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Compensation écologique

 | 
Virginie Mercier
, 
Stéphanie Brunengo-Basso

Propos conclusifs

Jean-Louis Bergel

Texte intégral

1Il était particulièrement judicieux d’organiser ce beau colloque sur « La compensation écologique » en ce 4 décembre 2015. Cela révèle, de la part de ses organisatrices, un sens aigu de l’opportunité, en pleine période de COP 21, et une attirance manifeste pour le rêve du chant des oiseaux, en plein hiver…

2Le « droit du développement durable », confronté aux exigences diverses de l’énergie et de l’industrie, révèle l’inéluctable conflit entre développement et environnement. À l’heure actuelle, la densification de la réglementation envi­ronnementale, à la lumière de la Charte de l’environnement consacrée au niveau constitutionnel, de la loi du 1er août 2008 sur la responsabilité environnementale et du « Grenelle de l’environnement » permet l’émergence « d’obligations envi­ronnementales » qui répondent désormais à un véritable concept normatif.

3Le droit des obligations environnementales s’irradie maintenant vers le droit des contrats et de la responsabilité civile, vers le droit des sociétés, vers le droit financier, vers le droit administratif… et innerve progressivement l’en­semble du système juridique.

4Il impose une gestion rigoureuse du risque environnemental et une protection raisonnable de l’environnement par des normes de bonne conduite, une libre diffusion de l’information et l’exigence de compensations des dom­mages écologiques.

5Cela implique de cultiver constamment les rapports du droit et de la science qui s’inscrivent dans la dynamique du droit contemporain et ouvrent la voie à des concepts émergents en droit positif.

6La « compensation écologique » peut se définir comme un ensemble d’actions en faveur de l’environnement, permettant de contrebalancer les dom­mages causés par la réalisation d’un projet et qui n’ont pas pu être évités ou limités.

7Cette compensation écologique peut consister en protection d’espaces naturels et en opérations de restauration, de valorisation ou de gestion dans la durée d’habitats naturels. Il s’agit alors de mesures contraignantes destinées à restaurer, créer, améliorer ou empêcher la perte ou la dégradation d’un type d’écosystème, afin de compenser les impacts résiduels de certaines opérations sur cet écosystème.

8Cette démarche répond au sacrosaint triptyque du droit de l’environ­nement : éviter, réduire et compenser les troubles environnementaux.

9En France, le mécanisme de compensation n’est pas encore formelle­ment défini en droit, mais il existe un cadre réglementaire de mesures compen­satoires qui s’imposent pour la réalisation de projets générant des dommages sur la diversité biologique. La notion de compensation écologique est ainsi consacrée indirectement en droit positif à partir de dispositions du Code forestier, du code rural et du code de l’environnement dont l’article L. 122-3 fixe les contours de l’étude d’impact nécessaire.

10Il s’agit alors de résorber la contradiction du développement économique et de la préservation de l’environnement.

11C’est ainsi qu’en sa qualité de maître d’ouvrage de l’aménagement du site ITER, le CEA a été soumis à une obligation de compensation des atteintes à l’environnement susceptibles de résulter de la construction du tokamak de fusion nucléaire et de l’aménagement du site d’expérimentation.

12Ce colloque a eu pour objet de réfléchir sur la portée de l’expérience de l’Agence ITER France en matière de compensation écologique à la suite d’opérations de défrichement de 96 hectares, grâce à des acquisitions foncières et à la mise en préservation sur le long terme d’un important espace forestier.

13La question se pose alors de savoir si cette expérience peut avoir valeur d’exemple et, dans l’affirmative, si elle a vocation à se généraliser. Cela suppose d’examiner successivement l’exigence de compensation écologique (I) et la mise en œuvre de l’obligation de compensation écologique (II).

I. L’exigence de compensation écologique

14Comme l’a dit Mme Legard-Moreau, « avec son cœur », il faut désormais s’imprégner des exigences et des réalités du dogme de la biodiversité. Cela implique un véritable changement de paradigme (Mme Brunengo-Basso) en mettant en évidence les enjeux environnementaux et économiques de toute opération d’envergure.

15Le principe de compensation écologique en constitue l’expression majeure en droit positif. Il suppose cependant de pouvoir définir la notion de compensation écologique, comme s’est efforcée de le faire Mme le Professeur Steichen.

16Cette notion, déjà inscrite dans la loi du 10 juillet 1976 sur la protection de la nature, n’est pas clairement définie dans les textes. Elle ne saurait corres­pondre à celle de compensation en droit civil qui conçoit la compensation comme la contrepartie d’une dette, alors qu’il n’existe pas, en droit de l’envi­ronnement, de droit de polluer dont l’exercice devrait seulement être compensé. La compensation écologique n’est pas, non plus, une réparation d’un dommage illicite, puisqu’elle intervient à l’occasion d’opérations régulièrement autorisées. La jurisprudence, quant à elle, est quelque peu confuse.

17La loi du 10 juillet 1976 a prévu que « l’étude d’impact » doit comprendre les mesures envisagées pour supprimer, réduire et, si possible, compenser les conséquences dommageables des projets pour l’environnement. Cela paraît signifier que la compensation est un mécanisme qui ne doit intervenir qu’après la mise en place des mesures d’évitement et de réduction des impacts initiale­ment identifiés pour un projet déterminé. Autrement dit, comme on l’a sou­ligné, la compensation écologique répond à un constat d’échec (M. Pauvert), puisqu’elle suppose que les mesures d’évitement ne suffisent pas à supprimer les dommages environnementaux et puisque l’évaluation des effets des mesures compensatoires est toujours incertaine. Il est, en effet, toujours difficile de déterminer les pertes de biodiversité inhérentes à un projet et les gains de biodiversité que recèlent les modes de compensation prévus.

18Parvenir à une véritable équivalence écologique relève de l’utopie. La détermination exacte des pertes de biodiversité qu’implique un projet et des gains de biodiversité liés à des mesures de compensation écologique est quasi­ment impossible, de sorte que l’évaluation des « pertes nettes de biodiversité » est, elle-même, irréaliste.

19La compensation écologique ne permet donc pas une réelle équivalence écologique des espèces, des habitats, des fonctionnalités entre écosystèmes… Il s’agit seulement de compenser les troubles environnementaux d’une opération autorisée sur un site par une plus-value écologique sur un autre site, ce qui suppose, selon le Professeur Le Guyader, des mesures pérennes de plus-value écologique sur un autre site en proportion avec la moins-value qu’implique la réalisation d’un projet déterminé. Il n’est pas réaliste d’imaginer une compen­sation écologique espèce par espèce. De plus, toute compensation écologique coûte cher. Dès lors, on ne peut rêver à des solutions parfaites.

20En définitive, la compensation écologique ne peut être qu’un mécanisme approximatif de compensation de dommages inhérents à une opération auto­risée, consistant à apporter une plus-value écologique sur un autre site, après la mise en place des mesures d’évitement et de réduction des impacts identifiés de cette opération.

21Cela peut consister dans la création de nouveaux espaces naturels ailleurs que sur le site d’une opération écologiquement préjudiciable pour en compen­ser les nuisances.

22La compensation écologique constitue donc, en droit, un concept émer­gent.

23Les mutations et innovations du monde contemporain doivent nécessai­rement être saisies par le droit afin que celui-ci puisse les intégrer, les maîtriser et les régir. Pour ce faire, il appartient aux juristes de détecter les nouveaux concepts que secrète l’évolution des faits et des comportements sociaux, ce qui engendre une dynamique permanente du droit. Le développement durable, la protection de l’environnement et de la biodiversité sont désormais intégrés dans le système juridique qui véhicule des idées directrices susceptibles d’inspirer de nouvelles règles de droit et de susciter de nouvelles pratiques.

24Celles-ci ne sauraient prospérer sans des concepts nouveaux ou en gestation dans le droit positif, c’est-à-dire sans des représentations intellectuelles générales et abstraites des réalités que saisit le droit et des instruments ou des mécanismes par lesquels il peut les régir. En droit, il ne suffit pas, selon le fameux principe de Lavoisier, d’affirmer que « rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme ». De simples réalités de fait accèdent à la juridicité, dès que des conséquences juridiques leur sont attachées par de simples conventions particulières, par la pratique, par la jurisprudence, voire par des textes législatifs ou réglementaires. À cet effet, il convient de les définir pour pouvoir les identifier et y associer les règles de droit auxquelles elles doivent être soumises.

25La compensation écologique s’analyse alors comme un ensemble de mécanismes de protection de l’environnement permettant de compenser les conséquences dommageables de certaines opérations, par des plus-values éco­logiques proportionnées et pérennes, à proximité ou sur un autre site. C’est, en quelque sorte, une pratique vertueuse visant à compenser les impacts d’un projet sur les écosystèmes par des actions de restauration.

26Toutefois, le contenu de ce nouveau concept reste imprécis. Le coût des procédés de compensation est difficile à définir et la finalité même de la restauration écologique peut être discutable, car elle ne saurait tout paralyser et tout stériliser. S’agissant à la fois de permettre le développement technique et économique et de maîtriser ses conséquences écologiques, la compensation écologique doit nécessairement répondre à un principe de « proportionnalité » entre l’utilité d’un projet et sa nocivité écologique. Cela impose certaines limites à la mise en œuvre des compensations écologiques.

II. La mise en œuvre de l’obligation de compensation écologique

27Outre la définition d’une stratégie des mesures compensatoires des dommages résiduels d’un projet sur la biodiversité, la mise en œuvre de l’obli­gation de compensation écologique suppose des mécanismes financiers dédiés à cette compensation et permettant la réalisation des actions concertées qui s’imposent. Cela doit s’inscrire dans une démarche de responsabilité sociétale des entreprises (Mme Virginie Mercier) pouvant s’appuyer sur des banques de compensation et sur des fonds d’investissement dédiés à des pro­grammes de conservation de la biodiversité.

28La conception, l’évaluation et les perspectives d’opérations de compen­sation écologique supposent d’examiner certaines expériences déjà acquises pour tenter de proposer des modèles appropriés. À cet égard, les actions déjà entreprises par le Commissariat à l’énergie atomique (CEA) et par le « Grand port maritime de Marseille » sont particulièrement riches d’enseignements.

29En sa qualité de maître d’ouvrage des travaux de viabilisation et de préparation du site ITER, le CEA a été soumis à une obligation de compen­sation des conséquences des importants défrichements réalisés à cette occasion. Le modèle de compensation du CEA est issu d’un cadre réglementaire. Il est destiné à concilier les exigences de l’entreprise et celles de l’environnement par une gestion foncière durable, dans le cadre d’une politique intensive d’infor­mation et de concertation, mettant aussi en œuvre des actions éducatives sur les thématiques sociales et environnementales. Le Professeur Le Guyader a bien mis en évidence les difficultés d’application des textes et l’expérience du « Comité de biodiversité ITER » afin de répondre aux objectifs recherchés.

30Il s’agissait ici de mesures compensatoires du défrichement de 96 hectares, au confluent de la Durance et du Verdon, et de ses consé­quences pour le fameux « pique-prune », scarabée amateur de vieux arbres qui constitue une espèce protégée d’insecte. Les opérateurs sont alors confrontés à un dilemme : celui de savoir si le pique-prune peut mettre en péril le monde de l’énergie. Ce pourrait être également le cas de toutes les atteintes potentielles à la biodiversité, qu’il s’agisse d’espèces animales ou végétales. Il est toujours difficile de « ménager la chèvre et le chou » en dépit de la connotation écologique de cette expression populaire. Mais il faut parvenir à un équilibre grâce aux compensations écologiques entre les troubles environnementaux et des plus-values aussi équivalentes que possible.

31M. Pauvert, représentant la Dreal-PACA, a justement insisté sur les difficultés de définition d’un modèle de compensation satisfaisant. Pour qu’un projet puisse prospérer, il faut d’abord qu’il mette en œuvre des mesures d’évitement de désordres majeurs et de réduction des impacts sur la bio­diversité, pour pouvoir déterminer les impacts résiduels permettant d’envisager les mesures compensatoires nécessaires. Il s’agit ainsi de répondre aux objectifs de la directive nationale : « Éviter-Réduire-Compenser », dite « ERC ».

32Pour le projet ITER, le « Comité de biodiversité » a joué un rôle considérable dans le pilotage et le suivi de l’opération. Il s’agissait, en effet, dans une approche globale, de répondre à un projet exceptionnel par des mesures exceptionnelles correspondant à 1200 hectares d’espaces forestiers autour de Cadarache, à des acquisitions foncières, à un plan de gestion sur une longue durée et à une bonne sensibilisation du public. Mme Legard-Moreau, au titre de l’ONF dont l’objet est, depuis sa création par Philippe Le Bel en 1291, de veiller à la protection des forêts publiques, a souligné le caractère exceptionnel du projet ITER et des mesures de compensation prévues, ainsi que la difficulté de parvenir à des résultats rapides, alors que la reconstitution de la forêt ne se conçoit qu’à très long terme.

33Pour sa part, M. Oberlinkels a insisté sur l’importance de l’expertise foncière et financière requise par cette opération pour accompagner le maître d’ouvrage sur le chemin de la biodiversité, qu’il s’agisse de la recherche de terrains appropriés, de celle des éléments de plus-value écologiques concevables ou de la mise en œuvre de la démarche compensatoire, avec tous les risques techniques et financiers que cela comporte sur une longue période.

34À cet égard, il a évoqué une autre application de cette problématique dans la plaine de la Crau pour créer des unités pastorales permettant le retour d’espèces d’oiseaux nicheurs sur cette terre aride et desséchée au point que, selon Frédéric Mistral, Mireille mourut d’insolation après l’avoir traversée.

35Le développement durable du Grand port de Marseille-Fos constitue également une expérience remarquable par son importance et par les modes de compensation écologique qu’impliquait le développement du port de Fos-sur-Mer.

36Selon M. Bocognano, en présence de tels enjeux de biodiversité et de développement économique apparemment difficilement conciliables, il ne faut pas se résigner à l’idée de « contraintes » mais songer à celle d’ambition environ­nementale.

37En l’occurrence, la problématique d’une opération de cette envergure, bien que différente de celle de l’aménagement du site ITER, relève de la même philosophie. Il s’agissait, ici, d’une opération de 10 000 hectares à Fos-sur-Mer et de 60 kilomètres de zones littorales avec des enjeux écologiques, hydrolo­giques, morphologiques, géo-stratégiques et bio-stratégiques essentiels. Globa­lement, l’opération semble avoir été fructueuse, à tous points de vue.

38En définitive, les expériences évoquées, par leur importance stratégique et leur impact écologique qui semblent contradictoires, montrent que l’on peut concilier l’inconciliable en préservant à la fois le développement et l’environ­nement. Cela suppose cependant une approche globale de tout projet qui implique un bilan « coût-avantage » tant du point de vue économique, que du point de vue environnemental, une expertise polyvalente, une stratégie appro­priée et un suivi scrupuleux.

39Tout l’apport de ce colloque passionnant est justement d’avoir montré comment le développement économique et la protection écologique peuvent se concilier si l’on se donne les moyens de préserver l’environnement à l’occasion d’opérations de développement susceptibles de lui préjudicier…

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2016

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