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Compensation écologique

 | 
Virginie Mercier
, 
Stéphanie Brunengo-Basso

Première partie - Approche juridique de la compensation ecologique

La compensation écologique, une valeur montante du droit de l’environnement

Pascale Steichen

Texte intégral

  • 1 X. Thunis, « Compenser le préjudice écologique : ressources et limites de la responsabilité civile  (...)
  • 2 Art. 1347 C. civ. : « La compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre d (...)

1La compensation en droit de l’environnement1 se distingue de la com­pensation telle qu’on la trouve dans notre Code civil, à l’article 13472. Cette dernière désigne un mécanisme autonome d’extinction des obligations entre deux personnes qui sont réciproquement créancières et débitrices l’une envers l’autre La créance et la dette s’annulent mutuellement à concurrence de la somme la plus faible de sorte que, si elles ne sont pas d’un montant égal, seul le solde devient exigible.

  • 3 Art. 1347-1 C. civ. : « Sous réserve des dispositions prévues à la sous-section suivante, la compen (...)
  • 4 G. J. Martin, « Fonctions du droit et mesures compensatoires françaises », in H. Levrel, N. Frascar (...)
  • 5 Idem.

2En droit civil, pour que la compensation s’opère, il faut que les dettes soient fongibles, certaines, liquides et exigibles3 mais surtout, il faut qu’elles soient réciproques. Or, la dette de compensation, en droit de l’environnement, n’est en aucune manière la contrepartie d’une « créance » sur la nature dont l’aménageur disposerait4. Admettre le contraire reviendrait à reconnaître un droit à polluer5. Il est donc évident que la compensation environnementale se détache de la notion civiliste de compensation.

  • 6 F. Haumont, « La compensation en droit de l’urbanisme et de l’environnement », Amén., Kluwer, Bruxe (...)

3Cela étant précisé, il convient de distinguer la compensation de notions voisines telles que les mesures d’évitement ou de réduction des impacts sur l’environnement, auxquelles la compensation est régulièrement associée dans le fameux triptyque « Éviter, Réduire, Compenser »6.

  • 7 CJCE, 26 oct. 2006, C-239/04, Com. c/ Portugal. Dans cette affaire, la Cour de justice sanctionne à (...)

4Les mesures d’évitement visent à empêcher un impact négatif, en prin­cipe par la recherche de solutions alternatives. Par exemple, lorsque l’on décide, au moment du choix du tracé d’une autoroute, de contourner une zone Natura 2000, il s’agit assurément d’une mesure d’évitement7.

5Les mesures de réduction – ou d’atténuation – des impacts sur l’environ­nement interviennent dans un deuxième temps et visent à atténuer l’ampleur des impacts négatifs d’un projet lors de sa conception et de sa mise en œuvre. Elles sont donc directement liées au projet. Il s’agira par exemple de subor­donner la construction d’une autoroute à l’obligation de construire des écoducs susceptibles de permettent à la petite et moyenne faune de se déplacer de part et d’autre de la voirie sans être en contact avec le trafic.

  • 8 Voyez P. Steichen, « Le principe de compensation, un nouveau principe du droit de l’environnement ? (...)

6Les mesures de réparation, elles, interviennent dans le cadre de la mise en œuvre d’un régime de responsabilité (civile, pénale ou administrative), pour réparer, prioritairement par une remise en état du site endommagé, les dom­mages résultant d’un acte non autorisé. Nous ne les examinerons pas dans le cadre de cette étude8.

  • 9 « La compensation en droit de l’urbanisme et de l’environnement », Amén., Kluwer, Bruxelles, numéro (...)
  • 10 « […] l’article 6, § 4, de la directive "habitats" vise toute mesure compensatoire apte à protéger (...)
  • 11 Commissariat général au développement durable, Lignes directrices nationales sur la séquence éviter (...)

7Se distinguant des mesures précédentes, les mesures de compensation9 se situent en amont d’un plan ou d’un projet et visent à anticiper les conséquences d’un dommage futur autorisé par les autorités publiques. À la différence des mesures de réduction ou de réparation, ces mesures de compensation sont mises en œuvre, en principe10, sur un autre site. Les lignes directrices nationales sur la séquence éviter, réduire, compenser11 les décrivent comme des mesures ayant pour objet d’apporter une contrepartie aux impacts résiduels négatifs du projet qui n’ont pu être évités ou suffisamment réduits.

  • 12 Idem, p. 10.

« Elles sont conçues de manière à produire des impacts qui pré­sentent un caractère pérenne et sont mises en œuvre en priorité à proximité fonctionnelle du site impacté. Elles doivent permettre de maintenir voire le cas échéant d’améliorer la qualité environnementale des milieux naturels concernés à l’échelle territoriale pertinente »12.

8Ainsi, pour reprendre l’exemple du tronçon autoroutier, si l’emprise de l’autoroute devait détruire un hectare de pelouse mésophile à Sérapias, il faudrait compenser cette destruction en recréant au minimum un hectare de pelouse mésophile à Sérapias.

9À cet égard, le projet de loi sur la biodiversité intègre la définition des mesures compensatoires à l’article L. 110-1, II, 2°, dans le principe d’action préventive et de correction par priorité à la source des atteintes à l’environ­nement :

  • 13 Sur cette question, voyez M. Fèvre, « Services écologiques et compensation environnementale : persp (...)

« ce principe implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit13 ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées ».

10Lorsque l’on examine la législation européenne ou interne, on s’aperçoit que les fondements juridiques de la compensation sont finalement assez variés. De manière assez étonnante, la Convention sur la diversité biologique, adoptée à Rio en 1992, ne contient aucune référence aux mesures compensatoires. En revanche, les mesures compensatoires sont bien présentes en droit de l’Union européenne et en droit interne sous diverses formes.

I. La compensation en droit de l’Union accompagnant ou conditionnant l’élaboration des plans, programmes ou projets

11En droit de l’Union, plusieurs directives prévoient que des mesures com­pensatoires doivent accompagner l’élaboration de plans ou programmes ou la réalisation de projets, à des degrés divers d’exigibilité, selon la localisation du projet et son incidence sur les milieux.

A. Les mesures compensatoires requises dans le cadre de l’évaluation des plans, programmes ou projets

12Au titre de la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environ­nement, les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que, avant l’octroi d’une autorisation, les projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement, notamment en raison de leur nature, de leur dimension ou de leur localisation, soient soumis à une procédure de demande d’autorisation et à une évaluation de leurs incidences.

  • 1 Directive 85/337/CEE du Conseil, du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains (...)
  • 2 La directive 2014/52/UE qui sera applicable au plus tard le 16 mai 2017 apporte néanmoins quelques (...)
  • 3 Directive 2014/52 du 16 avril 2014 modifiant la directive 2011/92/UE concernant l’évaluation des in (...)
  • 4 Elle exige « une description des caractéristiques du projet et/ou des mesures envisagées pour évite (...)

13Cette obligation qui existe depuis 19851 oblige le maître d’ouvrage à fournir « une description des mesures envisagées pour éviter et réduire les incidences négatives importantes [du projet] et, si possible, y remédier ». La directive 2014/52/UE2 modifiant la directive 20211/923, qui devra avoir été transposée pour le 16 mai 2017, ne précise pas davantage le contenu de l’obli­gation de compensation4.

  • 5 Art. 5, direct. 2001/42/CE.

14On retrouve à peu près le même libellé dans la directive 2001/42/CE relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’envi­ronnement. Lorsqu’une évaluation environnementale est requise, le rapport sur les incidences environnementales identifie et évalue les incidences notables probables de la mise en œuvre du plan ou du programme ainsi que les solutions de substitution raisonnables5. L’annexe 1 précise que devront être mentionnées « les mesures envisagées pour éviter, réduire et, dans la mesure du possible, compenser toute incidence négative notable de la mise en œuvre du plan ou du programme sur l’environnement ».

15Ces textes n’imposent pas formellement une obligation dans le chef des autorités publiques, de requérir des mesures compensatoires. Il est permis de penser que le droit de l’Union devrait évoluer pour les imposer sauf à considérer que, dans le cadre des plans, programmes ou projets, les mesures d’éviction et de réduction sont suffisantes pour mener le principe de prévention à sa parfaite complétude. Nous en doutons. Nous verrons que le droit interne a transposé fidèlement les textes européens en laissant cette marge de manœuvre aux autorités compétentes.

B. Les mesures compensatoires requises au titre du réseau Natura 2000

  • 6 Le réseau Natura 2000 est constitué de « zones spéciales de conservation » (ZSC) désignées par les (...)
  • 7 En vertu de l’article 6, § 3, seconde phrase, de la directive « Habitats ».
  • 8 Art. 6, § 4, direct. 92/43.
  • 9 Si le site Natura 2000 habite un habitat naturel et/ou une espèce prioritaires, les exigences sont (...)

16Les mesures compensatoires des plans, programmes ou projets ne re­vêtent pas nécessairement un caractère conditionnel… à la condition de ne pas impacter un site Natura 20006. En effet, dans les zones de protection spéciale (ZPS) ou les zones spéciales de conservation (ZSC), les autorités ne peuvent autoriser les opérations susmentionnées que s’il ressort de l’évaluation appro­priée des incidences sur l’environnement que celles-ci ne porteront pas atteinte à l’intégrité du site7. Les mesures compensatoires deviennent centrales lorsque, en cas d’atteinte identifiée, les pouvoirs publics décident, pour des raisons impératives d’intérêt public majeur – y compris de nature sociale ou éco­nomique –, d’autoriser effectivement les opérations. Dans ces circonstances, après avoir démontré l’absence de solution alternative et caractérisé l’intérêt public majeur, « l’État membre prend toute mesure compensatoire nécessaire pour assurer que la cohérence globale de Nature 2000 est protégée »8. L’État membre informe la Commission de ces mesures compensatoires9.

  • 10 Document d’orientation de 2007, de la Commission, concernant l’article 6, § 4, de la directive Habi (...)

17La Commission a publié des documents relatifs à l’interprétation de cette procédure dérogatoire, largement conditionnée par la qualité des mesures compensatoires10. Elle distingue ainsi les « mesures d’atténuation au sens large, visant à réduire, voire supprimer des effets négatifs sur le site lui-même » et les « mesures compensatoires stricto sensu » qui sont clairement des mesures indé­pendantes du projet qui visent à contrebalancer les effets négatifs d’un plan ou d’un projet de manière à sauvegarder la cohérence écologique globale du réseau Natura 2000.

  • 11 CJUE, 15 mai 2014, aff. C-521/12, C. Briels e.a. c/ Minister van Infrastructuur en Milieu, RJE, 201 (...)

18La Cour de Justice veille de son côté à l’application par les États membres de la hiérarchie des objectifs d’évitement, de réduction et de com­pensation. On en veut pour exemple une affaire récente qui concernait un projet d’élargissement d’une autoroute affectant un site Natura 2000 (CJCE, 15 mai 2014, Briels11). Dans cette affaire, en dépit de l’alternative choisie, le nouveau tracé continuait d’empiéter sur les prairies bleues qui avaient justifié la désignation du site Natura 2000. Les autorités compétentes avaient néanmoins autorisé le projet au motif qu’une nouvelle aire de prairies bleues serait déve­loppée sur le même site, améliorant ainsi sa qualité. La Cour énonce que ces mesures ne visent ni à éviter ni à réduire les effets significatifs négatifs direc­tement causés sur ce type d’habitat par le projet de tracé de l’autoroute, mais tendent à compenser par la suite ces effets. Elle énonce clairement que

« des mesures de protection prévues par un projet qui visent à compenser les effets négatifs de celui-ci sur un site Natura 2000 ne sau­raient être prises en compte dans le cadre de l’évaluation des incidences dudit projet, prévue audit article 6, paragraphe 3 ».

19La Cour dénonce ainsi un risque de contournement des procédures par lequel, sous couvert de mesures d’atténuation, les opérateurs actionnent en réalité des mesures compensatoires pour pouvoir réaliser un projet qui porte atteinte à l’intégrité d’un site Natura 2000. La Cour rappelle que ces mesures compensatoires, qu’elles soient mises en œuvre sur le site même ou sur un autre site, ne doivent être prises en considération que lorsque le projet, à titre déro­gatoire, a franchi le cap de la double démonstration de l’absence de solution alternative et de son intérêt public majeur.

  • 12 Art. 12, direct. 92/43.
  • 13 Art. 13, direct. 92/43.

20En dehors des sites Natura 2000, un régime de protection stricte interdit qu’il soit porté atteinte aux espèces animales12 et végétales13 protégées. Une dérogation est possible, notamment

  • 14 Art. 16, § 1, c), direct. 92/43.

« dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques, ou pour d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des consé­quences bénéfiques primordiales pour l’environnement »14.

21Nous verrons que si le texte ne comporte formellement aucune demande de compensation, celles-ci occupent une place non négligeable dans l’octroi des dérogations.

II. La compensation en droit interne accompagnant ou conditionnant l’élaboration des plans, programmes ou projets

  • 1 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances écono­miques
  • 2 Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

22À l’heure actuelle, des mesures compensatoires peuvent être imposées au titre de l’évaluation des plans et programmes. Elles peuvent être également imposées, pour un même projet, par le biais de l’étude d’impact dudit projet, de l’étude d’incidences sur la ressource en eau, au titre de l’autorisation de défri­chement ou encore de la demande de dérogation pour déplacement d’espèces. La question de l’harmonisation de ces mesures se pose donc. L’élargissement du champ des expérimentations engagées par voie d’ordonnances pour les autorisations uniques par les lois Macron1 et Royal2 devrait conduire, à la condition de ne pas en diminuer l’efficacité, à une meilleure mise en cohérence des procédures.

A. Les mesures compensatoires requises dans le cadre de l’évaluation des plans, programmes ou projets

  • 3 Art. L. 122-1 C. env.
  • 4 Art. L. 122-3 C. env.
  • 5 Art. R. 122-5 C. env.
  • 6 Art. R. 122-5 C. env.

23En droit interne, les projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements publics et privés qui, par leur nature, leurs dimensions ou leur localisation sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine sont précédés d’une étude d’impact3. Au titre de cette étude, le maître d’ouvrage doit présenter les mesures « envisagées pour éviter, réduire et, lorsque c’est possible, compenser les effets négatifs notables du projet sur l’en­vironnement ou la santé humaine »4. S’il n’est pas possible de compenser ces effets, le maître d’ouvrage doit justifier cette impossibilité5. Les mesures com­pensatoires sont accompagnées, comme les autres mesures d’évitement et de réduction, de l’estimation des dépenses correspondantes, de l’exposé de leurs effets attendus sur l’environnement et la santé humaine et des mesures de suivi6.

  • 7 Des mesures compensatoires sont ainsi requises par le Code de l’environnement lorsqu’il s’agit d’év (...)
  • 8 Art. R. 124-6 C. env. Le fait de ne pas prendre les mesures correctives ou compensatoires prévues p (...)

24De même, les autorisations au titre de la loi sur l’eau s’accompagnent d’une évaluation des incidences sur la ressource7 et doivent justifier, notam­ment, de la compatibilité du projet avec le schéma directeur ou le schéma d’aménagement et de gestion des eaux et indiquer « s’il y a lieu les mesures correctives ou compensatoires envisagées »8.

  • 9 Art. L. 121-10 C. urb.
  • 10 La liste des plans concernés figure à l’article R. 122-17 C. env.
  • 11 Pour les SCOT par exemple, le rapport de présentation des documents « présente les mesures envisagé (...)
  • 12 Art. R. 122-5 C. env. 

25L’évaluation des plans et des programmes, tant en droit de l’urbanisme9 qu’en droit de l’environnement10, s’accompagne également de mesures com­pensatoires qui doivent être réalisées, à côté des mesures d’évitement et de réduction, dans la mesure du possible11. Pour les plans qui relèvent de la ma­tière environnementale, ces mesures doivent être accompagnées de l’estimation des dépenses correspondantes et de l’exposé de leurs effets attendus12. Leur absence doit être justifiée.

  • 13 Commissariat général au développement durable, Lignes directrices nationales sur la séquence éviter (...)

26Les mesures de compensation, comme les autres mesures, relèvent de la responsabilité du maître d’ouvrage quant à leur définition, leur mise en œuvre et leur efficacité. Selon les lignes directrices nationales de 201313, ces mesures compensatoires doivent répondre à trois critères. Elles doivent être au moins « équivalentes », c’est-à-dire qu’elles doivent permettre de rétablir la qualité environnementale du milieu naturel endommagé à un niveau au moins équi­valent à son état initial en essayant, autant que faire se peut, d’obtenir un gain net. Elles doivent être « faisables » ce qui suppose qu’elles aient été validées techniquement, évaluées financièrement et sécurisées juridiquement, au regard notamment des éventuelles autorisations administratives à obtenir pour les mettre en œuvre. Enfin, elles doivent être « efficaces », ce qui suppose qu’elles soient assorties d’objectifs de résultats et de modalités de suivi pour en mesurer les effets.

  • 14 Par exemple la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé, en 2005, à propos de la cons­tructi (...)
  • 15 Ainsi, lorsque l’étude d’impact d’un projet ne décrit pas, à propos de l’implantation d’un parc éol (...)
  • 16 TA Lyon, 1er oct. 2005, n° 0506497, Cne Sainte Catherine et a.

27Dans ce contexte, les mesures compensatoires devraient gagner en pré­cision et en efficacité et faire évoluer la jurisprudence qui avait, jusqu’à il y a peu, bien du mal à distinguer les mesures de substitution, des mesures de correction14 ou des mesures de compensation15. À cet égard, la protection des zones humides semble gagner la faveur des magistrats. C’est ainsi, par exemple, que le tribunal administratif de Lyon a, le 1er octobre 200516, suspendu l’exécu­tion d’un arrêté d’autorisation pris au titre de la loi sur l’eau, en tenant compte de l’insuffisance des mesures compensatoires. En l’espèce, il était acquis qu’une zone humide de cinq hectares disparaîtrait en cas de réalisation du projet d’irrigation avec retenue collinaire. Le juge relève

  • 17 Le juge relève également « qu’il ressort encore de l’étude d’incidences que cette dernière a princi (...)

« que les explications données à l’audience et les documents pro­duits à leur appui ont fait ressortir d’importantes incertitudes […] sur les modalités techniques de reconstitution, au titre des mesures compen­satoires, d’une zone humide en amont de la retenue collinaire »17.

  • 18 TA Besançon, 1re ch., 18 févr. 2014, n° 1201.

28De même, le tribunal administratif de Besançon a, le 18 février 201418, estimé, à propos de la réalisation de travaux de contournement routier

« que la compensation de la suppression des milieux humides étant un des objectifs du SDAGE Rhône-Méditerranée 2010-2015 appli­cable à la décision contestée, c’est illégalement que le préfet a refusé de prendre des mesures compensatoires à la suppression de cette zone humide ».

29L’association France Nature Environnement a pu, de son côté, obtenir du juge administratif de Châlon-en-Champagne l’annulation d’un arrêté préfec­toral qui aurait eu pour effet de supprimer plus de 203 hectares de zones humides :

« que les mesures compensatoires à la suppression d’une telle su­perficie de zones humides, lesquelles, outre leur intérêt faunistique et flo­ristique, assurent l’épuration des eaux d’écoulement tout autant qu’elles font office de régulation des cours d’eau en permettant le stockage d’eau en cas de crue et le soutien de l’étiage, constituent un élément substantiel de l’autorisation de réaliser les travaux en cause ; qu’il résulte toutefois de l’instruction à cet égard que l’ensemble des études et documents d’inci­dence soumis à enquête publique ne comporte aucune mesure compen­satoire de cette suppression en se limitant à un engagement de compen­sation par équivalence des fonctionnalités écologiques des zones, dont la méthode n’est pas déterminée et est conditionnée, par renvoi, aux résultats d’une étude ultérieure devant quantifier la valeur des zones concernées, tant s’agissant de leur pouvoir d’épuration des eaux que de leur pouvoir tampon sur les cours d’eau ; qu’en renvoyant ainsi à des mesures ultérieures indéterminées la définition de l’ensemble des me­sures compensatoires de la suppression des zones humides pédologiques impactées, le dossier soumis à l’enquête publique ne peut qu’être regardé comme incomplet, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 214-6 du Code de l’environnement ».

30À l’heure actuelle, force est de constater qu’à l’exception des mesures compensatoires concernant les zones humides et prenant souvent appui sur les dispositions relatives à la planification de la ressource en eau, la réalisation « si possible » de mesures compensatoires accompagnant les projets apparait encore insuffisamment développée. Tel n’est pas le cas pour ce qui concerne les me­sures imposées au titre du défrichement ou des destructions d’espèces.

B. Les mesures compensatoires requises au titre des défrichements ou atteintes aux espèces protégées

  • 19 Art. L. 341-6 C. for.

31Pour ce qui concerne les défrichements, en vertu de l’article L. 341-6 du Code forestier, l’administration peut subordonner son autorisation de défri­chement à la réalisation de mesures de compensation qui prennent la forme de travaux de reboisement sur le terrain en cause ou sur d’autres terrains19. La surface de reboisement est au minimum la surface correspondant à la surface défrichée, assortie le cas échéant d’un coefficient multiplicateur compris entre 1 et 5. Celui-ci est déterminé en fonction du rôle économique, écologique ou social des bois visés par le défrichement. Le cas échéant, le préfet peut imposer que le boisement compensateur soit réalisé dans le même massif forestier ou dans un secteur écologiquement ou socialement comparable. Le demandeur n’est toutefois pas tenu de proposer une compensation en nature dans la mesure où il peut transformer cette obligation en une somme d’argent qui alimente un fonds stratégique de la forêt.

  • 20 Le plan local d’urbanisme de la commune de Valbonne approuvé en 2006 avait procédé au déclassement (...)

32L’examen global des conditions requises pour opérer le déboisement peut amener le juge à s’y opposer comme l’illustre un arrêt rendu par la Cour administrative de Marseille le 23 juin 2015. Dans cette affaire, un permis de défricher une surface de 0,46 ha ayant été sollicité, puis obtenu par un aména­geur20, il fut attaqué devant le Tribunal administratif de Nice qui annula l’arrêté préfectoral. La Cour administrative d’appel de Marseille, après s’être rendue sur les lieux, estime

  • 21 CAA Marseille, 23 juin 2015, n° 13MA000065 et 13MA00066, Ministre de l’agriculture, de l’agroalimen (...)

« qu’en dépit de la faible superficie de la parcelle à défricher, du nombre et de la nature des arbres à abattre et de la compensation par­tielle de leur abattage, l’autorisation de défrichement contestée, bien qu’elle vise à permettre, en partie, la construction de logements sociaux, constitue une brèche importante dans une forêt dense et homogène et brise le caractère continu du couloir écologique est-ouest, portant ainsi une atteinte manifestement disproportionnée à l’équilibre biologique de la région »21.

  • 22 Peuvent être imposés : l’exécution de travaux de génie civil ou biologique en vue de la pro­tection (...)

33En réalité, l’administration se trouve relativement contrainte dans les conditions de mise en œuvre de la compensation forestière dans la mesure où, peu ou prou22, seuls des travaux de reboisement peuvent être requis. De fait, si le défrichement porte atteinte à des espèces animales ou végétales protégées, ce sera plutôt à l’occasion de l’octroi de dérogations à l’interdiction de porter atteintes à ces espèces que des mesures compensatoires seront requises.

  • 23 Dans le projet de loi sur la biodiversité, il est prévu que cette condition soit évaluée par un exp (...)
  • 24 Art. L. 411-2, 4°, C. env. Sur cette question, voyez X. Braud, « Aménagement : le contrôle du juge (...)
  • 25 La composition du dossier de demande de dérogation d’atteinte aux espèces figure dans l’arrêté du 1 (...)
  • 26 Elle est demandée dans l’intérêt de la protection de la faune, de la flore ou de la conservation de (...)

34Au titre de l’article L. 411-2, 4° du Code de l’environnement, des dé­rogations à l’interdiction de destruction de spécimens d’espèces animales et végétales protégées peuvent être apportées s’« il n’existe pas d’autre solution satisfaisante »23 et à la condition « que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle »24. La dérogation25 doit en outre être explicitement justifiée26, ce qui est le cas notamment si le projet est mené

  • 27 Voyez sur ce point CE, 09/10/2013, 366803, SEM Nièvre Aménagement.
  • 28 Art. L. 411-2, 4°, c, C. env.

« dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d’autres raisons impé­ratives d’intérêt public majeur27, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des consé­quences bénéfiques primordiales pour l’environnement »28.

35Ainsi, et bien que les mesures compensatoires ne soient pas formelle­ment requises, les autorités publiques considèrent que la nécessité de maintenir, dans un état de conservation favorable les populations d’espèces concernées, justifie que des mesures compensatoires soient rendues obligatoires.

  • 29 1 174 000 euros HT.
  • 30 Arrêté préfectoral du 3 mars 2008 portant dérogation à l’interdiction de destruction de spé­cimens (...)

36Il est intéressant de noter par exemple que, en ce qui concerne le projet international « International Thermonuclear Experimental Reactor », dit ITER à Cadarache, c’est dans ce cadre qu’ont été validées les mesures compensatoires proposées par l’Agence ITER France. Évaluées à plus d’un million d’euros29, celles-ci ont consisté notamment dans la réalisation d’inventaires d’espaces naturels sur environ 1 200 hectares, l’acquisition foncière de 480 hectares soumis à un plan de gestion, le développement d’un programme de recherche spécifique et d’un programme de sensibilisation du public aux enjeux de la biodiversité fores­tière30.

37En guise de conclusion, il est possible de relever quelques limites à la mise en œuvre de la compensation. Une première limite réside bien évidem­ment dans le choix des sites de compensation qui devrait, en principe, être fondé uniquement sur des critères scientifiques et non des critères écono­miques ou fonciers. Or, l’équivalence scientifique n’est pas toujours garantie ; lorsqu’elle l’est, le foncier, lui, n’est pas nécessairement disponible.

38Dans un deuxième temps, il peut sembler difficile d’imposer à un opé­rateur économique d’acheter des terrains de compensation avant même qu’il n’ait été autorisé à réaliser son projet. À cet égard, une solution pourrait con­sister à suspendre l’autorisation du projet le temps nécessaire à la mise en œuvre les mesures compensatoires (par exemple, l’achat de terrain ou la signature de conventions de gestion) et à l’obtention des autorisations relatives à la réali­sation des mesures compensatoires (par exemple la recréation d’une zone humide).

  • 31 Art. 128, § 2, al. 3 CWATUPE. Cette disposition ne le permet cependant qu’à l’égard des « espaces p (...)

39La troisième difficulté est liée à la difficile prise en compte du temps. Quand bien même l’opérateur aurait pu acquérir les terrains ou signer des conventions au titre des mesures compensatoires, les plans de gestion vont rarement au-delà d’une vingtaine d’année ce qui pose la question du devenir de ces terrains. On peut signaler à cet égard un mécanisme pratiqué en région wallonne (Belgique) qui permet à l’autorité publique qui octroie le permis à un opérateur, de lui demander de rétrocéder gratuitement à la Région la propriété des parcelles de compensation31.

  • 32 Art. 33 A du projet de loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages (au (...)

40La quatrième difficulté est d’ordre financier et pose la question, d’une part, des garanties financières et, d’autre part, de la personne débitrice de l’obligation de financement. Dans certains pays, le maître d’ouvrage a le choix entre effectuer la compensation par lui-même ou bien payer une tierce per­sonne qui prendra en charge cette obligation dont elle assurera concrètement la réalisation. Tel est voie dans laquelle s’est engagé le projet de loi sur la recon­quête de la biodiversité32. Celui-ci prévoit que toute personne soumise à une mesure de compensation peut, soit y satisfaire directement, soit en confier la réalisation par contrat à un tiers (exploitant agricole ou forestier ou opérateur de la compensation), soit enfin acquérir des unités de compensation dans le cadre d’un site naturel de compensation. Ces mesures pourront être assorties de garanties financières.

41Sans aucun doute, le marché de la compensation est prêt à prendre son essor.

Notes

1 X. Thunis, « Compenser le préjudice écologique : ressources et limites de la responsabilité civile », Amén., 2012/3, Kluwer, Bruxelles, numéro spécial, p. 81.

2 Art. 1347 C. civ. : « La compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. Elle s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies » (Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations). L’ordonnance entrera en vigueur le 1er octobre 2016.

3 Art. 1347-1 C. civ. : « Sous réserve des dispositions prévues à la sous-section suivante, la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles ».

4 G. J. Martin, « Fonctions du droit et mesures compensatoires françaises », in H. Levrel, N. Frascaria-Lacoste, J. Hay, G. J. Martin, S. Pioch (coord.), Restaurer la nature pour atténuer les impacts du développement, éd. Quae, 2015, p. 16.

5 Idem.

6 F. Haumont, « La compensation en droit de l’urbanisme et de l’environnement », Amén., Kluwer, Bruxelles, numéro spécial, 2012, p. 2.

7 CJCE, 26 oct. 2006, C-239/04, Com. c/ Portugal. Dans cette affaire, la Cour de justice sanctionne à l’inverse le fait d’avoir mis à exécution un projet d’autoroute dont le tracé traversait une zone de protection spéciale (Natura 2000) sans avoir démontré l’absence de solutions alternatives audit tracé.

8 Voyez P. Steichen, « Le principe de compensation, un nouveau principe du droit de l’environnement ? », in C. Cans (dir.), La responsabilité environnementale, prévention, imputation, réparation, Actes Dalloz, Paris, 2009, p. 143-163.

9 « La compensation en droit de l’urbanisme et de l’environnement », Amén., Kluwer, Bruxelles, numéro spécial, 2012 ; L. Jing, Compensating ecological damage, Metro, Intersentia, Cambridge, 2013, 450 p. ; M. Lucas, Étude juridique de la compensation écologique, LGDJ, coll. Thèses, mai 2015, 652 p. ; I. Doussan et A. Douai (dir.), « Construire des marchés pour la compensation et les services écologiques : enjeux et controverses », RIDE, 2015-2, numéro spécial.

10 « […] l’article 6, § 4, de la directive "habitats" vise toute mesure compensatoire apte à protéger la cohérence globale du réseau Natura 2000 qu’elle soit mise en œuvre dans le site affecté ou dans un autre site de ce réseau ». CJUE 15 mai 2014, C-521/12, Briels, p. 38.

11 Commissariat général au développement durable, Lignes directrices nationales sur la séquence éviter, réduire et compenser les impacts sur les milieux naturels, oct. 2013.

12 Idem, p. 10.

13 Sur cette question, voyez M. Fèvre, « Services écologiques et compensation environnementale : perspectives et limites d’une nouvelle synergie dans le champ du droit », Amén., Kluwer, Bruxelles, numéro spécial, 2012, p. 71.

1 Directive 85/337/CEE du Conseil, du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement.

2 La directive 2014/52/UE qui sera applicable au plus tard le 16 mai 2017 apporte néanmoins quelques précisions. Si le corps du texte n’évolue guère, l’annexe IV se veut plus explicite sur les mesures compensatoires. Ainsi, le projet devra comporter « une description des mesures envi­sagées pour éviter, prévenir, réduire ou, si possible, compenser les incidences négatives notables identifiées du projet sur l’environnement et, le cas échéant, des éventuelles modalités de suivi proposées (par exemple l’élaboration d’une analyse post-projet). Cette description devrait expli­quer dans quelle mesure les incidences négatives notables sur l’environnement sont évitées, pré­venues, réduites ou compensées et devrait couvrir à la fois les phases de construction et de fonctionnement ».

3 Directive 2014/52 du 16 avril 2014 modifiant la directive 2011/92/UE concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement.

4 Elle exige « une description des caractéristiques du projet et/ou des mesures envisagées pour éviter, prévenir ou réduire et, si possible, compenser les incidences négatives notables probables sur l’environnement ». L’annexe IV ne comporte pas davantage de détails sur les mesures com­pensatoires.

5 Art. 5, direct. 2001/42/CE.

6 Le réseau Natura 2000 est constitué de « zones spéciales de conservation » (ZSC) désignées par les États membres conformément aux dispositions de la directive 92/43/CEE du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvage (JOCE n° L. 206 du 22 juillet 1992), ainsi que de zones de protection spéciale (ZPS) instaurées en vertu de la directive 79/409/CEE du 2 avril 1979 concernant la conservation des oiseaux (JOCE n° 1.103, 25 avril 1979).

7 En vertu de l’article 6, § 3, seconde phrase, de la directive « Habitats ».

8 Art. 6, § 4, direct. 92/43.

9 Si le site Natura 2000 habite un habitat naturel et/ou une espèce prioritaires, les exigences sont encore plus drastiques : seules peuvent être évoquées des considérations liées à la santé de l’homme et à la sécurité publique ou à des conséquences bénéfiques primordiales pour l’envi­ronnement ou, après avis de la Commission, à d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur.

10 Document d’orientation de 2007, de la Commission, concernant l’article 6, § 4, de la directive Habitat. Commission européenne, Gérer les sites Natura 2000, Les dispositions de l’article 6 de la directive « Habitats » 92/43/CEE, avril 2000, p. 40.

11 CJUE, 15 mai 2014, aff. C-521/12, C. Briels e.a. c/ Minister van Infrastructuur en Milieu, RJE, 2014, p. 791, com. S. Jolivet.

12 Art. 12, direct. 92/43.

13 Art. 13, direct. 92/43.

14 Art. 16, § 1, c), direct. 92/43.

1 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances écono­miques.

2 Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

3 Art. L. 122-1 C. env.

4 Art. L. 122-3 C. env.

5 Art. R. 122-5 C. env.

6 Art. R. 122-5 C. env.

7 Des mesures compensatoires sont ainsi requises par le Code de l’environnement lorsqu’il s’agit d’évaluer les incidences d’un projet sur la ressource en eau. En matière d’autorisation au titre de la loi sur l’eau, l’article R. 214-6 du Code de l’environnement prévoit que toute personne qui souhaite réaliser une installation, un ouvrage, des travaux ou une activité soumise à autorisation doit déposer un dossier de demande d’autorisation qui comporte une étude plus ou moins détaillée d’évaluation des incidences du projet sur la ressource en eau et les milieux aquatiques.

8 Art. R. 124-6 C. env. Le fait de ne pas prendre les mesures correctives ou compensatoires prévues par ce projet est sanctionné par une contravention de 5e classe (art. R. 216-12 C. env.). Sur les mesures compensatoires au titre de la loi sur l’eau, voyez M. Lucas, « La compensation écologique des zones humides en France : vers une intégration des services écosystémiques ? », Dr. env., n° 219, janvier 2014, p. 19-24.

9 Art. L. 121-10 C. urb.

10 La liste des plans concernés figure à l’article R. 122-17 C. env.

11 Pour les SCOT par exemple, le rapport de présentation des documents « présente les mesures envisagées pour éviter, réduire et, si possible, compenser s’il y a lieu, les conséquences dom­mageables de la mise en œuvre du schéma sur l’environnement » (art. R. 141-2 C. urb.).

12 Art. R. 122-5 C. env. 

13 Commissariat général au développement durable, Lignes directrices nationales sur la séquence éviter, réduire et compenser les impacts sur les milieux naturels, oct. 2013, p. 10.

14 Par exemple la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé, en 2005, à propos de la cons­truction d’une centrale étolienne que si « l’étude d’impact comprend un chapitre sur les mesures compensatoires destinées à minimiser les impacts négatifs du projet sur le milieu physique, le milieu humain, le milieu naturel et les paysages, elle ne comporte aucune estimation des dépenses correspondantes » (CAA Marseille, 27 janv. 2005, n° 00MA02734, Commune de Montbrun-des-Corbières).

15 Ainsi, lorsque l’étude d’impact d’un projet ne décrit pas, à propos de l’implantation d’un parc éolien, « les mesures envisagées pour supprimer, réduire ou compenser les éventuelles consé­quences dommageables pouvant être générées », le permis de construire doit être annulé (TA Amiens, 31 déc. 2007, n° 501460, Cne Vauxcéré).

16 TA Lyon, 1er oct. 2005, n° 0506497, Cne Sainte Catherine et a.

17 Le juge relève également « qu’il ressort encore de l’étude d’incidences que cette dernière a principalement porté, du point de vue hydrographique, ainsi que le relèvent les requérantes, sur le lit mineur de la rivière de la Platte, sur la qualité des eaux ainsi que sur les mesures compen­satoires définies en termes de sauvegarde du débit réservé et de restitution du débit ». 

18 TA Besançon, 1re ch., 18 févr. 2014, n° 1201.

19 Art. L. 341-6 C. for.

20 Le plan local d’urbanisme de la commune de Valbonne approuvé en 2006 avait procédé au déclassement – finalement déclaré illégal – d’un espace boisé classé et classé cette zone, auparavant inscrite en zone naturelle d’urbanisation future (NAf), en zone urbaine (UBd).

21 CAA Marseille, 23 juin 2015, n° 13MA000065 et 13MA00066, Ministre de l’agriculture, de l’agroalimentaire et de la forêt et autres ; RJE, 2015, p. 772. Voyez également TA Amiens, 18 oct. 2005, n° 0402078, 0402130 et 0402155, Cne de Fresnières et a., obs. H. Cassara, « Annulation d’un arrêté autorisant le défrichement d’un bois en raison du morcellement et de l’éloignement des boisements compensateurs », Droit rural, n° 337, novembre 2005, comm. 375. Le Conseil d’État avait d’ailleurs eu l’occasion de se prononcer dans le même sens en 1997 sous l’empire de la rédaction de l’article L. 311-4 du Code forestier antérieure à la loi du 9 juillet 2001, en considérant qu’un boisement compensateur situé à 9 kilomètres de la zone défrichée ne respectait pas les prescriptions alors en vigueur (CE, 15 déc. 1997, n° 118091, Cne Saint Rémy-l’Honoré, Juris-Data n° 1997-051449).

22 Peuvent être imposés : l’exécution de travaux de génie civil ou biologique en vue de la pro­tection contre l’érosion des sols des parcelles concernées par le défrichement ou l’exécution de travaux ou mesures visant à réduire les risques naturels, notamment les incendies et les avalanches.

23 Dans le projet de loi sur la biodiversité, il est prévu que cette condition soit évaluée par un expert extérieur (art. 33 AA).

24 Art. L. 411-2, 4°, C. env. Sur cette question, voyez X. Braud, « Aménagement : le contrôle du juge sur la dérogation à la protection des espèces », Dr. env., n° 238 p. 334 ; « La consistance de la motivation d’une dérogation à la protection des espèces », Dr. env., n° 231, février 2015, p. 63.

25 La composition du dossier de demande de dérogation d’atteinte aux espèces figure dans l’arrêté du 19 février 2007 fixant les conditions de demande et d’instruction des dérogations définies au 4° de l’article L. 411-2 C. env. portant sur des espèces de faune et de flore sauvages protégées.

26 Elle est demandée dans l’intérêt de la protection de la faune, de la flore ou de la conservation des habitats, ou pour prévenir des dommages importants aux cultures ou à l’élevage, ou bien dans l’intérêt de la sécurité ou de la salubrité publique ou encore à des fins de recherche ou pour prélever, de manière limitée ou contrôlée, certains spécimens.

27 Voyez sur ce point CE, 09/10/2013, 366803, SEM Nièvre Aménagement.

28 Art. L. 411-2, 4°, c, C. env.

29 1 174 000 euros HT.

30 Arrêté préfectoral du 3 mars 2008 portant dérogation à l’interdiction de destruction de spé­cimens d’espèces végétales et animales protégées dans le cadre de défrichement liés à l’aména­gement du site ITER sur la commune de Saint-Paul-lès-Durance (Bouches du Rhône).

31 Art. 128, § 2, al. 3 CWATUPE. Cette disposition ne le permet cependant qu’à l’égard des « espaces publics ». Voyez C. H. Born, V. Dupont, C. Poncelet, « La compensation écologique des dommages causés à la biodiversité, un mal nécessaire ? », Amén., Kluwer, Bruxelles, numéro spécial, 2012, p. 12.

32 Art. 33 A du projet de loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages (au 18 mars 2016).

Auteur

Professeur de droit privé, Université

Côte d’Azur (GREDEG, CNRS UMR 6227)

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2016

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