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La constitution anglaise, un modèle politique et institutionnel dans la France des lumières

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Edouard Tillet

Titre II. Le modèle anglais : une arme au service de la contestation

Chapitre I. L’instrumentalisation du modèle anglais dans l’ordre juridique

Texte intégral

  • 2311 F. Tricaud, "Le procès de la procédure criminelle à l’âge des Lumières", A.P.D., 39, 1995, p. 145-1 (...)
  • 2312 Y. Bongert, "Le juste et l’utile dans la doctrine pénale d’Ancien Régime", A.P.D., 27, 1982, p. 291 (...)

1Au cours de la seconde moitié du xviiième siècle s’affirme un vaste mouvement de contestation de l’organisation du système judiciaire, et plus particulièrement de la procédure criminelle2311. Cette critique s’explique par les profondes mutations, en germe depuis le siècle précédent, des principes de la philosophie pénale. À la tradition d’un droit pénal fondé sur l’idée aristotélicienne de "justice", enrichie par le christianisme, la philosophie des Lumières substitue le principe cardinal de l’utilité sociale dans lequel vient se dissoudre l’idée de justice2312. À partir de 1762, les grands scandales judiciaires (Calas, Sirven, le chevalier de La Barre) serviront, au-delà de la légitime indignation et du génie polémique qu’ils suscitèrent, de catalyseur aux aspirations de réforme du droit pénal et de la procédure criminelle.

  • 2313 Isambert, t. XXVI, p. 373-375.

2À l’approche de la Révolution, les critiques se font de plus en radicales. L’exigence d’une réforme gagne les esprits. Personne n’avait pourtant relevé que le changement gagnait aussi la pratique judiciaire elle-même, ce qui permet de nuancer le décalage entre la réalité et sa représentation dans le discours contestataire. Le culte de la loi, la nomophilie ambiante, interdisait en effet toute prise en compte du fonctionnement quotidien de la justice qui démontre pourtant, à travers l’étude de la jurisprudence, la relative diffusion de ces idées nouvelles auprès de certains magistrats. Personne ne viendrait reconnaître le mérite d’une cour souveraine abandonnant l’usage de la question préparatoire lors de l’appel automatique des jugements interlocutoires, mais Louis XVI apparaîtra comme l’heureux monarque réformateur en abolissant cet usage dans sa déclaration du 24 août 17802313.

  • 2314 Le jeune publiciste milanais admire d’ailleurs la puissante et vertueuse nation anglaise qui ne pra (...)
  • 2315 En effet, si la traduction de Beccaria en 1765 reste la plus célèbre des contributions du philosoph (...)
  • 2316 Montesquieu, EDL, xi, 2, p. 430-431.

3Locke, Montesquieu, Rousseau et les théoriciens italiens, principalement Beccaria avec l’ouvrage Dei delitti e delle pene2314 (exemple le plus célèbre des nombreuses traductions de l’abbé Morellet)2315, mais aussi Rossi et Filangieri, fournissent le substrat doctrinal à cet ambitieux mouvement de réformes, dont l’Angleterre offre alors un exemple digne d’inspiration. La législation des monarques éclairés de l’Europe du Nord ou la "Léopoldine" dans le Grand Duché de Toscane retiennent certes l’attention des publicistes, mais seule l’Angleterre paraît en mesure d’offrir une réponse institutionnelle à cette remise en question de l’ordre judiciaire traditionnel. Peu de voix discordantes viennent contester les mérites d’une justice anglaise alors totalement idéalisée. Si, pour reprendre une distinction empruntée à Montesquieu2316, la liberté politique anglaise fait alors l’objet de vifs débats, la réalité de la liberté civile n’est que peu contestée. L’affaire Wilkes en est le symbole. L’annulation à trois reprises des élections du Middlesex par la Chambre des Communes illustre les limites de la liberté politique, quand la condamnation par le King’s Bench d’un secrétaire d’État à la suite d’un emprisonnement arbitraire est elle la preuve de la réalité de la liberté civile. Absolutistes réformateurs, anglophiles enthousiastes ou repentis, et admirateurs des jeunes républiques américaines s’accordent à reconnaître, avec d’importantes nuances, l’existence de la sûreté individuelle outre-Manche.

4Marchant sur les traces des premiers observateurs de la société anglaise et de Montesquieu qui avait vanté cette justice républicaine où le juge est "la bouche de la loi", les juristes et les philosophes du second xviiième siècle manifestent un intérêt croissant pour l’ordre juridique anglais, qui, mieux connu, fait l’objet d’intéressantes analyses comparatives (I). À ce nécessaire état des lieux pourra succéder l’étude de l’apport du modèle anglais chez les réformateurs en quête de solutions alternatives à la justice criminelle de leur temps (II).

I - UNE MEILLEURE CONNAISSANCE DU SYSTÈME JURIDIQUE ANGLAIS

5Aux témoignages impressionnistes et tâtonnants des premiers voyageurs et au silence éloquent des grands criminalistes sur l’Angleterre succède au cours de la seconde moitié du xviiième siècle un important travail de vulgarisation sur le système judiciaire anglais, qui emprunte des canaux de diffusion multiples (§ 1). Dès lors mieux connu, son étude se développe à travers une méthode déjà ancienne, mais qui gagne alors en précision, le comparatisme (§ 2).

§ 1 - Les canaux de diffusion d’un nouveau savoir juridique

6Deux voies principales s’imposent au chercheur dans l’étude des vecteurs de connaissance de l’univers juridique anglais. La première est le rôle central joué par la traduction des Commentaires de Blackstone, dont il conviendra d’étudier les formes employées, puis la réception par les publicistes français. La seconde reste le séjour outre-Manche, moyen toujours aussi important de prise de conscience de la singularité des institutions anglaises.

-L’apport fondamental des traductions des Commentaries de Blackstone

  • 2317 [Bonnel du Valguier et Maisonval], État abrégé des lois, revenus et productions de la Grande-Bretag (...)
  • 2318 De Réal, La science du gouvernement, op. cit., t. II, p. 381-382, où est expliquée "la loi commune" (...)
  • 2319 Ibid., p. 377-378. Dans chaque circuit, réunion de plusieurs comtés adjacents, deux des douze Juges (...)
  • 2320 Ibid., p. 379.
  • 2321 Ibid., p. 384, l’auteur oubliant les manorial courts. Sur le statut de l’île de Man, où, depuis Jac (...)

7À partir de 1750, les ouvrages proposant une description sommaire de l’ordre juridique anglais se multiplient. Ainsi Gaspard de Réal, qui sera démarqué sur ce point par les auteurs de l’État abrégé des lois de la Grande-Bretagne2317, énumère les sources du droit2318, et définit les compétences des trois juridictions royales, du Banc du Roi, de l’Échiquier et des Plaids Communs, composées chacune de quatre Juges qui effectuent deux tournées annuelles dans l’un des six circuits pour y tenir les assises en matière civile et criminelle2319. Deux points suscitent l’admiration du juriste provençal : l’absence de "nobles par charge de judicature", la justice étant administrée au civil comme au pénal par un jury2320, et la disparition de toute justice seigneuriale, le roi étant "le seul Justicier de son royaume", le juriste ayant même la délicate attention de rappeler l’exception de l’île de Man2321.

8Il manquait cependant aux publicistes de l’époque un ouvrage de référence offrant une vision d’ensemble d’un système juridique étranger à la sphère du ius commune. Par un exposé

  • 2322 Sur la méthode de Blackstone qui rompt avec la tradition des Common lawyers, voir F. Lessay, "Black (...)
  • 2323 G. Augé, "Aspects de la philosophie juridique de Sir William Blackstone", A.P.D., 15, 1970, p. 70-9 (...)
  • 2324 Expression empruntée au sous-titre de l’article "Angleterre" de Prost de Royer (Dictionnaire, op. c (...)
  • 2325 De Lauraguais, Extrait du droit public, op. cit., p. 83. Sur l’anglophilie de Lauraguais, voir le t (...)
  • 2326 Voltaire, Prix de la justice et de l’humanité, 1777, M. t. xxx, p. 549.

9systématique et synthétique du droit anglais sur le modèle des Institutes de Justinien2322, Blackstone comblera ce vide en offrant à ses compatriotes, aux républiques américaines, mais aussi de nombreux juristes étrangers, une somme théorique. De ses conférences prononcées à la chaire de droit tout juste fondée à Oxford, le Vinerian Professor, futur Juge à la cour des Plaids Communs, tirera ses célèbres Commentaries of the Laws of England (1765-1769), souvent comparés à l’œuvre de Pothier2323. Il ne serait doute pas exagéré de comparer la contribution de Blackstone à la connaissance du système judiciaire anglais en France à celle de Beccaria dans le champ plus général de la philosophie du droit pénal. Grâce aux Commentaries, l’Angleterre intègre définitivement la "géographie judiciaire" selon l’expression de Prost de Royer2324, des juristes et des publicistes français. Alors que l’ouvrage n’avait pas encore été traduit, le comte de Lauraguais, anglophile notoire, loue le jurisconsulte anglais d’avoir rendu "un grand service à ceux qui n’entendent que Newton en géométrie, et Locke en métaphysique, de leur montrer le rapport entre l’attraction ou telle loi physique et l’Habeas corpus et telle autre loi politique"2325. Voltaire, dont l’admiration pour le système répressif anglais était plus nuancée, reconnaît à Blackstone le mérite d’avoir "fait connaître ce que le code criminel d’Angleterre a d’excellent et de défectueux"2326.

  • 2327 Il a ainsi publié en 1778 un Traité analytique et raisonné de la prononciation et de la langue angl (...)
  • 2328 Blackstone, Commentaires sur les lois anglaises de M. Blackstone, traduit de l’anglois par M. D. G. (...)
  • 2329 Blackstone, Commentaire sur le Code criminel d’Angleterre, traduit de l’anglois [par l’abbé Coyer] (...)
  • 2330 "Les Anglais, admirateurs sincères de L’esprit des Loix, le sont aussi des Commentaires de Blacksto (...)
  • 2331 Ainsi, "misdemeanor" correspondrait à "délit" et "felony" à "crime" (de Gomicourt, Commentaires, t. (...)

10Il fallut moins de dix ans pour que circulent deux traductions françaises de cet ouvrage dans le monde des juristes jusque-là bien démunis. À son retour d’un long séjour outre-Manche où il acquit une parfaite maîtrise de la langue anglaise2327, Damiens de Gomicourt, avocat natif d’Amiens, entreprend la traduction intégrale des Commentaries publiée à partir de 17742328. Trop impatient de faire connaître les leçons de Blackstone, Coyer, en dépit de toute qualification juridique pour mener à bien cette entreprise, livre en 1776 un Commentaire sur le Code criminel d’Angleterre, traduction parcellaire du seul Livre quatre consacré au droit pénal2329. Tout sépare cependant ces deux entreprises éditoriales. L’avocat parisien anglophile, qui souligne la proximité théorique entre Blackstone et Montesquieu2330, s’attelle à une traduction littérale et méthodique. Il suit ainsi fidèlement le texte original, prenant soin de maintenir les termes difficiles à rendre dans la langue de Domat2331. Coyer ne partagera pas les scrupules de Gomicourt. Les ambitions de l’abbé-philosophe sont ailleurs, comme il s’en explique dans l’avant-propos :

  • 2332 Coyer, Commentaires, op. cit., t. I, "Avant-propos", p. III-IV. Il reprend la même idée dans ses No (...)

S’il existait quelque part un code criminel où les délits seraient exactement définis ; où l’accusation et la défense seraient publiques ; où l’accusé aurait tous les moyens raisonnables de se justifier ; où il serait jugé par ses pairs à la face du peuple (…), est-il une nation éclairée et sensible qui ne sût l’adopter ? Nous n’osons pas décider si le code que nous traduisons répond à ces idées primitives de justice, le lecteur en jugera. Ce qu’on peut assurer, sans hésiter, c’est que l’avenir n’amènera peut-être jamais des conjectures plus favorables pour réformer le mal et réparer le bien2332.

  • 2333 Au chapitre 2 du Livre IV consacré aux "personnes coupables de délits", Coyer ajoute ainsi : "En An (...)
  • 2334 À propos d’une disposition du pourtant très rigoureux statut de Guillaume III (9 et 10 Will. III, c (...)
  • 2335 Voir par exemple le passage consacré à la distinction entre les "torts publics" et les "torts privé (...)
  • 2336 Coyer, Commentaires, t. I, p. 96 et de Gomicourt, Commentaires, t. V, p. 472. La même remarque pour (...)
  • 2337 "La loi ne doit pas non plus justifier aucune résistance particulière, à main armée, contre des gri (...)

11Ce n’est plus une traduction que propose alors Coyer, mais une véritable machine de guerre contre le système pénal de la France du jeune Louis XVI. La qualité de la traduction pâtit de ses aspirations réformatrices. Le choix malheureux du seul Livre quatre l’oblige à insérer de nombreuses notes, puisque, simple exemple, la procédure du jury, civil et criminel, était rapportée dans le Livre précédent2333. Soucieux d’emporter la conviction du lecteur, Coyer insiste à plusieurs reprises sur les mérites de la législation anglaise2334, édulcore le texte original des passages les plus techniques2335 et supprime la plupart des références aux statuts et à la doctrine anglaise (le plus souvent Coke et Spelman). La définition du terme de writ permet d’illustrer les limites du travail de Coyer. Ce dernier le définit simplement comme "l’ordre préparatoire pour faire le procès à l’accusé", alors que de Gomicourt précise avec plus de justesse que c’est "l’écrit préparatoire donné pour commencer l’instruction du procès, et que l’on peut appeler une assignation, par laquelle A est averti de paraître devant le juge, afin de répondre à l’accusation portée contre lui, laquelle est détaillée dans le writ"2336. Quand il ne propose pas des traductions révélatrices de ses intentions polémiques, notamment dans la manifestation de son attachement au droit de résistance à l’oppression2337, Coyer n’hésite pas à se livrer à une forme très particulière de glose interlinéaire, ajoutant par exemple :

  • 2338 Ibid., t. I, p. 4.

La constitution des lois pénales qui obligent toute une nation, n’est pas une œuvre qu’il faille abandonner aux passions et aux intérêts d’un petit nombre de personnes. C’est dans le calme et la maturité des conseils nationaux qu’il faut proportionner la peine au délit2338.

  • 2339 Coyer, Nouvelles observations sur l’Angleterre, op. cit., p. 57-58.

12Il serait vain de rechercher une tel appel à une réforme de la justice confiée à une assemblée de la nation sous la plume de Blackstone ou de Gomicourt. Coyer saura d’ailleurs vanter à nouveau les mérites de la procédure anglaise dans son récit de voyage publié en 1778 : l’absence de la question, qui, à Rome, "était le supplice des esclaves ; une nation libre doit le rejeter", la publicité, "la justice aimant se montrer au grand jour", la prohibition du serment de l’accusé qui évite le parjure, la présence d’un conseil, l’application stricte de la loi par le juge après le verdict unanime des jurés2339. Au terme de ce tableau sans nuance, il conclut :

  • 2340 Ibid., p. 59.

C’est peut-être un criminel, mais c’est encore un homme. Les juges, le public, personne ne veut le trouver coupable. On pousse l’indulgence jusqu’à lui permettre de récuser, non pas un ou deux seulement, mais tous ses juges, sans l’obliger à motiver sa récusation, et on lui en donne d’autres, qu’il ne peut plus rejeter. Sans une procédure équitable, combien de condamnations plus criminelles que le crime2340 !

  • 2341 Coyer, Commentaires, t. I, "Avant-propos", p. IX.
  • 2342 Ibid., p. VII.

13À travers ce succédané des Commentaries, Coyer ne prétend en rien éclairer ses contemporains sur les arcanes du droit anglais ou contribuer à l’enrichissement désintéressé d’un savoir juridique. En mettant cet ouvrage à la disposition de "l’opinion publique qui amène tôt ou tard les gouvernements au bien", il pose les jalons d’une réforme globale de la procédure criminelle française2341. Mais l’Angleterre n’offre qu’une source partielle de réformes, ce qu’illustre le choix du seul Livre quatre des Commentaires. À l’inverse du droit pénal, les autres branches du droit anglais conduisent Coyer à nuancer une anglomanie le plus souvent difficilement contenue : "La nation française et la nation anglaise dont la chicane a également corrompu le code civil, ne [sont] guère d’ailleurs, sur cet objet, ou supérieures ou inférieures l’une à l’autre"2342.

14Aussi, le legs de Blackstone sera-t-il ambigu, ne servant véritablement qu’à une seule partie de la sphère juridique, le droit pénal.

-Le legs de Blackstone

  • 2343 Expression il est vrai incorrecte puisque la typologie droit privé-droit public héritée du droit ro (...)
  • 2344 Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne, op. cit., p. 1000.
  • 2345 Démeunier, Ency. méth., op. cit., v° "Angleterre", t. I, p. 166.
  • 2346 J.-L. Halperin, L’impossible Code civil, Paris, PUF, 1992, p. 51-76.
  • 2347 Cérutti, Vues générales sur la constitution française, Paris, 1789, p. 133.

15L’apport de Blackstone est complexe et parcellaire, révélant aux publicistes réformateurs une réalité juridique double. Si l’Angleterre apparaît comme la terre d’élection de la sûreté individuelle par sa justice criminelle, tout autre est la lecture du droit privé2343. Déjà en 1771, Rousseau accablait les Anglais d’avoir "fait de leurs lois un dédale immense, où la mémoire et la raison se perdent également"2344, et quelques années avant la Révolution, Démeunier allait dans le même sens en déclarant que "la jurisprudence civile de l’Angleterre est beaucoup plus défectueuse que la jurisprudence criminelle"2345. Loin des dithyrambes sur la législation pénale, le common law est le plus souvent présenté comme un chaos de règles obscures et archaïques, peu conforme aux aspirations d’unification et de codification des sources du droit privé exprimées par les hommes des Lumières2346. À la veille de la Révolution, Cerutti pourra ainsi exhorter ses concitoyens à conserver "pour la jurisprudence civile les tribunaux français, en y plaçant les meilleurs jurisconsultes ; et pour la jurisprudence criminelle, [à] naturalise[r] en France les tribunaux anglais, ou le jugement par les pairs"2347

  • 2348 De Lolme, Constitution de l’Angleterre, op. cit., t. I, p. 112. A partir des Commentaries (Livres I (...)
  • 2349 De Lolme, op. cit., t. II, p. 120.
  • 2350 Ibid., t. I, p. 163.
  • 2351 Ibid., t. I, p. 158.
  • 2352 Ibid., t. I, p. 187, le texte étant reproduit p. 188-189.

16Dans sa Constitution de l’Angleterre, de Lolme ne consacre ainsi que deux chapitres pour expliquer les "raffinements, qui sont plutôt des imperfections" du common law par une judicieuse comparaison avec le droit romain2348, quand quatre chapitres rapportent avec emphase "l’esprit de douceur extrême avec laquelle la justice criminelle est administrée en Angleterre"2349. À partir de la conception de la sûreté empruntée à Montesquieu2350, et de l’exposé de Blackstone sur la justice anglaise, de Lolme réduit le pouvoir judiciaire à une stricte application de la loi qui ne doit être confiée ni au pouvoir exécutif, ni au pouvoir législatif, mais à "un corps subordonné et dépendant"2351. Arbitraire du roi et arbitraire du juge disparaissent au profit de la loi. L’acte d’Habeas Corpus", "seconde grande charte", interdit toute risque d’emprisonnement abusif par le pouvoir exécutif2352. La procédure du jugement par jurés permet de soustraire les accusés à l’autorité de l’exécutif monarchique, mais plus encore "des mains du juge lui-même", de Lolme poussant la conception du magistrat "bouche de la loi" à son point d’achèvement.

  • 2353 Ibid., t. I, p. 179-180. Plus généralement, voir A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p.  (...)

Le pouvoir judiciel, ce pouvoir par lui-même si formidable (…) existe en Angleterre, remplit à tous les égards le but de son institution et n’est entre les mains de personne2353.

  • 2354 De Lolme, op. cit., t. I, p. 166. Sauf dans certains lieux où le grand jury était composé de consta (...)
  • 2355 De Lolme, op. cit., t. I, p. 167, de Lolme empruntant à Coke (en fait Blackstone citant Coke) la di (...)
  • 2356 Que de Lolme évoque deux fois (t. I, p. 163 et 161, où il affirme que l’Angleterre diffère ainsi de (...)
  • 2357 Ibid., t. I, p. 177.
  • 2358 Ibid., t. I, p. 172-173, et note 2. Sur les débats qui divisaient les juristes du temps de George I (...)
  • 2359 De Lolme, op. cit., t. I, p. 182-183.
  • 2360 Une fois le verdict connu, "alors, mais seulement alors, le juge entre en fonction" (ibid., t. I, p (...)

17De l’Angleterre, de Lolme retient quelques uns des traits caractéristiques de la procédure criminelle, notamment la règle du cautionnement, sauf pour les cas de felony, le rôle du grand jury composé des "personnes les plus qualifiées du comté"2354, le droit essentiel pour l’accusé de récuser les membres du petty jury composé de propriétaires de terre assurant dix livres sterling de revenus annuels2355. Au terme des débats soumis à la règle fondamentale de la publicité2356, les jurés entendent le résumé de l’instance (issue) par le juge qui ne doit livrer son opinion que sur le droit applicable. Ils se retirent alors dans une salle où, totalement isolés, ils délibèrent pour savoir si "le prévenu est coupable ou non coupable du fait dont on l’accuse"2357. Aussi, de Lolme ne fait pas des jurés les seuls juges du fait, puisqu’ils doivent établir l’existence d’un fait puis donner la raison qui le rend contraire à la loi. Comme les jurés statuent discretionem iusticiariorum, expression empruntée aux Institutes de Coke, ils peuvent constater la réalité du fait incriminé, sans pour autant permettre l’application de la peine prévue par la loi. Ainsi, le célèbre pamphlétaire Junius poursuivi pour libelle diffamatoire contre la personne du roi, fut déclaré "coupable d’avoir imprimé et publié, seulement", le magistrat ne pouvant alors infliger aucune peine2358. Dans les autres cas, le juge ne peut qu’appliquer le verdict (vere dictum), libérant l’innocent ou appliquant "la peine que la loi décerne", selon le principe de stricte légalité affirmé par de Lolme. Toute la description du procès devant le jury criminel, "article de sa liberté auquel le peuple anglais est le plus fortement et le plus généralement attaché"2359, lui permet d’opposer de façon schématique et contraire à la réalité, le rôle central des jurés animés par les seuls principes d’humanité, et celui totalement effacé d’un magistrat esclave de la loi2360.

  • 2361 Dupaty, Vermeil, Marat ou Brissot, le célèbre discours de rentrée prononcé par Servan au Parlement (...)
  • 2362 "Quand on voit la perfection de la procédure criminelle, on s’étonne que le peuple conserve la civi (...)
  • 2363 Prost de Royer, v° "Action", t. II, p. 695. Il emprunte à Blackstone son exposé des sources du droi (...)
  • 2364 Ibid., v° "Acte", t. II, p. 663 et 667.
  • 2365 Ibid., v° "Action", t. II, p. 695.
  • 2366 Ibid., v° "Accommodement", t. II, p. 23.

18Lecteur assidu de Blackstone, abondamment cité tantôt dans le texte anglais tantôt dans la traduction de Coyer, mais aussi de l’ensemble de la littérature réformatrice de son temps2361, Prost de Royer établit la même opposition entre un droit civil archaïque et une procédure criminelle proche de la "perfection"2362. Au premier, il reproche l’éparpillement des sources, le caractère labyrinthique de sa procédure, le formalisme rigide et l’obscurité des actions en justice2363. À cela s’ajoutent l’impossibilité pour un esprit éclairé de parvenir à une juste connaissance de "la coutume générale et immémoriale, appelée loi commune"2364. Plus généralement, il se livre à une vigoureuse critique de "la législation gothique et barbare, comme toutes celles de l’Europe" assemblage monstrueux de coutumes locales, non écrites, et des lois romaines, normandes, papistes, françaises, saxonnes et danoises"2365. Seule la pratique de l’arbitrage, qui permet de régler avec célérité et à peu de frais les litiges en matière civile et commerciale, le conduit à nuancer son jugement2366.

  • 2367 Ibid., v° "Accusation", t. II, p. 456, en référence au chapitre 18 du Livre IV des Commentaries (op (...)
  • 2368 Prost de Royer, v° "Aliment", t. IV, p. 205 et 206.
  • 2369 Ibid., v° "Accusation", t. II, p. 416.
  • 2370 Ibid., p. 433, où l’auteur cite longuement Blackstone sur les conditions de sa mise en œuvre. Senti (...)
  • 2371 Ibid., v° "Accusation", t. II, p. 416-417.
  • 2372 Ibid., p. 437.
  • 2373 "Point de délit que celui qui est déclaré par la loi" (v° "Angleterre", t. V, p. 42). "Un délit qui (...)
  • 2374 Ibid., p. 428-429, où, hostile au principe du juge-unique, il suggère néanmoins de voir le juge de (...)
  • 2375 Ibid.
  • 2376 Ibid., p. 416. Sur l’article 7 du titre XIV de l’ordonnance de 1670 ("L’accusé prêtera le serment a (...)
  • 2377 Prost de Royer, v° "Académie", t. II, p. 568, le principe de l’unanimité étant renforcé par l’exemp (...)
  • 2378 Prost de Royer, v° "Absolution", t. I, p. 238. Sur cette forme de demi-acquittement née de la coutu (...)
  • 2379 À de rares occasions, les jurés, en fait le juge assisté de ses clercs ou l’avocat de l’une des par (...)
  • 2380 R. L. Radzinowicz, op. cit., t. I, p. 110-137. Un statut de 1717 (4 Geo. I, c. 11) réglementa la co (...)

19À l’inverse, de nombreuses dispositions du droit pénal suscitent l’admiration de Prost de Royer. La législation anglaise lui apparaît comme un modèle d’humanité, notamment par la mise en œuvre d’une justice préventive, "the justice preventive. Nous n’avons pas ce mot, comme avant l’abbé de Saint-Pierre, nous n’avions pas celui de bienfaisance"2367. La prévention s’entend ici comme un pouvoir de police reconnu aux magistrats locaux, pour prévenir les désordres nés des infractions à la loi. Il permet par exemple au juge de paix d’exiger d’un suspect de justifier la nature de ses revenus, ou de mettre en apprentissage les enfants des familles les plus démunies2368. Ce sont cependant les principes directeurs de la procédure criminelle, "base de la sûreté et de la tranquillité"2369 des Anglais, qui retiennent l’attention du juriste lyonnais. Ses connaissances, assez sûres en la matière, traduisent la volonté de trouver une alternative à l’ordonnance de 1670. Ainsi, la règle du cautionnement prévue par l’Habeas corpus Act lui paraît une pièce centrale des vertus de la justice anglaise, même si l’humanité trouve ses limites dans l’hypothèse d’un individu incapable de payer sa caution : "C’est un être dangereux que celui qui ne trouve personne qui réponde de lui"2370. Le procès pénal confirme les vertus de la législation anglaise. Outre la règle de la publicité2371, la présence d’un conseil auprès de l’accusé2372 et le principe de légalité des délits2373, toute la procédure démontre l’importance accordée aux droits de la défense. Un premier jury d’accusation (grand jury) examine le bien-fondé des poursuites à partir de l’acte "écrit et parfaitement circonstancié" dressé par le juge de paix2374. Après audition du plaignant et des témoins à charge, le jury peut soit lever les poursuites en portant la mention "ignoramus" au dos de l’acte d’accusation (bill of indictment), soit les estimer fondées en écrivant cette fois "billa vera"2375. Le petty jury, compétent pour juger l’accusé désormais indicted, suscite plus encore l’admiration de Prost de Royer par les droits reconnus à l’accusé. Dix jours avant sa comparution, ce dernier se voit remettre "la copie de la plainte, afin qu’il puisse instruire ses conseils", la liste des témoins à charge et celle des 48 jurés, lui laissant ainsi la possibilité de préparer la récusation de 36 d’entre eux "et même davantage, s’il a de justes motifs". Il comparaît alors devant douze "hommes libres et bien famés du voisinage", ne prêtant serment que sur la seule exactitude de son état civil et non selon les termes établis par l’ordonnance de 1670, qui l’oblige "à choisir entre le parjure et le suicide"2376. Après lecture de l’acte d’accusation, il choisit de plaider coupable (guilty) ou non coupable (not guilty). Une fois les témoins des deux parties entendus selon le principe de l’interrogatoire contradictoire (cross-examination) et le résumé de l’audience par le juge, les jurés se retirent pour délibérer en conscience, le système des preuves légales étant abandonné, puisque le jugement doit être rendu non plus secundum allegata, mais secundum conscientiam. La preuve est en effet définie comme "ce qui paraît évident à un nombre déterminé de juges, en sorte que l’unanimité des opinions attesterait la preuve complète, et qu’un seul avis contraire suffirait pour absoudre"2377. Au terme de ce procès considéré comme parfaitement équitable, l’accusé, condamné ou absous, n’encourt ainsi pas le risque, comme en France, de se voir prononcer un jugement "de plus amplement informé" qui laisse planer sur sa personne d’injustes suspicions2378. Prost de Royer ne mentionne cependant pas la possibilité laissée au jury de rendre un special verdict, les affaires délicates étant alors tranchées par les douze Grands Juges siégeant à Westminster2379, ou le recours fréquent aux judicial reprieves, hypothèse où le juge, non satisfait du verdict, présentait un mémoire au roi pour obtenir la réduction de la peine d’un condamné, qui, dans l’exercice de sa prerogative, prononçait le plus souvent la commutation de la peine capitale en déportation dans les colonies2380.

20Prost de Royer n’avait jamais traversé la Manche. Les seuls plaisirs de la lecture avaient suffi à assouvir sa remarquable curiosité intellectuelle alliée à des aspirations réformistes ambitieuses et méconnues. Mais un grand nombre de ses contemporains avaient alors effectué le voyage, d’où ils rapportaient des comptes rendus le plus souvent enthousiastes.

-Les témoignages des observateurs français en Angleterre

21La consultation d’un autre genre littéraire alors fort prisé, le récit de voyage, démontre qu’il peut servir à une meilleure connaissance du système judiciaire de l’Angleterre. Il permet d’illustrer la vulgarisation d’un savoir, l’exercice obligé de consacrer quelques digressions sur le droit et le système judiciaire étant alors rempli avec plus ou moins de bonheur et d’originalité.

  • 2381 Ainsi, Prost de Royer, Brissot ou Linguet le citent à plusieurs reprises. De même, Des Essarts se c (...)
  • 2382 Il décrit avec soin une action en recouvrement de dettes intentée contre le fils de Pulteney devant (...)
  • 2383 Ibid., t. III, p. 161-177.
  • 2384 Ibid., t. III, p. 157-159.
  • 2385 Ibid., t. III, 150. Illustration de la procédure accusatoire, la recognizance entraînait l’obligati (...)
  • 2386 Ibid., t. III, p. 159.
  • 2387 Ibid., t. III, p. 157, forme d’exhortation judiciaire, mais aussi politique et morale dont G. Lamoi (...)
  • 2388 Grosley, Londres, t. III, p. 153.
  • 2389 Ibid., t. III, p. 160-161. Depuis le célèbre Bushel’s Case (1670), l’indépendance du jury statuant (...)

22Londres, de l’avocat Pierre-Jean Grosley, publié en 1770, propose une heureuse et vivante description de la justice anglaise au milieu d’un impressionnant déploiement d’érudition. Dans son ouvrage qui faisait alors autorité2381, l’avocat troyen rapporte en effet plusieurs comptes rendus minutieux de litiges en matière civile2382 et pénale, notamment le procès de Lord Byron, accusé devant la Chambre des Pairs d’homicide2383, et le déroulement détaillé d’une session d’assises dans le Middlesex2384. Particulièrement au fait des subtilités de la procédure criminelle anglaise, il en précise certaines règles essentielles, comme l’abandon des poursuites en cas de non-présentation du plaignant2385, l’usage prohibé de l’écrit sauf lors de la phase de l’instruction confiée au juge de paix2386, la déclaration (charge) prononcée devant le grand jury par le Juge2387. Il minore cependant à l’excès le rôle de l’avocat en affirmant qu’il lui était interdit "toute discussion des faits", celui-ci ne pouvant intervenir que sur des questions de droit, usant alors de nombreux subterfuges pour détourner l’application la loi2388. Le point de droit le plus intéressant rapporté par Grosley reste celui du rôle imparti au juge de Westminster présidant l’audience, notamment avant la délibération des jurés. Comme il a pu l’observer, la frontière est ténue entre le simple résumé de l’affaire et de possibles instructions plus fermes qui pourraient influencer les pairs de l’accusé. Pour certains, "l’instruction se fait par le ministère [du juge], en présence des jurés qui reçoivent de lui le point de décision dans le résumé qu’il leur fait de l’instruction et des charges". D’autres au contraire minorent l’importance du juge, dont la présence ne sert qu’à "en imposer, par sa présence, aux témoins et à l’accusé, et pour aider les jurés de son expérience". Redoutant, comme la plupart de ses contemporains, l’arbitraire du juge, Grosley se range derrière la seconde hypothèse, mais la question ne se posait plus en fait au xviiième siècle qu’en matière de délits politiques, notamment au cours de la crise des seditious libels sous le règne de George III2389.

  • 2390 La Rochefoucauld est un modèle du genre, chez qui les erreurs et les raccourcis fleurissent à chaqu (...)
  • 2391 [Dutens], L’ami des étrangers qui voyagent en Angleterre, Londres, 1787, qui, au terme de ses descr (...)
  • 2392 Il n’évoque que "des éclaircissements très satisfaisants" apportés par Blackstone lors de conversat (...)

23Dans les deux dernières décennies de l’Ancien Régime, les pages consacrées au droit anglais dans les récits de voyage ne frappent pas toujours par la finesse de leurs analyses, ni par la rigueur de leurs développements2390, car elles se contentent souvent de démarquer l’ouvrage de Grosley. Mais leur grand nombre démontre par contre un intérêt grandissant pour cette matière, dont les rudiments deviennent un savoir de plus en plus partagé. Louis Dutens, dans L’ami des étrangers, et Jacques Cambry, dans De Londres, sont parfaitement représentatifs de cette littérature de vulgarisation du fonctionnement de la justice criminelle2391. Assister à l’une des huit sessions annuelles des assises d’Old Bailey, près de Newgate, constituait alors le point d’orgue du pèlerinage philosophique londonien. Il est aussi fort surprenant que l’avocat Elie de Beaumont n’ait laissé que de rapides descriptions de la justice de Westminster, alors que ses titres de gloire acquis lors son combat pour la réhabilitation des Calas lui avaient permis de rencontrer les plus éminents jurisconsultes de l’époque, notamment Blackstone et Lord Mansfield2392.

  • 2393 J. Ph. Roland de La Platière, Voyage en Angleterre (1784), Œuvres, Paris, an VIII, t. II, p. 258.
  • 2394 Cambry, De Londres, op. cit., p. 89.
  • 2395 Même s’il s’arrête sur certains des vices des institutions anglaises, Lacoste livre ses dernières i (...)
  • 2396 Ibid., t. II, p. 13. Un simple individu peut, sans fournir de contrat, de billet ou de livre de com (...)
  • 2397 Ibid., t. II, p. 8. A Old Bailey, chaque session, d’une durée de trois à quatre jours, permettait d (...)
  • 2398 Lacoste, Voyages, op. cit., t. II, p. 5. Sur cette instance collégiale (petty sessions) composée le (...)
  • 2399 Lacoste, Voyages, op. cit., t. II, p. 6-7. L’auteur précise que le droit de grâce est refusé pour c (...)

24Les comptes rendus dithyrambiques de ce spectacle judiciaire alors fort prisé abondent. Madame Roland, l’épouse du futur conventionnel, admire la solennité et la haute tenue d’un procès où "l’homme, abandonné à sa conscience et aux lois, est jugé par elles seules"2393. Fasciné par l’attitude "froide et respectueuse" des jurés, Cambry fait "le vœu que le reste de la terre adopt[e] le code des Anglais"2394. Tout aussi enthousiaste est le tableau de la justice criminelle laissé par Lacoste dans son Voyage philosophique2395. Critiquant la procédure civile, "source abondante et intarissable d’abus vexatoires", notamment l’arbitraire dont sont victimes les débiteurs insolvables2396, il sait gré aux Anglais d’avoir établi une procédure criminelle "tracée par la justice et l’humanité" dont il résume à grands traits le déroulement. Sa présence physique à Old Bailey lui permet de noter à juste titre la célérité de la justice, les affaires les plus compliquées soumises au petty jury ne durant "rarement [plus] de quatre heures"2397. Même s’il reconnaît ne pas être jurisconsulte, Lacoste a le mérite de signaler que la procédure criminelle ne saurait se réduire au seul trial by jury, le juge de paix ayant des attributions juridictionnelles pour les infractions mineures (summury offenses) passibles d’amende ou de confiscation2398. Il n’en est pas moins totalement conquis par les vertus de ce système judiciaire. Les Anglais ont su en effet éviter l’arbitraire du juge qui ne peut qu’appliquer "le grand livre de la loi", le seul pouvoir arbitraire qu’il se voit reconnaître étant la possibilité de suspendre le prononcé de la peine pendant un délai de six semaines pour laisser à l’accusé le droit de demander grâce au roi2399.

25L’expérience acquise lors d’un séjour en Angleterre, dont profitèrent certains juristes réformateurs comme Brissot, Linguet ou Desgranges, mais surtout la lecture des Commentaires de Blackstone, seront jusqu’en 1789 les deux voies d’accès à la connaissance du système judiciaire anglais. Par l’accumulation de ce nouveau savoir, l’étude du système judiciaire peut s’opérer sous une forme nouvelle qui gagne en précision et en rigueur, le comparatisme, qui n’est pas toujours en faveur de l’Angleterre, même s’il s’agit d’exemples minoritaires.

§ 2 - Une nouvelle méthode : le comparatisme

- Genèse du comparatisme

  • 2400 E. Laboulaye, "De la méthode historique en jurisprudence et de son avenir", Revue historique du dro (...)

26La généalogie de la méthode comparative dans la science du droit doit être établie avec prudence. Un long travail de maturation a été nécessaire avant qu’elle ne gagne ses lettres de noblesse au cours du xixème siècle. Dans la première livraison de la Revue historique de droit français et étranger, Edouard Laboulaye écrivait en 1855 "l’histoire du droit nous donne tout le passé de la France, la législation comparée nous donne l’Europe entière"2400.

  • 2401 Pour une approche comparative, voir Ph. Contamine et P. S. Lewis, "De Guillaume le Conquérant à Jea (...)

27Si, depuis les Grecs, la comparaison est une démarche naturelle, découlant d’un raisonnement fondé sur la différenciation, son utilisation méthodique par les juristes exigeait l’existence de plusieurs réalités objectives. Les objets comparés devant être clairement identifiables, elle n’a commencé à se développer qu’au sortir de l’époque médiévale quand le royaume capétien a pris ses contours définitifs (construction de l’État monarchique, conscience nationale, langue)2401.

  • 2402 L.-J. Constantinescu, Traité de droit comparé, Paris, LGDJ, 1972, t. I, p. 54 sq. Voir également M. (...)
  • 2403 Les termes de la comparaison entre common law et droit romain par Fortescue sont doubles : en matiè (...)
  • 2404 Chose suffisamment remarquable pour être signalée, ce traité juridique sera traduit en français en (...)

28À cela s’ajoutent les fins de la comparaison, la mise en rapport de deux objets n’ayant pendant longtemps servi qu’à établir la supériorité de l’un sur l’autre. Dès le xvème siècle, Fortescue, considéré outre-Manche comme le père du droit comparé2402, recourt à cette méthode de façon empirique pour convaincre de la suprématie, voire de la perfection, du common law sur le droit romain (civil law), avec en arrière-plan, l’apologie d’une monarchie anglaise d’essence limitée2403. Le De Laudibus Legum Anglie du juriste lancastrien ouvre alors une longue tradition de comparaison illustrée par Saint-Germain (1460-1540) dont le Doctor and Student, publié pour la première fois en latin en 1523 sous le titre De fondamentis lugum Anglie, tente par cette méthode de concilier le common law et le droit canon pour résoudre les sempiternels conflits entre les juridictions spirituelles et temporelles. Cette tradition sera perpétuée par les civilians, comme Cowell (1554-1611) dans ses Institutes (1605), et par le cas plus achevé d’Arthur Duck (1580-1648) qui publie à titre posthume en 1653 le De Usu, dont le nombre d’éditions et de traductions sont une illustration de l’autorité dont bénéficiera longtemps cet ouvrage2404.

  • 2405 Nous suivons ici les conclusions de J.-L. Thireau, "Le comparatisme et la naissance du droit frança (...)
  • 2406 J. Moreau - Reibel, Jean Bodin et le droit public comparé, op. cit., passim.
  • 2407 J.-L. Thireau, "Le comparatisme et la naissance du droit français", op. cit., p. 176.
  • 2408 Comme dans la belle métaphore de Pasquier, rapportée par J.-L. Thireau, sur "l’estoffe du droit rom (...)

29C’est également au regard d’un droit romain, considéré non plus comme le jus commune enserrant les droits particuliers, mais comme des règles replacées dans un cadre historique et géographique donné, grâce aux travaux érudits de Budé (1468-1540) et d’Alciat (1492-1550), que s’enracine au cours du xvième siècle la démarche comparative chez les juristes français2405. L’apport théorique de Bodin sur l’idée d’une relativité des normes juridiques, dont la nature et l’évolution sont fonction d’une conjonction de particularismes, et sur celle d’un droit désormais manifestation essentielle de la puissance souveraine, directement, comme acte législatif, ou indirectement par l’entreprise de codification des coutumes, fut nécessaire pour que puisse s’épanouir le comparatisme2406. À partir de la seconde édition du Commentaire de la Coutume de Paris (1554) de Charles du Moulin s’opère un lent travail d’affirmation d’un droit français émancipé de la gangue du droit romain dont la valeur universelle est contestée. Guy Coquille, Le Caron ou Etienne Pasquier s’attachent à exalter les singularités des règles juridiques du royaume par une quête de leurs origines dans les annales franques ou gauloises. Cette volonté d’émancipation du droit romain conduit dans un second temps à la construction d’un droit national par le recours systématique au "comparatisme intercoutumier"2407. Tout en se heurtant à l’irréductibilité des particularismes locaux, toute une littérature juridique, à l’exemple des Conférences de Coquille, cherche à dégager, au-delà des tentatives de compilations, un droit commun coutumier, qui, par sa volonté d’une formulation unifiée, en vient à reléguer le droit romain au rang de source supplétive du droit2408.

  • 2409 C. Mallat, "Un comparatiste anglais au xviiième siècle. Influences françaises sur la Common Law dan (...)
  • 2410 "En Angleterre, les juges n’oublient rien pour convaincre les parties et le public, de la sagesse d (...)

30Au cours du xviième siècle, la méthode comparative s’émancipe de la référence au droit romain pour envisager également les systèmes juridiques étrangers, comme avec Danty, qui, dans son Traité de la preuve par témoins en matière civile publié à Paris en 1697, compare longuement certaines dispositions de l’ordonnance de Moulins avec l’édit perpétuel de Flandres de 1611 et les statuts des principautés italiennes. D’autres motivations commencent à animer la démarche comparatiste, à commencer par la volonté des praticiens de rechercher dans les exemples étrangers des solutions pratiques. Par sa prodigieuse érudition, Lord Mansfield peut à travers les arrêts du King’s Bench vivifier les bases du common law mais aussi du droit maritime (marine law) en s’inspirant de l’ordonnance de la Marine de 16812409. À une moindre échelle, Balthazar Emerigon, auteur d’un célèbre Traité des assurances, s’inspire de l’exemple anglais pour imposer le principe de la motivation des jugements lors de ses activités de conseiller au siège de l’Amirauté de Marseille2410.

  • 2411 Dans l’une des livraisons de ses Annales politiques (1777, 9, p. 23-60), Linguet consacre un articl (...)
  • 2412 Vermeil, Essais sur les réformes à faire dans notre législation criminelle, Paris, 1781, 3ème parti (...)
  • 2413 Comeyras, Essai sur les réformes à faire dans notre procédure criminelle, Paris, 1789, "Avertisseme (...)
  • 2414 "Les lois sous lesquelles vivent nos voisins et la constitution de leur gouvernement, sont les obje (...)

31Même si elle est parfois grevée d’un goût patent pour la polémique, cette méthode empirique est également retenue par certains juristes réformateurs à la veille de la Révolution, comme Linguet2411 ou Vermeil, avocat au Parlement de Paris qui offre un assez rigoureux "parallèle de notre instruction criminelle avec l’instruction d’Angleterre"2412. Cette comparaison terme à terme de la procédure criminelle des deux nations ouvre la voie à de possibles réformes au contenu plus ou moins ambitieux. Comeyras, autre avocat parisien, rapporte qu’il s’est vu confier la mission de "comparer la procédure criminelle en France et la procédure criminelle en Angleterre"2413, lors de sa participation en 1788 à la commission chargée par le garde des Sceaux Lamoignon d’étudier la réforme du droit pénal. La diffusion des connaissances sur les systèmes juridiques étrangers qu’un publiciste comme le comte du Buat-Nançay appelle de ses vœux2414, conjuguée à un volontarisme juridique diffus, donnent corps à d’importantes possibilités de changement parfaitement exprimées par Prost de Royer à la veille de la Révolution.

  • 2415 Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., préface, t. I, lxxxi.

Si je peux, à la manière des anciens jurisconsultes, interroger les lois des peuples qui ne sont plus, je puis, à plus forte raison, consulter quelques fois les législations modernes. L’orgueilleuse Rome envoya dans la savante Athènes chercher les Lois des douze Tables. Serions nous humiliés d’imiter nos voisins dans les choses qui sont mieux que nous et qui peuvent d’ailleurs s’allier avec nos mœurs2415 ?

32En cette fin du xviiième siècle, la méthode comparative reste soumise à d’importants obstacles méthodologiques et pratiques dont la mise en œuvre peut être étudiée à travers le cas particulier d’Émilien Petit.

-Mise en œuvre de la méthode comparative. Une étude de cas

  • 2416 Genève et Paris, Knappen, 1778.
  • 2417 D’après Les siècles littéraires de la France de Des Essarts, seul dictionnaire biographique à le me (...)
  • 2418 Il a en outre laissé une Dissertation sur le droit public ou le gouvernement des colonies française (...)

33En 1778 paraît à Paris une Dissertation sur des parties intéressantes du droit public en France et en Angleterre d’après les Loix des deux nations comparées entre elles2416, ouvrage singulier à plus d’un titre, d’abord pour ne figurer dans aucune des études sur les Lumières ici consultées. De la vie de son auteur, Émilien Petit, on ne sait rien ou presque, si ce n’est qu’il fut un serviteur fidèle de l’État monarchique, notamment dans l’administration des colonies2417. Sa bibliographie confirme le loyalisme de Petit qui s’avère avoir été l’une des nombreuses plumes dévouées au service du Roi. Trois de ses écrits publiés la même année développent une défense de l’ordre politique traditionnel au regard de la tentation anglaise présente dans l’air du temps2418.

  • 2419 A.-J. Boucher d’Argis, Observations sur les lois criminelles de France, Amsterdam, 1781, p. 62-63.
  • 2420 Dupaty, Mémoire justificatif pour les trois hommes condamnés à la roue, s.l.n.d.[1786]. Dans ses Le (...)
  • 2421 Séguier affirme ainsi que la forme du jugement par jury "est entretenue par son analogie avec la co (...)
  • 2422 Admirateur enthousiaste des règles de droit pénal anglais, Mercier précise ainsi : "La justice crim (...)
  • 2423 Soulignant assez finement la parenté de pensée entre Bodin et Montesquieu, Desgranges vante la proc (...)
  • 2424 "Il s’en faut bien que le code criminel d’Angleterre, qui est cependant le plus bel ouvrage des lég (...)

34Cet ouvrage est ensuite remarquable par son contenu, puisqu’il s’agit du seul écrit rencontré proposant une réfutation non pas péremptoire, mais nuancée et argumentée du système pénal anglais. Petit apparaît bien seul dans sa volonté de défendre un système judiciaire contesté de toutes parts. Quelques uns tentent de limiter les ravages d’une anglomanie gagnant les esprits, comme Boucher d’Argis, juriste éclairé s’indignant : "N’est-ce que sur les bords de la Tamise que la raison a fixé son empire ? Il semble que l’anglomanie s’étende aujourd’hui sur tous les objets indifféremment ; ce goût d’une mode étrangère s’est accru par degrés, des vêtements aux mœurs, et des mœurs aux lois2419". Quelques hommes de loi s’attachent à démontrer les risques de s’inspirer de l’exemple anglais. Poullain du Parc ou l’avocat général Séguier dans son réquisitoire contre le Mémoire du Président Dupaty, qui ne contient pourtant aucune allusion à l’Angleterre2420, marchent sur les traces de Montesquieu. Selon le principe exposé dans L’Esprit des lois de la nécessaire conformité des lois aux mœurs et à la forme de gouvernement, la France monarchiste ne peut imiter une procédure propre aux gouvernements républicains2421, conviction alors partagée par certains publicistes réformateurs comme Mercier2422, Desgrages2423 ou Lacretelle2424.

  • 2425 Dans son Traité de jurisprudence criminelle (Paris, 1771), Jousse évoque la publicité de la procédu (...)
  • 2426 Serpillon mentionne l’absence de la torture en Angleterre (A. Esmein, Histoire de la procédure crim (...)
  • 2427 Il n’évoque l’Angleterre ni dans ses Institutes au droit criminel (Paris, 1768), ni dans Les lois c (...)

35Aucun des grands criminalistes de l’époque Jousse2425, Serpillon2426 ou Muyard de Vouglans2427 (qui avait pourtant pris le soin de réfuter avec vigueur Beccaria), n’ont cependant cherché à démontrer les limites ou les insuffisances de l’exemple anglais, ce qui aurait permis a contrario de souligner les mérites de la procédure inquisitoire consacrée par la tradition juridique française. À une période où le goût de la critique et de la polémique est un art partagé, il est ainsi frappant qu’un seul auteur ait pris la peine de réfuter le modèle de procédure criminelle anglaise de façon aussi ambitieuse. Le but de Petit est en effet transparent, comme il s’en explique dès les premières pages de son ouvrage. Contre la "complaisance" de Montesquieu pour la constitution anglaise, il aspire à :

  • 2428 Petit, Du droit public, op. cit., p. 5.

Confirmer tout bon Français dans l’estime du gouvernement sous lequel la Providence l’a fait naître ; ou ramener à ce sentiment, ceux d’entre nous que le défaut de connaissance de notre constitution et de la constitution anglaise, a pu entraîner dans une erreur si préjudiciable à la tranquillité générale et particulière2428.

  • 2429 Ibid., p. 584. Sur les limites théoriques d’un comparatisme fondé sur la seule législation, démarch (...)
  • 2430 Blackstone ayant constitué son unique source d’information, Petit mentionne encore la preuve par le (...)

36L’ouvrage de Petit est enfin singulier par la méthode retenue pour parvenir à cette fin ambitieuse. Il livre en effet sur plus de six cents pages le droit positif des deux nations à travers quatre "dissertations", où il ne se propose "que de raisonner d’après les lois"2429. Dans cette perspective éminemment positiviste, la démonstration suit dans chaque dissertation un raisonnement rigoureux en trois parties : l’exposé du droit anglais à partir des statuts et des Commentaires de Blackstone, le rappel de la législation française, la dernière étant consacrée à la "comparaison des lois de France et d’Angleterre", même si elle ne vise pas à dépasser la contradiction mais à établir la supériorité d’une législation sur l’autre. La démarche retenue limitera cependant la pertinence des conclusions de Petit. Au-delà de la courageuse ambition de répondre à la virulence des assauts de la critique, il ne paraît guère pertinent de développer une comparaison en ne s’appuyant que sur des dispositions législatives qu’il s’efforce de plaquer sans tenir compte de la réalité du fonctionnement des deux systèmes judiciaires2430.

  • 2431 En France comme en Angleterre, Petit distingue la procédure "avant jugement" de la procédure "après (...)
  • 2432 Ibid., p. 89.
  • 2433 Il est vrai que tout au long du siècle, le justice of the Peace a vu ses compétences renforcées, se (...)
  • 2434 Du droit public, op. cit., p. 112-114. Deux mesures de police suscitent cependant son admiration : (...)
  • 2435 Du droit public, op. cit., p. 191-192.
  • 2436 Ibid., p. 199, en référence à l’article 18 du Titre X de l’Ordonnance de 1690 et à la prohibition d (...)
  • 2437 Ibid., p. 195-196, l’auteur mentionnant les exceptions prévues par l’article 8 du Titre X de l’Ordo (...)

37Deux dissertations sont consacrées à la "liberté personnelle". L’une concerne "l’emprisonnement en matière civile", l’autre les emprisonnements "par voie de police judiciaire, de police domestique, ou de gouvernement". Si Petit peut dans la première mettre en avant la rigueur de la législation anglaise contre les débiteurs insolvables2431, la seconde propose un parallèle méthodique sur les personnes chargées d’assurer la "conservation de la paix du Roi"2432. En Angleterre, le maintien de la King’s Peace revenait dans chaque comté au sheriff, assisté dans sa mission par des officiers de rang inférieur (le constable dans chaque paroisse et le coroner), et surtout au justice of the Peace, dont Petit souligne l’excessive importance des attributions en matière de justice et de police2433. Outre l’exercice de la justice préventive par l’arrestation des personnes suspectes ou en cas de flagrant délit, il intervient dans la procédure criminelle. Il reçoit en effet la déposition faite sous serment du plaignant, pouvant alors délivrer un warrant dont l’application sera assurée par les officiers subalternes. C’est également à lui que revient l’interrogatoire du suspect pour établir le bill d’indictment, devant ainsi se prononcer sur sa libération sur caution, et même le juger en cas d’infractions mineures. De la sorte, conclut Petit, la liberté individuelle est laissée "à la discrétion des juges, qui peuvent être prévenus, ou mal instruits de faits passés hors de leur présence, où abandonnés à la passion et à la malice d’un plaignant"2434. En France à l’inverse, cette police, encadrée par des "règlements particuliers", ne peut être appliquée que pour "des scandales effectifs ou des coupables de troubles effectifs"2435. S’il critique, au regard de la prohibition des general warrants, le droit laissé au juge français de décréter de prise de corps "des personnes non connues"2436, le déroulement de l’instruction lui montre à l’inverse que le juge instructeur voit son autorité limitée, puisqu’il ne peut décréter d’office, sans information préalable et intervention du ministère public2437.

  • 2438 Ibid., p. 124 sq, où il reproduit le statut de 1757 sur la presse des matelots. Au fait des dernièr (...)
  • 2439 Voir supra, 2ème partie, Tit. I, section 2, §2.
  • 2440 Ibid., p. 218-219.

38Contrairement à la plupart de ses contemporains, Petit ne succombe pas aux charmes de l’acte d’Habeas corpus, dont il préfère souligner les limites, l’élargissement sous caution étant refusé à certains crimes (trahison, félonie et depuis 1757 acte de résistance à la presse des matelots) ou pouvant être suspendu par un vote du Parlement2438. Non sans un certain goût pour la provocation, il livre enfin une argumentation acrobatique pour démontrer que des deux côtés de la Manche, toute personne victime d’un emprisonnement arbitraire peut exiger des dommages et intérêts. Le point de départ est l’affaire Wilkes, au cours de laquelle le King’s Bench condamna Lord Hallifax, secrétaire d’État, à dédommager l’agitateur enfermé à la Tour de Londres à la suite d’un general warrant2439. En France, la victime d’une lettre de cachet émanant du roi, ou, pour les besoins de la comparaison, d’un secrétaire d’État, ne peut exiger des dommages et intérêts. Mais, et là Petit est de mauvaise foi, Hallifax ne fut pas condamné en qualité de secrétaire d’État, mais comme "conservateur de la paix, comme officier de la paix, subordonné, à ce titre, à la police commune à tout magistrat qui abuse du pouvoir qui lui est imparti". Or, les magistrats sont soumis à la même règle puisqu’ils sont "responsables des suites de leurs écarts des ordonnances ; ils le sont des actes dans lesquels ils se livreront à leurs passions, faveurs, intérêts ou inimitiés"2440.

  • 2441 Sur cette caractéristique fondamentale de l’organisation politique remontant à l’époque médiévale ( (...)
  • 2442 Du droit public, op. cit., p. 355. Si certaines de ses attributions de police étaient semblables à (...)

39Outre la difficulté de rapprocher deux procédures opposées, l’une fondée sur le principe de l’accusatoire, l’autre sur celui de l’inquisitoire, ce parallèle démontre que l’économie générale du système judiciaire anglais échappe à Petit. Le rôle du magistrat instructeur en France devrait être comparé à l’action conjuguée du juge du paix et du grand jury. En outre, le simple rapprochement artificiel de deux législations, sans tenir compte du système juridique et de la réalité sociale dans lesquels elles s’insèrent, conduit à déformer la réalité. Les termes de la comparaison sont en effet mal posés. Souvent issu de la gentry, le juge de paix s’inscrit dans le cadre plus vaste du local government, système d’administration décentralisé dont les principales fonctions étaient le monopole de la squirearchy, d’une oligarchie terrienne2441. Il minore ainsi l’importance du juge de paix, plus représentant des intérêts locaux qu’agent du pouvoir central, en le comparant au commissaire de police du Châtelet de Paris2442.

  • 2443 Pour l’Angleterre, Petit expose d’abord les principaux tribunaux depuis la court-leed jusqu’à la co (...)
  • 2444 Ibid., p. 274-352.
  • 2445 Ibid., p. 358.
  • 2446 L’appel permet "une attention égale en faveur de l’innocence de l’accusé condamné injustement et de (...)
  • 2447 Du droit public, op. cit., p. 379.
  • 2448 Ibid., p. 361. Il convient cependant de noter que l’accession de la dynastie des Hanovre en 1714 a (...)
  • 2449 Du droit public, op. cit., p. 356.

40Les mêmes reproches peuvent être portés aux deux dissertations consacrées à la "sûreté individuelle". La première a pour sujet "De la nature et de l’autorité des tribunaux". Fidèle à sa méthode, Petit expose d’abord les juridictions d’Angleterre2443, puis de France2444, pour ensuite montrer les défauts de l’organisation judiciaire anglaise : la mauvaise application du principe de la continuité de la justice, une durée de trois mois séparant chacune des sessions alors que les Chambres des vacations suppléent en France à la suspension de l’activité des cours souveraines2445, l’absence de voie d’appel qui rend la justice française plus équitable2446, et surtout la violation de la règle de l’inamovibilité des juges. Consacrée en France depuis l’ordonnance de Louis XI de 1467 et renforcée par le système de la vénalité des offices de judicature, cette dernière n’est reconnue en Angleterre que depuis le statut de 1760 privant le roi du droit de révoquer les douze grands juges des cours de Westminster pour le confier à la "passion des Chambres" du Parlement2447. S’il est vrai que ce statut a assuré une plus grande indépendance de la justice, il est moins opportun d’établir que l’inamovibilité n’est pas assurée pour d’autres officiers, comme le shérif, le juge de paix ou le coroner dont les fonctions sont difficilement comparables avec les officiers de judicature2448. De même, l’assimilation des sessions d’oyer et terminer et de goal delivery avec les "Grands Jours", Petit citant l’exemple des Grands Jours d’Auvergne de 1665, ne fait que confirmer les limites de sa démarche comparative, le seul point commun pouvant être le caractère temporaire de cette justice agissant par commission royale2449.

  • 2450 § 1 Des dénonciations et des plaintes, § 2 Des interrogatoires de l’accusé, § 3 Des exceptions et d (...)

41Seule la dissertation sur "la manière d’instruire les accusations" dans les deux nations échappe à ces défauts. Emporté par la polémique, Petit n’avait pas réussi à rendre compte de la spécificité des attributions du juge de paix en l’assimilant trop rapidement au magistrat instructeur. Mais il réussit là le tour de force de reformuler de façon très claire l’exposé de Blackstone sur la procédure criminelle, éparpillé au fil des Commentaires, depuis la mise en mouvement de l’action publique jusqu’à l’exécution de la sentence par le shérif ou son lieutenant2450.

  • 2451 Ibid., p. 574-575.
  • 2452 Voir la récente mise au point dans une perspective européenne de A. Padoa-Schioppa, "Sur la conscie (...)
  • 2453 Il s’indigne de la cruauté de l’article 2 du Titre XIX sur la question avec réserve des preuves con (...)
  • 2454 "Les criminalistes ne sont pas encore d’accord sur le degré et le genre de preuves, qui ne peuvent (...)
  • 2455 Petit, Du droit public, op. cit., p. 597-598.

42Parmi les critiques avancées contre la procédure anglaise figure le principe de l’oralité, source d’imprécision qui rend impossible de vérifier les contradictions des témoins, et la publicité des débats. La présence du public empêcherait la déposition sereine des témoins soumis à la pression de la foule. Sans souhaiter voir reconnaître la règle de la publicité en France, Petit suggère de réformer l’article 6 du Titre 19 de l’ordonnance de 1670 en établissant deux "assesseurs" qui veilleraient ainsi à l’exacte transcription des dépositions et éviteraient tout risque de prévarication du juge2451. Le système probatoire anglais paraît également source d’arbitraire, la déposition d’un seul témoin pouvant, sauf dans les cas de haute trahison, entraîner la conviction du coupable. L’analyse de Petit sur le système probatoire français confirme le déclin de théorie des preuves légales2452. Dans l’examen du Titre XIX de l’ordonnance de 1670, il ne se limite pas à une critique de principe de la question judiciaire, mais rapporte une argumentation serrée contre l’inutilité de son usage, citant même l’article 4 du titre IX de l’ordonnance de 1768 abolissant cet usage en Corse2453. Le flou de l’expression "preuve considérable" dans l’article 1 du Titre XIX laisserait l’usage de la question à la seule "sagesse des juges" dans le prononcé d’un jugement interlocutoire, ce qui ne manque pas de susciter des débats sur ce point, Petit ignorant ici l’apport de la doctrine2454. Contre l’opinion de Jousse pourtant "recommandable par ses lumières" selon Petit, le simple aveu ne constitue pas une preuve suffisante, qui pour être pleine, devrait alors être complétée par des preuves littérales ou testimoniales. Outre la substitution du jugement en conscience du juge "par la confrontation des preuves" à la théorie des preuves légales, Petit suggère enfin la modification de l’article 8 du titre XIV de l’ordonnance de 1670, en permettant l’intervention d’un conseil pour les accusés de crimes non capitaux, le statut de Guillaume III de 1693 lui paraissant permissif en reconnaissant ce droit même pour les cas de haute trahison2455.

  • 2456 Ibid., p. 618.
  • 2457 Ibid., p. 617. Sur le rôle du shérif dans la composition du panel, voir D. Hay, "The Class Composit (...)
  • 2458 Les jurés anglais décident en conscience suivant "l’idée qu’ils se font des faits et des preuves ; (...)
  • 2459 Ibid., p. 620.

43Ces suggestions de réforme n’entraînent pas un bouleversement de la procédure criminelle. Contre l’opinion de la plupart de ses contemporains, Petit démonte un à un les principaux arguments en faveur du jury populaire. La qualité de juge exige de confier cette fonction à des magistrats professionnels, "gens de loi et de pratique", dont "le savoir et l’expérience" constituent la meilleure garantie pour l’accusé2456. Le système du jury criminel présente au contraire trop de risques d’une justice arbitraire, à commencer par la pratique du tirage au sort des jurés sur la liste (panel) établie par les juges de paix ou les constables, même si, dans l’Angleterre hanovrienne, l’arbitraire provenait en fait plus de l’intervention du shérif du comté dans la désignation des quarante-huit veniremen2457. L’évaluation de la preuve est en outre mal assurée puisque de simples propriétaires, sans éducation ni expérience, s’en voient confier l’examen en conscience2458. Comment, en délibérant dans des conditions précaires, enfermés dans une salle sans boire, ni manger, les jurés pourraient-ils parvenir à l’unanimité et faire preuve de discernement, faculté qui est "le fruit d’une étude, d’un travail et d’un exercice répété"2459 ?

  • 2460 Parmi les ouvrages consultés, seul le Discours sur la réparation des accusés reconnus innocents (Œu (...)

44Le travail d’Émilien Petit n’eut aucun succès, son nom n’apparaissant qu’en de très rares occasions dans les innombrables opuscules qui se multiplient dans la dernière décennie de l’Ancien Régime2460. Unique tentative de réfutation globale du système judiciaire anglais par la méthode comparative, la Dissertation souffrait par trop d’insuffisances méthodologiques et d’une mauvaise maîtrise de la réalité du droit anglais.

  • 2461 Pour ne prendre que la plus célèbre des lois fondamentales, celle de Pennsylvanie, sa Déclaration d (...)
  • 2462 Ainsi, Démeunier peut écrire : "Les constitutions des États-Unis ont adopté l’instruction criminell (...)
  • 2463 Condorcet, Lettres d’un citoyen des États-Unis, Œuvres, op. cit., t. IX, p. 98.
  • 2464 Bernardi suggère un parallèle entre l’article 42 de la Grande Charte et l’article 11 de la Déclarat (...)
  • 2465 The State of the Prisons in England and Wales de J. Howard fut traduit en 1788, puis réédité en 179 (...)
  • 2466 W. Paley, Principles of Moral and Political Philosophy (1785) traduit par Bertin sous le titre de R (...)
  • 2467 En 1790 paraîtront des Recherches sur les cours et les procédures criminelles d’Angleterre, extrait (...)
  • 2468 A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 86-87 et n. 66.
  • 2469 Chauveau-Lagarde, Desèze et alii, Consultation, A.N., AD V 3 (1ère bobine de microfilm), p. 46. Je (...)

45Jusqu’à la veille de la Révolution, c’est le droit pénal anglais tel que l’a enseigné Blackstone à Oxford que connaissent les publicistes et les hommes de loi. Cette situation de monopole ne sera en rien contestée par l’exemple des républiques américaines, dont les Déclarations des droits contenaient des principes en tous points conformes aux aspirations réformatrices des Lumières2461, la filiation entre les deux procédures criminelles étant justement soulignée par Démeunier2462, Condorcet2463 ou Bernardi2464. Même si les écrits de John Howard2465 et de William Paley2466 venaient d’être traduits, Blackstone reste l’autorité juridique et morale pour la plus grande partie des Constituants2467. Il est révélateur qu’un des projet de réformes de Jeremy Bentham, déconseillant à l’assemblée révolutionnaire l’imitation du modèle anglais en matière de procédure criminelle, n’ait pas été traduit, sans doute à l’instigation de certains membres de la commission de la législation criminelle2468. Source précieuse pour le législateur révolutionnaire, l’autorité du maître d’Orford se trouvera également invoquée dans les actes de la pratique. Ainsi, un recours en révision d’un jugement par jurés présenté par douze avocats devant le Tribunal de Cassation en l’an XI invoque l’autorité de "l’excellent ouvrage" de Jean-Louis de Lolme et cite un extrait du chapitre 7 du Livre IV des Commentaires de Blackstone2469.

46Mieux connu, le système judiciaire anglais est alors avancé comme un exemple digne d’une imitation plus ou moins franche dans les innombrables projets de réforme du second xviiième siècle.

II - LE MODÈLE ANGLAIS, UNE ALTERNATIVE À LA JUSTICE CRIMINELLE D’ANCIEN RÉGIME

  • 2470 F. Tricaud parle à ce propos des "droits de la pitié", d’un "amalgame du rationnel et du passionnel (...)
  • 2471 Voir D. Y. Jacobson, "Trial by jury and criticism of the old regime", Stud. on Volt., CLIII, 1976, (...)
  • 2472 B. Schnapper souligne le caractère disparate, et souvent peu novateur, des projets de réforme à la (...)

47Le discours réformateur des Lumières tardives sur le droit et la procédure pénale se dilue dans un argumentaire hétéroclite, où les valeurs d’humanité2470 et de bon sens nourrissent des projets étayés par une culture juridique plus ou moins solide. Dans ce temps où la prise décomplexée de la parole est encouragée par la multiplication des concours organisés par les Académies, où l’homme de loi perd le monopole du discours sur le droit, la dénonciation des vices du système pénal et les aspirations réformistes deviennent de plus en plus partagées2471. Beccaria apparaît alors bien souvent comme le prophète des temps nouveaux, mais ses idées les plus radicales, notamment sur la peine de mort, ne font pas toujours l’unanimité. Tout au long de cette période de fermentation idéologique, les projets de réforme se déploient sur une large palette, sans qu’il soit facile pour l’historien d’en proposer une typologie cohérente, fonction de la chronologie des projets, du statut social de leurs auteurs ou de l’ampleur des réformes envisagées2472. Il en est de même des jugements portés sur l’Angleterre. Sans qu’une cohérence, ni une unanimité ne s’en dégagent, le modèle anglais suggère avec une intensité grandissante au fil des années, certaines voies de réformes, dont le contenu court du simple exemple, du projet-slogan, comme l’Habeas corpus, de l’emprunt sélectif à de notables exemples d’imitations institutionnelles.

48Au fil de ce discours critique, les réformateurs ne s’inscrivent pas dans une perspective de franche et servile imitation. Le modèle Angleterre sert de guide, de point de référence, à travers un prisme particulier, celui de l’histoire nationale. Révolutionnaire dans son contenu, ce détour historique assoit la légitimité du discours en se présentant comme simplement restaurateur d’un ordre ancien. Il ne s’agit pas de fonder un système judiciaire nouveau, mais de revenir au principe de la procédure accusatoire, perverti par l’action de la monarchie. En remontant au confluent de l’histoire française et anglaise, dans la quête d’un passé commun (franc-saxon ou anglo-normand), l’Angleterre peut alors servir d’exemple, apparaissant comme un conservatoire des libertés individuelles étouffées sur le continent (§ 1). Si Clio fournit le bras armé de la critique, Themis ne devient pas pour autant toute anglaise. L’Angleterre présente une alternative solide à la procédure inquisitoire consacrée par l’ordonnance de 1670, même si certains aspects du système répressif permettront d’en nuancer le tableau idéalisé (§ 2).

§ 1 -Le passé franco-anglais, un redoutable arsenal au service de la critique de la justice pénale

  • 2473 Servan, Réflexions sur quelques points importants de nos lois, Œuvres choisies, op. cit., t. II, p. (...)

49De façon curieuse, presque contradictoire, Servan avance deux arguments en faveur du jury criminel. Le premier, d’inspiration rousseauiste, entend le droit de punir comme une conséquence du contrat social, les jurés exprimant alors la volonté du peuple souverain par la voix de douze de ses représentants2473. Le second, exprimé dans un style oratoire très représentatif de l’époque, invoque l’histoire et la réalité institutionnelle de l’époque de façon surprenante :

  • 2474 Ibid., p. 234, idée reprise dans son Apologie de la Bastille, Philadelphie, 1784, p. 257.

À ce nom si souvent répété de l’Angleterre, on s’écrira à l’anglomanie, comme on crie à la philosophie. Eh bien, on a raison. Ne baissons pas la tête devant une loi anglaise, mais adorons une loi vraiment humaine. N’est-on pas content ? Cette loi est française. Fouillez dans notre féodalité, et vous retrouvez ses cendres. Que dis-je ? Elle vit encore, elle est assise près du trône, et la prérogative de nos pairs n’est que l’image du droit commun à tous les citoyens2474.

  • 2475 "Nous sommes encore dominés par les préjugés barbares que nous ont légués nos ancêtres, les barbare (...)

50Une loi française en Angleterre, le propos paraît absurde ou provoquant. Et pourtant, l’avocat général au Parlement de Grenoble ne fait qu’exprimer l’un des principaux arguments, souvent ignoré, en faveur d’une réforme de la justice criminelle, la restauration de droits oubliés que l’Angleterre, elle, aurait conservé en rejetant le droit romain. Longtemps confiné dans la sphère du droit public, le mythe des libertés germaniques prégnant depuis la seconde moitié du xvième siècle dans la pensée monarchomaque, repris ensuite par certains historiens comme Rapin-Thoyras ou Boulainvilliers s’étend à celle des libertés individuelles, même si, paradoxalement, il avait fait l’objet des plus vives critiques dans le traité Des délits et des peines de Beccaria, livre de chevet des Lumières2475.

-L’argument historique : les voies de l’imitation

51Alors Procureur général au Parlement de Paris, d’Aguesseau faisait un constat dénué de tout esprit polémique dans une Requête sur la mouvance du Comté de Soissons. À l’occasion d’un litige né de l’utilisation du titre de baron, il se référait à une constitution d’Henri Ier, affirmant que le terme de "pair" ne serait donné "qu’aux nobles qui possédaient les grands fiefs mouvants immédiatement de la couronne". Il ajoutait :

  • 2476 D’Aguesseau, Œuvres de M. le Chancelier d’Aguesseau, op. cit., t. VI, p. 27.

Les lois et anciens usages de l’Angleterre ont tant de rapports avec les nôtres que l’on peut citer sans crainte, une loi d’Angleterre, pour prouver une ancienne coutume de France2476.

52Cette analyse connaîtra un grand succès chez les réformateurs du second xviiième siècle. À deux reprises par le passé, les royaumes de France et d’Angleterre auraient connu un même système juridico-politique : le gouvernement des Germains ou Saxons à la suite l’effondrement de l’empire romain, et le royaume anglo-normand après l’audacieuse entreprise de Guillaume le Conquérant. Ces deux moments historiques seront souvent avancés comme arguments dans la critique de la procédure criminelle.

  • 2477 Répertoire universel et raisonné, op. cit., v° "Pairs", t. XII, p. 477.
  • 2478 Mallet, Encyclopédie, v° "Pair de France (Jurisp.)", t. XXIV, p. 270-271.
  • 2479 De Jaucourt, Encyclopédie, v° "Pairs (Hist. d’Anglet.)", t. XXIV, p. 289. Dans une autre notice, il (...)

53L’Encyclopédie offre un exemple éclairant de cette relecture de l’histoire des institutions judiciaires avec des lunettes anglaises. L’abbé Mallet, dans sa notice (reprise en des termes identiques dans le Répertoire de jurisprudence2477) consacrée à la qualité de "Pair de France", et de Jaucourt décrivant les "Pairs" en Angleterre parviennent, en dépit de leur sujet pourtant spécifique, à établir de suggestifs rapprochements. À l’appui de capitulaires et de précédents historiques, le premier démontre que le jugement par les pairs était consacré dès l’époque franque. "Ce droit, affirme l’abbé Mallet, appartenait à tout citoyen libre, mais il appartenait plus particulièrement aux grands de l’État que l’on appelait principes". Établi sans plus de précision sous les deux premières races, ce privilège a été contesté en France au sortir du Moyen Age. À la même époque, les Anglais "qui ont emprunté une grande partie de leurs lois et de leurs usages de notre ancien droit français", le maintenaient. L’article vingt-neuf de la Grande Charte consacre en effet le principe "puisé dans la nature" du jugement par les pairs, "c’est-à-dire par des personnes de même état et de même condition"2478. Reprenant une définition similaire du pair entendu comme "citoyen du même ordre", de Jaucourt affirme, à la suite de William Temple, l’origine septentrionale de cette pratique judiciaire. Si Alfred le Grand, roi saxon, lui donna sa forme définitive en assurant aux Anglais le privilège d’être jugé par douze de leurs pairs, il revient aux Normands d’avoir introduit "les termes de juré et de verdict"2479. Une double voie, jamais clairement distincte, de cette lecture en biais des annales de l’histoire de France peut alors être empruntée, l’une consistant en une histoire parallèle du système judiciaire de la France et de l’Angleterre, l’autre plus courante, selon un détour par la Normandie.

  • 2480 Voir supra 2ème partie, Titre II, chapitre 2, section 1, §1.

54En publiant en 1766 sous le titre Anciennes lois des François ses recherches érudites sur les coutumes anglo-normandes qui donnent à lire des extraits des traités juridiques médiévaux, Houard propose à ses contemporains des arguments solides pour tous ceux qui désirent trouver des points de rencontre dans le passé des nations française et anglaise. L’avocat normand démontre en effet que la Conquête a entraîné l’introduction du droit féodal normand en Angleterre2480. Dans son commentaire de la Fletta, le juriste insiste sur les similitudes de la procédure des deux côtés de la Manche.

  • 2481 Houard, Traité sur les coutumes anglo-normandes, op. cit., t. I, p. 191. Il s’agit ici de notes, so (...)

La jurée, les délais pour les procédures, l’ordalie, en un mot toutes les pratiques judiciaires saxonnes qui s’étaient conciliées en France avec la féodalité, continuèrent d’être observées en Angleterre, et les législations des deux nations redevenaient à cette époque, semblables sur ces points2481.

  • 2482 Ibid., t. III, p. 488-489.
  • 2483 Ibid., p. 490.
  • 2484 Ibid., t. III, p. 504. Afin de démontrer la gravité des peines de faux-témoignage, il rapporte la p (...)

55À compter du xième siècle la justice était rendue par des "jureurs", qu’ils fussent nobles dans les litiges relatifs à "la propriété de fiefs de dignité", ou par des "bons Hommes" pour les causes ne concernant que les "vassaux, tant nobles que roturiers"2482. En matière civile (contestation de la propriété d’un fond de terre), comme en matière criminelle, la preuve était alors établie soit par "bataille" ou duel judiciaire, soit par la "jurée" composée de douze hommes libres idoines, placés sous l’autorité d’un magistrat. Dans ce dernier cas, précise Houard, le juge conservait d’importants pouvoirs sur les jurés, pouvant faire à nouveau juger l’affaire en cas de verdict peu satisfaisant, et même les condamner à une amende s’ils ne parvenaient pas à l’unanimité. Au cours du xiiième siècle apparut la "Jurée simple", juge du fait et la "grande Jurée", qui devait décider "par la combinaison de plusieurs faits avancés par les parties, laquelle des deux avaient raison"2483. Mais le principe du jugement criminel anglais n’emporte pas l’adhésion de Houard, qui confond la qualité de témoin et de juré. En citant le De Legibus de Fortescue, autorité du xvème siècle alors peu sûre pour expliquer le système judiciaire de l’Angleterre hanovrienne, il démontre les limites de la procédure accusatoire. Contre l’un des arguments avancés par Montesquieu, les témoins seraient selon Houard, découragés de venir déposer à la barre par crainte des peines trop sévères en cas de faux témoignage2484.

  • 2485 Chabrit, De la monarchie françoise ou de ses lois, Bouillon 1783, t. II, p. 76.
  • 2486 [Camus], Lettres sur la profession d’avocat, Paris, 1772, p. 140. L’auteur commence de façon assez (...)
  • 2487 Lauraguais, Essai sur les jurés, s.l.n.d. [1790], p. 4.

56L’ouvrage de Houard fut bien accueilli. Pierre Chabrit, avocat au Parlement de Paris, loue ce "jurisconsulte plein de courage et de lumières"2485, et Camus, dans ses Lettres sur la profession d’avocat, consacre une notice élogieuse à ce recueil "particulièrement utile pour l’intelligence de la coutume de Normandie ; mais il peut fournir aussi des observations générales dans notre droit coutumier"2486. Le prestige de l’ouvrage s’étendra longtemps, puisque, en 1790, Lauraguais pourra encore affirmer : "Pour ne pas répéter sans cesse que la France avait la loi et la jurisprudence que l’Angleterre a conservées, nous renvoyons le lecteur à l’excellent ouvrage de M. de Houard"2487.

  • 2488 Grosley, Londres, op. cit., t. III, p. 133, parenté illustrée par quelques exemples en matière succ (...)

57Grosley reprend les conclusions de l’avocat normand qu’il utilise comme point de départ de son chapitre consacré non à la procédure pénale, mais au common law. Cette utilisation se fait cependant de façon détournée puisqu’il s’agit de montrer "que l’Angleterre est encore aujourd’hui régie par le droit normand : mais tout y annonce le vœu général de la nation, pour la liberté qu’écrase le droit"2488. En matière criminelle, il fait du jugement par jurés un lointain descendant de la procédure établie au vème siècle par les nations germaniques, que les Anglais se seraient contentés d’organiser selon des règles raisonnables. Selon un historique simpliste, sinon fallacieux, le jury criminel apparaît comme une forme rationalisée de jugement visant à établir la culpabilité de l’accusé, qui à l’époque franque, exigeait une ordalie unilatérale ou bilatérale.

  • 2489 Ibid., t. III, p. 155. Outre la généalogie fallacieuse du jury criminel, l’expression purgatio vulg (...)

C’était une des épreuves connues sous le nom de purgatio vulgaris : les épreuves par le fer et par le feu, les batailles en champ faisaient alors partie de cette purgation que les Anglais ont réduite à ce qu’elle a de plus raisonnable2489.

  • 2490 "Notre ancien droit était à cet égard le même que celui que l’Angleterre a conservé. L’établissemen (...)
  • 2491 Ibid., t. III, p. 155. Sur l’usage des cautions (plèges dans le Nord et fidances dans le Sud du roy (...)

58La période médiévale offre à Grosley plusieurs cas de règles juridiques toujours en vigueur en Angleterre. Outre les juridictions urbaines, consacrant une forme de justice populaire sur le même principe que la cour seigneuriale2490, il livre un parallèle osé entre l’Habeas corpus et certaines dispositions contenues dans un cartulaire de Champagne de 1267. Ainsi, Henri de Mans, poursuivi pour forfaiture, put rester libre jusqu’à son jugement après l’engagement fait sous serment de sa comparution par plusieurs grands seigneurs2491.

  • 2492 Grosley, Londres, op. cit., t. III, p. 210.

59Nicolas Bernardi, dont la charge de lieutenant général au siège du comté de Sault ne l’empêcha pas de multiplier d’ambitieux projets de réformes en matière civile et criminelle, invoque comme Grosley2492 le Traité des seigneuries de Loyseau pour expliquer la similitude de l’administration judiciaire des deux côtés de la Manche à l’époque médiévale. Dans chaque province, le bailli, entouré des principaux officiers de justice, tenait les assises au cours desquelles étaient jugés les crimes capitaux déjà instruits par les prévôts et les centeniers. Cet usage, disparu en France, se retrouve toujours en Angleterre.

  • 2493 Bernardi, Essai sur les révolutions du droit françois, Paris, 1785, p. 122-123. Cette phrase de Loy (...)

Il est à présumer qu’on en faisait jadis de même en France. Car, ajoute Loyseau, les Anglais ont pris toutes leurs formes judiciaires et presque tous leurs droits de nous, lorsque les Français les conquirent. Mais, Loyseau ne dit pas que les Anglais, en conservant ce qu’il y a de raisonnable dans ces formes et ce droit, en ont rejeté tout ce qu’il y avait d’injuste ou absurde2493.

  • 2494 Bernardi se réfère ainsi au jury criminel qui existait sous les deux premières races, et qui fut co (...)
  • 2495 En raison de l’infériorité numérique des envahisseurs, l’Angleterre a "conservé plus de lois d’orig (...)
  • 2496 Ibid., t. I, p. 157.
  • 2497 Ibid., t. I, p. 403.
  • 2498 Ibid., t. II, p. 415.
  • 2499 Ibid., t. II, p. 138.
  • 2500 "Les pairs de chaque seigneurie s’assemblaient à certains termes par devant les seigneurs, et renda (...)

60Lecteur assidu de Montesquieu et de Blackstone, Bernardi privilégie cependant les antiques libertés germaniques. Il recherche dans le passé national des deux premières races les formes judiciaires que les Anglais auraient maintenues, comme la liberté sous caution ou le jugement par jury2494. Le même argument est développé par Mirabeau qui cherche cependant à occulter la portée de l’épisode normand, la figure du Conquérant incarnant à ses yeux le pire des despotismes2495. Au "système captieux et sophistique de l’abbé Dubos", il préfère le témoignage plus probant de Tacite sur l’antiquité du jugement par les pairs. À partir d’un extrait de la Germanie, il démontre la genèse "des notables ou pairs français et des jurés anglais"2496. Chez ces peuples venus du Nord, le rôle du magistrat était "très resserré"2497. Dans ces temps de violence et de guerre, la pratique de la vengeance personnelle était en effet fréquente, jusqu’à ce que Charlemagne instaure le combat judiciaire "malgré l’opposition des ecclésiastiques sur le vœu général de la nation"2498. En Angleterre, il revient à deux rois réformateurs d’avoir imposé l’usage du jugement par les pairs : d’abord, et sans grand succès, Alfred le Grand puis Henri II. Au xiième siècle, le Plantagenêt limita le recours au duel judiciaire en encourageant la reconnaissance d’un droit pour l’une des parties d’exiger d’être "jugée par une assise de douze francs-fiefataires (sic)"2499. Sur le continent, Mirabeau insiste sur la continuité des formes judiciaires entre l’époque franque et l’époque médiévale. Le développement des relations féodo-vassaliques donna en effet une nouvelle vigueur au principe de la justice par les pairs, règle alors universellement reconnue puisque les villes la consacrèrent à leur tour dans leurs chartes2500.

  • 2501 Lacoste, Voyages, op. cit., t. II, p. 4.
  • 2502 Dupaty, Lettre sur la procédure criminelle de la France, en France, 1788, p. 182.

61Le mythe des libertés germaniques, désormais délesté de son contenu aristocratique pour devenir un référent plébéien, conjugué à une analyse sommaire des phénomènes de migrations des systèmes juridiques entre la France et l’Angleterre, permet d’asseoir la conviction de la nécessité de restaurer un ordre ancien. C’est exactement l’idée qu’avance Lacoste en écrivant que la justice criminelle anglaise "est, à peu de nuances près, celle que nous offrent les premiers siècles de la monarchie française ; et la conquête de l’Angleterre, par Guillaume, duc de Normandie, vous donne l’explication de cette conformité"2501. De même, quand Dupaty suggère d’adjoindre auprès du magistrat instructeur deux assesseurs, il ne prétend que se rapprocher "un peu de la procédure par jurés des Anglais, qui était celle de nos pères"2502. Il convient alors de rechercher les causes de la perversion d’un ordre juridique conservé outre-Manche, comme le suggérait le libellé du concours lancé par l’Académie royale des Inscriptions et Belles Lettres en 1789 :

  1. Quelles étaient les formes judiciaires dans les causes criminelles chez les anciens Francs et sous nos premiers rois ;

  2. À quelle époque s’est introduit dans le royaume l’usage de faire juger les accusés par leurs pairs ou par les jurés ; combien de temps a duré cet usage, et pourquoi il ne subsiste plus que pour quelques classes de citoyens ;

    • 2503 Histoire de l’Académie royale des inscriptions et belles lettres, Paris, 1809, t. XLVII, p. 39-40.

    Dans quel temps cette forme de jugement s’est établie en Angleterre, et comment elle s’y est conservée2503 ?

62La réponse était depuis longtemps avancée par les publicistes les plus réformateurs : la redécouverte des compilations de Justinien, et par là, l’introduction de la procédure inquisitoire.

-Procédure inquisitoire et absolutisme : la critique du droit romain

  • 2504 Sur le mouvement doctrinal hostile au droit romain, voir J. Krynen, L’empire du roi, op. cit., p. 4 (...)
  • 2505 Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., p. 401.
  • 2506 Beccaria, Traité des délits et des peines, op. cit., Préface, p. 40.
  • 2507 Prix de la justice et de l’humanité, op. cit., p. 577.

63Par bien des aspects, la gémellité des xvième et xviiième siècles est frappante : périodes de crise religieuse, de fermentation idéologique, de contestation ouverte de l’autorité monarchique. Une autre élément pourrait conforter ce parallèle, les querelles qui divisent les juristes de la Renaissance, comme ceux de la fin du xviiième siècle autour du droit romain. À l’instar de leurs augustes prédécesseurs2504, mais dans un contexte idéologique différent, certains publicistes avancent la réception du code de Justinien pour donner sens aux "révolutions du droit français", d’après le titre de l’ouvrage de Bernardi, ou aux "révolutions de l’ordre judiciaire" selon l’expression de Mirabeau2505, et à la singularité du système anglais de common law. En 1765, Beccaria avait donné le ton. Son Traité ne s’ouvre-t-il pas par des sarcasmes grinçants sur les "débris de la législation d’un ancien peuple conquérant, compilés par l’ordre d’un prince il y a douze siècles à Constantinople"2506, sarcasmes que Voltaire reprendra en critiquant les "tribunaux gouvernés par la compilation de Tribonien"2507 ?

  • 2508 Bibliothèque britannique, t. IV, 1735, p. 445. Il s’agit du Nouveau Pandecte de droit civil romain (...)
  • 2509 Houard, Traité, op. cit., t. III, p. 37.
  • 2510 Ibid., p. 38. Au xvième siècle, grâce au rayonnement de l’École de Bourges et de son membre le plus (...)
  • 2511 Houard, Traité, op. cit., t. III, p. 38. Dans les Provisions de Merton (1236), les grands vassaux p (...)
  • 2512 Houard, Traité, op. cit., t. III, p. 38.

64Les Anglais ont-ils subi l’influence du droit romain, à l’instar des autres nations européennes ? La question est ancienne. Déjà en 1735, à l’occasion d’un compte rendu du Nouveau Pandecte de droit civil romain publié outre-Manche, le journaliste de la Bibliothèque britannique réfutait l’opinion "de certains jurisconsultes français, qui faute d’entendre le langage dans lequel les lois d’Angleterre sont écrites ont cru que le droit romain n’y était pas connu"2508. Au milieu du siècle, Houard, qui avait le mérite de connaître parfaitement la littérature juridique médiévale, tente de retracer les relations tumultueuses entretenues par les grands jurisconsultes avec ce droit introduit d’abord par Lanfranc, Lombard devenu abbé du Bec puis archevêque de Cantorbury, puis par les enseignements de Vacarius, membre de l’école de Bologne à Oxford au milieu du xiième siècle2509. Après une première interdiction de l’enseignement du droit romain sous Etienne, Henri II Plantagenêt, par l’action de son chancelier Glanvill, admettait devant les tribunaux l’autorité des maximes romaines "lorsqu’elles étaient analogues à celle que formait l’ancienne jurisprudence du royaume"2510. Le règne de Henri III marque une rupture dans l’histoire politique anglaise avec les célèbres Provisions de Merton (1236) lorsqu’il fut établi que la "loi civile" serait proscrite2511. Si par la suite, Bracton invoqua l’autorité du droit romain dans son Traité des lois angloises, Edouard Ier demanda en réaction à Britton d’écarter "des coutumes anglo-normandes toutes les maximes qui leur étaient étrangères et que les professeurs du droit civil, qui avaient essayé d’interpréter les coutumes, y avaient ajoutées"2512. Aussi, Houard peut-il, en bon avocat soucieux de préserver l’identité du droit normand, reprendre le propos de Selden, qui affirmait au temps de Charles Ier :

  • 2513 Ibid., p. 39.

On ne doit pas plus chercher dans le droit romain les principes de la législation anglaise, que ceux de la législation des Turcs dans celles des Parthes, rien n’étant si absurde que d’adapter à une nation la forme de gouvernement d’une autre2513.

  • 2514 Les cours ecclésiastiques, de l’Amirauté, des Universités et celle du Lord maréchal (Encyclopédie m (...)

65L’idée est entendue, l’Angleterre n’a guère subi l’influence du droit romain. L’auteur de la notice sur le droit anglais dans l’Encyclopédie méthodique ne fait que mentionner cet état de fait en rapportant qu’il n’est reconnu que devant certaines juridictions2514. De Jaucourt retient ainsi le critère du droit romain dans son histoire comparée de l’Angleterre et des nations continentales. Après avoir connu une monarchie tempérée par une assemblée, puis le gouvernement féodal, ces dernières entrèrent dans la voie du "despotisme" quand est venue se greffer au xiiième siècle "la loi regia". Même s’il ne cite pas explicitement la France, la critique est transparente.

  • 2515 Encyclopédie, v° "Fief", t. XIV, p. 326. Plus généralement, sur ce célèbre fragment d’Ulpien, inter (...)

Aucun Prince de l’Europe ne s’imagina être revêtu d’un pouvoir arbitraire. (…) Alors quelques princes se servirent de la loi regia pour s’attribuer un pouvoir despotique, et introduire dans leurs royaumes la loi civile, uniquement par ce motif. Cette entreprise n’eut point de succès en Angleterre, mais elle gagna dans d’autres parties de l’Europe ; en Espagne, par exemple2515.

  • 2516 De Lolme, op. cit., t. I, p. 97-98, où il cite Fortescue et l’History of Common law de Mathieu Hale (...)
  • 2517 Lauraguais, Mémoires pour moi par moi, Londres, 1773, p. xxvii.
  • 2518 Grosley, Londres, t. III, p. 188-195. Rien n’est dit de l’auteur qui lui a fourni ce mémoire assez (...)

66Dans sa Constitution de l’Angleterre, de Lolme donnera corps à cet argument en reprenant à Blackstone les épisodes de l’échec des tentatives d’acclimatation des maximes romaines au droit anglais. Grâce à l’opposition conjuguée des gens de lois et de la noblesse, la liberté anglaise fut ainsi préservée, le droit de Justinien se trouvant en effet relégué "dans les universités et dans les monastères"2516. Du terrain politique, l’hostilité au droit romain s’étend progressivement au terrain juridique, pour servir d’argument à la critique de la procédure pénale. En invoquant les conclusions de Fortescue, le comte de Lauraguais explique l’instauration de la procédure inquisitoire et du régime des preuves légales par le droit romain qui est venu modifier en profondeur l’ordre judiciaire du royaume capétien2517. Dans une courte dissertation anonyme reproduite dans le Londres de Grosley pour expliquer la différence entre la torture et la peine forte et dure encore en vigueur, il est souligné avec insistance l’apparition concomitante en Europe de la question judiciaire et du droit romain venu bouleverser les anciennes juridictions féodales. Si, sauf en de rares périodes, l’usage de la question est resté inconnu en Angleterre, il fut à l’inverse adopté dans le royaume d’Écosse, terre de la civil law, jusqu’à son abolition par la reine Anne en 17082518.

  • 2519 Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., t. I, p. 147.
  • 2520 Ibid., p. 422-423. Sur les conséquences de la redécouverte du droit romain dans l’essor du système (...)
  • 2521 Mirabeau, Des Lettres de cachet, op. cit., t. II, p. 148.

67En des termes identiques à ceux utilisés deux siècles plus tôt par les monarchomaques protestants et catholiques, Mirabeau s’attaque à son tour violemment au droit romain, où l’on "trouve à tous les pas les maximes du plus insolent despotisme : on y divinise partout la volonté du prince", le Code de Justinien étant même qualifié de "code de la servitude"2519. Comme l’avait rapporté Montesquieu dans les derniers livres de L’Esprit des lois, les réformes de Saint Louis au milieu du xiiième siècle sont pour Mirabeau une date charnière, puisqu’un nouveau "code amphibie", mélange de l’ancienne législation française avec les maximes romano-canoniques, fut appliqué dans le royaume. L’abolition du combat judiciaire au profit de nouvelles règles probatoires, fondées sur le témoignage concordant de deux individus, et l’essor des voies d’appel, sonnèrent le glas de la justice rendue par les pairs2520. À l’inverse, les Anglais n’ont connu ces maux puisqu’ils "ont entièrement subordonné le droit canonique et romain à leur loi commune"2521.

  • 2522 Tribonien "a commis plus d’un faux pour flatter le souverain dont il faisait les lois" (Garat, v° " (...)
  • 2523 Ibid., t. XVI, v° "Souveraineté", p. 390.

68Le Répertoire de jurisprudence, par l’entremise de Garat, avocat au Parlement de Paris, donne un large écho à cette thèse dans un article au contenu subversif consacré à la "souveraineté", qui s’ouvre par une référence à Locke et à Montesquieu. Le futur ministre de la Justice de la Convention, très critique de la lex regia, qui ne serait qu’un texte apocryphe rédigé par Tribonien2522, se réfère aux institutions des peuples germains, qui offriraient, "chez les peuples modernes, le premier exemple de ces députés qui représentent une nation. Cette sorte de représentation a été absolument inconnue des anciens". Au temps de Charlemagne, le peuple fut ainsi admis par l’intermédiaire de représentants à siéger aux côtés des prélats et des grands, usage qui s’est perdu en France pour se maintenir chez les Anglais "qui jouissent depuis très longtemps d’une liberté dont les orages même qu’elle fait naître garantissent la liberté"2523. Comment alors expliquer cette différence des formes de gouvernement dans des nations à l’origine si semblables ? Les lois romaines permettent encore une fois de l’expliquer, puisqu’elles furent reçues "avec empressement" en France, quand les Anglais pressentirent "avec un instinct sublime de liberté, que des lois destinées à des sujets, ne pouvaient convenir à des citoyens". Tout le système juridique du royaume capétien fut alors transformé, la faute étant reportée par l’avocat parisien sur les "juges".

  • 2524 Ibid., p. 395.

Les juges français sont donc en général plein de respect et d’admiration pour les lois romaines ; et au contraire, les juges anglais, n’ont pour elles que du mépris, et même de la haine2524.

  • 2525 Garat, "Loix municipales et économiques du Languedoc", Mercure de France, 19 février 1785, p. 103-1 (...)

69En 1785, la question de la réception du droit romain en Angleterre devient un sujet de notoriété publique à la suite de la publication dans le Mercure de France du mois de février d’un article de Garat sur "les lois municipales et économiques du Languedoc" qui fera grand bruit. Au fil d’un raisonnement qui laisse transparaître une indéniable tentation républicaine, il explique que la compilation de Justinien "était redoutée dans plusieurs provinces de la France comme trop favorable à l’égalité républicaine et chassée par les Anglais de leurs tribunaux comme favorisant trop le despotisme"2525. La réponse fut immédiate, et Berthelot, avocat au Parlement et censeur royal prit vivement à parti Garat dans une Apologie du droit romain d’abord publiée dans le Mercure de France puis rééditée sous forme de brochure.

  • 2526 Berthelot, Apologie du droit romain ou de la raison écrite pour servir à la réponse à la satyre de (...)

Il n’est vrai que le droit romain ait été chassé par les Anglais de leurs tribunaux. Il n’est pas plus vrai que les Anglais, ayant dans le principe reçu les lois romaines par une erreur de leur jugement, les auraient rejetées dès qu’ils auraient été mieux instruits. Ce n’est pas ainsi que nous apprenons ces changements par l’histoire du droit romain en Angleterre2526.

  • 2527 Berthelot, Apologie, op. cit., p. 182-183.
  • 2528 Ibid., p. 185, où il ajoute : "Ces matières de droit privé ne peuvent en aucune manière changer la (...)
  • 2529 Berthelot, Apologie, op. cit., p. 188.

70S’appuyant sur l’un des plus célèbres civilists de la fin du xviième siècle, Arthur Duck, Berthelot rapporte les étapes tourmentées de cette "histoire du droit romain en Angleterre". Imposé avec l’installation des légions de l’empereur Sevère au iiième siècle, le droit romain n’allait pas survivre aux vagues d’invasions saxonnes, danoises, puis normandes. Comme le reste de l’Europe, l’Angleterre bénéficia de sa redécouverte dans la première moitié du xiième siècle, grâce aux enseignements de Vacarius à Oxford. Certains des arguments de Garat sur l’essence absolutiste du droit romain sont en outre habilement retournés par Berthelot. N’est-ce pas Guillaume le Conquérant, qui sans avoir connaissance du droit romain, introduisit le "despotisme" sur l’île ? À cela s’ajoutent des exemples tirés de la réalité du système judiciaire anglais. La cour de l’Échiquier et les tribunaux ecclésiastiques et militaires, abandonnent les lois anglaises "pour se rapprocher de l’équité", par le recours au droit romain appelé loi royale2527. D’autres juridictions, comme la cour du Banc du Roi ou la cour des Plaids communs, ne reçoivent pas le droit romain en matière de contrats et de successions, mais, en cela, les Anglais "ne prétendent pas écarter le despotisme"2528. Ils redouteraient le droit de Justinien non pour le fond de ses dispositions, mais pour l’usage que le magistrat pourrait en faire, puisqu’il autorise le juge à statuer en équité. Le droit anglais n’admet pas une action de bonne foi en matière contractuelle, qui permettrait au juge de dépasser le texte de la convention, en invoquant la nature de l’affaire ou la raison et l’équité. Aussi Berthelot peut-il conclure que les Anglais "chassent de leurs tribunaux l’image consolante de l’équité pour y mettre un fantôme de justice qui, en vertu de la lettre de la loi, immole quelques fois celui que l’esprit de cette loi aurait défendu"2529. L’exemple emprunté à une action civile laisse cependant transparaître le malaise du censeur royal qui contourne ainsi l’une des attaques portées par Garat contre le droit romain, accusé d’avoir entraîné le déclin de la procédure accusatoire.

  • 2530 Jean de Dieu Olivier, De la réforme des lois civiles, Paris, 1786, t. I, p. 83, qui cite ici Hotman
  • 2531 Duck conseillait "aux jeunes gens de laisser aux autres nations l’étude du droit romain et de s’att (...)
  • 2532 Bernardi, Principes, op. cit., p. 516 et 518. Voir D. Gaurier, "La revendication…", op. cit., p. 33
  • 2533 "L’édifice de la législation française doit-il être un assemblage bizarre des débris de la législat (...)
  • 2534 Ibid., p. 267 et p. 507. Il ajoute que la torture ne fut pratiquée qu’une fois, au cours du seul rè (...)
  • 2535 "Si jamais le droit romain n’avait été connu parmi nous, l’on aurait pas vu s’anéantir notre ancien (...)

71L’intervention de Berthelot ne réussit pas à étouffer une polémique qui ira en s’amplifiant jusqu’à la Révolution. Selon le juriste avignonnais Olivier, la liberté anglaise trouve ses racines dans l’attachement constant de ce peuple à ses "lois nationales" contre les tentations du droit romain, notamment lors du règne despotique d’Henri VIII2530. Dans ses Principes des lois criminelles suivis d’observations impartiales sur le droit romain, Bernardi souscrit entièrement aux arguments de Lolme et de Garat, accusant Berthelot d’avoir détourné la pensée d’Arthur Duck2531. Retrouvant les accents "nationalistes" de certains jurisconsultes du xvième siècle dans ses éloges de l’Anti-tribonien d’Hotman et des Recherches de la France de Pasquier2532, Bernardi dénie toute valeur au droit romain, qui n’est même plus la ratio scripta, mais un simple corps de règles juridiques d’un peuple étranger2533. Tous les maux dont ont souffert les sujets du royaume de France trouvent leur origine dans l’apparition de ce droit venu "bouleverser la sage économie de l’ordre judiciaire", notamment par l’enracinement de la procédure inquisitoire et de la question2534 aux dépens du jury en matière criminelle, "le plus ferme boulevard de la liberté civile" toujours en vigueur en Angleterre2535.

  • 2536 Le droit romain "qui établit partout la puissance du souverain, était très propre à contrebalancer (...)
  • 2537 À l’inverse, en Angleterre, "les assemblées de la nation se sont toujours fortement opposées à ce q (...)
  • 2538 Du Buat-Nançay écrit ainsi : "Aussi, ce n’est pas à nos rois qu’il faut attribuer l’oubli dans lequ (...)
  • 2539 Voir par exemple André-Jean Boucher d’Argis, Lettres d’un magistrat de Paris à un magistrat de Prov (...)
  • 2540 J.-L. Halperin, op. cit., p. 88-89. Plus généralement, sur la présence du droit romain dans les déb (...)

72Plusieurs raisons expliquent la virulence des critiques portées contre le jus civile, qui, il convient de le préciser, sont "externes" et non "internes" à ce corpus de règles juridiques. Elles ne portent en effet jamais sur le fond ou sur les techniques même du droit romain. Droit du roi, de l’État monarchique, il est accusé d’avoir favorisé l’émergence du despotisme en France sur les ruines du gouvernement tempéré de l’époque franque ou médiévale2536. Droit étranger, il n’exprime en rien la volonté de la nation souveraine2537. Droit prétorien, droit de praticiens, d’hommes du Palais, il est venu saper les libertés individuelles en introduisant la procédure inquisitoire et secrète2538. Ces attaques vigoureuses contre le droit romain, dont on retrouve alors des échos dans les débats sur le contenu des enseignements dans les facultés de droit2539, seront répétées à la tribune de l’Assemblée constituante par Mirabeau ou Merlin de Douai2540.

73Restaurer un ordre ancien ou s’inspirer d’un modèle étranger, la frontière entre ces deux projets reste ténue, comme le montre le formulation de ces revendications dans les cahiers de doléances. Le Tiers État du bailliage d’Autun demande simplement que "la procédure par jurés, telle qu’elle se pratique en Angleterre, soit adoptée en France" alors que la noblesse du bailliage de Saint-Michel propose :

  • 2541 Cité par P.-J. Léveque, L’anglomanie dans les cahiers de doléances, thèse droit, Lille, 1962, p. 10 (...)

le rétablissement de l’ordre judiciaire qui a eu lieu autrefois en France, dans presque toute l’Europe, et qui s’est conservé en Angleterre, d’être jugé par ses pairs en matière criminelle ; et en conséquence que cet ordre tel qu’il existe et qu’il s’est perfectionné dans cette île serve de modèle à celui qu’il faut introduire parmi nous, en l’adaptant à nos mœurs2541.

  • 2542 Essai sur les mœurs, op. cit., t. I, p. 446.
  • 2543 "Il serait absurde de penser que la jurisprudence criminelle d’aucune nation soit parvenue au degré (...)

74La réforme du système judiciaire apparaît comme une exigence communément partagée, soit par la voie de la restauration, soit par celle du perfectionnement, comme chez certains philosophes, qui ne partageaient guère cette nostalgie de l’époque franque ou médiévale. Voltaire s’était d’ailleurs attaché à démythifier ce passé en rappelant l’absence de la règle première de l’égalité, puisque les barons "étaient pairs entre eux, mais non pairs de leur seigneur féodal"2542. Il fonde ses aspirations de réformes sur l’idée de progrès de l’esprit humain, hypothèse que l’on retrouve à l’identique chez l’abbé Morellet2543.

75C’est cette rencontre de la Raison et de l’Histoire dans l’appareil idéologique des réformateurs qui explique cette puissance d’attraction du système judiciaire anglais dans la seconde moitié du xviiième siècle.

§ 2 - Les vertus du système judiciaire anglais

  • 2544 Prix de la justice et de l’humanité, op. cit., p. 580. Sur l’engagement de Voltaire au cours de cet (...)

En France, le code criminel paraît dirigé pour la perte des citoyens, en Angleterre, pour leur sauvegarde2544.

76Ce propos de Voltaire n’est, pour une fois, guère original. La comparaison de l’économie de la justice criminelle des deux côtés de la Manche tourne le plus souvent en faveur de l’Angleterre, nouvelle patrie de la sûreté individuelle. Si, par les droits reconnus à l’accusé et, de façon plus discutée, par le jury criminel, l’Angleterre suscite l’admiration, le régime des incriminations et des peines viendra tardivement nuancer ce tableau.

-Les garanties reconnues à l’accusé

77Trois garanties reconnues à l’accusé avancées de façon récurrente dans les projets de réformes donnent corps à cette liberté anglaise tant enviée : la prohibition des emprisonnements arbitraires, l’assistance d’un conseil et la publicité des débats.

  • 2545 De Lavie, Des corps politiques, op. cit., t. III, p. 340-341.
  • 2546 Dubois de Launay, Coup d’oeil sur le gouvernement anglois, op. cit., p. 50.
  • 2547 Longtemps manifestation de la justice retenue du roi, la pratique des lettres de cachet peut être i (...)
  • 2548 Dans cette notice, il précise la possibilité pour le Parlement de voter sa suspension pour un temps (...)
  • 2549 Voltaire, Commentaire sur le Livre des délits et des peines, (1766), Mélanges, op. cit., p. 802.
  • 2550 Selon Servan, trois garanties sont assurées par le writ (ici traduit par le terme romain de "rescri (...)
  • 2551 Mercier, Tableau de Paris, op. cit., t. I, p. 1201 : "Nous avons pris aux Anglais leur Wauxhall, le (...)
  • 2552 Cet acte est "un éternel modèle ; elle vaut une législation entière ; elle vaut un empire" ([Cérutt (...)
  • 2553 Mably, De la législation, op. cit., p. 281.
  • 2554 "J’ai été principalement guidé, dans l’exposé de mes principes, par la législation anglaise. Et que (...)
  • 2555 Ibid., t. I, p. 170, l’auteur critiquant plus loin ces "mystérieuses lettres, (…) chef d’œuvre d’un (...)
  • 2556 Du Rousseaud de Lacombe, Traité des matières criminelles, éd. de 1758, cité par A. Astaing, op. cit (...)
  • 2557 Jousse, Traité de jurisprudence criminelle, op. cit., t. II, p. 250.

78Le symbole le plus éclatant de la liberté anglaise au cours de la seconde moitié du xviiième siècle est assurément l’acte d’Habeas corpus. Charles de Lavie ne parviendra pas à dissiper l’aura qui entoure ces deux mots en rappelant que ce privilège fut refusé à Sir John Eliot alors emprisonné à la Tour de Londres où il devait mourir2545. Plus encore, le téméraire défenseur de la monarchie traditionnelle Dubois de Launay paraît bien seul dans ses attaques contre cette loi qui "trouble la tranquillité publique et l’honneur des familles", puisqu’elle "n’est propre qu’à retarder l’activité, à intimider le zèle du magistrat qui aurait le courage de suivre cette règle ; et dans le vrai, elle est moins favorable à la liberté qu’au crime et à la rébellion"2546. L’opinion exactement inverse est le plus souvent avancée. Par ce statut, les sujets de George III jouissent de l’insigne privilège, d’une part de n’encourir le risque d’un emprisonnement arbitraire par voie de lettres de cachet2547, et d’autre part de pouvoir connaître la liberté sous caution. Les vertus de cette double limitation de l’arbitraire du roi et du juge se trouvent exposées avec vigueur par le chevalier de Jaucourt dans l’Encyclopédie2548, et seront sans cesse réaffirmées au fil des écrits de Voltaire2549, mais aussi de Servan2550, de Mercier2551, de Cérutti2552, ou de Mably2553. Sans doute un des plus fervents admirateurs de la législation criminelle anglaise de son temps2554, Brissot de Warville affirme à propos de la prohibition de l’abus de ce qu’il appelle les "incarcérations préventives" : "Détracteurs de la constitution anglaise, convenez donc, au moins, qu’elle respecte, plus que celle que vous prônez, le titre sacré de citoyen, et qu’elle ne l’en prive pas légèrement"2555. L’édition "considérablement augmentée" du Traité des matières criminelles de Rousseaud de La Combe suggère d’appliquer cette loi en France2556. Même Jousse, représentant de l’orthodoxie juridique, suggère un audacieux parallèle entre l’article 1 du titre XIV de l’ordonnance de 1670 exigeant l’interrogatoire de l’accusé au plus tard dans un délai de vingt-quatre heures suivant l’emprisonnement et le statut passé sous Charles II en 16792557 !

  • 2558 Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., p. 218, qui en outre se réfère à l’affaire des "cinq pat (...)
  • 2559 Linguet, Annales politiques, 1777, 1, p. 256 et 372. Dans un autre écrit, il s’interroge ironiqueme (...)
  • 2560 Linguet, Mémoires sur la Bastille, Londres, 1783, p. 142, note 23. Dans ce pamphlet se trouve repro (...)

79Les plus célèbres victimes des lettres de cachet ne manquèrent évidement pas d’avancer en exemple l’Habeas Corpus, "ce vrai palladium de la liberté anglaise", selon le comte de Mirabeau victime de l’arbitraire, non pas royal, mais paternel, comme dans la plupart des cas sous l’Ancien Régime. Sa lecture de Blackstone lui permette de compléter la notice jugée insuffisante de Jaucourt, en précisant à juste titre l’une des dispositions du statut de 1679, celle de voir un accusé jugé au terme suivant, ce qui correspond aux trois mois entre chaque session d’assises2558. L’opinion de Linguet est plus originale. Ce n’est en effet qu’après avoir été embastillé de 1780 à 1782 qu’il admettra les vertus d’un texte qu’il avait auparavant vilipendé. Dans ses Annales politiques, le brillant polémiste rappelait la possibilité laissée au Parlement de suspendre l’application de ce droit, qui était alors refusée à toute personne soupçonnée de connivence avec les "rebelles américains". À cela, il ajoutait les risques d’arbitraire du juge dans la fixation du montant de la caution2559. Tout autre sera le ton adopté dans ses Mémoires sur la Bastille publiées en 1783. Il reconnaît désormais qu’en Angleterre, "une détention arbitraire serait un crime de Lèse-Peuple, presque aussi rigoureusement puni qu’un de Lèse-Majesté"2560.

  • 2561 Voir par exemple d’Albon, Discours politiques, op. cit., p. 54-57 ; Prost de Royer, Dictionnaire, o (...)
  • 2562 J.-L. Harouel et alii, Histoire des institutions, op. cit., p. 493.
  • 2563 98 cahiers du Tiers-État, 51 de la noblesse et 26 du clergé invoquent les principes de l’Habeas cor (...)
  • 2564 Voir sur ce point les projets de déclarations reproduits par S. Rials, La déclaration des droits de (...)
  • 2565 Les règles de l’Habeas corpus se retrouvent dans les articles 11 (examen dans les vingt-quatre heur (...)

80La liberté individuelle anglaise connaissait pourtant une exception notoire que certains contemporains ne manquaient de fustiger : l’usage de la presse, enrôlement de force des matelots par commission royale pour servir dans la Marine2561, qui avait été supprimé en France en 16692562. Mais de telles pratiques ne viendront pas entacher le texte-symbole de la liberté individuelle, les principes de l’Habeas corpus se trouvant avancés dans cent soixante quinze cahiers de doléances des trois ordres2563, dans de nombreux projets de déclaration de droits2564, avant d’être consacré par la première constitution écrite, en conséquence de l’article 7 de la Déclaration de 17892565.

  • 2566 Pierre Ayrault, L’ordre, Formalité et instruction judiciaire, op. cit., p. 496.
  • 2567 Y. Bongert, "Réflexions…", op. cit., p. 619-622.

81L’assistance d’un conseil apparaît comme le second élément constitutif des garanties offertes en Angleterre à l’accusé en vue d’un procès équitable. L’idée n’est en soi pas neuve, Pierre Ayrault affirmant déjà au xvième siècle que "la défense est de droit naturel"2566. La règle de l’interdiction du conseil auprès des accusés devant "répondre par leur bouche" posée par l’article 8 du titre XIV de l’ordonnance de 1670 comportait des exceptions, fonction de l’avancement de la procédure ou de la nature des infractions2567.

  • 2568 Sur les hésitations de la doctrine qui redoutait l’habilité de l’avocat, tout en s’inquiétant de la (...)
  • 2569 Desgranges, Essais, op. cit., p. 146.
  • 2570 Ibid., p. 50.
  • 2571 Prix de la justice et de l’humanité, op. cit., p. 580, qui fait remonter la reconnaissance de ce dr (...)
  • 2572 Un prisonnier anglais "a des consuls, des avocats ; tout ce qu’il doit éclaircir, ou détruire, lui (...)
  • 2573 Bernardi, Les moyens d’adoucir la rigueur des lois pénales, s.l., 1781, p. 97.

82La doctrine a longtemps eu une attitude équivoque vis-à-vis de l’avocat, ambiguïté qui se retrouve à l’identique chez les réformateurs du second xviiième siècle2568, tant dans son principe, que dans les descriptions de la procédure criminelle anglaise. Loin de l’unanimité autour de la règle de l’Habeas corpus, toute une variété d’opinions est émise à ce sujet. Ainsi Desgranges ne souhaite procéder qu’à une réforme minimale de l’ordonnance de 1670, que "des commentateurs absurdes et des écrivains éloquents et sublimes ont jugée sans la connaître"2569. En réformant son seul article 8 du Titre XIV proscrivant l’intervention d’un conseil, il serait possible de revenir à la situation antérieure à l’ordonnance de 1539, dont l’article 162 avait privé l’accusé d’un "droit naturel"2570. L’intervention d’un conseil à l’exemple de l’Angleterre semble avoir à l’inverse les faveurs de Voltaire2571, de Linguet2572, ou de Bernardi, qui livre à ce sujet une anecdote piquante. Au cours des débats sur l’extension du droit à un conseil aux accusés de haute trahison, Shaftesbury demande la parole au Speaker tout en se rendant compte qu’il avait oublié son discours. Prêt à se rasseoir, la Chambre exige de lui qu’il parle quand même. C’est alors que le député whig se contente de livrer quelques mots qui emportèrent la conviction de ses pairs : "Si moi qui ne parle que pour dire mon avis sur le bill qui est sur le tapis, suis si troublé, que je me trouve hors d’état de dire la moindre chose de ce que je m’étais déjà proposé, quelle doit être la situation d’un homme qui se trouve être réduit à plaider sans secours, pour sa vie"2573.

83Turgot fait de ce droit le pilier de la sûreté anglaise, puisque l’accusé dispose de tous les moyens pour assurer sa défense, notamment la présentation de témoins à décharge, la

  • 2574 L’accusé en Angleterre a connaissance de toute la procédure. Il peut se défendre, faire entendre se (...)
  • 2575 Ibid.
  • 2576 Ibid., p. 528.
  • 2577 Entre le statut de 1696 (7 Will. 3 c. 3), étendant le droit à un conseil aux accusés de haute trahi (...)
  • 2578 Voir A. Laingui et A. Lebigre, op. cit., t. II, p. 130.
  • 2579 Sur la portée de cet article reconnaissant désormais à tout accusé décrété de prise de corps "le dr (...)

84communication des pièces et l’assistance d’un avocat2574. Son projet de réforme dépasse même la reconnaissance de l’assistance d’un conseil, par la proposition d’instituer une "seconde partie publique"2575, chargée de défendre les intérêts de l’accusé de la même façon que le procureur du roi remplit les fonction d’accusateur public. Ce système parfaitement équilibré garantirait à tous, même aux personnes les plus indigentes, une justice équitable. De plus, il permettrait de contraindre le magistrat chargé d’assurer les droits de la défense, en sa qualité de représentant du public, de ne point chercher "comme le font les avocats anglais, à embarrasser l’affaire par toutes les subtilités de la chicane"2576. L’Angleterre apparaît souvent sur ce point, comme sur d’autres, comme un argument rhétorique amené d’une manière systématique par les réformateurs. Bien rares sont les précisions sur le moment de l’intervention dans la procédure anglaise, l’avocat n’étant admis au cours de la procédure que devant le jury de jugement2577. Les constituants de 1789, animés par le même souci d’équité et d’égalité, suivront en cela les doléances unanimes exprimées dans les cahiers des trois ordres sur la nécessité d’un conseil2578, dont le principe fut reconnu par l’article 10 du décret des 8 octobre-3 novembre 17892579.

  • 2580 Mirabeau, Des lettres de cachets, op. cit., p. 152 ; Bernardi, Les moyens d’adoucir la rigueur des (...)

85De l’exemple anglais, la publicité des débats apparaît comme la dernière garantie procédurale reconnue à l’accusé, que la France se doit de rétablir. L’argument historique est ici souvent avancé, Bernardi, Mirabeau ou Grosley rappelant que la règle du secret ne fut introduite que par l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 15392580. La vérité en matière judiciaire doit être publique, mise à la portée de tous. Par sa présence physique dans le Palais, la foule anonyme serait en effet le meilleur moyen de pression pour éviter tout risque d’arbitraire, ce que de Lolme résume parfaitement :

  • 2581 De Lolme, op. cit., t. I, p. 177.

Le coupable ne comparait et ne répond que dans des lieux dont l’accès est ouvert à tout le monde ; et les témoins, lorsqu’ils déposent, le juge, lorsqu’il délivre son opinion et les jurés, lorsqu’ils rendent leur sentence, sont tous sous les yeux du public2581.

  • 2582 Prix de la justice…, op. cit., p. 580. En Angleterre, "la procédure est publique : les procès secre (...)
  • 2583 Linguet, Annales politiques, op. cit., 1, 1777, p. 177.
  • 2584 Des moyens d’indemniser l’innocence injustement accusée, 25 août 1781, dans Bibliothèque philosophi (...)
  • 2585 [Lally-Tollendal], Essai sur quelques changemens qu’on pourrait faire dès à présent dans les lois c (...)
  • 2586 Coyer, Nouvelles observations sur l’Angleterre, op. cit., p. 59.

86Une véritable utopie de la transparence se dégage de cette volonté d’exposer le procès pénal. "Est-ce à la justice à être secrète ? Il n’appartient qu’au crime de se cacher", affirme Voltaire2582. Les arguments avancés sur l’exigence de la publicité dans les affaires publiques sont repris à l’identique pour fustiger le secret des délibérations. L’ombre, la noirceur, la dissimulation sont entourées de suspicion, comme lorsque Linguet oppose le déroulement du procès anglais "en présence d’un auditoire nombreux et impartial" à celui de France où le secret confère même "aux arrêts les plus équitables la forme d’un assassinat"2583. L’auteur anonyme d’un opuscule affirme même que, par la publicité, le rôle de protection de l’accusé est en Angleterre, imparti à "la nation entière" qui, par sa seule présence, devient "en quelque sorte le conseil de l’accusé"2584, idée reprise par Lally-Tollendal qui voit dans la publicité des jugements la preuve de "l’humanité pour les accusés" anglais. Toute personne, même étrangère au procès, a ainsi la possibilité d’intervenir dans le cours de l’instance en apportant un élément nouveau qui aurait échappé au juge2585. C’est exactement l’impression que rapporte Coyer en assistant à une session d’assises à Old Bailey, où le peuple "regarde, écoute, et juge, pour ainsi dire avec les juges"2586.

  • 2587 Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., p. 460.
  • 2588 Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., v° "Abréviation", t. I, p. 170.
  • 2589 Coyer, Commentaires, t. II, p. 42, note a.

87Allié objectif et naturel de l’accusé, le "public" se caractérise moins par sa nature, la présence d’une somme d’individualités, que par la fonction qu’il est sensé remplir, être le "premier des tribunaux", selon l’expression de Mirabeau, devant lequel comparaissent tous les acteurs du procès2587. Figure désincarnée produite par l’imagination, il s’agit d’une autre forme de l’opinion publique, qui se trouve désormais insérée dans l’espace judiciaire, assimilé à un théâtre, dont l’histoire n’est plus écrite, mais orale. C’est pourquoi Prost de Royer explique que la procédure criminelle anglaise n’est "pas un récit, mais un drame", qui rend inutile l’usage de l’écriture, mais exige à l’inverse la présence du peuple dont "l’œil et la voix (…) veilleront pour l’innocence, la faiblesse, l’humanité et la vérité"2588. Cette théatralisation du procès pénal, où les acteurs comparaissent sur la scène du prétoire, se trouve parfaitement exposée dans une note de Coyer ajoutée à sa traduction de Blackstone. Jouant sur le mot "act", terme de procédure, il affirme qu’on "peut effectivement se représenter la procédure criminelle comme une longue tragédie en douze actes, pour l’Angleterre"2589.

  • 2590 Voir S. Mazah, "Le Tribunal de la nation. Les mémoires judiciaires et l’opinion publique à la fin d (...)
  • 2591 Les faits rapportés par Voltaire sont assez simples. La jeune Élisabeth Canning prétendit devant le (...)
  • 2592 Lally-Tollendal, Essai sur quelques changemens, op. cit., p. 27.
  • 2593 Turgot, Lettre à Condorcet, 17 mai 1771, Œuvres, op. cit., t. III, p. 517. Dans une lettre du 16 ju (...)
  • 2594 Sur cette source essentielle des OBSP dont l’étude a permis aux historiens du droit anglais de reno (...)
  • 2595 Linguet, Annales politiques, op. cit., t. I, 1777, p. 179.

88Le procès devient une affaire de la cité à laquelle tous doivent participer. L’obsession de l’erreur judiciaire et la méfiance envers la fonction de juger animent cette exigence de publicité. Outre les vertus reconnues à ce spectacle judiciaire, la publicité doit être encouragée par la publication des comptes rendus des procès. À une époque où proliféraient les mémoires judiciaires2590, il n’est pas surprenant que l’Angleterre ait constitué sur ce point, sinon une source d’inspiration, tout au moins une confirmation de la légitimité d’une telle pratique. Il revient en tout cas à Voltaire d’avoir popularisé cette pratique anglaise. Dans son Histoire d’Elisabeth Canning, il rapporte qu’une erreur judiciaire ne fut évitée que par l’intervention d’un "philosophe", qui, à la lecture du procès rapporté dans les journaux, intervint avec succès auprès du roi qui put accorder son droit de grâce à neuf personnes injustement accusées2591 Lally-Tollendal fera écho à cette épisode de la vie judiciaire en précisant qu’en Angleterre, les "articles des gazettes ont plus d’une fois sauvé la vie à des innocents"2592. Selon Turgot, les publications en ce domaine seraient "le meilleur frein qu’on puisse opposer à l’injustice des juges" tout en permettant de convaincre le public de la justesse de la condamnation2593. Linguet, au cours de son séjour londonien, avait sans doute pu constater la prolifération des comptes rendus judiciaires des procès connus sous le nom de Old Bailey Sessions Papers2594. L’avocat voit dans cette pratique le moyen d’instruire le peuple en ne s’attachant qu’à la discussion des preuves et du jugement, alors qu’en France, ces factums dégénèrent en "une licence scandaleuse"2595.

  • 2596 Vermeil, Essais, op. cit., p. 218. Il précise : "Le secret doit être observé tant que les preuves n (...)
  • 2597 Cette revendication figurait dans quatre-vingt-neuf cahiers du Tiers État, contre treize pour la no (...)
  • 2598 A. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, op. cit., p. 411.

89Tous ne souhaitent cependant pas une publicité absolue. Vermeil suggère ainsi de n’instituer une instruction publique que dans la phase ultime du procès, à partir du règlement extraordinaire, lors de la confrontation des témoins2596. Les revendications dans les cahiers de doléances seront néanmoins sur ce point particulièrement vives, notamment celles du Tiers État2597. Le décret Beaumetz des 8 et 9 octobre 1789 répondra à ces aspirations en donnant au débat judiciaire la publicité lors de l’instruction contradictoire et de l’audience qui précède la sentence. Seule la première phase de la procédure, l’information par le juge entouré de deux notables adjoints, reste secrète2598.

90De telles réformes inspirées de l’exemple anglais auraient pu être introduites sans pour autant bouleverser l’économie de la procédure criminelle établie par l’ordonnance de 1670. Il n’en est pas de même du jury criminel, qui suscite alors un vif débat.

-Les débats autour du jury criminel

  • 2599 Séguier, Réquisitoire, op. cit., p. 261-262, où il affirme que le principe de l’unanimité permet a (...)
  • 2600 Dans ces aréopages tumultueux où la raison ne préside pas toujours, une douzaine de sénateurs de l’ (...)
  • 2601 Vermeil, Essais, op. cit., p. 173-174.

91En 1786, Séguier livre une violente charge contre le jury, "espèce de conclave", qui correspond "aux goûts d’un peuple esclave de son amour pour la liberté"2599, dont l’excès dénote sans doute l’attachement à un ordre judiciaire diamétralement opposé. Introduire le jury criminel reviendrait en effet à modifier en profondeur le système répressif du royaume, pas qu’un grand nombre de contemporains, même les plus réformateurs, comme Boucher d’Argis fils2600, se refusaient de franchir. Vermeil qualifie ainsi le modèle anglais de permissif, portant "la déférence pour les droits de l’homme au point de nuire à l’ordre social", notamment par le droit excessif de récusation et la règle de l’unanimité du verdict qui "sauva l’innocent, mais combien de fois a-t-elle sauvé le coupable"2601 ?

  • 2602 "En toute matière, toujours la loi susceptible d’interprétation, parce qu’il est hors de la puissan (...)
  • 2603 Gin, Les vrais principes du gouvernement monarchique, op. cit., p. 145. Aussi préfère-t-il le systè (...)
  • 2604 Gin, Les vrais principes du gouvernement monarchique, op. cit., p. 147.

92Dès 1753, Véron de Forbonnais dénonçait l’illusion de vouloir confier l’administration de la justice à un peuple naturellement versatile et peu éclairé. Seuls des magistrats professionnels sont capables, par leur expérience, de développer une jurisprudence cohérente et uniforme, que la loi ne peut pas prévoir2602. Autant d’arguments qui seront repris avec lucidité par Gin, qui insiste sur l’incapacité du peuple à examiner la validité de la preuve. Imaginer des lois parfaitement simples et claires qu’un jury populaire n’aurait qu’à appliquer est "au dessus des forces de l’humanité"2603. Il rappelle de plus que le jugement par les pairs est un héritage de la féodalité, "temps de barbarie"2604.

  • 2605 Turgot, Lettre à Condorcet, 16 juillet 1771, Œuvres, op. cit., t. III, p. 521.
  • 2606 "Les Anglais confient l’instruction des procès à des magistrats d’un ordre un peu trop subalterne à (...)
  • 2607 Les critiques adressées par Turgot étaient cependant nuancées : "Il vaut mieux être jugé en Anglete (...)
  • 2608 Turgot, Lettre du 16 juillet 1771, op. cit., p. 530. Il précise que les membres sont "choisis par l (...)
  • 2609 L’histoire anglaise lui démontre à l’inverse que "le gouvernement ou le parti de l’opposition, suiv (...)
  • 2610 Remarque de bon sens : ce n’est pas en conscience que les jurés se prononcent, puisque un des membr (...)
  • 2611 Le "tribunal supérieur" pourrait soit ordonner un supplément d’information, puis rejuger l’affaire (...)

93Dans ses projets de réformes criminelles exposés par voie épistolaire à Condorcet, Turgot ne pouvait être insensible à la charge féodale du terme de "pair". Cette forme de justice est en effet assimilée par celui qui n’était encore qu’intendant du Limousin, au privilège du vassal d’être jugé devant la cour seigneuriale. En Angleterre, ce privilège aurait été étendu "à l’identité de métier ou de profession : en sorte qu’un tisserand a pour pair un tisserand, comme un pair du royaume a pour pair un membre de la Chambre des Seigneurs"2605. L’erreur frappante de Turgot doit être interprétée au regard de sa hantise pour toute forme de corporatisme, qui, en France, trouvait sa plus vigoureuse expression dans les magistrats des cours souveraines. Aussi son projet suggère-t-il une voie moyenne fort originale entre la justice émanant de la vox populi et la réalité de la justice criminelle de son temps. Dans le procès pénal qu’il décompose en trois phases, l’instruction, le jugement du fait et l’application de la loi, la première devra être confiée à un magistrat titulaire d’une charge permanente, mais non viagère, dont l’éducation et l’expérience lui assurent un rang important dans la société, en tout cas plus élevé que celui du Juge de paix2606. Contre le modèle anglais présentant trop de risques d’arbitraire2607, il préfère confier le jugement proprement dit à des magistrats appartenant sans plus de précision "ni [à] la lie, ni [à] l’écume des nations", élus pour une durée de trois ans par les chefs de famille (règle d’ailleurs plus démocratique que le panel établi par le shérif) et renouvelables par tiers2608. De la sorte, la nécessaire distance entre le juge et l’accusé, condition d’une justice ferme et impartiale non respectée en Angleterre, serait maintenue, l’élection renforçant dans le même temps l’indépendance de la justice2609. Contre la règle de l’unanimité, qui en Angleterre n’est pas spontanée, mais obtenue par un mécanisme contraignant et incohérent de délibération, Turgot préfère un jugement rendu à une majorité qualifiée2610, pour être ensuite porté par voie d’appel automatique devant le tribunal de la province, ce qui éloigne plus encore le projet de Turgot de l’exemple anglais2611. Le schéma de Turgot occupe une place assurément originale chez les réformateurs les plus ambitieux qui tournaient le plus souvent leurs yeux vers l’Angleterre. S’il n’est pas possible d’énumérer toutes les formes d’adaptation de ce modèle, il convient d’expliquer ce magnétisme du jury criminel, conséquence d’un triple phénomène.

  • 2612 B. Schnapper, "Le jury français au xixème et xxème siècles", Voies nouvelles en histoire du droit, (...)
  • 2613 Grimm, Correspondance littéraire, 1er août 1765, reproduit dans Becarria, Des délits et des peines, (...)
  • 2614 Mably, Des États-Unis d’Amérique, OC., t. VIII, p. 294.
  • 2615 Mably, Observations sur l’histoire de France, OC., t. II, p. 227.

94L’enthousiasme des réformateurs des Lumières tardives pour le jury criminel n’est en rien le reflet d’une idéologie démocratique, comme elle pourra l’être à certaines périodes de l’histoire2612. Il se déploie certes dans une perspective fondée sur l’idée d’"égalité d’état et de condition entre l’accusé et ses juges", comme l’explique Grimm, qui, dès 1765 faisait le reproche à Beccaria d’avoir omis dans son Traité "cette belle partie de la jurisprudence du peuple britannique"2613. Elle est exprimée par la notion de "pair", qui, selon Mably, permet d’"établir entre les forts et les faibles une sorte d’égalité, ou plutôt une véritable égalité". Mais il ajoute aussitôt que la condition première de la sûreté est "de ne pouvoir être opprimé par un ennemi puissant, le magistrat lui-même"2614. Depuis la concession de la Grande Charte, les Anglais seraient libres car ils ont fait passer l’instrument de la justice des mains du juge à celle de la loi : "Pour affermir l’empire des lois, on affaiblit celui des magistrats"2615.

  • 2616 Dialogue entre l’A, B, C, op. cit., p. 387.
  • 2617 Bernardi, Principes des lois criminelles, op. cit., p. 3326 et note 2.

95C’est donc bien plutôt au regard du système judiciaire français fondé sur la vénalité, et de ses dysfonctionnements qu’a germé l’engouement pour l’exemple anglais, et plus généralement pour le jugement émanant de la vox populi. Les scandales judiciaires avaient alors eu un effet dévastateur, alimentant la méfiance, sinon la haine, d’une partie de l’opinion pour la magistrature, et principalement pour la noblesse de robe. Au-delà de la virulence du propos, Voltaire est assez représentatif de l’esprit du temps quand il fait dire à un Anglais : "on ne vend point chez nous une place de magistrat comme une métairie (…). En France, la loi elle-même fixe le montant d’une charge de conseiller au Banc du Roi qu’on nomme Parlement"2616. Plus précis, Bernardi reprend les conclusions de Montesquieu en affirmant que les citoyens ne doivent pas craindre l’autorité des magistrats, mais celle de la magistrature, ajoutant avec un goût certain pour la provocation que le parlementaire bordelais "détruit ainsi tout ce qu’il avait dit en faveur de la vénalité"2617.

  • 2618 Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., v° "Accessoire", (t. I, p. 701-704, cit. p. 704), l’extrait (...)

96L’hostilité envers l’ordre judiciaire conduit les panégyriques du système procédural anglais à séparer à l’excès le rôle des jurés de celui du juge royal. Loin d’être cantonné à la stricte application de la loi, ce dernier usait de son ascendant dans la direction des débats et la police de l’audience, mais surtout lors du résumé de l’affaire, appelant les jurés à la clémence (directed verdict), notamment lorsque les preuves réunies étaient insuffisantes. De plus, le magistrat conservait d’importantes prérogatives dans les voies d’exécution, pouvant décider de l’utilisation du benefit of clergie. Selon Prost de Royer, cette violation du strict principe de la légalité des peines est un reste odieux de l’arbitraire du juge, même quand il est à l’avantage de l’accusé, qu’il illustre par l’hypothèse de la complicité. Pour les crimes de haute trahison, le droit pénal anglais établissait la même responsabilité entre l’acteur principal du crime (principal agent) et le complice (accessory) ayant participé soit avant soit après l’exécution du crime. Mais le juge limite la portée de la loi en reconnaissant au complice le benefit of clergie. Au terme de ce résumé d’un passage des Commentaires de Blackstone, le juriste indigné conclut : "Ainsi l’humanité réforme la loi. Mais le jugement est arbitraire, et doit-il l’être lorsqu’il s’agit de l’état et de la vie des hommes ?"2618.

  • 2619 Bernardi, Principes des loix criminelles, op. cit., p. 255.
  • 2620 Cérutti, La réforme du code criminel, op. cit., p. 42.
  • 2621 Becarria, Des délits et des peines, op. cit., § VII, p. 62.
  • 2622 Condorcet, Essai sur la constitution …, Œuvres, op. cit., t. V, p. 500.
  • 2623 Après avoir rapporté le mode anglais de délibération des jurés enfermés dans une salle pour délibér (...)

97Ce mouvement d’opinion a conduit à dévaloriser le magistère du juge dont les qualités attendues se trouvent réduites au "bon sens", à la "raison" et à un sentiment naturel et partagé "d’humanité", selon les expressions employées par Bernardi2619. L’influence d’un rousseauisme édulcoré, la croyance en la bonté naturelle de l’homme, ont largement contribué à l’engouement pour le modèle accusatoire anglais. Un littérateur comme Cerutti voit même dans la "grossièreté" du peuple, non un danger, mais un avantage car elle permettrait de rendre le juge "moins subtil, mais plus judicieux et plus droit"2620. Une justice sans magistrat, sans juriste, sans science du droit ! "Heureuses les nations chez qui la connaissance des lois ne serait pas une science", s’exclame Beccaria dans le chapitre de son essai consacré au jury2621. Auparavant, la règle exigeante des preuves légales interdisait au juge toute manifestation de subjectivité. Mais l’aporie de ce système probatoire, définitivement consacrée par l’abolition de la question préparatoire en 1780, rend désormais possible un plus large recrutement pour les fonctions de juge, qui n’est plus selon les propres termes de Condorcet "un métier, mais une fonction"2622. Seule importe désormais l’intime conviction, la certitude morale acquise par le juge au regard des preuves avancées. S’explique ainsi l’admiration de Rousseau pour le jury anglais, même s’il ne reprendra ce modèle dans aucun de ses projets constitutionnels2623.

  • 2624 J. Carbonnier, "La passion des lois au siècle des Lumières", op. cit., p. 204.

98L’apologie du jury s’épanouit ensuite dans le contexte particulier de la nomophilie qui gagne les figures des Lumières. La loi, traduction selon la belle formule de Jean Carbonnier d’un "ordre sans visage, qui se veut universel et éternel"2624, règne seule en majesté dans le prétoire. Le procès n’est plus un face-à-face entre le juge et l’accusé, mais entre la loi, qui doit être claire et rationnelle, et l’accusé. Une erreur souvent partagée consiste alors à séparer à l’excès le rôle du jury statuant sur le seul fait incriminé, de celui du magistrat chargé d’appliquer automatiquement la loi, comme l’explique très bien Voltaire.

  • 2625 Dialogues entre l’A, B, C, op. cit., p. 386.

Chaque accusé est jugé par ses pairs ; il n’est réputé coupable que quand ils sont d’accord sur le fait : c’est la loi seule qui le condamne sur le crime avéré, et non sur la sentence arbitraire du juge2625.

  • 2626 Grimm, Correspondance littéraire, op. cit., 1er août 1765, t. V, p. 331.
  • 2627 "En Angleterre, où la loi est si favorable à l’accusé, ce n’est pas le juge qui examine s’il est co (...)
  • 2628 G. Lamoine cite plusieurs cas de ce type de verdicts (Littérature et justice pénale, op. cit., p. 8 (...)
  • 2629 Dans ce sens, J. H. Langbein, qui évoque "a moral consensus" entre le Juge et le jury ("The English (...)

99L’utopie légaliste de l’époque, consacrée par le syllogisme du juge-automate, se retrouve à l’identique dans l’analyse sur le jury anglais par un philosophe comme Grimm2626 ou un juriste comme Nicolas Bergasse, qui présentera le 17 août 1789 le rapport du premier Comité de constitution sur "l’organisation du pouvoir judiciaire"2627. Il paraissait indécent d’admettre, comme c’était pourtant le cas dans la réalité, que le petty jury puisse sortir de sa qualité de juge du fait en rendant un partial verdict. Par l’évaluation d’un dommage causé en cas de vol, il lui suffisait pourtant d’estimer le bien à 39 shillings et non 40, pour que l’accusé ne pas soit pas pendu pour burglary (vol avec effraction), mais simplement déporté pour theft2628. Dans la pratique, et c’est sans doute là une des raisons de son succès en Angleterre, le trial by jury reposait sur une collaboration tacite et complice entre juge et jurés unis par une communauté d’intérêts et de valeurs partagées2629.

  • 2630 Mirabeau reprend en effet à son compte l’ensemble de l’exposé de Blackstone traduit par Coyer (Des (...)

100Enfin, le jury criminel parait seul offrir les moyens de replacer l’accusé au cœur du procès pénal. Il s’agit en l’espèce de tirer d’une expérience étrangère un ensemble d’usages simples et de règles conformes aux droits subjectifs nouvellement affirmés. Il est d’ailleurs frappant de constater que les projets de réformes les plus directement inspirés du modèle anglais, ne s’en écartent que pour renforcer plus encore les droits de la défense. Quand Mirabeau se contente d’avancer comme programme de réformes les Commentaires (mal) recopiés de Blackstone2630, d’autres savent nuancer leur admiration pour l’exemple anglais.

  • 2631 Condorcet, "Réponse de Condorcet", s.d. [1771 ?], dans Œuvres de Turgot, op. cit., t. III, p. 539.
  • 2632 Condorcet, Essai sur l’application de l’analyse à la probabilité des décisions prises à la pluralit (...)
  • 2633 Linguet, Annales politiques, op. cit., 1, 1777, p. 312 et 9, 1777, p. 22 et 30.
  • 2634 Carrard, De la jurisprudence criminelle, Genève, 1785, t. I, p. 185, où il reprend les principes en (...)
  • 2635 Comeyras, Essai, op. cit., p. 33, notamment le double jury, l’un d’accusation, l’autre de jugement (...)
  • 2636 Carrard, De la jurisprudence criminelle, op. cit., t. II, p. 139. Après avoir longuement débattu de (...)

101Ainsi, Condorcet, qui défend cet exemple dans sa correspondance avec Turgot, s’en écarte pour exiger la présence de deux assesseurs lors de la phase de l’instruction par le juge de paix, l’existence d’une "partie publique favorable aux accusés et qui ferait l’office de censeur du magistrat qui instruit", et l’établissement d’un second degré de juridiction2631. Il a de plus mis à profit ses talents de mathématicien pour démontrer la nécessité de substituer à la règle anglaise de l’unanimité un système complexe et rationnel exigeant une majorité de huit voix dans un jury composé de trente personnes2632. Le refus de principe d’un jury souverain, mais aussi la possibilité laissée au jury de rendre un special verdict et la règle probatoire du témoignage unique pouvant emporter la condamnation sont les seules critiques portées par Linguet contre la procédure criminelle anglaise "qui mérite l’hommage et l’admiration de tous les pays"2633. Carrard, affirmant que cette institution admirable "mérite d’être adoptée par toutes les nations"2634, ou Comeyras qui reconnaît prendre la procédure anglaise rapportée par Blackstone "comme modèle"2635, suivent l’opinion de Linguet dans leur critique des règles probatoires anglaises. Loin de consacrer le principe de l’intime conviction, ils se rapprochent plutôt de l’adage romain testis unus, testis nullus, en exigeant un régime probatoire plus strict, deux témoins étant nécessaires pour emporter la condamnation2636.

  • 2637 B. Schnapper, "Le jury français aux xixème et xxème siècles", op. cit., p. 241.
  • 2638 Une étude portant sur le comté de Surrey a montré que 80 à 90 % des bills of indictment étaient alo (...)

102Comme l’écrit Bernard Schnapper, "chaque groupe politique a une image particulière du jury et un projet pour lui ; chaque régime s’efforce de le modeler au gré de ses besoins ou de son idéologie"2637. Bien avant que le jury ne devienne une réalité institutionnelle, cette réflexion s’applique parfaitement au discours des Lumières. À partir de 1770, les publicistes recherchent en Angleterre des solutions alternatives à un système judiciaire considéré comme périmé. Renversant le principe premier du remedies precede rights, du primat de la procédure sur le droit, ils recherchent certaines pratiques conformes à la loi naturelle, que la législation doit mettre en œuvre. Loin des subtilités du droit criminel anglais, toute règle conforme à ces droits naturels devient alors une généralité. Ce déploiement de savoir sur l’Angleterre les conduit à certaines erreurs grossières, excusables par leur connaissance le plus souvent livresque de nation, qu’il convient d’illustrer par deux exemples. Quand ils sont suffisamment précis, les publicistes retiennent le principe du double jury, d’accusation et de jugement, qui sera repris dans la loi des 16 et 19 septembre 1791. Mais dans l’Angleterre de George III, le grand jury avait perdu toute importance, les élites locales qui le composaient ne refusant d’incriminer qu’une très faible proportion d’affaires2638. Le cas le plus éloquent reste le débat sur l’unanimité exigée dans le jury de jugement, puisqu’en cas d’impossible accord entre les douze jurés, le juge prononçait un mistrial et l’affaire était reportée à la session suivante. Mais Blackstone n’en parle pas.

103À terme, l’Angleterre présente aux élites éclairés, avocats, philosophes et hommes de loi une alternative d’une relative cohérence à la procédure criminelle établie par l’ordonnance de 1670. La voie de la réforme était ouverte bien avant la convocation des États généraux. Cet enthousiasme trouve cependant une limite dans le constat lent et difficile à s’établir de la sévérité du régime des incriminations et des peines.

-Une ombre au tableau : le régime des incriminations et des peines

  • 2639 Ce propos de Le Grand de Laleu, avocat au Parlement, en faveur de l’abolition de la question préala (...)
  • 2640 Voir P. Lascoutumes et P. Poncela, "Classer et punir autrement : les incriminations sous l’Ancien R (...)

104Si, dans le système pénal anglais, la procédure apparaît le plus souvent comme un modèle d’humanité par la place impartie à l’accusé dans l’appareil répressif, le régime des sanctions oblige certains à nuancer ce tableau. Les commentaires sont sur ce point assurément moins prolixes. Feinte, aveuglement ou ignorance, les raisons en restent obscures. L’absence de la question judiciaire, alors interprétée par les hommes des Lumières plus comme une peine que comme un mode de preuve, a en tout cas contribué à conférer ce visage humain à l’Angleterre, tout en occultant d’autres aspects moins attrayants et moins conformes à l’idéal philanthropique des Lumières2639. Il est en tout cas frappant que l’exemple anglais ait fort peu alimenté l’importante réflexion sur le régime des incriminations et des peines2640. De plus, l’ombre ne s’étendit que tardivement sur la réalité du système pénal anglais. Pendant longtemps, l’Angleterre a sans cesse été avancée comme l’illustration de deux principes : l’individualisation de la peine et la proportionnalité des délits et des peines.

  • 2641 Des Essarts rapporte ainsi les détails de ce procès (Essai, v° "Ferrers (le comte de)", op. cit., t (...)
  • 2642 J.-M. Carbasse, Introduction …, op. cit., p. 220 et 256, auquel s’ajoute la confiscation des biens (...)
  • 2643 Brissot, Théorie des lois criminelles, op. cit., t. I, p. 199 ; Mirabeau, Des lettres de cachet, op (...)
  • 2644 Petit, Du droit public, op. cit., p. 433-435 et 439 où il écrit : "On pousse la dureté jusqu’à repr (...)
  • 2645 Blackstone, Commentaires, op. cit., t. III, p. 91-97 et t. VI, p. 321-323. La corruption de sang, r (...)

105Au terme d’un procès largement commenté dans les gazettes de l’époque, la Chambre des Pairs condamna Lord Ferrers à mort pour homicide2641. Pour banale que puisse paraître cette affaire, dans le fond simple péripétie judiciaire, elle reçut en France une large audience. Sa date importe pour en comprendre les raisons : 1760. Ses conséquences ensuite, puisque tous les commentateurs, publicistes et philosophes rapportant cet exemple ajoutent que dans les jours suivant l’application de la sentence de mort, le fils aîné de Lord Ferrers fut admis à siéger dans la Chambre haute. Or, un événement politique et judiciaire concomitant avait secoué le royaume de France, l’attentat de Damiens. Outre l’atrocité des peines infligées au régicide, le crime de lèse-majesté constituait une double exception au "principe fondamental de la personnalité des peines"2642 consacré dans l’ancien droit. Il emportait bannissement à perpétuité des parents et enfants du criminel et l’abolition du patronyme de son auteur. L’existence de cette peine dérogatoire au droit commun n’en paraissait pas moins choquante pour de nombreux réformateurs qui ne manquèrent pas d’invoquer le précédent anglais, comme par exemple Brissot, Voltaire, Mirabeau, Prost de Royer ou Lacretelle2643. Et pourtant, l’Angleterre hanovrienne connaissait bien une exception notoire à ce principe de l’individualité de la peine, à travers la règle d’origine normande de la corruption of blood, ou exclusion successorale de la descendance d’un condamné, que Blackstone déplorait dans ses Commentaires. Mais les lecteurs insatiables de connaissances du droit anglais, à l’exception notable d’Émilien Petit2644, ont probablement dû omettre ces lignes du maître d’Oxford2645.

  • 2646 Montesquieu, EDL, vi, 16, p. 328. Voir supra 1ère partie, titre I, chap. 2, section 2, § 3.
  • 2647 De Jaucourt, Encyclopédie méthodique, section "Jurisprudence, v° "Loi", t. V, p. 614.
  • 2648 Philipon de La Madeleine, Discours sur la nécessité et les moyens de supprimer la peine capitale, d (...)
  • 2649 Dialogue entre l’A, B, C, op. cit., p. 386.
  • 2650 Le coupable se voit "traîné tête nue sur le pavé jusqu’à la potence ; que là, étant suspendu vivant (...)

106Dans un chapitre de L’Esprit des lois, Montesquieu avait illustré les vertus de la proportionnalité des délits et des peines par un exemple tiré de la législation anglaise en matière de vol2646. La leçon sera entendue, et de Jaucourt reprendra exactement le même exemple pour illustrer le fait que les lois doivent avoir "de l’harmonie, de la proportion entre elles"2647. Même le programme abolitionniste inspiré de Beccaria proposé par Philippon de Madeleine cite lui aussi cet exemple, mais n’évoque en rien la réalité du code pénal anglais2648. Pourtant ce tableau parviendra à être nuancé. L’humanité qui drapait l’appareil répressif anglais tend à s’étioler. Quand Voltaire avance en exemple l’Angleterre, qui n’a pas "l’imbécile barbarie de punir des indécences du même supplice dont on punit la barbarie", il s’agit ici d’évoquer l’injuste condamnation du Chevalier de La Barre pour blasphème2649. Il sait cependant faire preuve d’une lecture moins sélective, en rapportant la sévérité du régime des peines en matière de vol comme l’atrocité du châtiment pour les coupables de haute trahison2650.

  • 2651 Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., v° "Angleterre", t. V, p. 48, où il se réjouit de l’aboliti (...)
  • 2652 Lally-Tollendal, Essais sur quelques changemens, op. cit., p. 36-37.
  • 2653 Note de Condorcet à l’Examen du gouvernement d’Angleterre, op. cit., p. 144. S’il critique la peine (...)
  • 2654 En dépit de l’extrême sévérité de ce fameux "code sanglant", il convient de souligner le décalage e (...)
  • 2655 Mirabeau, Observations d’un voyageur anglais sur Bicêtre (1788), Œuvres, t. III, p. 236.
  • 2656 Ibid., p. 237-239. Parmi les absurdités de la loi anglaise, figure la condamnation à mort pour un v (...)
  • 2657 Ibid., p. 247-248 et 268. Les Anglais ont en effet toujours été réfractaires à l’idée de codificati (...)
  • 2658 Eymar, De l’influence de la sévérité des peines sur les crimes, Paris, 1789, p. 42. En affirmant qu (...)
  • 2659 Ibid., p. 44.

107Au cours de la décennie précédant la Révolution, de tels jugements deviennent classiques. Le Dictionnaire de Prost de Royer évoque la "boucherie du supplice de haute trahison" et l’inanité de la répression des vols par des lois trop sévères2651. L’exemple des républiques américaines est invoqué par Lally-Tollendal. Il rapporte les projets de réforme du code pénal anglais, qui, notamment en matière de vol, "confond des vices grossiers avec de véritables crimes" et recourt à des châtiments arbitraires comme le pilori ou la mutilation. Selon cet auteur, un tel décalage entre le régime des infractions et la procédure criminelle trouve son explication dans la plus grande préoccupation manifestée par les Anglais "des risques que pourraient courir un innocent et non de l’injustice qu’un coupable pourrait éprouver"2652. À la suite de Condorcet, qui voit dans le chapitre de Blackstone consacré à la haute trahison "un des plus tristes monuments de la folie et de la férocité du despotisme"2653, Mirabeau sait démythifier la liberté anglaise, en rapportant son analyse de la législation hanovrienne par une libre traduction des Observations d’un voyageur anglais sur Bicêtre de Romilly. Il se scandalise de l’excessive sévérité des délits, cent soixante d’entre eux, composant le fameux Bloody code2654, étant passibles de la peine de mort2655. L’Angleterre n’a pas à faire rougir la France par l’absurdité et la disproportion de certaines de ses lois le plus "souvent absurdes et inhumaines", un simple larcin étant plus sévèrement réprimé qu’une tentative d’homicide ou un incendie volontaire2656. De plus, il reprend à son compte les critiques déjà anciennes du chancelier Bacon mentionnées par Romilly sur l’obscurité et l’éparpillement des lois anglaises, défauts qui ne pourront être supprimés que par une entreprise de rédaction d’un véritable code pénal2657. Dans sa dissertation primée lors du concours de l’Académie de Marseille portant sur la question de savoir si "l’extrême sévérité des lois tend (…) à diminuer le nombre et l’uniformité des crimes chez une nation dépravée", Eymar ne manque pas de se référer à la législation anglaise qui punit de mort un grand nombre de crimes, excessive sévérité aggravée par l’absence de distinction entre la peine principale et la peine accessoire2658. Admirateur sincère de l’Angleterre, nation "amie de l’humanité, et véritablement digne de l’admiration universelle qu’elle suscite", l’avocat marseillais n’en souhaite pas moins la voir réformer son code pénal pour le rendre "plus divisible et mieux gradué"2659.

108Malade de ses finances comme de ses Parlements, la France de Louis XVI souffrait également de sa justice criminelle. En franchissant sans cesse cette frontière invisible entre l’Angleterre rêvée et l’Angleterre réelle, les philosophes et les juristes des Lumières ont donc cherché dans le système anglais une alternative de plus en plus pertinente à l’ordonnance de 1670, en invoquant des principes fondés autant sur la Raison que sur l’Histoire. Avant d’être un véritable objet d’imitation, le modèle anglais a longtemps servi de catalyseur aux aspirations réformatrices, devenues une exigence largement partagée sous le règne de Louis XVI. De simple réceptacle, l’Angleterre s’est progressivement muée en un modèle digne d’imitation, quand certains juristes suggèrent de s’inspirer d’un système pénal tel que l’avait rapporté Blackstone dans ses Commentaires.

  • 2660 A. Mathiez, La Révolution française, Paris, 1963, p. 63.
  • 2661 Même Sieyès, pourtant avare en compliments sur la constitution anglaise, qualifie le jugement par j (...)
  • 2662 Sur la différence entre le jury de common law et celui consacré par la Loi du 16 septembre 1791, vo (...)
  • 2663 Le Parlement n’avait pas encore adopté en 1998 le projet de code pénal élaboré en 1989 par la Law C (...)

109"La Révolution était faite dans les esprits longtemps avant de se traduire dans les faits"2660. C’est à propos de la justice criminelle que ce propos d’Albert Mathiez pourrait s’appliquer le plus justement. Ce moment historique ne semble en pas effet constituer au regard de la pensée juridique une véritable rupture par la mise en pratique des spéculations menées depuis plusieurs décennies. Ainsi, les Constituants, dans leur très large majorité convaincus des vertus de l’Angleterre sur ce point2661, sauront mettre à profit l’intense mouvement de réflexion dans la nouvelle organisation de la procédure criminelle inspirée du modèle anglais2662. À l’inverse, le Code pénal des 25 septembre-6 octobre 1791, rédigé sous l’impulsion de Le Peletier de Saint Fargeau et d’Adrien Duport s’inscrit dans une tradition juridique bien éloignée de celle du common law, puisque l’Angleterre est toujours à la recherche de son code pénal2663.

  • 2664 Belle formule empruntée à J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 260.

110L’œuvre de la Constituante a pu être à juste titre comparée à l’édification d’une "cité idéale"2664. Il semble pourtant que Londres ait déjà été pour les hommes des Lumières la capitale d’une forme d’État parfait, dont la description, digne d’une utopie, a été l’une des voies de l’instrumentation du modèle anglais contre les institutions de l’Ancien Régime.

Notes

2311 F. Tricaud, "Le procès de la procédure criminelle à l’âge des Lumières", A.P.D., 39, 1995, p. 145-167.

2312 Y. Bongert, "Le juste et l’utile dans la doctrine pénale d’Ancien Régime", A.P.D., 27, 1982, p. 291-347 ; Id., "Réflexions sur l’administration de la justice criminelle, en France, au xviiième siècle", Mélanges Fritz Strurm, Editions juridiques de l’Université de Liège, 1999, t. I, p. 617-639. Sur la place de Hobbes et Locke dans cette mutation, voir J.-M. Carbasse, v° "Droit pénal", dans Dictionnaire de philosophie politique, op. cit., p. 164-168 (notamment p. 165).

2313 Isambert, t. XXVI, p. 373-375.

2314 Le jeune publiciste milanais admire d’ailleurs la puissante et vertueuse nation anglaise qui ne pratique pas la question judiciaire (Des délits et des peines (1764), Paris, Flammarion, 1979, § 16, p. 42, texte reprenant la traduction de Morellet).

2315 En effet, si la traduction de Beccaria en 1765 reste la plus célèbre des contributions du philosophe lyonnais aux débats en cours, il convient de signaler que, dès 1762, ce dernier avait déjà publié un Abrégé du manuel des Inquisiteurs, récemment réédité (Grenoble, Editions Jérôme Millon, 2000). Contrairement à ce que semble affirmer J.-P. Guicciardi dans la présentation de cette réédition, ce n’est pas tant le contexte religieux, mais l’émotion suscitée par les affaires pénales qui offre la clé de lecture de cette publication. En 1762, année de l’affaire Calas, est donné à lire un exposé détaillé, mais sans aucun commentaire, de la procédure en vigueur devant la juridiction de l’Inquisition telle que l’avait rapportée Nicolas Eymerich, inquisiteur général du royaume d’Aragon, dans son Directorium inquisitorum (1375 ?).

2316 Montesquieu, EDL, xi, 2, p. 430-431.

2317 [Bonnel du Valguier et Maisonval], État abrégé des lois, revenus et productions de la Grande-Bretagne, Londres et Paris, 1757, p. 25-34. Tout en reprenant, souvent à la lettre, les informations proposées par La science du gouvernement, les deux auteurs précisent, contre l’opinion de Gaspard de Réal, que "par la constitution d’Angleterre, les Anglais sont un peuple libre, parce qu’aucune loi ne peut être faite ni abrogée sans le consentement de leurs représentants au Parlement" (ibid., p. 33).

2318 De Réal, La science du gouvernement, op. cit., t. II, p. 381-382, où est expliquée "la loi commune" que la "loi statuée" vient compléter.

2319 Ibid., p. 377-378. Dans chaque circuit, réunion de plusieurs comtés adjacents, deux des douze Juges royaux de Westminster présidaient sans aucune spécialisation, l’un aux affaires civiles, l’autre aux affaires pénales dans les sessions d’Oyer et Terminer, ou lors des sessions de General Goal Delivery.

2320 Ibid., p. 379.

2321 Ibid., p. 384, l’auteur oubliant les manorial courts. Sur le statut de l’île de Man, où, depuis Jacques Ier, Guillaume, comte de Derby et ses descendant exerçaient une pleine souveraineté jusqu’à ce qu’un statut de 1765 ne la réintègre à la couronne, voir Blackstone, Commentaires, op. cit., t. I, p. 179-182. L’ouvrage abonde d’ailleurs en détails pittoresques. À l’inverse des autres lois pénales, qui n’emportent condamnation que pour la "consommation de la faute", la Loi forestière se distingue en établissant que "la volonté y est réputée pour le fait : de sorte qu’un homme trouvé à la poursuite d’un cerf, peut être arrêté comme s’il l’avait pris ou tué" (La science du gouvernement, op. cit., p. 382).

2322 Sur la méthode de Blackstone qui rompt avec la tradition des Common lawyers, voir F. Lessay, "Blackstone, Common law et codification", Droits, 27, 1998, p. 7.

2323 G. Augé, "Aspects de la philosophie juridique de Sir William Blackstone", A.P.D., 15, 1970, p. 70-98 (biographie p. 70-78). La comparaison avec Pothier est évoquée notamment par R. David (Les grands systèmes, op. cit., p. 340-341). Sur le droit pénal dans l’œuvre du jurisconsulte anglais, voir T. A. Green, Verdict according to Conscience, op. cit., p. 294-297 ; A. Padoa-Schioppa, La guiria penale, op. cit., p. 30-34. Pour un état des lieux de la doctrine au cours du siècle hanovrien, voir M. Lobban, "The English Legal Treatise and English Law in the Eighteenth Century", Auctoritates. Xenia R.C. Van Caenegem oblata, Bruxelles, WLKS, 1997, p. 69-88.

2324 Expression empruntée au sous-titre de l’article "Angleterre" de Prost de Royer (Dictionnaire, op. cit., t. V, p. 1). Dans le Dictionnaire universel des sciences morale, économique, politique et diplomatique publié par J.-B. Robinet figurent des "Observations générales sur les lois d’Angleterre, extraites des Commentaires de M. Blackstone" (op. cit., v° "Angleterre", t. IV, p. 503-575) et une "Analyse du commentaire de M. Blackstone sur le code criminel de l’Angleterre" (p. 575-602). La section "Jurisprudence" de l’Encylopédie méthodique (op. cit., t. IV, v° "droit anglais", p. 72) oblige à nuancer ce changement, puisque Blackstone ne figure pas parmi les jurisconsultes cités (Bracton, Coke, Littleton, Smith, Selden).

2325 De Lauraguais, Extrait du droit public, op. cit., p. 83. Sur l’anglophilie de Lauraguais, voir le témoignage du comte de Ségur rapporté par E. Carcassonne, Montesquieu, op. cit., p. 429.

2326 Voltaire, Prix de la justice et de l’humanité, 1777, M. t. xxx, p. 549.

2327 Il a ainsi publié en 1778 un Traité analytique et raisonné de la prononciation et de la langue angloise.

2328 Blackstone, Commentaires sur les lois anglaises de M. Blackstone, traduit de l’anglois par M. D. G. *** [A.-P. Damiens de Gomicourt] sur la 4ème éd. d’Oxford, Bruxelles, t. I, II et III (1774), t. IV (1775) et t. V et VI (1776). Si l’on en croit "l’avis du traducteur", des extraits de cet ouvrage avaient déjà été publiés dans L’observateur françois à Londres par de Gomicourt entre 1769 et 1773. Il n’a pas été possible de vérifier l’information en consultant les 28 volumes ( !) de ce périodique.

2329 Blackstone, Commentaire sur le Code criminel d’Angleterre, traduit de l’anglois [par l’abbé Coyer] de Guillaume Blackstone, Paris, 1776, 2 tomes en 1 vol. 

2330 "Les Anglais, admirateurs sincères de L’esprit des Loix, le sont aussi des Commentaires de Blackstone" (de Gomicourt, Commentaires, Avant-Propos, t. I, non num). L’anglophilie du traducteur transparaît à la lecture de son Dorval, publié en 1769, dans lequel un des personnages affirme n’avoir "jamais connu de nation plus douce, plus humaine. J’ai vu, lorsque j’étais parmi eux, des actions de bonté, de sensibilité et d’humanité, dont il serait difficile de nous vanter" (cité par J. Grieder, Anglomania, op. cit., 93, l’auteur revenant à plusieurs reprises sur Gomicourt, notamment p. 76, 98 et 100).

2331 Ainsi, "misdemeanor" correspondrait à "délit" et "felony" à "crime" (de Gomicourt, Commentaires, t. IV, p. 317). Cette classification des infractions, que la traduction rend mal, est essentielle puisque les crimes de felony et de treason, passibles de la peine de mort étaient portés devant les Assises présidées par l’un des douze Grands Juges, quand ceux de misdemeanors, crimes tels que le parjure et les libelles passibles d’une peine moins grave (fouet, pilori, mutilation, emprisonnement ou déportation) étaient jugés devant les cours de quarter sessions se tenant quatre fois par an et présidées par le Juge de Paix (J. H. Langbein, "The English Criminal Trial Jury", op. cit., p. 17).

2332 Coyer, Commentaires, op. cit., t. I, "Avant-propos", p. III-IV. Il reprend la même idée dans ses Nouvelles observations sur l’Angleterre (op. cit., p. 66).

2333 Au chapitre 2 du Livre IV consacré aux "personnes coupables de délits", Coyer ajoute ainsi : "En Angleterre, tout accusé est jugé par ses pairs. Ce ne sont point des gens de loi. Aussi ne jugent-il pas des points de la loi, mais du fait : l’accusé est-il coupable, où ne l’est-il pas ? Voilà toute leur charge. On les appelle Jurés, parce qu’ils prêtent serment" (Commentaires, op. cit., t. I, p. 20, note).

2334 À propos d’une disposition du pourtant très rigoureux statut de Guillaume III (9 et 10 Will. III, c. 32), Coyer précise : "Ce n’est pas dans ce point que le lecteur s’apercevra de la sagesse et de l’humanité des lois anglaises" (ibid., t. I, p. 36, note). Il en est de même pour sa description de l’Habeas corpus (t. I, p. 42, note), ou pour cette affirmation, bien contestable (voir infra) : "Il est aisé de s’apercevoir que la législation anglaise tend toujours à l’adoucissement des peines" (t. I, p. 93).

2335 Voir par exemple le passage consacré à la distinction entre les "torts publics" et les "torts privés", qui figure dans la traduction de Gomicourt (Commentaires, op. cit., t. IV, p. 317-319).

2336 Coyer, Commentaires, t. I, p. 96 et de Gomicourt, Commentaires, t. V, p. 472. La même remarque pourrait être faite pour les termes riotous (Coyer, t. I, p. 144 et de Gomicourt, t. VI, p. 25) et libel (Coyer, t. I, p. 149 et de Gomicourt, t. VI, p. 42).

2337 "La loi ne doit pas non plus justifier aucune résistance particulière, à main armée, contre des griefs particuliers. Il n’en est pas de même de l’oppression totale de la nation ; car, d’après le contrat solennel passé avec Guillaume III, loi sacrée parmi nous, la nation peut légitimement se soulever pour en maintenir l’exécution" (Coyer, Commentaires, t. I, p. 77). Cette phrase est bien évidemment absente chez Gomicourt.

2338 Ibid., t. I, p. 4.

2339 Coyer, Nouvelles observations sur l’Angleterre, op. cit., p. 57-58.

2340 Ibid., p. 59.

2341 Coyer, Commentaires, t. I, "Avant-propos", p. IX.

2342 Ibid., p. VII.

2343 Expression il est vrai incorrecte puisque la typologie droit privé-droit public héritée du droit romain reste étrangère à l’Angleterre. Voir R. David, Les grands systèmes de droit contemporains, op. cit., p. 325-327 et J.-F. Allison, A Continental Distinction…, op. cit., p. 122-135.

2344 Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne, op. cit., p. 1000.

2345 Démeunier, Ency. méth., op. cit., v° "Angleterre", t. I, p. 166.

2346 J.-L. Halperin, L’impossible Code civil, Paris, PUF, 1992, p. 51-76.

2347 Cérutti, Vues générales sur la constitution française, Paris, 1789, p. 133.

2348 De Lolme, Constitution de l’Angleterre, op. cit., t. I, p. 112. A partir des Commentaries (Livres I, 2 et III, 4) et des Dictionnaries de Jacob et Cunningham, il développe un parallèle entre la procédure formulaire romaine et les royal writs, "l’élixir et la quintessence du droit", permettant la saisine d’une juridiction royale (ibid., p. 120-126), parenté qui retient encore l’attention des juristes.

2349 De Lolme, op. cit., t. II, p. 120.

2350 Ibid., t. I, p. 163.

2351 Ibid., t. I, p. 158.

2352 Ibid., t. I, p. 187, le texte étant reproduit p. 188-189.

2353 Ibid., t. I, p. 179-180. Plus généralement, voir A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 29-30.

2354 De Lolme, op. cit., t. I, p. 166. Sauf dans certains lieux où le grand jury était composé de constables (officiers de rang inférieur dans chaque paroisse), le grand jury du comté, lointain descendant du "jury of presentment" de l’époque médiévale, désormais composé d’un nombre variable de notables, avait pour fonction de connaître de la validité de l’accusation après audition du seul plaignant et des témoins à charge. L’accusé et les témoins à décharge n’étaient entendus que devant le petty jury.

2355 De Lolme, op. cit., t. I, p. 167, de Lolme empruntant à Coke (en fait Blackstone citant Coke) la distinction entre la récusation to the array (in universum) consistant à refuser le panel des 48 jurés dressé par un shérif soupçonné de partialité, et la récusation to the polls (in capita) permettant de récuser certains des jurés (p. 167-168).

2356 Que de Lolme évoque deux fois (t. I, p. 163 et 161, où il affirme que l’Angleterre diffère ainsi de "la jurisprudence reçue dans certains États, où [l’accusé] voit ces tribunaux déjà si redoutables, s’envelopper dans une sorte de mystère, et se rendre, pour ainsi dire, inaccessibles").

2357 Ibid., t. I, p. 177.

2358 Ibid., t. I, p. 172-173, et note 2. Sur les débats qui divisaient les juristes du temps de George III autour de la question du jury juge du "fait" (fact) ou juge du "droit" (right), voir T. A. Green, "The English Criminal Trial Jury and the Law-Finding Tradition on the Eve of the French Revolution", dans The Trial Criminal Jury, op. cit., p. 324 sq.

2359 De Lolme, op. cit., t. I, p. 182-183.

2360 Une fois le verdict connu, "alors, mais seulement alors, le juge entre en fonction" (ibid., t. I, p. 175).

2361 Dupaty, Vermeil, Marat ou Brissot, le célèbre discours de rentrée prononcé par Servan au Parlement de Grenoble étant même considéré comme "le crépuscule des beaux jours qui nous éclaire" (Dictionnaire, v° "Accusation", t. II, p. 427). Prost de Royer cite également d’autres jurisconsultes anglais, comme Coke, pour critiquer l’une des fonctions de la peine, celle de l’exemplarité, à travers le cas de la responsabilité pénale des déments : "Si l’exécution du criminel se fait pour l’exemple, ut poena ad pocus, metus ad omnes perveniant, l’esprit et le but de la loi ne sont pas remplis ; si le coupable est fou ou insensé, ce n’est plus qu’un spectacle d’horreur et de cruauté, qui ne peut être d’aucune utilité pour personne" (Dictionnaire, v° "Accusation", t. II, p. 369). Sur la responsabilité pénale du dément en droit français et anglais, voir A. Lebigre et A. Laingui, op. cit., t. I, p. 69-77 et Blackstone, Commentaires, op. cit., t. V, p. 226 sq.

2362 "Quand on voit la perfection de la procédure criminelle, on s’étonne que le peuple conserve la civile" (v° "Angleterre", t. V, p. 53), Prost de Royer citant par ailleurs Blackstone pour qui le common law "was the most intricate and unatural that ever was adopted by a free and enlighted people" (p. 35).

2363 Prost de Royer, v° "Action", t. II, p. 695. Il emprunte à Blackstone son exposé des sources du droit : coutume ou common law, ordonnances ou "statute law", auquel s’ajoute le "droit ecclésiastique" depuis la réforme du droit canon sous Henri VIII, le "droit martial" et le droit féodal, l’auteur relevant certains archaïsmes dans ce domaine, comme la conservation les cygnes de la Tamise, propriété royale protégée par les "gardes-cygnes (swan’s guards)" (v° "Angleterre", t. V, p. 35-44).

2364 Ibid., v° "Acte", t. II, p. 663 et 667.

2365 Ibid., v° "Action", t. II, p. 695.

2366 Ibid., v° "Accommodement", t. II, p. 23.

2367 Ibid., v° "Accusation", t. II, p. 456, en référence au chapitre 18 du Livre IV des Commentaries (op. cit., t. VI, p. 87-95 : Des moyens de prévenir les délits).

2368 Prost de Royer, v° "Aliment", t. IV, p. 205 et 206.

2369 Ibid., v° "Accusation", t. II, p. 416.

2370 Ibid., p. 433, où l’auteur cite longuement Blackstone sur les conditions de sa mise en œuvre. Sentiment d’humanité et utilitarisme nourrissent son admiration pour ce statut qui permet de "conserver à l’État le citoyen, à la famille l’individu qui le soutient, qui languirait ou périrait dans les fers : c’est justice, c’est politique" (ibid., p. 416).

2371 Ibid., v° "Accusation", t. II, p. 416-417.

2372 Ibid., p. 437.

2373 "Point de délit que celui qui est déclaré par la loi" (v° "Angleterre", t. V, p. 42). "Un délit qui ne se trouve pas parfaitement exprimé dans un statut ne peut être le sujet ni d’une accusation, ni d’un jugement, ni encore moins d’une peine" (v° "Accusation", t. II, p. 226).

2374 Ibid., p. 428-429, où, hostile au principe du juge-unique, il suggère néanmoins de voir le juge de paix entouré de deux assesseurs.

2375 Ibid.

2376 Ibid., p. 416. Sur l’article 7 du titre XIV de l’ordonnance de 1670 ("L’accusé prêtera le serment avant d’être interrogé, et en sera fait mention, à peine de nullité"), qui fit l’objet de débats dès la rédaction de l’ordonnance pour être critiqué tout au long du siècle, voir A. Astaing, op. cit., p. 242-247.

2377 Prost de Royer, v° "Académie", t. II, p. 568, le principe de l’unanimité étant renforcé par l’exemple -déjà rapporté par Béat de Muralt-, d’un juré, en fait le coupable, refusant de suivre l’opinion majoritaire (v° "Accusation", t. II, p. 417). Il compare d’ailleurs le jury anglais devant décider entre "guilty" et "non guilty" aux citoyens romains siégeant dans les quaestiones qui écrivaient sur des tablettes la lettre "C" (condemno) ou "A" (absolvo), litteram salutarum selon Cicéron (v° "A", t. I, p. 1). Sur le rôle du jury dans la Rome républicaine, qui, contrairement à l’Angleterre, n’admettait pas le principe de l’unanimité, voir A. Lebigre et A. Laingui, op. cit., t. II, p. 19.

2378 Prost de Royer, v° "Absolution", t. I, p. 238. Sur cette forme de demi-acquittement née de la coutume, voir J.-M. Carbasse, Introduction historique…, op. cit., p. 153.

2379 À de rares occasions, les jurés, en fait le juge assisté de ses clercs ou l’avocat de l’une des parties, rédigeait alors un résumé de l’affaire porté devant les douze juges qui rendaient la sentence définitive (J. H. Langbein, "The English Trial Criminal Trial Jury", op. cit., p. 38).

2380 R. L. Radzinowicz, op. cit., t. I, p. 110-137. Un statut de 1717 (4 Geo. I, c. 11) réglementa la commutation des peines, la déportation dans les colonies étant fixée à une durée fixe de sept ans pour les "clergyable felonies", et de quatorze ans ou plus pour les crimes plus graves.

2381 Ainsi, Prost de Royer, Brissot ou Linguet le citent à plusieurs reprises. De même, Des Essarts se contente de démarquer les passages sur la justice civile et criminelle dans son Essai sur l’histoire générale des tribunaux (Paris, 1778, v° "Angleterre", t. VII, p. 1-31).

2382 Il décrit avec soin une action en recouvrement de dettes intentée contre le fils de Pulteney devant la Cour de l’Equité (Londres, op. cit., t. III, p. 202-205). Les writs selon l’avocat, joignent "à la barbarie saxonne les pointilleries normandes" (p. 212).

2383 Ibid., t. III, p. 161-177.

2384 Ibid., t. III, p. 157-159.

2385 Ibid., t. III, 150. Illustration de la procédure accusatoire, la recognizance entraînait l’obligation pour le plaignant de se présenter à l’audience, et parfois même de déposer une caution. Blackstone expliquait l’abandon des poursuites par l’adage Non sequitur clamorem suum (Commentaires, op. cit., t. V, p. 55). Grosley rapporte aussi la gravité de la peine encourue pour un juré coupable de prévarication, alors déclaré ex leges, déchu de tout droit et voyant ses biens confisqués et sa maison détruite (Londres, op. cit., t. III, p. 159-160).

2386 Ibid., t. III, p. 159.

2387 Ibid., t. III, p. 157, forme d’exhortation judiciaire, mais aussi politique et morale dont G. Lamoine a publié de nombreux exemples (Charges to the Grand Jury, 1689-1803, op. cit., passim).

2388 Grosley, Londres, t. III, p. 153.

2389 Ibid., t. III, p. 160-161. Depuis le célèbre Bushel’s Case (1670), l’indépendance du jury statuant en conscience fut mieux garantie, les peines d’amende et d’emprisonnement contre un jury ne suivant pas l’avis du Juge royal étant désormais proscrites (R. C. Caenegem, "La conscience du juge", op. cit., p. 275). C’est cependant à l’époque où Grosley séjournait en Angleterre que la question de l’influence du juge dans la direction des débats se reposa dans les affaires de libelles séditieux. Voir sur ce point T. A. Green, "The Jury, Seditious Libel and the Criminal Law", Verdict to Conscience, op. cit., p. 318-355.

2390 La Rochefoucauld est un modèle du genre, chez qui les erreurs et les raccourcis fleurissent à chaque ligne (Voyage en Angleterre, op. cit., p. 140-149, "De l’administration de la justice").

2391 [Dutens], L’ami des étrangers qui voyagent en Angleterre, Londres, 1787, qui, au terme de ses descriptions, affirme qu’il "n’y a aucun pays au monde où la liberté et la propriété soient le mieux garanties" (p. 41).

2392 Il n’évoque que "des éclaircissements très satisfaisants" apportés par Blackstone lors de conversations privées (Journal de voyage, op. cit., p. 362) ! Il n’est guère plus disert sur les cours de Westminster, ne livrant que des commentaires anodins (comme sur les tenues vestimentaires des magistrats (ibid., oct. 1898, p. 100), sauf sur la pratique de la cross examination. Il a pu la voir mise en œuvre à la cour du Banc du Roi. Sa définition illustre combien la présence d’un avocat dans le prétoire pouvait paraître étrange pour un sujet de Louis XV. Il s’agit d’une "examination croisée, qui est une déposition publique de chaque témoin, après laquelle l’avocat adverse le secoue et l’agite par toutes sortes de questions auxquelles il est obligé de répondre sur le champ" (p. 109).

2393 J. Ph. Roland de La Platière, Voyage en Angleterre (1784), Œuvres, Paris, an VIII, t. II, p. 258.

2394 Cambry, De Londres, op. cit., p. 89.

2395 Même s’il s’arrête sur certains des vices des institutions anglaises, Lacoste livre ses dernières impressions en quittant Londres : "Cette police sans code écrit, sans satellites, et calculée par le seul intérêt de l’homme, abstraction faite des rangs, de l’origine nationale et de la croyance religieuse, ces lois constitutionnelles dictées par le respect dû à l’homme et aux propriétés, ces lois pénales si humaines, tous ces objets dignes de la vénération de tout être sensible, venaient se ranger successivement sur la toile que déroulaient lentement mes pensées" (Voyages philosophiques d’Angleterre, Londres, 1786, t. II, p. 236).

2396 Ibid., t. II, p. 13. Un simple individu peut, sans fournir de contrat, de billet ou de livre de compte, sur simple serment et en payant quarante shillings pour les frais d’instance, obtenir un décret de prise de corps du juge (p. 14). Un autre exemple de la justice dominée par "le seul esprit de commerce" est la sévérité des peines de contrefaçons, "crime plus grave chez ce peuple de marchands que l’assassinat" (p. 7).

2397 Ibid., t. II, p. 8. A Old Bailey, chaque session, d’une durée de trois à quatre jours, permettait de juger entre 50 et 100 affaires (J. H. Langbein, "The English Criminal Trial Jury", op. cit., p. 18-19).

2398 Lacoste, Voyages, op. cit., t. II, p. 5. Sur cette instance collégiale (petty sessions) composée le plus souvent de deux juges de paix, dont les décisions étaient susceptibles d’appel devant les cours de quarter sessions, voir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, op. cit., p. 583-584.

2399 Lacoste, Voyages, op. cit., t. II, p. 6-7. L’auteur précise que le droit de grâce est refusé pour certains crimes (contre-façon de signature et sacrilège), et que le délai est réduit à 24 heures pour les cas d’homicide depuis un statut de 1755.

2400 E. Laboulaye, "De la méthode historique en jurisprudence et de son avenir", Revue historique du droit français et étranger, 1, 1855, p. 21. Voir le récent état des lieux de J. Hilaire, "La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et dans la formation du comparatiste", Revue internationale de droit comparé, 2, 1998, p. 319-332.

2401 Pour une approche comparative, voir Ph. Contamine et P. S. Lewis, "De Guillaume le Conquérant à Jeanne d’Arc : la formation des États nationaux", De Guillaume le Conquérant au marché commun, op. cit., p. 23-40 ; F. Antrand et Ph. Contamine, "La France et l’Angleterre. Histoire politique et constitutionnelle (xième-xvème siècle)", RH, CCLXI, 1979, p. 117-168 et plus récemment la mise en perspective de B. Guenée, L’Occident …, op. cit., p. 163 sq.

2402 L.-J. Constantinescu, Traité de droit comparé, Paris, LGDJ, 1972, t. I, p. 54 sq. Voir également M. Sarfati, "Les premiers pas du droit comparé", Mélanges offert à Jacques Maury, Paris, Dalloz, 1960, p. 237-241.

2403 Les termes de la comparaison entre common law et droit romain par Fortescue sont doubles : en matière criminelle, sur le régime de la preuve, opposant la preuve par deux témoins idoines en droit romain au serment de douze hommes libres en Angleterre, ce qui le conduit à une comparaison de la procédure criminelle en France et en Angleterre (De Laudibus Legum Anglie, chap. XX sq) et sur les régimes matrimoniaux (chap. XXXIX, condition juridique des bâtards, p. 93 ; chap. XLII, enfants issus d’un mariage entre une femme de condition servile et un homme libre, p. 101 ; chap. XLIV, régime de la tutelle, p. 107).

2404 Chose suffisamment remarquable pour être signalée, ce traité juridique sera traduit en français en 1689 sous le titre De l’usage et de l’autorité du droit civil dans les États des princes chrétiens. Sur ce juriste, voir A. Wijffels, "Arthur Duck et le ius commune européen", RHFD, 10-11, 1990, p. 193-214.

2405 Nous suivons ici les conclusions de J.-L. Thireau, "Le comparatisme et la naissance du droit français", RHFD, 10-11, 1990, p. 153-191. Pour un exemple de parallèle entre les usages normands et le droit romain au xvième siècle, voir M. Reulos, "Les juristes humanistes et la coutume de Normandie", Droit privé et institutions régionales. Études historiques offertes à Jean Yver, Paris, PUF, 1976, p. 605-613. La révérence pour le droit romain reste à l’inverse intacte chez les pénalistes du xvième siècle. Voir B. Durand, "Intuitions, tentations et raisons de la doctrine pénale française d’Ancien régime (xvième-xviiième siècle)", Auctoritates. Xenia R.C. Van Caenegem oblata, op. cit., p. 199.

2406 J. Moreau - Reibel, Jean Bodin et le droit public comparé, op. cit., passim.

2407 J.-L. Thireau, "Le comparatisme et la naissance du droit français", op. cit., p. 176.

2408 Comme dans la belle métaphore de Pasquier, rapportée par J.-L. Thireau, sur "l’estoffe du droit romain", travaillée et ornementée par les juristes français pour être revêtue par les sujets du royaume (ibid., p. 188-189 et note 129).

2409 C. Mallat, "Un comparatiste anglais au xviiième siècle. Influences françaises sur la Common Law dans l’œuvre de Lord Mansfield", RHD, 72, 1994, p. 392-394.

2410 "En Angleterre, les juges n’oublient rien pour convaincre les parties et le public, de la sagesse de leurs jugements" (Emerigon, Traité des assurances, t. II, p. 357 cité par L.-G. Rey, La vie et l’œuvre de Balthazar Emerigon (1716-1784), thèse droit, Aix-en-Provence, 1954, p. 30 et plus généralement p. 28-33 où sont détaillées les circonstances qui l’ont conduit à imposer cette pratique d’inspiration anglaise).

2411 Dans l’une des livraisons de ses Annales politiques (1777, 9, p. 23-60), Linguet consacre un article sur un "parallèle entre les mœurs et les usages de la France et de l’Angleterre", où il est longuement question du droit pénal.

2412 Vermeil, Essais sur les réformes à faire dans notre législation criminelle, Paris, 1781, 3ème partie, p. 158-251.

2413 Comeyras, Essai sur les réformes à faire dans notre procédure criminelle, Paris, 1789, "Avertissement", p. i.

2414 "Les lois sous lesquelles vivent nos voisins et la constitution de leur gouvernement, sont les objets auxquels je dis que peut s’étendre l’étude du droit public ; et c’est sous ce point de vue que, selon moi, elle peut contribuer beaucoup à ce que j’appelle la prospérité relative de l’État" (du Buat-Nançay, Les origines de l’ancien gouvernement de la France, de l’Allemagne et de l’Italie, éd. revue et corrigée, La Haye, 1789, t. I, p. IX). Sur l’hostilité du publiciste à l’égard de l’Angleterre, voir infra, chapitre II, section I, §2.

2415 Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., préface, t. I, lxxxi.

2416 Genève et Paris, Knappen, 1778.

2417 D’après Les siècles littéraires de la France de Des Essarts, seul dictionnaire biographique à le mentionner, Emilien Petit (1713- ?), aurait travaillé par ordre du roi à l’élaboration d’un code des colonies.

2418 Il a en outre laissé une Dissertation sur le droit public ou le gouvernement des colonies françaises, espagnoles et anglaises, d’après les lois des trois nations comparées entre elles (1778) et une Dissertation sur la tolérance civile et religieuse en Angleterre et en France, Genève et Paris, 1778, ce dernier ouvrage étant analysé dans le chapitre suivant.

2419 A.-J. Boucher d’Argis, Observations sur les lois criminelles de France, Amsterdam, 1781, p. 62-63.

2420 Dupaty, Mémoire justificatif pour les trois hommes condamnés à la roue, s.l.n.d.[1786]. Dans ses Lettres sur l’Italie en 1786 (1788, t. I, p. 9), le parlementaire bordelais écrivait : "Les lois anglaises craignent de condamner ; les lois françaises craignent d’absoudre", ajoutant plus loin que "les Français sont aujourd’hui les Grecs de l’univers, les Anglais en sont les Romains" (t. II, p. 231).

2421 Séguier affirme ainsi que la forme du jugement par jury "est entretenue par son analogie avec la constitution de l’État, où la nation jouit de la puissance législative" (Réquisitoire contre le mémoire de Dupaty, Lyon, 1786, p. 260). Selon Poullain de Parc, dans une société naturellement hiérarchisée, les témoins seraient intimidés lors de leur déposition si l’accusé était de rang supérieur, risque absent en Angleterre où "le dernier des citoyens se regarde comme indépendant des personnes de plus haut rang" (Principes du droit françois, Rennes, 1771, t. XI, p. 7).

2422 Admirateur enthousiaste des règles de droit pénal anglais, Mercier précise ainsi : "La justice criminelle s’est trouvée liée à sa constitution républicaine et (…) sa liberté tient désormais à un faisceau de lois qu’on ne peut délier" (Notions claires, op. cit., t. II, p. 238).

2423 Soulignant assez finement la parenté de pensée entre Bodin et Montesquieu, Desgranges vante la procédure criminelle anglaise, "simple, raisonnable, humaine", mais qui ne peut convenir aux mœurs françaises (Essai sur le droit et le besoin d’être défendu, Paris, 1788, p. 104).

2424 "Il s’en faut bien que le code criminel d’Angleterre, qui est cependant le plus bel ouvrage des législations modernes, soit parfait et doive être adopté par tous les autres" (Lacretelle, Discours sur le préjugé des peines infamantes, Paris, 1784, p. 322).

2425 Dans son Traité de jurisprudence criminelle (Paris, 1771), Jousse évoque la publicité de la procédure anglaise (t. I, préface, p. VII) et l’absence de la question à travers une citation de Grotius (t. II, p. 474, note a).

2426 Serpillon mentionne l’absence de la torture en Angleterre (A. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, op. cit., p. 383).

2427 Il n’évoque l’Angleterre ni dans ses Institutes au droit criminel (Paris, 1768), ni dans Les lois criminelles de France dans leur ordre naturel (Paris, 1780 où figure la Réfutation du traité des délits et des peines, p. 811-831). Sur ce dernier ouvrage, voir A. Laingui, "P.-F. Muyard de Vouglans ou l’anti-Beccaria", RSIHPA, 1, 1989, p. 69-80.

2428 Petit, Du droit public, op. cit., p. 5.

2429 Ibid., p. 584. Sur les limites théoriques d’un comparatisme fondé sur la seule législation, démarche légaliste qui minore la place de la jurisprudence, faute d’autant plus grave dans le système de common law, voir R. David, "Droit comparé et praticiens du droit", Le droit comparé. Droits d’hier, droits de demain, Paris, Economica, 1982, p. 75-85.

2430 Blackstone ayant constitué son unique source d’information, Petit mentionne encore la preuve par le duel judiciaire pourtant depuis longtemps tombée en désuétude (Du droit public, op. cit., p. 398-400). Le commentateur de l’édition de 1823 des Commentaires (op. cit., t. VI, p. 249, note 1) cite un cas alors anachronique de 1632, finalement interdit par Charles Ier. Et en 1818, une affaire fit grand bruit, lorsque une personne poursuivie pour meurtre, plaida avec succès le recours au duel judiciaire, les poursuites étant abandonnées suite à la non-présentation du plaignant ! À la suite de cette affaire Thorton v. Ashford, le Parlement abolira définitivement cette pratique.

2431 En France comme en Angleterre, Petit distingue la procédure "avant jugement" de la procédure "après jugement", puis les immunités selon l’état des personnes ou par la possession de lettres d’État. En comparant les dispositions législatives, notamment l’ordonnance de Louis XIV de 1667 et le statut de 1725, il montre la plus grande rigueur des dispositions anglaises sur la contrainte par corps qui en France, "est moins une exécution que la peine d’un délit que le débiteur ne peut imputer qu’à lui-même" (Du droit public, op. cit., p. 54). En Angleterre, à l’inverse, le créancier peut "malgré la cession de biens, quand elle est offerte par le débiteur, le retenir en prison en fournissant à sa nourriture ; ce ne que peut pas le créancier français" (p. 59). Seul un statut de 1776 a permis d’adopter "les douceurs de la police française" en interdisant la détention d’un débiteur insolvable apportant la preuve de sa bonne foi lors de l’abandon de ses biens (p. 61).

2432 Ibid., p. 89.

2433 Il est vrai que tout au long du siècle, le justice of the Peace a vu ses compétences renforcées, se voyant notamment confier en 1700 la surveillance des prisons, puis par le Vagrancy Act de 1744, la répression du vagabondage et des écarts de conduite pouvant conduire les personnes arrêtées dans des maisons de correction, et en 1774, la surveillance des asiles Voir R. Villers, "Les problèmes de l’administration régionale en Europe au xviiième siècle", RHD, 1972, p. 589-608.

2434 Du droit public, op. cit., p. 112-114. Deux mesures de police suscitent cependant son admiration : l’arrestation par clameur publique (Hue and Cry), proclamation publique faite par un magistrat exigeant la capture d’un criminel, l’information circulant dans tout le hundred jusqu’à l’arrestation du coupable, et le système de récompense prévu par de nombreux statuts (1684, 1722, 1740) pour encourager l’arrestation des criminels par des personnes privées (ibid., p. 201 et 206). Sur ces deux points, voir Blackstone, Commentaires, op. cit., t. VI, p. 154-158. La pratique du haro, d’origine franque et encouragée par les ducs normands, s’est maintenue dans les îles anglo-normandes comme moyen de mettre en œuvre une procédure rapide en cas d’atteinte à la propriété (R. Besnier, "Actualité de la clameur de haro dans le droit de l’île de Guernesey", dans Droit privé et institutions régionales, op. cit., p. 63-68).

2435 Du droit public, op. cit., p. 191-192.

2436 Ibid., p. 199, en référence à l’article 18 du Titre X de l’Ordonnance de 1690 et à la prohibition des general warrants à la suite de l’affaire Wilkes.

2437 Ibid., p. 195-196, l’auteur mentionnant les exceptions prévues par l’article 8 du Titre X de l’Ordonnance de 1690.

2438 Ibid., p. 124 sq, où il reproduit le statut de 1757 sur la presse des matelots. Au fait des dernières évolutions jurisprudentielles, Petit cite un arrêt de la cour du Banc du Roi par lequel le Lord Maire s’est vu reconnaître le droit de s’opposer à l’action des officiers de marine porteurs d’ordre des seigneurs de l’Amirauté pour "presser" les bateliers de la Tamise.

2439 Voir supra, 2ème partie, Tit. I, section 2, §2.

2440 Ibid., p. 218-219.

2441 Sur cette caractéristique fondamentale de l’organisation politique remontant à l’époque médiévale (B. Guénée, L’Occident …, op. cit., p. 181-184) qui, en reposant sur le maillage administratif et judiciaire de la campagne anglaise par les parish officers (shérif, juge de paix, constable), donnait à l’Angleterre un visage bien différent de la France des Bourbons en voie de centralisation, voir D. L. Keir, Constitutional History, op. cit., p. 312-316 et E. N. Williams, Eighteenth Century Constitution, op. cit., p. 259-303.

2442 Du droit public, op. cit., p. 355. Si certaines de ses attributions de police étaient semblables à celles du juge de paix, ce dernier jouissait d’un prestige et d’une importance plus grande, étant "the most important and the most ubiquistous organ of local government" (E. N. Williams, Eighteenth Century Constitution, op. cit., p. 279). Petit propose également un parallèle entre le shérif et le bailli (Du droit public, op. cit., p. 356), ce qui historiquement comporte une part de vérité, puisque Philippe le Bel se serait inspiré de l’institution anglaise du shérif et des juges itinérants lors de la création des baillis en 1184 (F. Olivier-Martin, Histoire du droit, op. cit., p. 232).

2443 Pour l’Angleterre, Petit expose d’abord les principaux tribunaux depuis la court-leed jusqu’à la cour du Banc du Roi (Du droit public, op. cit., p. 231-240), puis les "juges ordinaires par attribution", à savoir la Chambre des Lords jugeant un de ses membres et les innombrables juridictions spéciales, les cours ecclésiastique, de l’Amirauté, du Maréchal, de la Maison du Roi, des Forêts, des Universités d’Oxford et de Cambridge (p. 244-265), et enfin les "juges extraordinaires", la "cour d’oyer et terminer", la "cour de goal delivery", la "cour des sessions de paix" (quarter sessions), le Parlement engageant une procédure d’impeachment et la Chambre étoilée abolie sous Charles Ier (p. 263-273). En qualifiant de "cour" et de "juges extraordinaires", les sessions d’oyer et terminer ou de goal delivery, Petit démontre que l’économie du système judiciaire anglais lui échappe partiellement.

2444 Ibid., p. 274-352.

2445 Ibid., p. 358.

2446 L’appel permet "une attention égale en faveur de l’innocence de l’accusé condamné injustement et de la tranquillité publique que le châtiment des coupables convaincus peut seul protéger, et maintenir contre les méchants absous, quoique criminels" (p. 367), Petit omettant sur ce point la justice sommaire et sans appel des prévôts (J.-M. Carbasse, Introduction historique…, op. cit., p. 117). Le common law classique ignore l’appel traditionnel, qui fit son apparition, selon le modèle continental, au cours du xixème siècle, notamment par la substitution d’une Court of Appeal en 1875 à la procédure in error amenant un procès devant le King’s Bench ou la chambre haute entendue comme High Court of Justice (R.C. van Caenegem, "Le jugement…", op. cit., p. 136).

2447 Du droit public, op. cit., p. 379.

2448 Ibid., p. 361. Il convient cependant de noter que l’accession de la dynastie des Hanovre en 1714 a été suivie d’un vaste mouvement de purge de l’administration locale, depuis les Lords lieutenants jusqu’au juge de paix suspects de sympathies jacobites, ce qui ne manquait pas d’avoir des conséquences dans l’administration de la justice (W. Speck, Stablity and Strife, op. cit., p. 175-176).

2449 Du droit public, op. cit., p. 356.

2450 § 1 Des dénonciations et des plaintes, § 2 Des interrogatoires de l’accusé, § 3 Des exceptions et défenses des accusés avant l’instruction, § 4 De l’instruction (où est minutieusement décrit le "petit jury"), § 5 Du rapport des jurés, § 6 Des exceptions et défenses de l’accusé avant le jugement, § 7 Des jugements et des peines, § 8 De la surcéance à l’exécution du jugement, § 9 Des effets civils des jugements, § 10 De la manière de se pourvoir contre les jugements, § 11 De l’exécution des jugements (ibid., p. 386-453).

2451 Ibid., p. 574-575.

2452 Voir la récente mise au point dans une perspective européenne de A. Padoa-Schioppa, "Sur la conscience du juge dans le ius commune européen", dans La conscience du juge, op. cit., p. 121-127.

2453 Il s’indigne de la cruauté de l’article 2 du Titre XIX sur la question avec réserve des preuves contre l’accusé n’ayant pas avoué lors de la question préparatoire, puisque "condamner à d’autres peines l’accusé qui n’a pas avoué dans la torture, c’est le punir deux fois" (Du droit public, op. cit., p. 570).

2454 "Les criminalistes ne sont pas encore d’accord sur le degré et le genre de preuves, qui ne peuvent résulter que de circonstances variables et variées en chaque hypothèse" (ibid., p. 587). Sur les conditions de mise en œuvre de la question, voir A. Lebigre et A. Laingui, op. cit., p. 117-118 et A. Astaing, op. cit., p. 309-328.

2455 Petit, Du droit public, op. cit., p. 597-598.

2456 Ibid., p. 618.

2457 Ibid., p. 617. Sur le rôle du shérif dans la composition du panel, voir D. Hay, "The Class Composition of the Palladium of Liberty: Trial Jurors in the Eighteenth Century", Tweelve Good Men and True, op. cit., p. 325 sq.

2458 Les jurés anglais décident en conscience suivant "l’idée qu’ils se font des faits et des preuves ; et non selon la réalité des faits et le mérite intrinsèque des preuves". De plus, un jury peut absoudre un individu même en présence de témoins irréprochables et contre les instructions du magistrat sur les points de droit, le juge présidant à l’audience ne pouvant ordonner une nouvel examen devant un autre jury dans l’hypothèse d’un verdict de non culpabilité (Du droit public, op. cit., p. 618).

2459 Ibid., p. 620.

2460 Parmi les ouvrages consultés, seul le Discours sur la réparation des accusés reconnus innocents (Œuvres, Paris, 1823, t. III, p. 143) de Lacretelle le mentionne.

2461 Pour ne prendre que la plus célèbre des lois fondamentales, celle de Pennsylvanie, sa Déclaration des droits prévoit le jugement par jury et le droit à un conseil (art. 9) et la prohibition des general warrants (art. 10). Dans le texte de la constitution figurent la prohibition des cautionnements excessifs (art. 29), le principe de la légalité des délits et de la proportionnalité des peines (art. 38), l’établissement de maisons de force pour les coupables de crimes non capitaux (art. 39).

2462 Ainsi, Démeunier peut écrire : "Les constitutions des États-Unis ont adopté l’instruction criminelle de l’Angleterre, elles en ont fait un des articles de la liberté américaine, et à cet égard elles méritent des éloges" (Ency. méth., v° "États-Unis", t. II, p. 404).

2463 Condorcet, Lettres d’un citoyen des États-Unis, Œuvres, op. cit., t. IX, p. 98.

2464 Bernardi suggère un parallèle entre l’article 42 de la Grande Charte et l’article 11 de la Déclaration des droits du Massachusetts prohibant les emprisonnements arbitraires (Essai sur les révolutions du droit françois, Paris, 1785, p. 382 et note). À la Constituante, les exemples anglais et américains furent souvent invoqués ensemble, comme par Bergasse dans son Rapport sur l’organisation du pouvoir judiciaire (17 août 1789, A.P., t. VIII, p. 444). Lors des débats sur le jury, Duport affirme que cette justice "est pratiquée depuis mille ans chez un peuple libre et (…) a été accueillie par un peuple plus libre encore, et dont la constitution s’est formée au sein des lumières et du patriotisme" (cité par A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 96, voir également p. 124).

2465 The State of the Prisons in England and Wales de J. Howard fut traduit en 1788, puis réédité en 1791. L’édition ici de référence est l’État des prisons, des hôpitaux et des maisons de force en Europe au xviiième siècle, Paris, Editions de l’Atelier, 1994.

2466 W. Paley, Principles of Moral and Political Philosophy (1785) traduit par Bertin sous le titre de Réflexions sur l’administration des jurés et sur l’administration de la justice civile et criminelle, Paris, 1789. Sur cet ouvrage qui, en dépit de son titre, ne contient que peu de précisions sur le système judiciaire anglais, voir T. A. Green, Verdict According to Conscience, op. cit., p. 303-306.

2467 En 1790 paraîtront des Recherches sur les cours et les procédures criminelles d’Angleterre, extraites des Commentaires de Blackstone.

2468 A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 86-87 et n. 66.

2469 Chauveau-Lagarde, Desèze et alii, Consultation, A.N., AD V 3 (1ère bobine de microfilm), p. 46. Je remercie le professeur J.-L. Mestre de m’avoir aimablement fourni une photocopie de ce document.

2470 F. Tricaud parle à ce propos des "droits de la pitié", d’un "amalgame du rationnel et du passionnel" ("Le procès de la procédure criminelle…", op. cit., p. 163 et 164).

2471 Voir D. Y. Jacobson, "Trial by jury and criticism of the old regime", Stud. on Volt., CLIII, 1976, p. 1099-1111. L’étude du Répertoire de Jurisprudence est à ce titre éloquente (H. Lewers, "Les avocats, la politique et les causes célèbres dans le Répertoire de jurisprudence", RSIHPA, 10, 1998, p. 107-136).

2472 B. Schnapper souligne le caractère disparate, et souvent peu novateur, des projets de réforme à la veille de la Révolution ("La diffusion des nouvelles conceptions pénales dans la dernière décennie de l’Ancien Régime", Illuminismo e dottrine penale, L. Berlinguer et F. Coalo (a cura di), La "Leopoldina", 1990, p. 419 sq), opinion confirmée par A. Padoa-Schioppa (La giuria penale, op. cit., p. 59).

2473 Servan, Réflexions sur quelques points importants de nos lois, Œuvres choisies, op. cit., t. II, p. 230.

2474 Ibid., p. 234, idée reprise dans son Apologie de la Bastille, Philadelphie, 1784, p. 257.

2475 "Nous sommes encore dominés par les préjugés barbares que nous ont légués nos ancêtres, les barbares chasseurs du Nord" (Des délits et des peines, op. cit., § 6, p. 60).

2476 D’Aguesseau, Œuvres de M. le Chancelier d’Aguesseau, op. cit., t. VI, p. 27.

2477 Répertoire universel et raisonné, op. cit., v° "Pairs", t. XII, p. 477.

2478 Mallet, Encyclopédie, v° "Pair de France (Jurisp.)", t. XXIV, p. 270-271.

2479 De Jaucourt, Encyclopédie, v° "Pairs (Hist. d’Anglet.)", t. XXIV, p. 289. Dans une autre notice, il avance qu’en Germanie, la justice était rendue par le prince, entouré de cent personnes, chiffre qui fut réduit à douze par Alfred. Depuis ce temps-là, en matière civile et criminelle, "douze personnes libres du voisinage, après avoir prêté serment, et ouï les témoins, prononcent si l’accusé est coupable ou non" (v° "Wantage, Geog. mod.", t. XXXVI, p. 202). De façon curieuse, dans le portrait, très influencé par Voltaire, de ce roi digne de connaître "l’apothéose" pratiqué dans l’Antiquité, pour ses faits militaires et son œuvre de législateur, il n’est cette fois plus question du jury (v° "Alfred le Grand", t. II, 80-85).

2480 Voir supra 2ème partie, Titre II, chapitre 2, section 1, §1.

2481 Houard, Traité sur les coutumes anglo-normandes, op. cit., t. I, p. 191. Il s’agit ici de notes, souvent abondantes, insérées par Houard dans la Fletta.

2482 Ibid., t. III, p. 488-489.

2483 Ibid., p. 490.

2484 Ibid., t. III, p. 504. Afin de démontrer la gravité des peines de faux-témoignage, il rapporte la possibilité laissée au condamné d’attaquer la décision du jury par un writ of attaint (breve de attincta traduit par "bref d’ateint") évoqué par Fortescue. Est alors convoqué un nouveau jury de vingt-quatre personnes qui déciderait si les premiers jurés sont coupables de faux-serment. "Il résulte par la loi anglaise que la loi n’appelle point de tous côtés les témoignages étrangers, qu’elle ne craint point de décourager les témoins par la rigueur des peines ; que celles qu’elle inflige sont pires que la mort : elle prive le coupable de la fortune et de l’honneur. Que l’on juge d’après cela, si L’esprit que Montesquieu donne quelques fois aux Lois qu’il cite [en référence au Liv. xxix, 11 sur le comparatisme], est leur esprit propre. Un savant anglais n’avait pas tord de dire que l’éloquent magistrat prend de grandes libertés avec ses lecteurs" (p. 505).

2485 Chabrit, De la monarchie françoise ou de ses lois, Bouillon 1783, t. II, p. 76.

2486 [Camus], Lettres sur la profession d’avocat, Paris, 1772, p. 140. L’auteur commence de façon assez curieuse sa notice : "La Normandie a été assez longtemps occupée par les Anglais. Ils y apportèrent plusieurs de leurs usages qui ont ensuite passé dans la coutume de cette province ; ils y prirent aussi, et ils conservèrent ensuite dans leurs pays, d’anciens usages, soit de la Normandie, soit d’autres provinces de la France".

2487 Lauraguais, Essai sur les jurés, s.l.n.d. [1790], p. 4.

2488 Grosley, Londres, op. cit., t. III, p. 133, parenté illustrée par quelques exemples en matière successorale et sur les régimes matrimoniaux, notamment la proscription de la communauté de biens (p. 138 sq). Dans la mesure où la femme est "en puissance de mari", si les époux commettent un délit, la femme est irresponsable, car elle est "enveloppée" dans la puissance absolue du mari (p. 141). Grosley simplifie bien évidement la réalité des systèmes juridiques en vigueur des deux côtés de la Manche. Si un Normand pouvait avoir au xiiième siècle le sentiment de "se sentir juridiquement chez lui en Angleterre", bien différente était la situation au temps de Louis XV (J. Yver, "Un aspect de la divergence entre droit normand et droit anglais : le "maritagium", RHD, 68, 1990, p. 489-490). Grosley note cependant à juste titre les tentatives de la cour du Chancelier de limiter la portée des settlements, qui empêchent un particulier de jouir librement de ses biens (Londres, op. cit., t. III, p. 135).

2489 Ibid., t. III, p. 155. Outre la généalogie fallacieuse du jury criminel, l’expression purgatio vulgaris, qui apparaît en 867, lorsque le pape Nicolas Ier interdit aux clercs la pratique du duel judiciaire, n’autorisait que la purgatio canonica ou serment purgatoire (J.-M. Carbasse, Introduction…, op. cit., p. 75).

2490 "Notre ancien droit était à cet égard le même que celui que l’Angleterre a conservé. L’établissement des communes aux xième et xiième siècles donnait aux villes la jurée, c’est-à dire un corps de jurés qu’elles choisissaient dans le peuple, à l’instar du tribunal appelé cour des pairs où se portaient les contestations de la noblesse" (Londres, t. III, p. 220).

2491 Ibid., t. III, p. 155. Sur l’usage des cautions (plèges dans le Nord et fidances dans le Sud du royaume), voir A. Porteau-Bitker, "L’emprisonnement dans le droit laïque du Moyen Age", RHD, 1968, p. 218-220.

2492 Grosley, Londres, op. cit., t. III, p. 210.

2493 Bernardi, Essai sur les révolutions du droit françois, Paris, 1785, p. 122-123. Cette phrase de Loyseau est tirée du Traicté des seigneuries (Œuvres, op. cit., chap. 8, § 48).

2494 Bernardi se réfère ainsi au jury criminel qui existait sous les deux premières races, et qui fut consacré en Angleterre par la Grande Charte (Essai, op. cit., p. 381). De même, il assimile l’interdiction des emprisonnements arbitraires reconnue par une ordonnance de Saint Louis de 1254 à l’Habeas corpus.

2495 En raison de l’infériorité numérique des envahisseurs, l’Angleterre a "conservé plus de lois d’origine saxonne que d’origine normande" (Des lettres de cachet, op. cit., t. I, p. 165).

2496 Ibid., t. I, p. 157.

2497 Ibid., t. I, p. 403.

2498 Ibid., t. II, p. 415.

2499 Ibid., t. II, p. 138.

2500 "Les pairs de chaque seigneurie s’assemblaient à certains termes par devant les seigneurs, et rendaient leurs jugements à la pluralité des voix. L’habitude d’être jugé par ses pairs était tellement enracinée dans la nation, que lorsqu’aux douzième et treizième siècles les villes eurent acquis le droit de communes, elles qualifièrent en plusieurs lieux, comme en Picardie, leurs juges de Pairs-bourgeois" (Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., t. II, p. 164).

2501 Lacoste, Voyages, op. cit., t. II, p. 4.

2502 Dupaty, Lettre sur la procédure criminelle de la France, en France, 1788, p. 182.

2503 Histoire de l’Académie royale des inscriptions et belles lettres, Paris, 1809, t. XLVII, p. 39-40.

2504 Sur le mouvement doctrinal hostile au droit romain, voir J. Krynen, L’empire du roi, op. cit., p. 40-124. J.-L. Thireau, "Le comparatisme et la naissance du droit français", op. cit., passim ; D. Gaurier, "La revendication d’un droit national contre le droit romain : le droit commun coutumier en France (de la fin du xvième siècle au début du xviième siècle"), Revue internationale des droits de l’Antiquité, supplément au tome XLI, 1994, p. 29-47 et H. Morel ("L’absolutisme procède-t-il du droit romain ?", op. cit., p. 535-536). Il manque encore une étude d’ensemble sur l’attitude de la doctrine du xviiième face au droit romain. Pour la fin de la période, voir X. Martin, "Images négatives de la Rome antique et du droit ancien (1789-1814)", dans J. Krynen (dir.), Droit romain, jus civile et droit français, Études d’histoire du droit et des idées politiques, 3, 1999, p. 49-66.

2505 Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., p. 401.

2506 Beccaria, Traité des délits et des peines, op. cit., Préface, p. 40.

2507 Prix de la justice et de l’humanité, op. cit., p. 577.

2508 Bibliothèque britannique, t. IV, 1735, p. 445. Il s’agit du Nouveau Pandecte de droit civil romain (….), accompagné de plusieurs observations utiles où l’on voit en quoi ce droit diffère des lois municipales de la Grande-Bretagne, du droit canon en général, et de cette partie des lois canoniques qui est en usage en Angleterre. Le journaliste, fin juriste -il critique l’absence de référence "au grand et bel ouvrage" de Domat, pourtant traduit en anglais en 1722 par William Strahan (p. 436)- précise justement que le droit romain est reçu devant plusieurs juridictions, comme la cour martiale et la cour de l’Amirauté.

2509 Houard, Traité, op. cit., t. III, p. 37.

2510 Ibid., p. 38. Au xvième siècle, grâce au rayonnement de l’École de Bourges et de son membre le plus éminent, Cujas, certaines juridictions, notamment l’Equité, la Star Chamber et les cours de l’Amirauté ou de Request, allaient donner une nouvelle vigueur au droit romain, ce qui ne manqua pas de susciter d’importants querelles doctrinales et de nombreux conflits avec les cours de common law alors alliées des parlementaires. Voir F. T. Plucknett, A Concise History…, op. cit., p. 279-284 et plus généralement sur la diffusion du droit romain, la très claire synthèse de J. L. Barton, "Roman Law in England“, Ius Romanum Medii Arvi, V, 13 a, 1971, p. 1-97. Pour le cas du royaume de France, voir J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit, op. cit., p. 138-151 et la très riche bibliothèque citée p. 178-185.

2511 Houard, Traité, op. cit., t. III, p. 38. Dans les Provisions de Merton (1236), les grands vassaux proscrivirent l’introduction dans l’île de l’institution canonique de la légitimation des enfants par mariage subséquent, au nom du maintien des lois anglaises (et omnes barones et comites una voce responderunt quod nolunt legas Anglia mutare) (J. H. Baker, An Introduction, op. cit., p. 558).

2512 Houard, Traité, op. cit., t. III, p. 38.

2513 Ibid., p. 39.

2514 Les cours ecclésiastiques, de l’Amirauté, des Universités et celle du Lord maréchal (Encyclopédie méthodique, section "Jurisprudence", op. cit., v° "droit anglais", t. IV, p. 71), l’auteur précisant que les lois romaines ont à l’inverse "beaucoup d’autorité en Ecosse" (p. 72). Dans l’Encyclopédie de Diderot (v° "Droit", t. IX, p. 441), il était simplement précisé "qu’on y a quelques fois recours au défaut des lois du pays". Sur l’usage du droit romain en Angleterre, voir J. L. Barton, "Roman Law …", op. cit., p. 71 sq.

2515 Encyclopédie, v° "Fief", t. XIV, p. 326. Plus généralement, sur ce célèbre fragment d’Ulpien, interprété historiquement dans une perspective contractuelle ou absolutiste, voir H. Morel, "La place de la lex regia dans l’histoire des idées politiques", Mélanges Henri Morel, op. cit., p. 159-174.

2516 De Lolme, op. cit., t. I, p. 97-98, où il cite Fortescue et l’History of Common law de Mathieu Hale, propos directement emprunté à Blackstone (Commentaires, op. cit., t. I, p. 24-29 et p. 124-128). Par exemple, le secret de la procédure est une conséquence de l’introduction du droit romain (t. I, p. 161).

2517 Lauraguais, Mémoires pour moi par moi, Londres, 1773, p. xxvii.

2518 Grosley, Londres, t. III, p. 188-195. Rien n’est dit de l’auteur qui lui a fourni ce mémoire assez bien renseigné où sont cités le Miroir des justice de Horne, les Institutes de Coke, le chapitre 22 du De Legibus de Fortescue consacré à la torture et enfin les Feud de Craig sur le droit écossais.

2519 Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., t. I, p. 147.

2520 Ibid., p. 422-423. Sur les conséquences de la redécouverte du droit romain dans l’essor du système inquisitoire et de la rationalisation des règles de la preuve, voir J.-M. Carbasse, Introduction …, op. cit., p 94-97 et p. 132-144.

2521 Mirabeau, Des Lettres de cachet, op. cit., t. II, p. 148.

2522 Tribonien "a commis plus d’un faux pour flatter le souverain dont il faisait les lois" (Garat, v° "Souveraineté", Répertoire de Jurisprudence, op. cit., t. XVI, p. 388). Pour fonder son assertion, l’avocat se contente d’avancer que cette loi est incompatible avec le génie du peuple romain, qui, depuis la chute des Tarquins, frémit "au seul nom des Rois". Il ajoute le silence à ce sujet des historiens de l’époque impériale, qui n’auraient pu oublier de "parler d’une loi qui devait plaire à l’orgueil des empereurs plus que toutes leurs flatteries ! Il serait aussi raisonnable de croire que les historiens anglais, opposés au parti de la Couronne, comme le fameux Sidney, aient oublié de rendre compte de la révolution de 1688 qui déclare la vacance du trône par un bill du Parlement" (p. 389). Dans cette critique républicaine de la lex regia, il convient de préciser que Sidney était mort cinq années avant l’accession de Guillaume d’Orange.

2523 Ibid., t. XVI, v° "Souveraineté", p. 390.

2524 Ibid., p. 395.

2525 Garat, "Loix municipales et économiques du Languedoc", Mercure de France, 19 février 1785, p. 103-123, cit. p. 117. Sa fascination pour la liberté des insulaires ne se démentira pas à la fin de sa vie. Dans son hagiographie de Suard, il affirmera : "La constitution politique de la Grande-Bretagne n’est l’ouvrage d’aucun philosophe et d’aucun monarque ; c’est l’ouvrage de tout le peuple anglais. Précipité durant des siècles, à travers des flots de sang, de despotisme en despotisme, de révolution en révolution, et, ne perdant jamais ni le sentiment, ni l’espérance de la liberté, le peuple anglais construit ce beau temple des lois sans plan général et pièce à pièce" (Mémoires historiques sur la vie de M. Suard, Paris, 1820, t. II, p. 42).

2526 Berthelot, Apologie du droit romain ou de la raison écrite pour servir à la réponse à la satyre de M. Garat contre le droit romain dans le Mercure de France du 19 février 1785, Paris, s.d. [1785 ?], p. 189-190. Comme Garat, Berthelot avait collaboré au Répertoire de jurisprudence en livrant deux articles consacrés d’ailleurs au droit romain, l’un sur la "Règle catonière" (t. XIV, p. 598-601), l’autre sur le "Senatus-Consulte Tertullien" (t. XIV, p. 193195).

2527 Berthelot, Apologie, op. cit., p. 182-183.

2528 Ibid., p. 185, où il ajoute : "Ces matières de droit privé ne peuvent en aucune manière changer la constitution de l’Angleterre, qui (de même que tous les gouvernements du monde) ne doit son essence qu’à son droit public, c’est-à-dire à la composition faite entre les sujets et la souveraineté dans quelques mains qu’elle réside" (p. 185-186). Sur la genèse de cette suma divisio du droit, voir G. Chevrier, "Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction entre du “jus privatum” et du “jus publicum” dans les œuvres des anciens juristes français", A.P.D., 1952, p. 5-77.

2529 Berthelot, Apologie, op. cit., p. 188.

2530 Jean de Dieu Olivier, De la réforme des lois civiles, Paris, 1786, t. I, p. 83, qui cite ici Hotman.

2531 Duck conseillait "aux jeunes gens de laisser aux autres nations l’étude du droit romain et de s’attacher à celle des lois du pays qui seules peuvent conduire aux honneurs et aux richesses" (Bernardi, Principes des lois criminelles suivis d’observations impartiales sur le droit romain, Paris, 1788, p. 510). Paradoxales, agaçantes et touchantes Lumières, lorsque l’on apprend que le premier opuscule "juridique" de Bernardi était un Eloge de Cujas [ !] (Paris, 1775), où il écrit : "La renaissance du droit romain doit être regardée comme un événement remarquable dans l’histoire de l’esprit humain" (p. 58).

2532 Bernardi, Principes, op. cit., p. 516 et 518. Voir D. Gaurier, "La revendication…", op. cit., p. 33.

2533 "L’édifice de la législation française doit-il être un assemblage bizarre des débris de la législation romaine ? Que dirait-on d’un palais de nos rois construits de fragments mutilés des palais de César ?" (Bernardi, Principes, op. cit., p. 532). À l’inverse, l’Angleterre a su "bannir insensiblement de son sein toutes les lois étrangères" (p. 506).

2534 Ibid., p. 267 et p. 507. Il ajoute que la torture ne fut pratiquée qu’une fois, au cours du seul règne d’Elisabeth, comme "un instrument, non de la Loi, mais d’État", belle formule empruntée à Blackstone (Commentaires, op. cit., t. VI, p. 211) permettant d’illustrer la prohibition de la question dans le common law, mais qui n’en reste pas moins historiquement fausse au regard de la pratique devant la Star Chamber. Voir J. H. Langbein, Torture and Law of the Proof, op. cit., p. 81-93.

2535 "Si jamais le droit romain n’avait été connu parmi nous, l’on aurait pas vu s’anéantir notre ancienne jurisprudence, si simple, si franche, si peu favorable aux subtilités et à la chicane. (…) L’on aurait pas vu tomber les jugements par les pairs, le plus ferme boulevard de la liberté civile ; ces jugements qui font encore la liberté et la gloire de nos rivaux" (Bernardi, Principes, op. cit., p. 479). Dans un autre ouvrage, il invoquait le témoignage du chroniqueur médiéval Matthieu Paris : "Nullus in regno francorum debet ad aliquo jure suo spoliari nisi per judium 12 parium. Cela seul prouve combien le droit romain nous a fait du mal, puisqu’il nous a privé d’un privilège que les Anglais et les États-Unis regardent comme la base de leur liberté" (Essai, op. cit., p. 126-127).

2536 Le droit romain "qui établit partout la puissance du souverain, était très propre à contrebalancer les anciennes maximes françaises et celles du système féodal, qui toutes tendaient à mettre des entraves à son autorité" (Bernardi, Essai, op. cit., p. 136).

2537 À l’inverse, en Angleterre, "les assemblées de la nation se sont toujours fortement opposées à ce qu’on fît des changements, même sous prétexte d’équité et ont protesté solennellement qu’elles ne souffriraient jamais que l’Angleterre fut gouvernée par le droit romain" (Bernardi, Principes, op. cit., p. 508).

2538 Du Buat-Nançay écrit ainsi : "Aussi, ce n’est pas à nos rois qu’il faut attribuer l’oubli dans lequel ces lois [sur le jugement par jurés] sont tombées chez nous, mais à cette classe d’hommes qui s’empara du dépôt de la justice, et disputa au clergé la science pour en garder la porte de l’un et l’autre, et n’y jamais entrer elle-même" (Les maximes du gouvernement monarchique, op. cit., t. III, p. 407).

2539 Voir par exemple André-Jean Boucher d’Argis, Lettres d’un magistrat de Paris à un magistrat de Province sur le droit romain et la manière dont on l’enseigne en France, Napoli, Jovene Editore, 1984, notamment la quatrième lettre.

2540 J.-L. Halperin, op. cit., p. 88-89. Plus généralement, sur la présence du droit romain dans les débats révolutionnaires, voir J. Bouineau, Les Toges du pouvoirs, op. cit., notamment p. 215-222.

2541 Cité par P.-J. Léveque, L’anglomanie dans les cahiers de doléances, thèse droit, Lille, 1962, p. 100.

2542 Essai sur les mœurs, op. cit., t. I, p. 446.

2543 "Il serait absurde de penser que la jurisprudence criminelle d’aucune nation soit parvenue au degré de perfection, auquel elle peut atteindre" (Morellet, Préface du traducteur français à l’édition des Délits et des peines, 1766, reproduite par F. Venturi, Dei delliti e delle pene, op. cit., p. 329).

2544 Prix de la justice et de l’humanité, op. cit., p. 580. Sur l’engagement de Voltaire au cours de cette période, voir J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 193-198.

2545 De Lavie, Des corps politiques, op. cit., t. III, p. 340-341.

2546 Dubois de Launay, Coup d’oeil sur le gouvernement anglois, op. cit., p. 50.

2547 Longtemps manifestation de la justice retenue du roi, la pratique des lettres de cachet peut être interprétée comme le symbole du passage d’un État de justice à celui d’un État de "police et de finances", l’usage de lettres en blanc étant un moyen de plus en plus utilisé par des simples agents de l’administration royale (J.-M. Carbasse, "Malesherbes et la réforme de la justice criminelle", Actes du colloque Malesherbes, Paris, 1995, p. 93-94).

2548 Dans cette notice, il précise la possibilité pour le Parlement de voter sa suspension pour un temps forcément limité, mais il s’égare en affirmant que ce texte permet "aux prisonniers de choisir le tribunal où ils veulent être jugés" (Encyclopédie, v° "Habeas Corpus", t. XVI, p. 870).

2549 Voltaire, Commentaire sur le Livre des délits et des peines, (1766), Mélanges, op. cit., p. 802.

2550 Selon Servan, trois garanties sont assurées par le writ (ici traduit par le terme romain de "rescrit") d’Habeas corpus : l’obligation pour le juge de motiver l’ordre d’arrestation, l’obligation pour le geôlier de conduire le prisonnier devant la Cour du Banc du Roi pour se voir signifier les raisons de son arrestation, et le droit pour le même prisonnier d’obtenir une caution qui ne doit pas être excessive (Réflexions sur quelques points de nos lois, op. cit., p. 216-217).

2551 Mercier, Tableau de Paris, op. cit., t. I, p. 1201 : "Nous avons pris aux Anglais leur Wauxhall, leur Ranelagh, leur whist, leur punch, leurs chapeaux, leurs courses de chevaux, leurs jockeys, leurs gageures ; mais quand leur prendrons-nous quelques chose de plus important à saisir, comme par exemple, la loi habeas corpus ?".

2552 Cet acte est "un éternel modèle ; elle vaut une législation entière ; elle vaut un empire" ([Cérutti], La réforme du code criminel. Discours en vers, Londres, 1787, p. 56).

2553 Mably, De la législation, op. cit., p. 281.

2554 "J’ai été principalement guidé, dans l’exposé de mes principes, par la législation anglaise. Et quelle autre législation a su mieux concilier les intérêts de la société avec les droits de chaque citoyen ? Là, tout citoyen accusé jouit de la liberté en donnant caution ; là on ne confond point dans un même cachot l’homme soupçonné et le coupable convaincu ; là, les condamnés ne souffrent pas mille morts dans l’attente d’une seule. La loi est inflexible, mais aussi l’instruction sans torture, et la marche des procès exempte de formalités longues et cruelles" (Brissot, Théorie des lois criminelles (1781), nouvelle éd., Paris, t. I, Préface, p. XX).

2555 Ibid., t. I, p. 170, l’auteur critiquant plus loin ces "mystérieuses lettres, (…) chef d’œuvre d’une tyrannie ingénieuse" (p. 182).

2556 Du Rousseaud de Lacombe, Traité des matières criminelles, éd. de 1758, cité par A. Astaing, op. cit., p. 112

2557 Jousse, Traité de jurisprudence criminelle, op. cit., t. II, p. 250.

2558 Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., p. 218, qui en outre se réfère à l’affaire des "cinq patriotes", les Five Knights emprisonnés en 1627 sur ordre de Charles Ier (p. 9). Sa seule critique porte sur la possibilité laissée au Parlement de suspendre cet acte (p. 178).

2559 Linguet, Annales politiques, 1777, 1, p. 256 et 372. Dans un autre écrit, il s’interroge ironiquement sur le risque qu’il pourrait arriver de "demander que toute la nation fut mise en prison", par l’application des lois contre les débiteurs insolvables à tous les sujets du royaume qui sont "chacun en particulier et solidairement les uns pour les autres cautions respectives des engagements contractés par les deux chambres" (Du plus heureux des gouvernement, op. cit., p. 153). En 1789, dans un écrit dirigé contre les Parlements, il écrira que la constitution anglaise n’a pas pourvu "à la liberté personnelle des citoyens, préservée il est vrai des lettres de cachet et des abus d’autorité ministérielle trop communs ailleurs, mais journellement exposés sur la déposition d’un inconnu et sur le caprice d’un juge de paix" (La France plus qu’angloise, Bruxelles, 1789, p. 112).

2560 Linguet, Mémoires sur la Bastille, Londres, 1783, p. 142, note 23. Dans ce pamphlet se trouve reproduit une très belle estampe de Louis XVI siégeant en majesté sur les ruines de la Bastille.

2561 Voir par exemple d’Albon, Discours politiques, op. cit., p. 54-57 ; Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., v° "Angleterre", t. V, p. 42. De cet usage qui gagna en efficacité au cours de la Guerre d’Amérique, Lacombe conclut : "la liberté est un fantôme" (Observations, op. cit., p. 124). Seul Mercier trouve cette législation naturelle chez ce peuple de marins (Parallèle de Paris et de Londres, op. cit., p. 146).

2562 J.-L. Harouel et alii, Histoire des institutions, op. cit., p. 493.

2563 98 cahiers du Tiers-État, 51 de la noblesse et 26 du clergé invoquent les principes de l’Habeas corpus (prohibition des emprisonnements arbitraires, détention de vingt-quatre heures et liberté sur caution), même si seulement trois d’entre eux font une référence explicite au texte anglais (P.-J. Lévêque, L’anglomanie, op. cit., p. 83-85).

2564 Voir sur ce point les projets de déclarations reproduits par S. Rials, La déclaration des droits de l’homme, op. cit.

2565 Les règles de l’Habeas corpus se retrouvent dans les articles 11 (examen dans les vingt-quatre heures du prisonnier arrêté), 12 (liberté sous caution) et 14 (rôle du geôlier) du chapitre V du titre III de la Constitution de 1791

2566 Pierre Ayrault, L’ordre, Formalité et instruction judiciaire, op. cit., p. 496.

2567 Y. Bongert, "Réflexions…", op. cit., p. 619-622.

2568 Sur les hésitations de la doctrine qui redoutait l’habilité de l’avocat, tout en s’inquiétant de la situation d’un accusé sans défense, voir A. Astaing, op. cit., p. 103-122.

2569 Desgranges, Essais, op. cit., p. 146.

2570 Ibid., p. 50.

2571 Prix de la justice et de l’humanité, op. cit., p. 580, qui fait remonter la reconnaissance de ce droit sous Charles II, alors qu’il ne fut reconnu que dans un statut de 1696.

2572 Un prisonnier anglais "a des consuls, des avocats ; tout ce qu’il doit éclaircir, ou détruire, lui est communiqué dans le plus grand détail" (Linguet, Mémoires sur la Bastille, op. cit., p. 128).

2573 Bernardi, Les moyens d’adoucir la rigueur des lois pénales, s.l., 1781, p. 97.

2574 L’accusé en Angleterre a connaissance de toute la procédure. Il peut se défendre, faire entendre ses témoins, argumenter des lois qui parlent en sa faveur ; il peut charger un avocat de sa défense. Il faut avouer que notre méthode est inique et atroce et que la législation anglaise n’accorde à l’accusé que ce qui lui est dû" (Turgot, Lettre à Condorcet, 16 juillet 1771, Œuvres, op. cit., t. III, p. 527).

2575 Ibid.

2576 Ibid., p. 528.

2577 Entre le statut de 1696 (7 Will. 3 c. 3), étendant le droit à un conseil aux accusés de haute trahison, et le xixème siècle, le rôle de l’avocat gagne en importance, notamment lorsqu’il lui fut reconnu vers 1730 le droit d’interroger (cross-examination) les témoins à charges. Mais ce ne sera qu’en 1836 (6 et 7 Geo. 4, c. 114) que la parité avec l’avocat de la partie civile devient effective (J. H. Langbein, "The English Criminal Trial Jury", op. cit., p. 32-33). Plus généralement, voir Ch. Brooks, "Le déclin et la recréation des organisations professionnelles de “barristers” et de “sollicitors” au xviiième et au xixème siècle", Les structures du barreau et du notariat en Europe, J.-L. Halperin (dir.), P.U. de Lyon, 1996, p. 99-112.

2578 Voir A. Laingui et A. Lebigre, op. cit., t. II, p. 130.

2579 Sur la portée de cet article reconnaissant désormais à tout accusé décrété de prise de corps "le droit de se choisir (ou d’obtenir d’office) un ou plusieurs conseils, avec lesquels il pourra conférer librement en tout état de cause", voir N. Derasse, La défense dans le procès criminel sous la Révolution et le Premier empire (1789-1810), thèse dact. en histoire du droit, Lille II, 1998, p. 53-57.

2580 Mirabeau, Des lettres de cachets, op. cit., p. 152 ; Bernardi, Les moyens d’adoucir la rigueur des lois pénales, op. cit., p. 94. Seul Grosley mentionne à juste titre que l’ordonnance de 1539 ne fait que renforcer les dispositions sur le secret de la procédure déjà établie dans l’article 110 de l’ordonnance de 1498 (Londres, op. cit., t. III, p. 157).

2581 De Lolme, op. cit., t. I, p. 177.

2582 Prix de la justice…, op. cit., p. 580. En Angleterre, "la procédure est publique : les procès secrets n’ont été inventés que par la tyrannie" (Dialogues entre l’A, B, C, op. cit., p. 386).

2583 Linguet, Annales politiques, op. cit., 1, 1777, p. 177.

2584 Des moyens d’indemniser l’innocence injustement accusée, 25 août 1781, dans Bibliothèque philosophique du législateur de Brissot, op. cit., t. IV, p. 316. Cérutti dira la même chose en affirmant que la publicité permet de placer l’accusé "sous la sauvegarde de la nation" (La réforme du code criminel, op. cit., p. 71).

2585 [Lally-Tollendal], Essai sur quelques changemens qu’on pourrait faire dès à présent dans les lois criminelles, Paris, 1786, p. 35.

2586 Coyer, Nouvelles observations sur l’Angleterre, op. cit., p. 59.

2587 Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., p. 460.

2588 Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., v° "Abréviation", t. I, p. 170.

2589 Coyer, Commentaires, t. II, p. 42, note a.

2590 Voir S. Mazah, "Le Tribunal de la nation. Les mémoires judiciaires et l’opinion publique à la fin de l’Ancien Régime", AESC, 1987-1, p. 73-90.

2591 Les faits rapportés par Voltaire sont assez simples. La jeune Élisabeth Canning prétendit devant le shérif avoir été enlevée et séquestrée dans une maison de prostitution. Après une enquête rapidement diligentée et un procès rondement mené, neuf personnes furent condamnées à mort pour enlèvement et séquestration. Intervint alors le philosophe qui, à la lecture des faits rapportés par la presse, put démontrer l’absurdité de l’accusation, la jeune fille ayant en fait disparu pour dissimuler une grossesse, puis un accouchement, et convaincre le roi de sauver la vie de neuf innocents (Histoire d’Élisabeth Canning et des Calas, M. t. xxiv, p. 400). Une erreur judiciaire fut ainsi évitée, notamment grâce à l’obligation faite au roi de signer tout jugement emportant une exécution capitale (ibid., p. 402). Cette disposition sera reprise dans l’article 5 de la déclaration royale du 1er mai 1788 : "Aucun jugement portant peine de mort naturelle, ne pourra être exécuté qu’un mois après qu’il aura été prononcé", exception faite à l’article 6 des "cas de sédition ou émotion populaire" (Isambert, op. cit., t. XXVIII, p. 531).

2592 Lally-Tollendal, Essai sur quelques changemens, op. cit., p. 27.

2593 Turgot, Lettre à Condorcet, 17 mai 1771, Œuvres, op. cit., t. III, p. 517. Dans une lettre du 16 juillet, la publicité est cette fois "le meilleur frein contre l’iniquité et l’inapplication des juges" (p. 531).

2594 Sur cette source essentielle des OBSP dont l’étude a permis aux historiens du droit anglais de renouveler la connaissance de la justice pénale de l’Angleterre hanovrienne, voir J. H. Langbein, "The English Criminal Trial Jury on the Eve of the French Revolution", op. cit., p. 18.

2595 Linguet, Annales politiques, op. cit., t. I, 1777, p. 179.

2596 Vermeil, Essais, op. cit., p. 218. Il précise : "Le secret doit être observé tant que les preuves ne sont point encore assises, car si l’accusation et la procédure devenaient publiques au premier instant, l’accusé qui en serait instruit soit par lui, soit par les siens, pourrait dérober quelques fois les traces de son crime et rendre les recherches infructueuses" (p. 182).

2597 Cette revendication figurait dans quatre-vingt-neuf cahiers du Tiers État, contre treize pour la noblesse et quatre pour le clergé (P.-J. Lévêque, L’anglomanie …, op. cit., p. 91).

2598 A. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, op. cit., p. 411.

2599 Séguier, Réquisitoire, op. cit., p. 261-262, où il affirme que le principe de l’unanimité permet a contrario à un seul des jurés de décider de la culpabilité de l’accusé.

2600 Dans ces aréopages tumultueux où la raison ne préside pas toujours, une douzaine de sénateurs de l’un et l’autre sexe [sic] décident de l’honneur et prononcent souvent sur la vie des hommes" écrit Boucher d’Argis (Observations sur les lois criminelles, op. cit., p. 63).

2601 Vermeil, Essais, op. cit., p. 173-174.

2602 "En toute matière, toujours la loi susceptible d’interprétation, parce qu’il est hors de la puissance de l’homme de faire une loi qui prévoit toutes les circonstances, et que l’unique remède à ce mal est l’uniformité de jurisprudence, qui est impossible sans expérience" (Véron de Forbonnais, Extrait, op. cit., p. 189). l’application du fait au droit rend presque

2603 Gin, Les vrais principes du gouvernement monarchique, op. cit., p. 145. Aussi préfère-t-il le système des preuves légales à celui de la preuve fondée sur l’intime conviction, puisque "c’est oublier à quel point les sentiments des hommes diffèrent sur les notions les plus communes, et les ressources de l’intérêt personnel peuvent induire les juges les plus intègres et les plus expérimentés" (ibid., p. 146).

2604 Gin, Les vrais principes du gouvernement monarchique, op. cit., p. 147.

2605 Turgot, Lettre à Condorcet, 16 juillet 1771, Œuvres, op. cit., t. III, p. 521.

2606 "Les Anglais confient l’instruction des procès à des magistrats d’un ordre un peu trop subalterne à la vérité" (Turgot, Lettre du 16 juillet 1771, Œuvres, op. cit., t. III, p. 526). Peut-être que Turgot sous-estime le prestige des juges de paix dans les campagnes anglaises ?

2607 Les critiques adressées par Turgot étaient cependant nuancées : "Il vaut mieux être jugé en Angleterre par des jurés qu’en France par l’ancien ou le nouveau Parlement" (Lettre à Condorcet, 17 mai 1771, Œuvres, op. cit., t. III, p. 516). Il fait plusieurs reproches au système du jury anglais : la non-permanence des jurés pour une activité qui demande de l’expérience (p. 514) et surtout "l’influence des opinions populaires et de parti" (p. 534). Plus généralement, sur sa critique du jury, voir P. Braun, "Turgot et la réforme de la procédure pénale", Turgot économiste et administrateur, Publications de la faculté de droit de Limoges, 1982, p. 174-176 et A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 25-28.

2608 Turgot, Lettre du 16 juillet 1771, op. cit., p. 530. Il précise que les membres sont "choisis par le peuple pour juger tout le peuple en général" (p. 534).

2609 L’histoire anglaise lui démontre à l’inverse que "le gouvernement ou le parti de l’opposition, suivant que l’un ou l’autre parti ont dominé, ont presque toujours décidé de l’opinion des jurés" (Lettre du 16 juillet 1771, op. cit., p. 530), opinion lucide sur les aléas de la justice anglaise avant le Bushel’s case de 1670.

2610 Remarque de bon sens : ce n’est pas en conscience que les jurés se prononcent, puisque un des membres est obligé de se rallier à la majorité "contre sa conscience" s’il veut pouvoir boire et manger (Lettre du 16 juillet 1771, op. cit., p. 534).

2611 Le "tribunal supérieur" pourrait soit ordonner un supplément d’information, puis rejuger l’affaire sur le fond, soit soumettre la sentence à une de ses chambres, le "comité des grâces", qui pourrait décharger le coupable de la peine prononcée (ibid.).

2612 B. Schnapper, "Le jury français au xixème et xxème siècles", Voies nouvelles en histoire du droit, Paris, PUF, 1991, p. 241-311.

2613 Grimm, Correspondance littéraire, 1er août 1765, reproduit dans Becarria, Des délits et des peines, op. cit., p. 178-184. Le reproche était alors infondé, puisque Beccaria avait déjà introduit dans la troisième édition de son traité paru en avril 1765 un développement sur le jury criminel, qu’il suggérait de façon originale de composer pour moitié de personnes prises parmi les rangs de l’accusé et l’autre moitié parmi ceux de la victime, en cas de trop grande inégalité de rangs entre les parties. Si cette composition du jury ne correspond pas à l’exemple anglais, le droit de récuser les jurés et la publicité l’en rapprochent (Des délits, op. cit. § vii, p. 62). Sur ce point, voir A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 20-22.

2614 Mably, Des États-Unis d’Amérique, OC., t. VIII, p. 294.

2615 Mably, Observations sur l’histoire de France, OC., t. II, p. 227.

2616 Dialogue entre l’A, B, C, op. cit., p. 387.

2617 Bernardi, Principes des lois criminelles, op. cit., p. 3326 et note 2.

2618 Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., v° "Accessoire", (t. I, p. 701-704, cit. p. 704), l’extrait dont il s’est inspiré est tiré des Commentaires (Liv. IV, 3, t. V, p. 242-252).

2619 Bernardi, Principes des loix criminelles, op. cit., p. 255.

2620 Cérutti, La réforme du code criminel, op. cit., p. 42.

2621 Becarria, Des délits et des peines, op. cit., § VII, p. 62.

2622 Condorcet, Essai sur la constitution …, Œuvres, op. cit., t. V, p. 500.

2623 Après avoir rapporté le mode anglais de délibération des jurés enfermés dans une salle pour délibérer de la culpabilité de l’accusé, et l’anecdote du "juré coupable" empruntée à Béat de Muralt, Rousseau qualifiait le jury de "meilleure institution, préférable à l’accumulation des preuves dites “légales”, présomptions, indices éloignés. La production des preuves doit entraîner une certitude morale dans l’esprit du juge" (Lettre à M. d’Offreville, 4 octobre 1761, Correspondance, op. cit., t. VI, p. 222-228), la même critique des preuves légales se retrouvant dans Rousseau juge Jean-Jacques (OC, t. I, p. 708). Dans son Projet de constitution pour la Corse (OC, t. III, p. 947), il n’est question que de "l’arbitrage des anciens", sans préciser s’il s’agit de la justice civile ou criminelle. Dans ses Considérations sur la Pologne, il ne semble critiquer que les "éternels procès" et les "jugements arbitraires" rendus par les cours de common law (ibid., p. 1000), sans évoquer le jury criminel.

2624 J. Carbonnier, "La passion des lois au siècle des Lumières", op. cit., p. 204.

2625 Dialogues entre l’A, B, C, op. cit., p. 386.

2626 Grimm, Correspondance littéraire, op. cit., 1er août 1765, t. V, p. 331.

2627 "En Angleterre, où la loi est si favorable à l’accusé, ce n’est pas le juge qui examine s’il est coupable, mais les jurés ; c’est-à-dire des hommes choisis pour se prononcer sur un seul fait et dont les fonctions cessent avec l’examen du fait sur lequel ils doivent prononcer tant on a à redouter les erreurs dans lesquelles l’habitude de juger entraîne les magistrats" ([Bergasse], Discours sur l’humanité des juges dans l’administration de la justice criminelle prononcé en 1774, s.l., p. 37).

2628 G. Lamoine cite plusieurs cas de ce type de verdicts (Littérature et justice pénale, op. cit., p. 81-82).

2629 Dans ce sens, J. H. Langbein, qui évoque "a moral consensus" entre le Juge et le jury ("The English Criminal Trial Jury…", op. cit., p. 39), et T. A. Green ("A Perspective on the Criminal Trial Jury (1200-1800)", Tweele Good Men and True, op. cit., p. 361).

2630 Mirabeau reprend en effet à son compte l’ensemble de l’exposé de Blackstone traduit par Coyer (Des lettres de cachet, op. cit., p. 454-468), mais il s’égare dans ses explications sur le grand jury, qui n’est pas une cour de vingt-quatre personnes compétentes pour examiner les malversations du petty jury (p. 462) !

2631 Condorcet, "Réponse de Condorcet", s.d. [1771 ?], dans Œuvres de Turgot, op. cit., t. III, p. 539.

2632 Condorcet, Essai sur l’application de l’analyse à la probabilité des décisions prises à la pluralité des voix (1785), Discours préliminaire, p. clxii-clxviii. L’opinion de Condorcet a varié sur ce point. Avançant d’abord la nécessité de l’unanimité des jurés fondée sur l’idée d’une "certitude morale absolue" ("Réponse de Condorcet", op. cit., p. 539), il a également défendu le principe d’un vote à la majorité qualifiée des jurés (quatre contre huit) (Essai sur la constitution, Œuvres, op. cit., t. V, p. 501 ; Idées sur le despotisme, ibid., t. IX, p. 169). A l’inverse, il a toujours critiqué le système de délibération, admettant le principe de la clôture, mais refusant de voir les jurés privés de nourriture : "La faim influe physiquement sur notre âme ; elle abat le courage et peut même nuire à la liberté et à la force de l’esprit" (p. 516), opinion rejetée par Lally-Tollendal, qui voyait dans "cette espèce de torture" un juste moyen d’éviter une erreur judiciaire (Essai sur quelques changemens à faire, op. cit., p. 36).

2633 Linguet, Annales politiques, op. cit., 1, 1777, p. 312 et 9, 1777, p. 22 et 30.

2634 Carrard, De la jurisprudence criminelle, Genève, 1785, t. I, p. 185, où il reprend les principes en vigueur en Angleterre : instruction confiée à un juge de paix (t. I, p. 277-278), droit de récusation (t. II, p. 187), double jury d’accusation et de jugement (p. 188).

2635 Comeyras, Essai, op. cit., p. 33, notamment le double jury, l’un d’accusation, l’autre de jugement appelé "cour souveraine de Province" (p. 35). Il souhaite que deux "notables" assistent le juge de paix dans sa fonction de magistrat instructeur (p. 36), et suggère l’audition de l’accusé et des témoins à décharge dès le premier jury d’accusation. B. Schnapper a souligné le caractère radical du projet de l’avocat parisien ("La diffusion en France des nouvelles conceptions pénales…", op. cit., p. 420).

2636 Carrard, De la jurisprudence criminelle, op. cit., t. II, p. 139. Après avoir longuement débattu des opinions de Blackstone et de Montesquieu sur le nombre de témoins exigés, Comeyras conclut en faveur du second, notant : "Vu l’irrémédiable imperfection des preuves humaines, une incertitude nécessaire et continuelle accompagne les jugements criminels. (…) Ce malheur est terrible et le législateur le plus attentif ne pouvant se promettre de l’ôter entièrement, il n’en est que plus obligé d’essayer de les prévenir, en multipliant, dans les jugements criminels, par tous les moyens possibles, la probabilité auxquels ils sont réduits" (Essai, op. cit., p. 46, le débat sur la preuve testimoniale figurant p. 42-46).

2637 B. Schnapper, "Le jury français aux xixème et xxème siècles", op. cit., p. 241.

2638 Une étude portant sur le comté de Surrey a montré que 80 à 90 % des bills of indictment étaient alors confirmés par le Grand jury qui ne fut supprimé qu’en 1933 (J. H. Langbein, "The English Criminal Trial Jury", op. cit., p. 19 et note).

2639 Ce propos de Le Grand de Laleu, avocat au Parlement, en faveur de l’abolition de la question préalable, est très représentatif : "L’expérience a parlé. Les législateurs se sont empressés de procurer aux hommes des lois plus douces, en expulsant de leurs États une pratique pleine de cruauté, qui déshonorait le code des nations policées ; et presque toute l’Europe est devenue, à cet égard, l’émule de l’Angleterre. Ne refusons point au génie heureux et libre des habitants de cette contrée, cet hommage mérité. Une juste admiration pour leurs institutions peut seule nous conduire à les surpasser" (Observations concernant quelques modifications importantes dont l’ordonnance criminelle parait dès à présent susceptible, Londres, 1788, p. 25).

2640 Voir P. Lascoutumes et P. Poncela, "Classer et punir autrement : les incriminations sous l’Ancien Régime et sous la Constituante", Une autre justice, R. Badinter (dir.), Paris, Fayard, 1988, p. 73-103.

2641 Des Essarts rapporte ainsi les détails de ce procès (Essai, v° "Ferrers (le comte de)", op. cit., t. VII, p. 223-227). C’est à cette occasion que fut expérimentée une nouvelle machine à pendre qui devait éviter les lentes agonies (M. Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975, p. 19).

2642 J.-M. Carbasse, Introduction …, op. cit., p. 220 et 256, auquel s’ajoute la confiscation des biens et la responsabilité collective des communautés d’habitants.

2643 Brissot, Théorie des lois criminelles, op. cit., t. I, p. 199 ; Mirabeau, Des lettres de cachet, op. cit., p. 291 ; Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., v° "Angleterre", t. V, p. 47. Lacretelle, Discours sur cette question, quelle est l’origine de l’opinion qui étend sur tous les individus d’une même famille une partie de la honte attachée aux peines infamantes que subit un coupable ?, Œuvres, op. cit., t. III, p. 223. A l’inverse, Vermeil, qui souhaite voir "déraciner un préjugé de ce genre [sur les peines infamantes] qui n’existe point en Angleterre", n’invoque pas le précédent de Lord Ferrers (Essais, op. cit., p. 44-45). D’ailleurs, la Société royale de Metz proposa comme sujet de concours en 1784 : "Quelle l’origine de l’opinion qui étend sur tous les individus d’une même famille, une partie de la honte attachée aux peines infamantes que subit un coupable ? Cette opinion est-elle plus nuisible qu’utile ? et dans le cas où l’on se déciderait par l’affirmative, quels seraient les moyens de remédier aux inconvénients qui en résulte ?". Bernardi, qui participa à ce concours, n’invoqua pas l’exemple anglais (Essai, op. cit., p. 397-428).

2644 Petit, Du droit public, op. cit., p. 433-435 et 439 où il écrit : "On pousse la dureté jusqu’à reprocher à des innocents, leur parenté avec des coupables, quelquefois autant à plaindre qu’à blâmer".

2645 Blackstone, Commentaires, op. cit., t. III, p. 91-97 et t. VI, p. 321-323. La corruption de sang, règle selon le jurisconsulte contraire à la raison, parce qu’elle réduit les "enfants à une indigence sévère (…) mais encore aussi leur oppose des difficultés pour les héritages futurs, à raison du crime de leur père" est intimement liée au régime féodal de l’Angleterre (t. III, p. 97). Un tenancier reconnu coupable de félonie (atteint) perd sa qualité de vassal comme la possession de la terre toujours concédée "dum bene se geressit". La rupture du lien féodal entraîne la confiscation de la terre au profit du seigneur et, toujours selon la formule de Blackstone, "la capacité héréditaire du sang du coupable est à jamais éteinte et effacée (…). Le canal par lequel le sang de ses ancêtres avait passé jusqu’à lui est non seulement épuisé pour le présent, mais il est totalement intercepté et fermé pour l’avenir" (p. 92 et 94). Ainsi, les héritages possédés au moment du délit par l’atteinder, mais aussi toutes les terres qui descendront ensuite par sa personne, devront faire retour, de façon perpétuelle au seigneur de fief. À partir du règne d’Henri VIII, les nouveaux cas de felony ne comprenaient cependant pas, en des termes expresses, la corruption de sang. Témoignage singulier d’une Angleterre, qui, aux portes de l’ère industrielle, conserve des tonalités féodales, la corruption du sang était apparue des deux côtés de la Manche au début du xiiième siècle, et ne fut définitivement aboli que par l’Inherance Act (3 et 4, Will. IV, c. 106) de 1833, alors que le Parlement de Rouen, par son arrêt du “sang damné” du 26 août 1558, l’avait proscrite en Normandie. Voir la remarquable étude de R. Filhol et M. Brunet, "Autour de l’arrêt du “sang damné” : l’abrogation de la coutume normande d’exclusion successorale des enfants de condamnés", Droit privé et institutions régionales, op. cit., p. 209-241.

2646 Montesquieu, EDL, vi, 16, p. 328. Voir supra 1ère partie, titre I, chap. 2, section 2, § 3.

2647 De Jaucourt, Encyclopédie méthodique, section "Jurisprudence, v° "Loi", t. V, p. 614.

2648 Philipon de La Madeleine, Discours sur la nécessité et les moyens de supprimer la peine capitale, dans Bibliothèque philosophique, op. cit., t. IV, p. 1-78 (référence p. 50).

2649 Dialogue entre l’A, B, C, op. cit., p. 386.

2650 Le coupable se voit "traîné tête nue sur le pavé jusqu’à la potence ; que là, étant suspendu vivant, on lui arrache les entrailles et le cœur, qu’on en batte les joues du coupable, et que le bourreau, en montrant ce cœur sanglant, dise à haute voix : "Voilà le cœur du traite" (Voltaire, Prix de la justice, op. cit., p. 584). Voir également son Commentaire sur le livre des délits (op. cit., p. 771), où il note une amélioration dans la rigueur de la répression, l’usage voulant désormais que le coeur ne soit arraché qu’après la mort du coupable !

2651 Prost de Royer, Dictionnaire, op. cit., v° "Angleterre", t. V, p. 48, où il se réjouit de l’abolition de la peine forte et dure en 1772 (v° "accusation", t. II, p. 418).

2652 Lally-Tollendal, Essais sur quelques changemens, op. cit., p. 36-37.

2653 Note de Condorcet à l’Examen du gouvernement d’Angleterre, op. cit., p. 144. S’il critique la peine infamante du pilori (Notes sur Voltaire, Œuvres, t. IV, 561), il remarque par ailleurs que ces peines ne sont pas exécutées dans les faits, ce qui force "la nation à laisser à la puissance exécutrice le droit de modifier ou d’enfreindre la loi" (p. 353).

2654 En dépit de l’extrême sévérité de ce fameux "code sanglant", il convient de souligner le décalage entre les 200 crimes passibles de mort en 1800 (contre 50 en 1688) et la réalité de la répression dans l’Angleterre hanovrienne. Plus généralement, sur cette législation, voir L. Radzinowicz, A History of Engligh Criminal Law, op. cit., p. 611-657 et A. H. Manchester, "Crime and Punishment in England and Wales in the Eighteenth and Nineteenth Centuries", op. cit., passim, et sur les raisons des échecs des tentatives de réforme, J. A. Sharpe, "The Failure to Reforme the Criminal Law in EigHteenth Century England", Illuminismo e dottrine penali, La Leopoldina, 10, 1990, p. 483-500. Pour une mise en perspective, voir M. Foucault, Surveiller et punir, op. cit., p. 87-122.

2655 Mirabeau, Observations d’un voyageur anglais sur Bicêtre (1788), Œuvres, t. III, p. 236.

2656 Ibid., p. 237-239. Parmi les absurdités de la loi anglaise, figure la condamnation à mort pour un vol de quarante shillings avec effraction ou de cinq shillings pour les pickpockets, alors qu’une personne coupable d’une tentative d’homicide ou d’un incendie ne risque qu’une amende et une peine de prison.

2657 Ibid., p. 247-248 et 268. Les Anglais ont en effet toujours été réfractaires à l’idée de codification, et les tentatives de rationalisation de la loi pénale au xixème siècle de Bentham, de Romilly ou de Stephen, influencés par l’exemple français, n’ont jamais pu aboutir. Voir R. Radzinowicz, A History of English Criminal Law, op. cit., t. I, p. 219 sq; Cl. Emsley, "Law Reform and Penal Reform in England in the Age of French Revolution", dans Révolutions et Justice pénale en Europe. Modèles français et traditions nationales (1780-1830), Paris, L’Harmattan, 1999, p. 319-331 et R. Martinage, "James Fitzjames Stephen (1829-1894), avocat et codificateur du droit pénal anglais", R.S.I.H.P.D, 10, 1998, p. 201-215.

2658 Eymar, De l’influence de la sévérité des peines sur les crimes, Paris, 1789, p. 42. En affirmant que le spectacle des exécutions capitales à Tyburn est "plus propre à endurcir le peuple qu’à l’émouvoir" (ibid.), il traduit la modification sensible de la fonction de la peine.

2659 Ibid., p. 44.

2660 A. Mathiez, La Révolution française, Paris, 1963, p. 63.

2661 Même Sieyès, pourtant avare en compliments sur la constitution anglaise, qualifie le jugement par jurés, seule "loi qui [en Angleterre] vaut mieux que la constitution elle-même", de "véritable garant de la liberté individuelle dans tous les pays du monde où l’on aspirera à être libre" (Qu’est ce que le Tiers État ?, op. cit., p. 156). Comme le rapporte F. Brunot, Sieyès affirmait que "le mot jury, n’appartient point à la langue anglaise. Les Anglais nous ont pris il y a longtemps et le mot et la chose". Mais il aurait préféré employer le terme de "jurande" pour désigner la réunion des jurés, plutôt que celui de "jury", phonétiquement trop proche de "juré" ("“Juré” et “jury”", Mélanges Baldensperger, 1930, Paris, Champion, t. I, p. 86-95, cit. p. 91). Plus généralement, sur l’influence de l’Angleterre dans la réforme du système judiciaire, voir A. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, op. cit., p. 410 sq ; J. Godechot, "Les influences étrangères sur le droit pénal de la Révolution française" et J.-J. Clère, "Les Constituants et l’organisation de la procédure pénale", dans La Révolution et l’ordre juridique privé, Paris, PUF, 1988, t. II, p. 47-54, et p. 441-446. Comme le note J.-M. Carbasse, les lois des 16-29 septembre et 29 septembre-21 octobre 1791 sur le tribunal criminel étaient "très influencées par le modèle anglais" (Introduction …, op. cit., p. 321). L’économie générale de la justice pénale organisée autour de trois niveaux de juridictions (tribunal de police municipale, tribunal de police correctionnel et tribunal criminel), reste assurément une spécificité française.

2662 Sur la différence entre le jury de common law et celui consacré par la Loi du 16 septembre 1791, voir A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 151-155.

2663 Le Parlement n’avait pas encore adopté en 1998 le projet de code pénal élaboré en 1989 par la Law Commission, commission permanente établie en 1965 pour réformer l’ensemble du droit (D. Tallon, "La codification dans le système de common law", Droits, 27, 1998, p. 42 sq).

2664 Belle formule empruntée à J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 260.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2001

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