aux parties une mesure de médiation¹⁴. La circulaire de présentation du décret précise que ce pouvoir ne constitue qu’une simple faculté laissée au juge¹⁵, l’objectif clairement revendiqué par le ministère étant de « développer une culture dans le recours aux MARL, tant chez les parties que chez le juge ». Le dispositif issu du décret du 11 mars 2015 concerne par exemple les demandes de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale. Les exceptions à la nouvelle exigence formelle, visant à faire la preuve des diligences accomplies, concernent en effet les motifs légitimes tenant à l’urgence d’une part ou, d’autre part, à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public. La circulaire évoque à ce titre l’état des personnes et la filiation. Depuis la loi du 4 mars 2002, les modalités d’exercice de l’autorité parentale font l’objet d’une disponibilité accrue, mais un contrôle du juge de l’homologation tempère d’éventuels excès. Ainsi, le principe de l’autorité parentale demeure indisponible et nul parent ne saurait par convention renoncer à cet ensemble de droits-fonctions, mais les modalités d’exercice sont aménageables.

16Une requête aux fins de voir modifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale devrait en principe comporter la précision quant aux diligences entreprises. à défaut, le juge aux affaires familiales peut proposer le recours à la médiation, ce qui revient peu ou prou à une tentative de médiation préalable, s’effectuant soit volontairement soit suite à la proposition du juge. Pour autant, ce nouveau dispositif ne concerne pas exclusivement la médiation, dès lors que le demandeur peut démontrer une tentative vaine de médiation mais aussi de conciliation, de procédure participative, voire de négociation « classique ». Le nouveau dispositif ne se limite donc nullement à la seule médiation. La circulaire de présentation du décret précise que le demandeur devrait rappeler les démarches entreprises pour tenter de trouver une solution amiable et, notamment, le mode de résolution amiable qui a été mis en œuvre par les parties.

17Contrairement à l’inflation monétaire ou financière, l’inflation de médiation ne semble a priori pas engendrer une perte de valeur de l’objet qui s’accroît. En ce qui concerne la dernière étape, à savoir, la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle, le constat se vérifie une nouvelle fois. Au demeurant, il dépasse le cadre de la seule médiation pour intéresser plus largement les modes alternatifs de règlement des différends de manière générale¹⁶. Le texte prévoit en effet que les conseils départementaux d’accès au droit doivent participer à la mise en œuvre d’une politique locale de résolution amiable des différends. Par ailleurs, en ce qui concerne la procédure participative, la loi dite Justice 21 procède à une opportune modernisation¹⁷. Une conciliation est désormais obligatoire avant la saisine du Tribunal d’Instance par déclaration au greffe. S’agissant plus précisément de la médiation, une nouvelle expérimentation de la médiation obligatoire avant la saisine du juge aux affaires familiales dans le cadre de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, au sein de juridictions dites « pilotes » durant trois ans¹⁸. Une sanction particulièrement efficace est ici consacrée puisque le texte prévoit une : irrecevabilité que le juge peut soulever d’office¹⁹. Au sein même du Code civil, l’article 373-2-10 a été modifié pour exclure la possibilité d’enjoindre la rencontre d’un médiateur familial en cas de violence commise par l’un des parents sur l’autre ou sur les enfants. La loi dite Justice 21 procède aussi à une modification de la loi du 8 février 1995 en prévoyant, pour la médiation judiciaire, l’établissement d’une liste de médiateurs dans chaque Cour d’appel. Elle prévoit une nouvelle médiation de groupe²⁰ et consacre ce mode alternatif de règlement des différends dans le Code de justice administrative.

18Les ultimes étapes législatives que constituent le décret du 11 avril 2015 et la loi dite Justice 21 ont été inspirées par des propositions doctrinales mais elles sont aussi le fruit de l’expérience acquise, localement, dans des domaines précurseurs.

B. Les domaines précurseurs

19L’essor législatif de la médiation s’appuie sur des domaines précurseurs, non sans quelques paradoxes. Alors qu’initialement, dans la loi du 8 février 1995, la matière familiale était exclue du champ de la médiation²¹, elle s’est progressivement imposée comme un véritable laboratoire²² qui fournit des données chiffrées²³, concernant le taux d’appel ou encore la réduction du nombre de divorce pour faute, jugé conflictuel. Ceci est particulièrement vrai dans le domaine des modalités d’exercice de l’autorité parentale et en matière de partage²⁴. L’indisponibilité traditionnelle de l’autorité parentale expliquait ce rejet, les modes alternatifs de règlement des différends supposant que les parties disposent de leurs droits. Cette place particulière s’explique notamment grâce à des pratiques avant-gardistes menées au sein de certains ressorts.

20La matière familiale permet également de déterminer les conditions requises pour qu’une médiation réussisse. Dans les ressorts où la médiation familiale a été mise en place, les citoyens furent informés, des conventions ont été conclues entre les juridictions et les barreaux voire avec le notariat. Les greffes et les Bureaux d’Aide Juridictionnelle jouèrent un rôle essentiel. Le paroxysme a été atteint avec les expériences, sans doute contrastées, de médiation préalable obligatoire à Arras et Bordeaux. La matière familiale fournit donc des enseignements utiles pour une régulation sociale par le droit bien plus large.

21Dans le domaine du droit patrimonial de la famille, un même constat peut être dressé puisque le pas a été franchi d’imposer une phase amiable obligatoire en ce qui concerne le partage judiciaire. L’article 1360 du Code de procédure civile prévoit en effet une fin de non-recevoir en disposant que « à peine d’irrecevabilité, l’assignation en partage contient un descriptif sommaire du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répartition des biens ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable. ». Là encore, ce sont des pratiques locales, qui peuvent se concrétiser par des conventions tripartites (juridiction, barreau, notariat) permettant de mettre en œuvre ces pratiques volontaristes. Dans un domaine où une fin de non-recevoir peut être opposée, ceci s’avère indispensable. évoquer la fin de non-recevoir,c’est déjà se diriger vers les sanctions.

II. La timidité des sanctions

22La timidité des sanctions démontre que le régime de la médiation reste à parfaire. Si les sanctions procédurales méritent d’être précisées, renforcer le rôle de l’information pourrait s’avérer utile. Détailler davantage l’information préalable résoudrait peut-être le problème de timidité des sanctions que l’on constate aujourd’hui.

A. Les sanctions procédurales

23La question des sanctions procédurales demeure essentielle, pour garantir le développement des modes alternatifs de règlement des différends en général et de la médiation en particulier. Une fin de non-recevoir constitue, par essence, une sanction permettant d’assurer la promotion d’une politique juridique. En matière de mode alternatif de règlement des différends de manière générale, le pas n’a pas été franchi visant à consacrer une telle sanction, sauf pour la convention de procédure participative mais l’initiative demeure conventionnelle²⁵.

24Une fin de non-recevoir constitue-t-elle cependant une sanction compatible avec le caractère consensuel de la médiation ? Là réside toute la difficulté relative aux mentions obligatoires des articles 56 et 58 du Code de procédure civile et au rôle d’incitation dévolu au juge. De là provient une forme de mépris de certains auteurs et praticiens qui s’opposent aux modes alternatifs de règlement des différends en général et à la médiation en particulier, qui dénoncent des « gadgets » et revendiquant leurs rôles autoproclamés de « médiateurs naturels ».

25La loi dite Justice 21 relance l’expérience de médiation familiale obligatoire avant la saisine du juge en matière de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale. La signification exacte du qualificatif d’« obligatoire » reste à préciser, car le terme s’avère finalement équivoque. S’agit-il de l’obligation d’assister à une séance d’information sur ce qu’est la médiation ou bien de participer à un processus de médiation ? Rendre obligatoire le processus de médiation n’a pas de sens car un mode alternatif de règlement de conflit suppose un minimum de bonne volonté. Quand il est question de rendre obligatoire la médiation, il s’agit en réalité d’opposer une fin de non-recevoir à celui qui ne s’est pas rendu à cette séance d’information.

26Certains sont fermement opposés à une telle sanction, en dénonçant une négation du droit d’accéder au juge. Pour autant, à suivre cette perspective, toutes les conditions de recevabilité de l’action (intérêt à agir, respect d’un délai de prescription) souffrent la même critique.

27Avec cette sanction de l’absence de participation à la séance d’information, il s’agit de renseigner sur ce qu’est véritablement le processus de médiation. C’est déjà évoquer le rôle de l’information préalable.

B. Le rôle de l’information préalable

28En matière de médiation, un malentendu fondamental mérite d’être dissipé, car évoquer une médiation de caractère obligatoire ou, à tout le moins, de préalable de médiation, fût-ce à titre expérimental, n’a pas de véritable pertinence sans saisir que ce processus suppose un minimum d’adhésion.

2930. En revanche, il ne paraît pas impossible de rendre obligatoire une information préalable à la médiation, en accompagnant celle-ci d’une sanction procédurale sévère cette fois-ci. Il faut alors se pencher sur le rôle des destinataires de la norme : avocats, magistrats, greffes, mais aussi les justiciables eux-mêmes. Là apparaît le fameux changement de mentalités qui serait nécessaire à l’essor de la médiation.

30L’accès à l’information constitue peut-être le principal moteur d’affermissement de l’idée de médiation. Il s’agit ainsi de susciter une grande confiance de la part des justiciables à l’égard de la médiation, afin de procurer au processus un haut degré de sécurité. Plus exactement, l’information permet de démontrer que la médiation ne constitue pas un processus animé par des professionnels farfelus, et qu’il n’est pas question – en matière familiale par exemple – d’une thérapie de couple. Au demeurant, l’article 9 de la directive 2008/52 du 21 mai 2008 invite les états membres à encourager une telle information, notamment sur internet. Certes le texte concerne la médiation des litiges transfrontaliers mais rien n’empêche les états membres d’en appliquer les dispositions aux processus de médiation internes.

31Grâce à l’information, on espère favoriser l’accès à ce processus à deux égards. Il s’agit tout d’abord de diffuser une information sur le processus de médiation lui-même, afin d’en connaître l’existence, la définition pour la distinguer d’autres processus ou modes alternatifs de règlement des différends. Ensuite, le coût de la médiation et les modalités de son éventuelle mise en charge doivent faire l’objet d’une diffusion d’information afin d’abolir les obstacles financiers qui pourraient dissuader les citoyens. Les expériences locales déjà menées en matière de médiation familiales se sont accompagnées, selon des modalités diverses, d’un sérieux effort d’information et de publicité – au sens noble du terme – grâce à des supports divers²⁶. Il s’agit en effet d’insuffler une véritable « culture » de la médiation, non seulement au sein des juridictions et des barreaux mais aussi, plus largement, auprès des citoyens.

32En faisant de la sorte dépendre la connaissance de la médiation des efforts localement fournis, se pose la question de l’égalité des citoyens devant la norme. La difficulté classique dès lors dépend finalement du fait de savoir si la personne réside dans un ressort où cette politique est mise en place ou pas. Dans ces conditions et compte tenu de cette extrême diversité des pratiques sur le territoire de la République, comment concilier ce rôle des modes alternatifs de règlement des conflits avec le principe d’égalité entre les justiciables ? La loi dite Justice 21 a pour ambition de résoudre cette difficulté, par la promotion d’une politique amiable grâce au rôle des conseils départementaux d’accès au droit mais également, en ce qui concerne à tout le moins la médiation judiciaire, en préconisant l’établissement d’une liste de médiateurs au sein de chaque ressort de Cour d’appel. Il faut donc espérer que, demain, le même constat de diffusion d’une bonne information puisse être dressé à l’échelon national. Les colloques et autres manifestations scientifiques participent assurément de ce louable effort.