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Sujet et citoyen

 | 
Michel Ganzin

Du sujet d’ancien régime au citoyen révolutionnaire

Sujet, citoyen et politique dans l’esprit du Code Napoléon

Jean-François Niort

Texte intégral

  • 1 Essentiellement au travers des recherches critiques de Xavier Martin, dont on citera dans les page (...)
  • 2 Aussi bien vers la civitas romaine que la polis grecque, [hormis les mots grecs ou latins, les mis (...)
  • 3 Thomas Hobbes, Leviathan (1651), intro., trad, et notes F. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, p. 281 et (...)
  • 4 John Locke, Traité du gouvernement civil (1690), trad. D. Mazel, intro. S. Goyard-Fabre, Paris, GF (...)
  • 5 Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, ou Principes du droit politique (1762), intro. P. Burgel (...)

1Dans le cadre du débat réouvert il y a une vingtaine d’années sur l’esprit général, l’anthropologie et la philosophie politiques des rédacteurs du Code Napoléon1, un point n’a pas été suffisamment souligné : c’est à cette époque que le mot « civil » va perdre sa dimension « politique » à cet égard. Il en avait en effet été autrement jusqu’alors, dans la pensée politique occidentale moderne, qui tissait, au contraire, un lien étroit – voire assimilait - « société civile » et « société politique » (et par conséquent droit civil et droit « public » ou « politique »), dans le sillage de l’éthymologie2. Alors que Hobbes qualifie de « loi civile » aussi bien la loi propre à une cité que, de manière générique, l’ensemble des commandements édictés par le souverain d’une république à l’égard de ses sujets3, Locke ne fait également, quant à lui, guère de distinction entre « société civile » et « société politique »4. Et si Rousseau préfère certes employer les termes d’État et de « corps politique » plutôt que ceux de « société civile », on peut inversement souligner son insistance sur la notion de « contrat social » comme fondateur de la « société politique », et rappeler que, selon lui, à l’état de nature succède bien l’« état civil », que la religion « civile » est bien celle du citoyen, et que, fixée par l’État, elle demeure éminemment publique, donc politique5. Mais Boucher d’Argis, dans l’Encyclopédie, est encore plus net. À l’entrée « Société civile », il définit celle-ci de la façon suivante :

  • 6 Encyclopédie, ou Dictionnaire raisonné des Sciences, des Arts et des Métiers, tome XV, 1765, p. 25 (...)

« s’entend du corps politique que les hommes d’une même nation, d’un même État, d’une même ville ou autre lieu, forment ensemble, et des liens politiques qui les attachent les uns aux autres »6.

  • 7 Emmanuel Kant, Doctrine du droit (1797), trad, et intro. A. Philonenko, Préf. M. Villey, Paris, Vr (...)

2En Allemagne, enfin, Kant poursuivra cette assimilation sémantique, en laissant à lire que le « droit civil » ne semble être rien d’autre que le « droit public », le droit d’une « société civile », c’est-à-dire d’un état social où le « mien » et le « tien » sont garantis par des lois publiques, alors que le philosophe de Koenigsberg réserve le vocable de « droit privé » à l’état de nature7.

  • 8 Déjà en germe chez Locke (malgré ce qu’on en a dit plus haut), cette tendance s’épanouit évidemmen (...)
  • 9 Très tôt, en effet, le vocable « civil » renvoie à une qualité humaine et sociale, même si cette q (...)
  • 10 Le Chevalier de Jaucourt, dans L’Encyclopédie, distingue cependant la civilité de l’affabilité et (...)

3Néanmoins, face à ce courant de la philosophie politique moderne, se dressait depuis le xviiie siècle une autre tendance, visant à distinguer nettement, au contraire, la sphère civile de la sphère politique, la société civile de l’État et du droit public, spécialement, bien sûr, dans la pensée anglo-écossaise8, cette dernière s’appuyant d’ailleurs sur une tradition sémantique finalement assez ancienne9, mais qui se développait au siècle des Lumières10.

  • 11 Cf. le célèbre Discours préliminaire au projet de Code civil, reproduit dans J.E.M. Portalis, Ecri (...)

4Portalis, qui fut, faut-il le rappeler, l’un des principaux rédacteurs du Code civil, semble être un des premiers penseurs et juristes français à tirer les conclusions de la pensée libérale anglo-saxonne, notamment à l’égard de la distinction État-Société civile, en associant définitivement « droit privé » et « droit civil », par opposition au droit public, droit « politique » par excellence11. Et le tout sur une trame anthropologique conforme à l’évolution sémantique que l’on vient d’évoquer, trame bien moins souvent rappelée, bien que totalement en accord avec ses « conséquences » juridiques dans l’esprit de l’avocat aixois :

  • 12 J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique en France au xviiie siècle, Par (...)

« À quoi reconnaît-on qu’un peuple se civilise et se polit ? À la manière modérée et aimable avec laquelle les individus qui le composent vivent ensemble : car la civilisation se manifeste bien plus dans les rapports qui s’établissent d’homme à homme, que dans les rapports du citoyen avec l’État »12.

  • 13 Sens dont Mirabeau semble être le premier utilisateur, dès le xviiie siècle, définissant la civili (...)
  • 14 En tant que « Fait pour un peuple de quitter une condition primitive (un état de nature) pour prog (...)
  • 15 Cf. par ex. le tribun Camille Saint-Aubin, in recueil Fenet, t. VII, p. 505.
  • 16 Selon le nom qui lui sera finalement donné, en 1804, sur la proposition de Cambacérès.
  • 17 Le Discours préliminaire, tout empreint d’accents montesquiens, est emblématique à cet égard.

5C’est d’ailleurs aussi au début du xixe siècle que le mot « civilisation » acquiert définitivement13 son sens « socio-culturel » positif14 dans la langue savante et commune15, et Portalis, encore une fois, envisage nettement le Code civil des Français16 comme le reflet de la culture (et pas seulement de la culture juridique) nationale17.

6Tout ceci est symbolisé, en quelque sorte, et exprimé juridiquement par les articles 8 et 7 du Code : le premier gratifie, dans l’esprit de la Révolution, « Tout Français » de la jouissance des « droits civils », mais le second, qui est d’ailleurs une disposition de nature constitutionnelle, distingue définitivement la sphère privée de l’espace « public », la société civile, régie par le Code du même nom, de la vie politique, bref, la qualité de « Français » de celle de « citoyen » :

  • 18 Il s’agit de la rédaction originelle. Le texte actuel de l’art. 7 date de la loi du 26 juin 1889.

« L’exercice des droits civils est indépendant de la qualité de citoyen, laquelle ne s’acquiert et ne se conserve que conformément à la loi constitutionnelle »18.

  • 19 Les références à ces notions dans les Travaux préparatoires sont nombreuses, mais trompeuses, ou p (...)
  • 20 Discours de présentation du Code civil (1804), in recueil Fenet, t. VI, p. 33.

7Or, cette distinction est à l’origine d’un immense et double malentendu, qui a, jusqu’à nos jours, biaisé l’interprétation de l’esprit du Code civil, et même celle de la nature du droit civil (ou plus généralement du droit privé). D’une part, en effet, l’erreur serait de croire que Portalis et les autres rédacteurs du Code ont conçu ce dernier éloignés de toutes considérations politiques, comme si la société civile allait pouvoir fonctionner en totale autonomie à l’égard du Pouvoir, de l’État, en prenant au pied de la lettre leur volonté affichée de bâtir un droit civil fondé sur le « droit naturel » et la « nature des choses »19, et la définition que donnera Portalis du Code civil dans le Discours préliminaire, un « corps de lois destinées à diriger et à fixer les relations de sociabilité, de famille et d’intérêt qu’ont entre eux des hommes qui appartiennent à la même cité »20.

  • 21 J.E.M. Portalis, Discours préliminaire (1999), op.cit., p. 25 et 15. Comp, avec Montesquieu, De l’ (...)

8Bien au contraire, le droit civil est conçu en complète harmonie, en totale adéquation avec le régime politique. Portalis affirme par exemple en ce sens, toujours dans le Discours préliminaire, et à la suite de Montesquieu d’ailleurs, qu’aussi vrai que « les nations ont un droit public avant d’avoir un droit privé », « Le Code est sous la tutelle des lois politiques ; il doit leur être assorti ». « De bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir [...] ; si elles ne fondent pas le gouvernement, elles le maintiennent »21.

9On mesure, par ces simples phrases, non seulement le caractère finalement (et irrémédiablement) « politique » du droit civil, mais aussi l’impossibilité de le fonder, de le concevoir et de le structurer indépendamment de toute anthropologie, de tout projet politiques. Mais on mesure aussi l’abîme qui sépare cette philosophie politique de son homologue libérale anglo-écossaise, qui, à l’inverse, ferait plutôt des lois et de la société civile le « fondement » du gouvernement, et de l’État le « maintien » de la société civile... Ce qui nous amène au second malentendu.

  • 22 Cf. Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale, LGDJ, 1990, (...)

10D’autre part, en effet, si certes le droit civil et le droit public ont été davantage distingués, à l’époque consulaire, que lors des années révolutionnaires précédentes, et si le Code est présenté comme « apolitique », en quelque sorte, par ses rédacteurs-promoteurs, il n’en constitue pas pour autant le « triomphe de l’individualisme libéral » que l’on s’est plu à y trouver, particulièrement chez les civilistes français, et jusqu’à nos jours22, et qu’on relie volontiers, dans l’interprétation « académique » dominante, à la pensée rousseauiste et kantienne, à travers certaines dispositions emblématiques telles que l’article 1134 sur les contrats et l’article 544 sur la propriété.

11En réalité, l’« autonomisation » partielle dont jouit la « société civile » dans l’esprit du Code, et la méthode individualiste qui est suivie pour en élaborer les dispositions, ne doit pas faire illusion sur la nature et l’intensité du projet politique poursuivi par les auteurs du Code civil. Un projet dont l’« individualisme libéral » très particulier se dévoile tant au regard de la pratique et de l’idéologie politiques du Consulat (I) que de l’anthropologie des rédacteurs, même si celle-ci doit être réinterprétée dans un sens différent que celui que lui ont donné les recherches critiques de Xavier Martin (II). En d’autres termes, c’est tout autant la notion de citoyen que celle de sujet qui se révèlent problématiques dans l’esprit du Code Napoléon.

I - L’homo civilis citoyen : un bien curieux libéralisme...

12Il convient tout d’abord de rappeler, aussi vrai que l’on ne peut abstraire le Code civil de son contexte politique, l’intensité de la « réaction » politique opérée par le régime napoléonien par rapport à la période « révolutionnaire » (tout au moins la période révolutionnaire non « terroriste »), réaction fondée sur l’obsession du retour à l’ordre public en tous domaines, et surtout, en ce qui nous concerne, sur le retour de la monarchie. Ce qui conduira ensuite à s’interroger sur la véritable nature politique de ce régime, et par conséquent sur les limites de son « libéralisme ».

- La « réaction » consulaire et impériale

  • 23 Sénatus-consulte organique du 28 floréal an XII, art. premier (texte reproduit not. dans Jacques G (...)
  • 24 Sénatus-consulte du 14 thermidor an X (2 août 1802) (même source, p. 167).
  • 25 Cf. la présentation des idées et du parcours politiques des quatre membres de la Commission de réd (...)

13On n’a peut-être pas assez prêté attention à la signification politique de la concomitance historique suivante : deux mois, seulement, après la promulgation du Code civil des Français (21 mars 1804), un sénatus-consulte organique (du 18 mai) confiait l’essentiel du Pouvoir à un « Empereur » et à sa descendance23. Il est clair, par conséquent, et plus encore si l’on se souvient que la « république » avait déjà subi le consulat à vie deux ans plus tôt24, que le Code civil n’a pas été conçu dans un esprit républicain, du moins par Bonaparte et les principaux rédacteurs. Rappelons que Portalis, l’ancien président du Conseil des Anciens, est un monarchiste convaincu, de même que Maleville, et Tronchet, l’ancien défenseur de Louis XVI25.

  • 26 Cf. par ex. J.E.M. Portalis, Discours préliminaire (1999), op.cit., p. 18-21, et dans le recueil F (...)
  • 27 Cf. not. Jean-Louis Halperin, « Haro sur les hommes de loi », revue Droits, n° 17, 1993, p. 55 s., (...)

14La discussion sur le futur article 4 du Code est à cet égard emblématique. Malgré le réalisme juridique de cette disposition, éloquemment défendue par Portalis dans des paragraphes bien connus et souvent rappelés26, la marge de manœuvre qu’elle laissait au juge était en effet fort peu compatible avec le républicanisme révolutionnaire jacobin. Il ne faut pas oublier que ce dernier s’était récemment montré très hostile au pouvoir judiciaire27. Le « rétablissement » (partiel) de ce dernier sous le Consulat ne pouvait dès lors que rappeler l’Ancien régime. Des tribuns jacobins comme « Mailla-Garat », neveu de Garat et proche de Daunou et Cabanis, ne s’y étaient d’ailleurs pas trompés, stigmatisant, dès 1801, et avec une fougue toute rousseauiste,

  • 28 Recueil Fenet, t. VI, p. 150 s.

« cette doctrine [...] dont les auteurs croient qu’elle est indispensable parce qu’ils n’ont pas assez distingué les maximes du gouvernement monarchique sous lequel ils ont acquis leur réputation de grands jurisconsultes, des principes du gouvernement républicain sous lequel ils sont appelés à mériter la gloire de législateurs ». Dans une République, « la loi est l’ouvrage du peuple [...], c’est la volonté nationale, tous les citoyens sont sujets de la loi parce que tous ont concouru à sa réalisation et ils ne sont même citoyens que parce qu’ils sont sujets de la loi. [...]. Il n’est donc pas vrai qu’un juge qui s’abstiendrait de juger dans le silence de la loi, qui s’abstiendrait à cause de son obscurité ou de son insuffisance, fût coupable d’un déni de justice : il refuserait le droit d’une injustice, l’impunité d’un attentat aux droits du citoyen et à la sainteté des lois. [...]. La justice de la société n’est et ne peut être que ce que prescrit la loi, le texte même de la loi »28.

15Les termes du débat étaient d’ailleurs fort explicites, depuis que Montesquieu les avaient dressés plusieurs décennies plus tôt dans L’esprit des lois :

  • 29 Montesquieu, op.cit., t. I, p. 203 (chap. III du Liv. VI).

« Dans les États monarchiques, il y a une loi ; et, là où elle est précise, le juge la suit ; là où elle ne l’est pas, il en cherche l’esprit. Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Il n’y a point de citoyen contre qui on puisse interpréter une loi, quand i 1 s’agit de ses biens, de son honneur ou de sa vie »29.

  • 30 Cf. not. Jacques Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d’État, Pa (...)
  • 31 Recueil Fenet, t. VI, p. 79 s. et not. : « nos juges n’existent constitutionnellement que pour la (...)
  • 32 Ibid., t. VII, p. 535 s.
  • 33 Ibid., t. VI, p. 360 et s. Cf. not. sur cette question l’étude de Bernard Beignier, « Portalis et (...)

16Conscients par avance de la pertinence de l’argumentation des opposants, Roederer et Cambacérès avaient manifesté, au Conseil d’État, leurs réticences sur le texte du projet d’article 4. Mais Portalis, Tronchet et Bigot-Préameneu défendirent fermement ce dernier, et le Second consul, l’homme des compromis, parvint seulement à obtenir que l’article soit écrit au conditionnel dans sa rédaction définitive30. Et si le discours enflammé de Mailla-Garat, précédé et appuyé par Chazal31, avait déterminé le rejet du projet par les tribuns en 1801, si Chénier avait stigmatisé à cette occasion les « préjugés gothiques » promus par le projet de Code, en tant qu’ indignes de la Révolution française32, le texte du futur article 4 (article 6 du projet de Titre préliminaire d’alors) fut finalement adopté sans encombre le 15 mars 180333, après la « purge » parlementaire de 1802, qui avait débarrassé les assemblées des plus farouches républicains.

  • 34 V. Louis de Villefosse et Janine Bouissounouse, L’Opposition à Napoléon, Paris, Flammarion, 1969, (...)
  • 35 Sénatus-consulte du 5 janvier 1801.

17Précisément, il ne faut pas non plus sous-estimer le caractère emblématique de ce « coup d’État » à l’égard de « l’esprit du Code civil », car c’est en partie à cause de l’obstruction faite aux premiers projets de lois destinés à composer le futur Code que Bonaparte se décida à sévir, afin que les assemblées « ne puissent plus insulter en public le gouvernement »34 : un sénatus-consulte du 18 mars 1802 éliminera donc 60 députés du Corps législatif et 20 tribuns, tous opposants à l’évolution autocratique et anti-parlementaire du régime, au rang desquels ont retrouvait, aux côtés de Daunou, Andrieux, Chénier et J.-B. Say, notre Mailla-Garat, ainsi que Benjamin Constant, qui s’était notamment distingué au Tribunat par des attaques contre les premiers projets de lois devant former le futur Code. Cet « écrémage » des Assemblées, selon le mot de Germaine de Staël, qui faisait suite à la déportation de 130 jacobins l’année précédente (à l’occasion et sous le prétexte de l’attentat de la rue Saint-Nicaise)35, illustre le jugement porté sur le Consulat dès cette année-là par l’ambassadeur de Russie :

  • 36 Rapporté par Jean Thiry, Le Concordat et le Consulat à vie, Paris, Berger-Levrault, 1956, p. 198.

« Tout est muet, tout fléchi devant la volonté du maître le plus absolu »36.

  • 37 Sur le caractère dictatorial du régime napoléonien, voir not. Jean Tulard, Napoléon ou le mythe du (...)
  • 38 Cf. not. Marie-Bernadette Bruguiere, « La lecture bonapartiste du césarisme antique », in Du césar (...)
  • 39 Napoléon, à Sainte-Hélène, considérait, en ce sens, que son « règne » avait débuté dès 1800 (Emman (...)
  • 40 Mis à part les substitutions et majorats, « introduits » dans le droit civil en 1806. Cf. sur ce p (...)

18L’autocratisme dictatorial37 de ce césarisme particulier38, et l’évolution monarchique de ce que l’on peut appeler le « régime napoléonien », tant la continuité entre le Consulat et l’Empire sont nets sur ce plan39, s’exprimeront très symboliquement à l’égard du Code civil, deux ans plus tard, lorsque l’Empereur jugera « opportun » « d’attacher son nom au plus beau monument de sa gloire », « afin qu’une loi [le Code] destinée à être appliquée chaque jour pendant des siècles commande le respect et la soumission à l’Empereur », ainsi que le précise un tribun zélé lors de la présentation du projet de loi devant le Tribunat, qui vivait d’ailleurs ses derniers mois d’existence. Les deux chambres s’empressèrent donc de voter le texte, un texte qui ne touchait d’ailleurs pas au contenu du corpus de 180440, l’Empereur ayant réalisé que « si le Code avait été composé pendant le gouvernement consulaire, ses principes n’avaient rien qui ne s’accordât avec la puissance et la dignité impériales ». Il suffit d’actualiser certaines appellations (Consul, République, Gouvernement, Nation, remplacées par Empereur, Empire, État ; et Tribunal de cassation, Tribunaux d’appel, jugements, remplacées par « Cours » et « arrêts »), pour voir en effet le Code aller comme un gant à la monarchie impériale autoritaire...

  • 41 Cf. not., sur ce « libéralisme » classique, Pierre Manent, Histoire intellectuelle du libéralisme, (...)

19Dès son origine consulaire, force est donc de constater que le Code civil ne se conjuguait pleinement ni avec la république, ni avec le parlementarisme et le libéralisme politique. L’Homo civilis n’est donc pas celui de la liberté politique, assurément : aucun « triomphe » de la « citoyenneté » (et encore moins au sens rousseauiste du terme) sur ce plan, si ce n’est celui du pouvoir personnel absolu et de la Raison d’État. Néanmoins, il existe bien un libéralisme sous le Consulat, certes d’une nature très particulière, relevant finalement davantage de la technique de gouvernement que d’une idéologie ou doctrine politique philosophiquement fondée sur la liberté individuelle et l’autonomie de la « société civile »41.

- Le libéralisme des « causes secondes »

20Ce libéralisme consulaire consacre, certes, non seulement la distinction entre État et société civile (voir notre introduction), mais aussi, dans une certaine mesure, l’autonomie de cette dernière. Le Discours préliminaire de Portalis, ainsi que son projet de Livre préliminaire, témoignent en ce sens. Et les principes juridiques régissant cette société civile, contenus dans le Code du même nom, semblent empreints des « acquis » de 1789, notamment au regard de l’égalité civile (disparition des ordres et privilèges, jouissance des droits civils reconnue à « Tout Français »), bien que l’on pourrait en discuter, spécialement au regard de la dégradation considérable de la condition juridique de la femme et des enfants naturels par rapport à la législation intermédiaire, ainsi qu’à celui du retour de la « mort civile » (art. 23 s. C.c.).

21Quoi qu’il en soit, il ressort des Travaux préparatoires et de l’étude de leur contexte politique et idéologique que ce « libéralisme » octroyé à la société civile n’est qu’une option politique retenue pour des raisons de pure opportunité, en d’autres termes un choix stratégique de la Raison d’État. En effet, et paradoxalement, la dictature napoléonienne, avec l’approbation et le soutien enthousiaste des principaux rédacteurs, Portalis en tête, rejette la « tyrannie » des armées jacobines, où l’État était devenu l’instrument de la « régénération » nationale et de la formation des citoyens républicains, et où, par conséquent, comme le déplore l’illustre avocat aixois, tout le droit était investi d’une forte charge directement politique, et son contenu soumis au néfaste « esprit révolutionnaire » :

  • 42 Discours préliminaire (1999), p. 14-15.

« Toute révolution est une conquête [...]. On est emporté par le besoin de rompre toutes les habitudes, d’affaiblir tous les liens, d’écarter tous les mécontents. On ne s’occupe plus des relations privées des hommes entre eux : on ne voit que l’objet politique et général ; on cherche des confédérés plutôt que des citoyens. Tout devient droit public. Si l’on fixe son attention sur les lois civiles, c’est moins pour les rendre plus sages ou plus justes que pour les rendre plus favorables à ceux auquel il importe de faire goûter le régime qu’il s’agit d’établir. On renverse le pouvoir des pères, parce que les enfants se prêtent davantage aux nouveautés. L’autorité maritale n’est pas respectée, parce que c’est par une plus grande liberté donnée aux femmes que l’on parvient à introduire [...] un nouveau ton dans le commerce de la vie. On a besoin de bouleverser tout le système des successions, parce qu’il est expédient de préparer un nouvel ordre de citoyens par un nouvel ordre de propriétaires. À chaque instant, les changements naissent des changements ; et les circonstances des circonstances. Les institutions se succèdent avec rapidité, sans qu’on puisse se fixer à aucune ; et l’esprit révolutionnaire se glisse dans toutes. Nous appelons esprit révolutionnaire le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à un but politique, et de ne plus admettre d’autre considération que celle d’un mystérieux et variable intérêt d’État »42.

  • 43 Exposé des motifs du Titre préliminaire du Code civil, loc.cit., p. 76. Sur cette prééminence de l (...)
  • 44 Cité par J. Tulard, op. cit., p. 324, d’après Montholon.
  • 45 Cité par Édouard Leduc, Portalis. Une grande figure de l’histoire napoléonienne, Paris, L’auteur, (...)
  • 46 Professant dans l’Esprit des lois que le gouvernement despotique s’épuise et court à sa perte à fo (...)
  • 47 Cf. pour ce domaine J.-F. Niort, « Droit, économie et libéralisme dans l’esprit du Code napoléon » (...)

22En vérité, ce n’est pas dire que le droit civil du Code n’est plus déterminé par des considérations politiques. On l’a vu plus haut, et Portalis le précise encore en présentant le projet définitif de Titre préliminaire devant le Corps législatif, le 4 ventôse an XI, rappelant que « Le maintien de l’ordre public dans une société, est la loi suprême »43. C’est seulement que Bonaparte et les principaux rédacteurs ne partagent pas le projet socio-politique révolutionnaire républicain, et qu’ils sont convaincus de l’inefficacité de l’« interventionnisme » étatique autoritaire sur la société, et spécialement de la politique terroriste jacobine et sans-culotte : « le sang des victimes ne fait pas pousser des racines, il les tue ; c’est la Terreur qui a tué la République », aurait dit l’homme de Brumaire44. Ce à quoi répond une harangue de Portalis prononcée au Conseil des prises et restée célèbre à l’époque : « En inspirant la terreur, on peut momentanément accroître des forces : mais c’est en inspirant la confiance qu’on les assure à jamais. L’injustice fut toujours mauvaise ménagère de la puissance »45. On comprend mieux, dès lors, la pertinence politique de l’option pour un « gouvernement modéré » à l’égard de la société civile, ainsi que Montesquieu l’avait déjà affirmé46. Il s’agit d’une politique consistant à « économiser » la puissance étatique, à ne pas la rendre odieuse par une omniprésence aussi inefficace qu’impossible, tant dans les relations économiques et notamment commerciales47, qu’au au sein même du droit civil, le tout pour mieux sauvegarder l’autorité de l’État, précisément. Ainsi que l’affirme Portalis,

  • 48 Discours préliminaire (1999), p. 54-55.

« On gouverne mal quand on gouverne trop [...]. Si l’on part de l’idée qu’il faut parer à tout le mal et à tous les abus [...] tout est perdu. On multipliera les formes à l’infini [...] et le remède sera pire que le mal »48.

23Mais comment alors maintenir l’ordre social tout en raffermissant l’autorité du « gouvernement » ? La solution consiste à aller chercher des « relais », des « auxiliaires » de la puissance publique et de l’idéologie (monarchique) au pouvoir, qu’on désigne à l’époque sous les mots de « causes secondes ». C’est un autre membre de la commission de rédaction du projet de Code, Jacques Maleville, qui l’exprime ici :

  • 49 Recueil Fenet, t. XII, p. 309. On retrouve cette référence aux « causes secondes » dans la « théol (...)

« Le meilleur gouvernement est celui qui, sachant arriver à son but par des causes secondes, paraît gouverner le moins »49.

  • 50 Rappelons que Portalis, fervent catholique mais gallican, soutient activement la politique concord (...)

24Ainsi, à côté du prêtre concordataire50, c’est le père de famille qui va devenir la principale « cause seconde » dans la sphère civile, et la puissance paternelle et maritale va retrouver le « légitime empire qu’elle n’aurait jamais dû perdre », « cause seconde » dont la fonction sociale permettra au « gouvernement » napoléonien de sauvegarder des apparences « libérales » tout en renforçant son contrôle sur la société :

  • 51 Recueil Fenet, t. XII, p. 309.

« Les pères sont la providence des familles, poursuit Maleville, comme le gouvernement [actuel] est la providence de l’État. Il serait impossible à ce dernier de maintenir l’ordre s’il n’était efficacement secouru par les premiers. Il userait ses ressorts en déployant sans cesse sa puissance »51.

  • 52 Pour un parallèle avec la doctrine politique absolutiste de l’Ancien régime sur ce point, on pourr (...)
  • 53 Lire not. en ce sens la contribution de Marie-Hélène Ferrandini au présent ouvrage, et plus généra (...)
  • 54 Recueil Fenet, t. I, p. cxxvj.
  • 55 Ibid., t. XII, p. 309.
  • 56 Art. 544 : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absol (...)

25La pères de famille, « membres les plus honorables du corps social » vont donc être rétablis à leur place « naturelle » de « chefs de la société », dans une perspective encore une fois monarchique52, hiérarchique et pyramidale, aux antipodes de l’idéologie rousseauiste53 : Napoléon Bonaparte est en effet présenté comme le « père commun et le conservateur de toutes les familles » dans la propagande officielle54, des familles où sera maintenue, grâce à l’autorité unique du père et mari, « la subordination d’où dépend le repos de l’État », précise encore Maleville55. Le régime va jusqu’à associer l’intérêt particulier des pères de famille à sa sauvegarde par le biais du droit de propriété, dont on comprend mieux, dès lors, le sens politiquement symbolique de la formule pompeuse qui en orne la définition juridique dans le Code civil56. Ainsi que l’explique l’Empereur,

  • 57 Rapporté par Jean Thiry, op.cit., p. 197.

« Une des choses qui contribuent le plus à la sûreté des rois, c’est qu’on attache à l’idée de couronne celle de propriété. On dit que tel roi est propriétaire du trône de ses pères, comme d’un particulier qu’il est propriétaire de son champ. Chacun, ayant intérêt à ce que sa propriété soit respectée, respecte celle du monarque »57 .

26Cependant, cette éminente « cause seconde » ne sera pas pour autant souveraine, restant étroitement contrôlée par le droit et surveillée par le juge (et donc par l’État). Car l’anthropologie des principaux rédacteurs du Code est marquée au coin d’un net pessimisme, qui tranche avec l’optimisme confiant de la période d’avant la Terreur.

II - L’HOMO CIVILIS SUJET : L’ANTHROPOLOGIE DES PRINCIPAUX RÉDACTEURS DU CODE CIVIL

  • 58 Cf. les ouvrages cités supra, note 22.

27Là encore, on doit se garder de célébrer trop rapidement la haute conception du sujet de droit qu’aurait consacré l’esprit du Code, encore une fois dans une perspective rousseausiste ou kantienne58, ainsi que l’a abondamment montré l’œuvre critique de Xavier Martin (A). Cependant, derrière une rhétorique sensualiste dominant effectivement les Travaux préparatoires et leur contexte idéologique, se dévoilent des divergences idéologiques et philosophiques très nettes entre les rédacteurs, contrairement à la vision monolithique qu’en présente cet éminent chercheur (B).

- La rhétorique sensualiste dominante

  • 59 X. Martin, « Nature humaine et code Napoléons », loc. cit., p. 118..
  • 60 Cf. not. l’exposé de Bigot-Préameneu dans le recueil Fenet, t. XIII, p. 219 et s., et plus largeme (...)
  • 61 Cf. les synthèses de X. Martin, Nature humaine et Révolution française. Du siècle des Lumières au (...)

28Inutile de s’attarder longuement sur ce que le professeur Martin a abondamment démontré au fil de ses nombreuses et lumineuses études critiques : la présence d’un discours anthropologique réduisant l’individu – et par conséquent le sujet de droit - à une « mécanique d’appétits »59, travaillé par des passions égoïstes et incapable de se réfréner de lui-même, obligeant l’État à institoer des mécanismes juridiques de « peines et de récompenses » de type « pavlovien » pour en réguler le comportement individuel et social. Nous sommes ici bien loin des belles formules de présentation de l’esprit du Code dans les manuels académiques, notamment à propos de l’autonomie de la volonté et de l’article 1134, dont l’esprit est tout aussi éloigné de l’« individualisme libéral » que ne l’est celui de l’article 544 précédemment évoqué60. Loin de celle de Rousseau, c’est plutôt l’anthropologie pessimiste d’un Hobbes que l’on voit affleurer dans l’esprit du Code, renforcée par un sensualisme que Xavier Martin rattache, à travers les Idéologues et les révolutionnaires dès 1789, à l’héritage matérialiste de Condillac et d’Helvétius61.

  • 62 Les intérêts en venant à signifier, au xviiie siècle, l’ensemble des passions « utiles ». V. Alber (...)

29Néanmoins, encore une fois, le curieux libéralisme des causes secondes pousse les rédacteurs à se résigner à jouer avec les « passions et les intérêts »62, et, dans le sillage d’un Hume ou d’un Mandeville, à s’y appuyer au profit de l’intérêt social, plutôt que de les combattre au nom d’une haute conception morale du sujet et de s’épuiser à tenter de régénérer l’homme naturel en un citoyen vertueux. Le tribun et homme de loi Sédillez le déclare dans un bel aphorisme :

  • 63 Recueil Fenet, t. XII, p. 633. Cf. une référence directe à la Fable des abeilles de Mandeville (ai (...)

« Laissons à l’homme les défauts qui tiennent à sa nature ; le grand art du législateur est de les faire tourner au bien de la société »63.

  • 64 Recueil Fenet, t. IX, p. 253.

30Les rédacteurs estiment d’ailleurs que l’intérêt peut pallier l’absence d’ « affections naturelles » : s’il est vrai, ainsi que le rappelle Portalis, que « dans tous les siècles, les hommes se sont dirigés par leur intérêt »64, le tribun Favard explique ainsi que

  • 65 Ibid., t. ΧΙΙ, p. 632.

« l’intérêt brise souvent les liens du sang ; que cet intérêt les renoue ; que le frère incapable d’aimer son frère sente dans son cœur égaré qu’il faut au moins que sa haine n’éclate pas ; ses égards, commandés par les convenances, deviendront pour lui une habitude, et le mèneront par degrés, et pour ainsi dire à son insu, vers l’amitié. Que celui qui ne sera pas assez heureux pour apprécier un sentiment si doux (...), qui sera incapable d’aucune vertu, sente du moins qu’il doit céder à la nécessité, à son propre intérêt »65.

31Ce « libéralisme » a cependant ses limites, l’ordre social et la raison d’État n’étant guère, particulièrement à cette époque, portés à l’anarchie, voire à la simple licence. De plus, l’épisode de la Terreur – que les principaux rédacteurs ont d’ailleurs douloureusement vécu – a prouvé que les passions, l’égoïsme et la méchanceté des hommes nécessite de sérieux gardes-fous. C’est d’ailleurs en ce sens qu’est perçu l’article 1134, ainsi que l’explique Bigot-Préameneu, à titre d’intervention de l’État pour faire « triompher la bonne foi » sur

  • 66 Ibid., p. 510.

« la volonté de l’homme (...), qui est trop souvent le jouet des passions ; qui, trop variable, n’eût point suffi pour établir l’ordre général que le maintien de la société exige »66.

  • 67 Th. Hobbes, op.cit., p. 136-137 : « celui qui s’exécute le premier [dans l’état de nature] n’a auc (...)
  • 68 Et ceci dès le projet de Code pénal de Target en 1801. Cf. J.-F. Niort, Homo civilis..., op.cit., (...)
  • 69 Th. Hobbes, op.cit., p. 173.

32Loin de Rousseau, c’est encore à l’anthropologie juridique Hobbésienne qu’il faut se référer ici, puisque le philosophe anglais justifie la bonne foi en un raisonnement similaire à celui de Bigot-Préameneu67. Et outre les mécanismes juridiques de droit civil, il ne faut pas oublier que le régime napoléonien met aussi en place un droit pénal rigoureux, fondé sur la même anthropologie pessimiste, aux antipodes de son homologue de 179168, comme un salut posthume (et un retour, malgré le « détour libéral » ci-dessus) à Hobbes, qui professait que l’État peut et doit contenir les passions humaines « par l’effroi qu’il inspire » et « la crainte des châtiments »69.

33Cependant, le philosophe anglais, quoique anthropologiquement pessimiste et partisan d’un État puissant – dans lequel le régime napoléonien pourrait se reconnaître – est aussi l’auteur du contractualisme politique. Or, ceci ne correspond plus avec l’idéologie politique des principaux rédacteurs, de même que le matérialisme sensualiste des Idéologues.

- La véritable idéologie des principaux rédacteurs

  • 70 Sur ce mouvement intellectuel, v. surtout Georges Gusdorf, Les sciences humaines et la pensée occi (...)
  • 71 « La souveraineté est de droit divin, comme la société » (De l’usage et de l’abus de l’esprit phil (...)

34C’est ici, en effet, que la référence à Hobbes perd de sa pertinence à propos de l’esprit du Code civil, ou, plus précisément, c’est ici que la référence à Hobbes doit être limitée aux opposants à l’idéologie dominant les Travaux préparatoires, c’est-à-dire aux jacobins et libéraux « épurés » en 1802, ceux-là mêmes qui, de concert avec les Idéologues70, auxquels ils étaient liés de près, dénonçaient les « préjugés monarchiques » des principaux rédacteurs, exprimés notamment à travers le projet du futur article 4 du Code Napoléon (voir ci-dessus). Et en effet, l’idéologie républicaine, démocratique, « contractualiste » et égalitariste, est nettement réfutée par les principaux rédacteurs. Ainsi, après avoir rejeté toute idée de souveraineté populaire au profit d’un maintien du « droit divin »71, Portalis explique-t-il que

« La société n’est point un pacte, mais un fait. (...). Il ne faut pas raisonner sur la société comme on raisonnerait sur un contrat (...). La société se maintient par les relations naturelles qui la forment. Elle se développe et se perpétue par la seule force des choses (...). Les hommes sont unis, ils vivent en société, parce que tel est le vœu de la nature, qui les a rendu sociables. La prétendue intervention d’un contrat, que l’on pourrait former ou détruire à fantaisie, serait une véritable absurdité ».

  • 72 Ibid., p. 238 s., 251, 267. Portalis développe ce point de vue dans l’Exposé des motifs de la loi (...)
  • 73 « La nature a fait les hommes si égaux quant aux facultés du corps et de l’esprit, que bien qu’on (...)

35Et Portalis de conclure, dans la foulée de sa référence à Ferguson quelques pages auparavant, en décrivant un processus naturel et progressif de « civilisation » des sociétés humaines, dans lequel, comme on l’a vu, le droit civil tient une place privilégiée72. Mais au-delà du contractualisme politique moderne, c’est l’égalitarisme anthropologique et politique qui est également renié. Aux antipodes d’un Hobbes soutenant cette thèse73, Portalis affirme que

  • 74 J.E.M. Portalis, ibid., p. 114.

« Les hommes ne naissent égaux ni en taille, ni en force, ni industrie, ni en talents (...). Les hasards et les événements mettent encore entre eux des différences (...). Ces inégalités entraînent nécessairement celles qu’on rencontre dans la société ». Par conséquent, « On aurait tort de craindre les abus de la richesse et des différences sociales qui peuvent exister entre les hommes. L’humanité, la bienfaisance, l’amitié, toutes les vertus dont la semence a été jetée dans le cœur humain, supposent ces différences, et ont pour objet d’adoucir et de compenser ces inégalités qui en naissent et qui forment le tableau de la vie. De plus, les besoins réciproques et la force des choses établissent entre celui qui a peu et celui qui a beaucoup, entre l’homme industrieux et celui qui l’est moins, entre le magistrat et le simple particulier, plus de liens que tous les faux systèmes ne pourraient en rompre »74.

36Tant les inégalités naturelles que celles héritées de la fortune sont donc perçues par l’idéologie dominante comme non seulement inéluctables mais très conciliables avec la vie en société, voire renforçant la cohésion de celle-ci, ainsi que l’exprime encore le tribun Grenier :

  • 75 Recueil Fenet, t. XI, p. 157.

« Toute égalité autre que celle des droits est évidemment contredite par la nature, qui a établi, sous les rapports physiques et moraux, une bien plus grande distance entre les individus qu’il ne pourrait en résulter de la différence des fortunes. (...). L’inégalité des fortunes s’allie [d’ailleurs] parfaitement avec l’ordre public. Cette vérité est si constante qu’il serait très inutile de la développer »75.

  • 76 Cf. par ex. Destutt de Tracy qui considère Hobbes comme « un des plus grands philosophes modernes  (...)
  • 77 Cf. not. Mona Ozouf, La fête révolutionnaire (1789-1799), Paris, Gallimard, Folio, 1988 (Ière éd. (...)
  • 78 V. supra, note 63. Portalis affirme ainsi par exemple que « les lois s’occupent bien plus du bien (...)
  • 79 Le « perfectionnement » moral ne peut en effet être obtenu, selon Portalis, qu’à travers le rappor (...)

37De plus, ainsi que le révèle le « libéralisme méthodologique des causes secondes » évoqué plus haut, les principaux rédacteurs rejettent aussi l’ambition révolutionnaire de « régénération » de l’homme et du citoyen. Car si, certes, comme Xavier Martin l’a démontré, jacobins et autres révolutionnaires, dont les Idéologues, ont abandonné l’anthropologie optimiste de l’état de nature dominant les Lumières et, semble-t-il, les années 1789-1795, au profit d’un net pessimisme, suscité par l’expérience de la Terreur, et justifiant en effet la référence à Hobbes sur ce plan76, les Idéologues ont conservé des Lumières – y compris des Lumières sensualistes et matérialistes de Condillac et d’Helvétius desquelles leur anthropologie est issue – l’ambition de régénération humaine, tant physique, morale que politique et citoyenne. C’est d’ailleurs, précisément, leur matérialisme, professé notamment par le médecin Cabanis et le philosophe Destutt de Tracy sous le Consulat, qui rend possible le projet de « remodelage » d’une nature humaine non donnée, et donc à construire, par des procédés adéquats, notamment sensualistes, dont le calendrier révolutionnaire, mais surtout la « fête révolutionnaire » avaient été, bien plus que le droit, l’instrument principal, et dont l’Éducation nationale, à défaut d’avoir été totalement instaurée, se voulait devenir à terme le pilier central77. Deux domaines dans lesquels le Consulat consacre au contraire le désengagement de l’État, principalement au profit de l’Église concordataire, « cause seconde » privilégiée en l’occurrence. Les principaux rédacteurs estiment en effet tout à fait vain de vouloir « perfectionner » l’homme, préférant laisser à l’homme « les défauts qui tiennent à sa nature »78, et espérer néanmoins, voir se déployer progressivement les vertus enfouies par le Créateur au fond du cœur et de l’âme des créatures, au travers de la « loi morale »79.

  • 80 Cf. par ex. Marc Pena, « Jansénisme et Code civil », Revue de la recherche juridique, n° 3, 1992, (...)
  • 81 L’ensemble de son ouvrage philosophique d’exil (J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’espr (...)
  • 82 « Nous sommes automates autant qu’esprit », affirmait déjà Pascal (pensée n° 252. voir aussi pensé (...)
  • 83 « C’est le cœur qui sent Dieu » (pensée n° 278), précise Pascal, qui fonde bien la foi sur le sent (...)
  • 84 Cf. not. André Cabanis, « Le courant néo-monarchiste sous le Consulat », dans La contre-Révolution (...)

38La convergence anthropologiquement pessimiste de l’ensemble de la période consulaire n’est donc que très superficielle – d’ordre méthodologique, dirions-nous. Le pessimisme des Idéologues et leur matérialisme s’articulent à un optimisme de « perfectionnement » et de progrès humain, tant sur le plan individuel, moral, social que politique. Le pessimisme des principaux rédacteurs est inséré dans une philosophie spiritualiste (et plus précisément catholique), qui est moins à rattacher à celle de Hobbes qu’à l’anthropologie française qui a dominé le Grand siècle, marquée par un jansénisme dont on sait qu’il a fortement touché le monde juridique, des Domat, Pothier, D’Aguesseau et Lamoignon jusqu’aux principaux codificateurs80. Loin de celui des Idéologues, dont la pensée est issue des Lumières sensualistes et matérialistes que Portalis abhorre81, ce pessimisme anthropologique est tout simplement celui d’un La Rochefoucauld, d’un La Fontaine, ou d’un Pascal, à l’occasion « sensualiste »82, mais fondamentalement chrétien, et moins rationaliste que « romantique »83. Une position intellectuelle que défend le parti à la fois « néo-monarchiste » et « néo-chrétien » sur lequel, abandonnant les Idéologues, confinés à l’Institut, s’appuiera de plus en plus Bonaparte84, et ceci fort logiquement, étant donné la nature de son projet politique.

  • 85 Cf. en ce sens la fin de la Proclamation des Consuls du 24 frimaire an VIII (15 décembre 1799) : « (...)
  • 86 Cf. ses Principes sur la distinction des deux puissances (Aix, 1766), où Portalis défend les préro (...)
  • 87 Cf. supra, note 50.
  • 88 Cité par Ed. Leduc, op.cit., p. 256. L’ex président du Conseil des Anciens avait annoncé dès son o (...)
  • 89 Sur ce personnage idéologiquement complexe, à la fois libéral et conservateur, qu’on pourrait sans (...)
  • 90 Cf. J.-F. Niort, Homo civilis., pp. 294-356. Joseph-Marie éditera (trois fois au moins) l’ouvrage (...)

39Ainsi, le « sujet » du Code civil, l’homo civilis, n’est-il pas, dans l’idéologie dominante des Travaux préparatoires, l’homme « révolutionnaire », « matériel », et sans doute naturellement grossier et insociable, peut-être, mais perfectible et digne d’accéder à la pleine citoyenneté, mais un sujet « chrétien », faible de nature, sujet aux passions, quoique digne de l’égalité civile, à défaut de la pleine citoyenneté politique et de la démocratie, car naturellement sociable et susceptible de « civilisation ». Cette anthropologie redonne d’ailleurs au Consulat toute sa cohérence politique et idéologique, de la conservation des « principes de 1789 »85 au « rétablissement » d’un régime de type monarchique, du Concordat, restaurant l’Église catholique sous la tutelle de l’État, au Code civil, consacrant un droit civil laïcisé mais en grande partie inspiré de la tradition juridique, cohérence symbolisée par Portalis lui-même, qui fut à la fois principal rédacteur du Code civil et des Articles organiques, ardent gallican et promoteur de la liberté de conscience religieuse depuis l’Ancien régime86 et finalement ministre des Cultes du régime napoléonien87, et qui aura su, selon sa belle formule, rapportée par Sainte-Beuve, avoir « réconcilié la Révolution avec le Ciel » 88, et conservé 1789 dans sa dimension civile, mais pas dans sa dimension politique, dans le cadre d’un conservatisme parfois réactionnaire mais non dénué de libéralisme89. Et c’est d’ailleurs tout à fait en ce sens que Portalis et le Code civil seront lus par la pensée dominante, tout au long du xixe siècle, dans le cadre d’une interprétation défendue par le fils et le petit-fils du célèbre avocat aixois, qui seront aussi ses éditeurs90.

  • 91 Cf. supra, note 21.

40On a longtemps présenté, dans l’académisme dominant la pensée juridique, le droit civil comme autonome, indépendant de la sphère politique, bâti sur des principes « naturels ». Cette vision, directement inspirée de la théorie individualiste et libérale (qui n’exclut pas cependant un net conservatisme en matière familiale), a pu sembler être celle des rédacteurs du Code, mais cela ne résiste pas à un examen approfondi. Le droit civil est-il apolitique ? La « raison civile » telle que la décrivent les principaux rédacteurs en prétendant la fonder sur la « nature des choses » peut-elle échapper à la sur-détermination politique alors même que le droit civil est chargé de « maintenir » le gouvernement ? Que le régime soit « réactionnaire », « conservateur », « libéral » ou « républicain », le droit civil n’est-il pas dans tous les cas mis en harmonie avec le régime en place et l’idéologie politique dominante ? Certes, oui. Bien après Montesquieu91, Marcel Planiol l’avait rappelé, au début du xxe siècle, en précisant même que

  • 92 Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Paris, Pichon, t.I, 1900, p. xiii.

« Les tendances de la législation se ressentent naturellement, et d’une manière directe, des changements politiques qui s’accomplissent dans l’organisation de l’État et dans son orientation politique. C’est pourquoi notre législation civile permet de faire, à un point de vue spécial et intéressant, l’histoire politique de la France »92.

  • 93 Charles Giraud, Précis de l’ancien droit coutumier français, Paris, Cotillon, 2e éd. 1875, préface (...)

41Si la lettre du Code n’a pas bougé tout au long du xixe siècle, malgré les bouleversements politiques qui ont secoués la France, de la Restauration à la Troisième république, c’est tout simplement parce que l’idéologie dominante est restée globalement semblable en matière politique et surtout sociale. C’est ainsi qu’il faut comprendre la célèbre formule de l’historien Charles Giraud, qualifiant au xixe siècle le Code civil de « véritable constitution politique de la France »93.

  • 94 Cf. J.-F. Niort, Homo civilis, Deuxième et Troisième parties. Plus largement, v. J.-L. Halpérin, H (...)

42Mais que le régime politique et les mœurs viennent à changer plus profondément, et le droit civil, à plus ou moins longue échéance, finit par suivre, comme le démontre par exemple la lente mais inexorable évolution du droit de la famille au xxe siècle94, renouant progressivement avec l’inspiration laïque, volontariste, égalitariste et « citoyenne » de la législation révolutionnaire sur ce point.

  • 95 Ce fut la démarche de notre Homo civilis (cf. supra, note 1), qui est à paraître au printemps 2004 (...)
  • 96 Cf. les réf. citées supra, note 22.

43Il semble donc à la fois plus réaliste et plus modeste de reconnaître le caractère fondamentalement politique du droit civil, et donc du Code Napoléon95, et de concéder que la conception du sujet et du citoyen qu’il véhicule, de même que celle, plus rousseausiste, égalitaire et républicaine qui lui a succédé dans l’interprétation (et la lettre) du Code civil au xxe siècle96, renvoient la nation française et ses citoyens à leur pouvoir et à leur responsabilité démocratique de forger et de consolider le régime politique pour lequel ils ont optés au travers de leur droit civil.

Notes

1 Essentiellement au travers des recherches critiques de Xavier Martin, dont on citera dans les pages qui suivent quelques résultats et « émergences » (sic) éditoriales, depuis « De l’insensibilité des rédacteurs du Code civil à l’altruisme » (Revue d’histoire du droit français et étranger, n° 4, 1982, p. 589 s.) et son « Nature humaine et Code napoléon » (revue Droits, n° 2, 1985, p. l17 et s.) jusqu’au tout récent « Fondements politiques du Code Napoléon » (Revue trimestrielle de droit civil, avril-juin 2003, p. 247 s.). Cf. également notre Homo civilis. Repères pour une histoire politique du Code civil, thèse Paris I, 1995, 972 p., ainsi que nos publications mentionnées plus bas.

2 Aussi bien vers la civitas romaine que la polis grecque, [hormis les mots grecs ou latins, les mises en italiques sont de l’auteur de ces pages, sauf indication contraire].

3 Thomas Hobbes, Leviathan (1651), intro., trad, et notes F. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, p. 281 et s.

4 John Locke, Traité du gouvernement civil (1690), trad. D. Mazel, intro. S. Goyard-Fabre, Paris, GF-Flammarion, 1984, chap. VII.

5 Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, ou Principes du droit politique (1762), intro. P. Burgelin, Paris, GF-Flammarion, 1992, passim et not. p. 40, puis Livre IV, chap. VIII (p.l58 et s.).

6 Encyclopédie, ou Dictionnaire raisonné des Sciences, des Arts et des Métiers, tome XV, 1765, p. 259.

7 Emmanuel Kant, Doctrine du droit (1797), trad, et intro. A. Philonenko, Préf. M. Villey, Paris, Vrin, 1971, p. l16. Précisons que ce « droit privé » n’est d’ailleurs pas, aux yeux de Kant, un véritable droit, car seul l’« état civil », précisément, confère des droits au sens juridique du mot, ou encore, pour le dire dans les mots de l’auteur, à titre « péremptoire » et non pas « provisoire » (p. 140-141).

8 Déjà en germe chez Locke (malgré ce qu’on en a dit plus haut), cette tendance s’épanouit évidemment chez Smith et Ferguson. Cf. not. Claude Gauthier, L’invention de la société civile. Lectures anglo-écossaises : Mandeville, Smith, Ferguson, Paris, Puf, 1992, de même que son introduction à l’Essai sur l’histoire de la société civile (1767) de Adam Ferguson, trad. Gergier, révisée et annotée par C. Gauthier, Paris, Puf, coll. Léviathan, 1992.

9 Très tôt, en effet, le vocable « civil » renvoie à une qualité humaine et sociale, même si cette qualité reste liée en dernière analyse au politique : au xve siècle, l’homme « civil » est (déjà) celui qui observe les usages de la bonne société (ainsi la civilité est synonyme d’affabilité pour Oresme), aimable, courtois, galant ; un homme qu’on commencera à appeler « civilisé » au xviie siècle. À noter que le terme polis connaîtra une excroissance sémantique identique à celui de civis, au travers des mots « poli », et « politesse ».

10 Le Chevalier de Jaucourt, dans L’Encyclopédie, distingue cependant la civilité de l’affabilité et de la politesse, bien que reconnaissant leur assimilation dans le langage courant : seule la civilité conserve un « prix réel » à ses yeux, car, applicable au plus grand nombre, elle est regardée « comme un empressement de porter du respect et des égards aux autres », et dès lors s’avère propre à maintenir parmi le peuple la paix civile et le bon ordre, jouant le rôle d’une « barrière que les hommes mettent entr’eux (sic) pour s’empêcher de se corrompre » (t. III, 1753, p. 497).

11 Cf. le célèbre Discours préliminaire au projet de Code civil, reproduit dans J.E.M. Portalis, Ecrits et discours juridiques et politiques, éd. Centre de philosophie du droit de l’université d’Aix-Marseille, PUAM, 1988, et plus récemment publié, avec l’Exposé des motifs du Titre préliminaire du Code civil (présenté devant le Corps législatif par Portalis en ventôse an XI) par les Éditions Confluences, coll. « Voix de la cité », préf. M. Massenet, 1999 (nous utiliserons cette seconde édition en la distinguant par sa date). Voir la traduction de ces principes en articles dans le premier projet de Titre (Livre en l’occurrence) préliminaire du Code, rédigé par Portalis, mais qui sera finalement réduit à quelques articles « techniques » et passera du rang de Livre à celui de Titre, reproduit not. dans Pierre-Antoine Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Paris, Videcoq, 2e éd., 1836, t. II, p. 3 s. (ci-après référencé par les mots recueil Fenet).

12 J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique en France au xviiie siècle, Paris, Moutardier, 3e éd., 1834, t. I, p. 392-393. Cet ouvrage, écrit lors de l’exil de Portalis en Allemagne (1798-1799), fut publié pour la première fois en 1820 à l’initiative de son fils Joseph-Marie, nommé pair l’armée précédente et qui venait d’entrer dans le cabinet Descazes.

13 Sens dont Mirabeau semble être le premier utilisateur, dès le xviiie siècle, définissant la civilisation, comme « ce qui rend les individus plus sociables ». Jusqu’alors, le mot « civilisation » était employé seulement dans la langue juridique (décision de justice rendant civile une affaire criminelle).

14 En tant que « Fait pour un peuple de quitter une condition primitive (un état de nature) pour progresser dans le domaine des mœurs, des connaissances et des idées » (Trésor de la langue française. Dictionnaire de la langue française du xixe et xxe siècle, dir. P. Imbs, Paris, CNRS, tome V, 1977, p. 861).

15 Cf. par ex. le tribun Camille Saint-Aubin, in recueil Fenet, t. VII, p. 505.

16 Selon le nom qui lui sera finalement donné, en 1804, sur la proposition de Cambacérès.

17 Le Discours préliminaire, tout empreint d’accents montesquiens, est emblématique à cet égard.

18 Il s’agit de la rédaction originelle. Le texte actuel de l’art. 7 date de la loi du 26 juin 1889.

19 Les références à ces notions dans les Travaux préparatoires sont nombreuses, mais trompeuses, ou plus exactement sont chargées de la même intensité politique que l’étaient celles évoquées par les Jacobins dans les années 1792-1795, mais orientées vers un projet politique différent.

20 Discours de présentation du Code civil (1804), in recueil Fenet, t. VI, p. 33.

21 J.E.M. Portalis, Discours préliminaire (1999), op.cit., p. 25 et 15. Comp, avec Montesquieu, De l’esprit des lois (1748), intro. V. Goldschmidt, Paris, GF-Flammarion, 1979, t. I, p. 128 : « Il faut qu’elles [les lois politiques et civiles] se rapportent à la nature et au principe du gouvernement qui est établi, soit qu’elles le fondent, comme les lois politiques, soit qu’elles le maintiennent, comme les lois civiles ».

22 Cf. Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale, LGDJ, 1990, p. 99 ; Alex Weill et François TERRÉ, Droit civil. Introduction générale, Précis Dalloz, 1979, not. p. 98. Cf. aussi dans le même sens Jean Carbonnier, Droit civil, Introduction, Puf, Thémis, 1990, p. 118, rattachant l’esprit du Code à l’idéal individualiste et libéral de la Déclaration de 1789, dans le sillage de René Savatier, not. dans « Destins du Code civil français », Revue internationale de droit comparée, 1954, p. 638-639.

23 Sénatus-consulte organique du 28 floréal an XII, art. premier (texte reproduit not. dans Jacques Godechot, Les constitutions de la France depuis 1789, Paris, Garnier-Flammarion, éd. mise à jour, 1995, p. 185).

24 Sénatus-consulte du 14 thermidor an X (2 août 1802) (même source, p. 167).

25 Cf. la présentation des idées et du parcours politiques des quatre membres de la Commission de rédaction dans J.F. Niort, Homo civilis, op.cit., not. p. 70 s., 274 s.

26 Cf. par ex. J.E.M. Portalis, Discours préliminaire (1999), op.cit., p. 18-21, et dans le recueil Fenet, t. IX, p. 33 : « Comme jamais la loi ne pourra se plier à toutes les circonstances, il faut bien une main qui l’assouplisse... ».

27 Cf. not. Jean-Louis Halperin, « Haro sur les hommes de loi », revue Droits, n° 17, 1993, p. 55 s., et plus largement L’impossible Code civil, préf. P. Chaunu, Puf, coll. « Histoires », 1992.

28 Recueil Fenet, t. VI, p. 150 s.

29 Montesquieu, op.cit., t. I, p. 203 (chap. III du Liv. VI).

30 Cf. not. Jacques Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d’État, Paris, 1805, t. III, p. 25.

31 Recueil Fenet, t. VI, p. 79 s. et not. : « nos juges n’existent constitutionnellement que pour la seule et passive application des lois ».

32 Ibid., t. VII, p. 535 s.

33 Ibid., t. VI, p. 360 et s. Cf. not. sur cette question l’étude de Bernard Beignier, « Portalis et le droit naturel dans le Code civil », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, n° 6, 1988, p. 77 s.

34 V. Louis de Villefosse et Janine Bouissounouse, L’Opposition à Napoléon, Paris, Flammarion, 1969, p. 195.

35 Sénatus-consulte du 5 janvier 1801.

36 Rapporté par Jean Thiry, Le Concordat et le Consulat à vie, Paris, Berger-Levrault, 1956, p. 198.

37 Sur le caractère dictatorial du régime napoléonien, voir not. Jean Tulard, Napoléon ou le mythe du sauveur, Paris, Hachette/Pluriel, 1987.

38 Cf. not. Marie-Bernadette Bruguiere, « La lecture bonapartiste du césarisme antique », in Du césarisme antique au césarisme moderne, actes du colloque de l’AFHIP de 1998, PUAM, 1999, p. 49 s. Cf. aussi la contribution de Jean-Louis Halperin, « Césarisme et droit privé », p. 115 s.

39 Napoléon, à Sainte-Hélène, considérait, en ce sens, que son « règne » avait débuté dès 1800 (Emmanuel de Las Cases, Mémorial de Sainte-Hélène, prés, et notes de J. Schmidt, préf. J. Tulard, Paris, Seuil, 1968, p. 358).

40 Mis à part les substitutions et majorats, « introduits » dans le droit civil en 1806. Cf. sur ce point l’étude de André Castaldo, « Les Majorats napoléoniens », Revue de la Recherche Juridique. Droit prospectif, 1997-2, p. 479 s.

41 Cf. not., sur ce « libéralisme » classique, Pierre Manent, Histoire intellectuelle du libéralisme, Paris, Calmann-Lévy/Pluriel, 1987, et Pierre Rosanvallon, Le libéralisme économique. Histoire de l’idée de marché, Paris, Seuil, coll. Points, 1989. Rappelons aussi que le terme de « libéralisme » est anachronique à l’époque, il ne sera créé qu’en 1818 par Maine de Biran, dans le sens politique qui lui est resté depuis (et auquel s’est ajouté le sens économique).

42 Discours préliminaire (1999), p. 14-15.

43 Exposé des motifs du Titre préliminaire du Code civil, loc.cit., p. 76. Sur cette prééminence de la raison d’État, v. not. J.-F. Niort, « Droit, politique et idéologie dans le Code civil français de 1804 », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, n° 29, 1992, p. 85 s. Comp., plus largement, avec Jean-Jacques Clere et Jean-Louis Halperin (dir.), Ordre et désordre dans le système napoléonien, actes du colloque de Dijon, Paris, Éditions La Mémoire du Droit, 2003.

44 Cité par J. Tulard, op. cit., p. 324, d’après Montholon.

45 Cité par Édouard Leduc, Portalis. Une grande figure de l’histoire napoléonienne, Paris, L’auteur, coll. Panthéon, 1990, p. 164.

46 Professant dans l’Esprit des lois que le gouvernement despotique s’épuise et court à sa perte à force de vouloir maintenir sans cesse son ressort principal (la crainte), alors que le gouvernement modéré « peut, tant qu’il le veut, et sans péril, relâcher ses ressorts. Il se maintient par ses lois et sa force même » (livre III, in Montesquieu, op.cit., 1.1, p. 151).

47 Cf. pour ce domaine J.-F. Niort, « Droit, économie et libéralisme dans l’esprit du Code napoléon », Archives de philosophie du droit, t. 37, 1992, p. 101 s.

48 Discours préliminaire (1999), p. 54-55.

49 Recueil Fenet, t. XII, p. 309. On retrouve cette référence aux « causes secondes » dans la « théologie » de Portalis : « si c’est Dieu lui-même qui a établi les lois de la nature humaine et posé les fondements de l’ordre social, la main du créateur se repose et laisse agir les causes secondes, après avoir donné le mouvement et la vie à tout ce qui existe » (J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique.... op.cit., t. Π, p. 242-243).

50 Rappelons que Portalis, fervent catholique mais gallican, soutient activement la politique concordataire et plus généralement religieuse de Bonaparte, dont il est chargé dès l’an X ; qu’il rédige les Articles organiques ; et qu’il sera finalement nommé ministre des Cultes de « plein exercice » en 1804 (jusqu’à sa mort en 1807). Rappelons également que c’est Bigot de Préameneu qui lui succèdera.

51 Recueil Fenet, t. XII, p. 309.

52 Pour un parallèle avec la doctrine politique absolutiste de l’Ancien régime sur ce point, on pourra lire Aurélie Du Crest, Modèle familial et pouvoir monarchique (xvie-xviiie siècles), P.U.A.M., coll. d’Histoire des institutions et des idées politiques, 2002.

53 Lire not. en ce sens la contribution de Marie-Hélène Ferrandini au présent ouvrage, et plus généralement Suzanne Desan, « Qu’est-ce qui fait un père ? Illégitimité et paternité de l’an II au Code civil », Annales. Histoire, sciences sociales, 2002, n° 4, p. 935 s.

54 Recueil Fenet, t. I, p. cxxvj.

55 Ibid., t. XII, p. 309.

56 Art. 544 : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue ... [mais la suite du texte vide les premiers de leur substance en précisant] ... pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Lire en ce sens le recueil Fenet, t. XI, p. 40-41, 83, etc... qui ne laisse aucune prise à l’interprétation « académique » (c’est-à-dire « individualiste et libérale ») du droit de propriété dans l’esprit du Code civil. Cf. aussi en ce sens Christian Atias, « Ouverture », dans la revue Droits, n° 1, 1985, p. 5 et s., et « La propriété foncière : une tradition libérale à inventer », in Un droit inviolable et sacré, Paris, ADEF, 1991, 119 s. V. dans le même ouvrage la contribution de Joseph Comby, qui rappelle à quel point cet article est « juridiquement transparent » (« L’impossible propriété absolue », in ibid., p. 13).

57 Rapporté par Jean Thiry, op.cit., p. 197.

58 Cf. les ouvrages cités supra, note 22.

59 X. Martin, « Nature humaine et code Napoléons », loc. cit., p. 118..

60 Cf. not. l’exposé de Bigot-Préameneu dans le recueil Fenet, t. XIII, p. 219 et s., et plus largement dans Véronique Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, préf. J.-Ph. Lévy, Paris, Puf, Travaux et recherches de l’Université de droit de Paris, 1980 ; J.-F. Niort, Homo civilis..., op.cit., p. 183 et s., 300 et s., 667 et s.

61 Cf. les synthèses de X. Martin, Nature humaine et Révolution française. Du siècle des Lumières au Code Napoléon (2e éd., 2002) et Sur l’homme des droits de l’homme et sa compagne (1750-1850) (2001), éditions Dominique Martin Morin.

62 Les intérêts en venant à signifier, au xviiie siècle, l’ensemble des passions « utiles ». V. Albert O. Hirshman, Les passions et les intérêts, tr. fr., Puf, coll. Sociologies, 1980.

63 Recueil Fenet, t. XII, p. 633. Cf. une référence directe à la Fable des abeilles de Mandeville (ainsi qu’à Hume et Smith) chez J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique... op.cit., t.II, p. 234-235, not. : « les vices même, que le cours des choses ou de circonstances amène, tournent en quelque sorte au profit de la société ».

64 Recueil Fenet, t. IX, p. 253.

65 Ibid., t. ΧΙΙ, p. 632.

66 Ibid., p. 510.

67 Th. Hobbes, op.cit., p. 136-137 : « celui qui s’exécute le premier [dans l’état de nature] n’a aucune assurance de voir l’autre s’exécuter à son tour : les liens constitués par les paroles (engagements) sont en effet trop fragiles pour tenir en lisière l’ambition, la cupidité et la colère des hommes, s’ils n’ont pas la crainte de quelque pouvoir coercitif (...). Mais dans une condition civile, où il existe un pouvoir établi pour contraindre ceux qui, autrement, violeraient leur foi, une telle crainte n’est plus raisonnable : pour cette cause, celui qui doit, selon la convention, s’exécuter le premier, est obligé de le faire ». Comp. avec le recueil Fenet, t. XIII, p. 219-220, où Bigot-Préameneu évoque l’évolution du droit romain.

68 Et ceci dès le projet de Code pénal de Target en 1801. Cf. J.-F. Niort, Homo civilis..., op.cit., p. 208 et s., et plus généralement Pierre Lascoumes, Pierrette Poncela, et Pierre Lenoel, Au nom de l’Ordre. Pour une histoire politique du droit pénal, Paris, Hachette, 1989.

69 Th. Hobbes, op.cit., p. 173.

70 Sur ce mouvement intellectuel, v. surtout Georges Gusdorf, Les sciences humaines et la pensée occidentale, t. VIII, La conscience révolutionnaire. Les Idéologues, Paris, Payot, 1978 ; Marc Regaldo, Un milieu intellectuel. La Décade philosophique (1794-1807), thèse Paris IV, 1976, 5 vol. 

71 « La souveraineté est de droit divin, comme la société » (De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique..., t. II, p. 244). Toutefois, Dieu n’est la source de toute puissance que comme « créateur et conservateur de l’ordre social, comme moteur premier des causes secondes » (renvoi à Puffendorf), les sociétés politiques et civiles restant, « par elles-mêmes, des établissements purement humains », ce qui conduit à ne pas faire procéder toute charge politique de Dieu et à ne pas chercher « hors de l’homme et hors de la société, c’est-à-dire hors des lois générales qui régissent l’univers moral, les principes des institutions inhérentes à l’établissement des sociétés politiques et civiles (renvoi à Bossuet) (ibid., p. 241 s.). En définitive, selon Portalis, la souveraineté « n’est l’effet d’aucune institution positive ; elle a sa base dans la loi naturelle qui préside à la composition des sociétés » (p.251, avec renvoi à Cicéron).

72 Ibid., p. 238 s., 251, 267. Portalis développe ce point de vue dans l’Exposé des motifs de la loi sur le droit de propriété en 1803, dans le cadre d’un aristotélisme historiciste ne renvoyant explicitement qu’à Cicéron pour justifier l’idée que « la cité n’existe que pour que chacun conserve ce qui lui appartient » (J.E.M. Portalis, Écrits et discours politiques et juridiques, op. cit., p.l18 et 126).

73 « La nature a fait les hommes si égaux quant aux facultés du corps et de l’esprit, que bien qu’on puisse trouver parfois un homme manifestement plus fort, corporellement, ou d’un esprit plus prompt qu’un autre, néanmoins, tout bien considéré, la différence d’un homme à un autre n’est pas si considérable qu’un homme puisse de ce chef réclamer pour lui-même un avantage auquel un autre puisse prétendre aussi bien que lui » (Th. Hobbes, op.cit., p. 121).

74 J.E.M. Portalis, ibid., p. 114.

75 Recueil Fenet, t. XI, p. 157.

76 Cf. par ex. Destutt de Tracy qui considère Hobbes comme « un des plus grands philosophes modernes » et le « rénovateur des sciences morales » dans ses Eléments d’Idéologie, Paris, 1800-1805, t. I, p. 1-2, et t. II, p. 116. V. aussi Yves Glaziou, Hobbes en France au xviiie siècle, Puf, 1993, qui rappelle que Helvétius et Diderot furent des émules du philosophe anglais.

77 Cf. not. Mona Ozouf, La fête révolutionnaire (1789-1799), Paris, Gallimard, Folio, 1988 (Ière éd. 1976) ; et L’homme régénéré, Gallimard, 1989.

78 V. supra, note 63. Portalis affirme ainsi par exemple que « les lois s’occupent bien plus du bien politique de la société que de la perfection morale de l’homme ». Cf. Discours préliminaire (1999), p. 26.

79 Le « perfectionnement » moral ne peut en effet être obtenu, selon Portalis, qu’à travers le rapport à Dieu, « l’auteur de tout ce qui est » (J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique... op.cit., t. II, p. 83. V. une application de cette anthropologie religieuse à l’institution du mariage dans le Discours préliminaire (1999), p. 30.

80 Cf. par ex. Marc Pena, « Jansénisme et Code civil », Revue de la recherche juridique, n° 3, 1992, p. 815 s. ; et déjà André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil, Paris, LGDJ, 1969, not. p. 41 s.

81 L’ensemble de son ouvrage philosophique d’exil (J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique...), est dirigé contre « l’athéisme », ou simplement une séparation trop tranchée entre religion, morale et politique, et l’auteur s’en prend sur ce plan non seulement à Diderot, Helvétius et La Mettrie (t. II, p. 229 s.) mais aussi à Voltaire (p. 361 s.), et à Kant (not. p. 53-58, 200).

82 « Nous sommes automates autant qu’esprit », affirmait déjà Pascal (pensée n° 252. voir aussi pensée 781).

83 « C’est le cœur qui sent Dieu » (pensée n° 278), précise Pascal, qui fonde bien la foi sur le sentiment (pensée n° 252 in fine), à quoi fait écho Portalis – d’ailleurs en accord avec la pensée de Rousseau sur ce point, à défaut d’épouser sa théorie politique – écrivant qu’en matière religieuse et morale, « notre véritable mesure est le sentiment » (De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique..., t. II, p. 58). Des sentiments, comme le rappelle Maleville, « mis par Dieu dans le cœur des hommes » (recueil Fenet, t.I, p. cxxvj).

84 Cf. not. André Cabanis, « Le courant néo-monarchiste sous le Consulat », dans La contre-Révolution. Origines, histoire, postérité, préf. J. Tulard, coord. B. Yvert, Paris, Perrin, 1990, p. 313 et s.

85 Cf. en ce sens la fin de la Proclamation des Consuls du 24 frimaire an VIII (15 décembre 1799) : « Citoyens, la Révolution est fixée aux principes qui l’ont commencée : elle est finie » (reproduite dans J. Godechot, op.cit., p. 162).

86 Cf. ses Principes sur la distinction des deux puissances (Aix, 1766), où Portalis défend les prérogatives du Roi et des Parlements face au clergé, et sa célèbre Consultation sur la validité du mariage des protestants (Paris et La Haye, 1771, reproduit dans J.E.M. Portalis, Écrits et discours politiques et juridiques, op.cit., p. 192 s.), rédigée avec son collègue Pazery, qui contribuera à la préparation de l’édit de 1787 et dont Voltaire aurait dit qu’elle constituait en réalité « un véritable traité de philosophie, de législation et de morale publique ».

87 Cf. supra, note 50.

88 Cité par Ed. Leduc, op.cit., p. 256. L’ex président du Conseil des Anciens avait annoncé dès son ouvrage d’exil, sous le Directoire, que « La politique s’est unie partout à la religion car les hommes sont naturellement religieux », et que « toute doctrine est fausse, qui ne réunit pas à la fois Dieu, l’homme, et la société » (J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique, t. I, p. l16, et t. II, p. 91).

89 Sur ce personnage idéologiquement complexe, à la fois libéral et conservateur, qu’on pourrait sans doute comparer à Edmund Burke sur de nombreux aspects, voir la notice de Bernard Langlois dans le Dictionnaire napoléon (Puf, 1987), et en lire davantage dans J.-F. Niort, Homo civilis, op.cit., passim mais spécialement p. 71-80. V. aussi, mais de manière plus apologétique, et pour se limiter aux ouvrages récents, Ed. Leduc, op.cit. ; Marceau Long et Jean-Claude Monier, Portalis. L’esprit de justice, Éditions Michalon, coll. Le bien commun, 1997. Une bibliographie complète de Portalis est en préparation à l’heureuse initiative de M. Joël d’Onorio, de la faculté de droit et de science politique d’Aix-Marseille.

90 Cf. J.-F. Niort, Homo civilis., pp. 294-356. Joseph-Marie éditera (trois fois au moins) l’ouvrage philosophique d’exil de son père (cf. supra, note 12), et Frédéric deux recueils de Discours, travaux et rapports inédits de son grand-père, l’un sur le Code civil (1844) et l’autre sur le Concordat (1845). V. également J.-C. Fregier, Portalis, philosophe chrétien, ou du véritable esprit philosophique, Paris, 1861.

91 Cf. supra, note 21.

92 Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Paris, Pichon, t.I, 1900, p. xiii.

93 Charles Giraud, Précis de l’ancien droit coutumier français, Paris, Cotillon, 2e éd. 1875, préface, p. v.

94 Cf. J.-F. Niort, Homo civilis, Deuxième et Troisième parties. Plus largement, v. J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, op.cit., p. 206 et s., 299 et s., et Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve république, Paris, Flammarion, coll. Forum, 1996, p. 195 et s.

95 Ce fut la démarche de notre Homo civilis (cf. supra, note 1), qui est à paraître au printemps 2004 aux Presses universitaires d’Aix-Marseille avec le (nouveau) sous-titre Contribution à l’histoire du Code civil français (2 vol. , Préface J.L. Halpérin, Postface J. Carbonnier). Rappelons aussi la parution imminente (automne 2003) du Mythologie du Code Napoléon de Xavier Martin (éditions Dominique Martin Morin).

96 Cf. les réf. citées supra, note 22.

Auteur

Maître de Conférences à l’Université des Antilles et de la Guyane

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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