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La constitution anglaise, un modèle politique et institutionnel dans la France des lumières

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Edouard Tillet

Titre I. La constitution anglaise, reflet d’un ordre social et légal singulier

Chapitre II. La difficile appréhension des libertés républicaines anglaises

Texte intégral

1À la fois réalité soumise à l’empire de l’observation et reconstruction de l’esprit, l’Angleterre trouble et déroute les hommes des Lumières par l’existence d’une forme particulière de liberté, d’essence républicaine. Celle-ci s’entend moins comme un ensemble de droits individuels, juridiquement définis, reconnus de l’autre côté de la Manche, que comme une spécificité propre à la vie politique et sociale anglaise. L’attraction exercée par cette liberté, qu’elle inspire l’enthousiasme ou défiance, naît du contraste entre deux représentations, plus que deux réalités alors en cours dans les deux nations.

2Pourtant, cette liberté anglaise n’est ni univoque, ni universelle. De nombreuses zones d’ombres subsistent. Aussi est-ce plus sur le changement, sur la mutation qu’il convient d’insister dans cette découverte à tâtons d’une nation, marquée par la prudence, dont les libertés alors reconnues offrent un spectacle tantôt d’harmonie, tantôt de dissension (I). Ces hésitations sur la liberté anglaise se retrouvent à l’identique au fil de descriptions parfois hasardeuses du système judiciaire anglais, qui prend le double visage d’une justice archaïque et injuste, mais dont l’économie de la procédure criminelle semble dans le même temps garantir la sûreté individuelle (II). Au cours de cette période de mutation que constituent les premières décennies du règne de Louis XV, certains des traits de ce modèle en cours de composition sont ainsi définis.

I - L’ANGLETERRE, TERRE DE DISSENSION OU D’HARMONIE

  • 538 Voir supra, chapitre préliminaire.

3Les violentes polémiques religieuses de la fin du Grand siècle avaient rendu particulièrement trouble la représentation de l’Angleterre. Terre de révolution politique et d’élection de l’hérésie protestante pour les uns, terre d’exil et de salut pour les autres, l’Angleterre, enfermée dans cette vision manichéenne, ne pouvait constituer un exemple de peuple libre538. Alors que la pressante menace militaire qui pesait sur le royaume catholique tend à s’estomper, une vision plus sereine et dépassionnée des divisions religieuses et politiques s’impose progressivement.

4À l’image traditionnelle d’un peuple secoué par de violents soubresauts, s’ajoute, sans véritable rupture, une grille de lecture alternative qui fait de l’Angleterre une nation libre. Émerge en effet une nouvelle représentation de ce royaume plus conforme aux aspirations politiques et philosophiques des figures des premières Lumières. Cette vision contradictoire peut être étayée par l’analyse alors proposée de la liberté individuelle (§ 1), comme au travers de la difficile explication des dissensions partisanes, héritage encombrant des révolutions du siècle précédent devenu une réalité enracinée dans la vie politique et parlementaire de l’Angleterre hanovrienne (§ 2).

§ 1 - Les ambiguïtés de la liberté individuelle anglaise

-La liberté d’expression : entre scepticisme et fascination

  • 539 Prévost, Mémoires et aventures, op. cit., t. II, p. 305.
  • 540 Boureau-Deslandes, Voyages, op. cit., p. 227.
  • 541 La Mottraye, Voyages, op. cit., p. 192.
  • 542 D’Argenson, Journal (E. J. B. Rathéry), t. III, p. 199 et t. V, p. 89.

5En débarquant sur le sol anglais, voyageurs, exilés ou diplomates sont frappés par le sentiment de liberté qui règne dans cette île. Comme l’abbé Prévost539, Boureau-Deslandes constate le goût alors partagé pour la critique répandu dans la nation, auxquels sont soumis les sciences comme les arts, la politique comme la religion. "C’est ici un pays de libertés, et où chacun se pique de ne se gêner de rien"540. Non sans un certain goût pour la polémique, le huguenot La Mottraye affirme sa préférence pour l’Angleterre, qui se contenterait de brûler les livres jugés impies, alors que l’Espagne catholique brûlerait, elle, leurs auteurs541. Ces témoignages oculaires de voyageurs se trouvent renforcés par la diffusion des ouvrages anglais. Alors qu’en 1730, le marquis d’Argenson qualifiait l’Angleterre de nation "séditieuse, furieuse, barbare par tempérament, et extrême en tout", une décennie plus tard, elle sera présentée comme une nation philosophe, "composée de gens qui pensent beaucoup et continuellement"542. Cette littérature affranchie des autorités traditionnelles est alors un exemple digne d’imitation pour les autres nations :

  • 543 D’Argenson, Eloge de la religion prétendument réformée, Mémoires (P. Janet), t. V, p. 340.

Notre époque est féconde en écrits judicieux de tous les genres. Les Anglais nous ont donné l’exemple ; nous les suivons de près, et les surpassons (…). Je conviens que quelques uns ont été trop loin, en attaquant la religion révélée ; en cela je les désapprouve : on doit plus de respect au culte de son pays ; mais, pris en masse, ils font et feront beaucoup de bien543.

  • 544 "C’est un pays où on pense librement et noblement, sans être retenu par aucune crainte servile. Si (...)
  • 545 Dictionnaire philosophique, v° "Liberté de penser", M. t. xix, p. 585.

6Voltaire, dont la correspondance abonde en allusions à la liberté de penser consacrée en Angleterre544, souhaite voir cette nation perdre cet insigne privilège pour le partager avec le genre humain, et plus particulièrement avec la nation française : "N’est-ce donc qu’en Angleterre, que des mortels osent penser"545 ?

  • 546 Saint-Hyacinthe, Mémoires littéraires, La Haye, 1716, p. 144.
  • 547 D’Argens, Lettres juives, op. cit., t. V, p. 104, où il ajoute : "Il est beau de voir une nation en (...)
  • 548 Lettre à Thieriot, 1er mai 1731, Correspondance, op. cit., t. I, p. 268.
  • 549 D’Argenson, Des loisirs d’un ministre, Mémoires, (P. Janet), op. cit., t. V, p. 164. Dans ses Remar (...)
  • 550 Lettre à un premier commis, juin 1733, M. t. xxxiii, p. 352-355. Ce qui était une revendication de (...)

7Quel sens alors donner à ces concerts d’éloges pour la liberté d’expression attribuée aux Anglais ? Au-delà du simple plaidoyer pro domo d’une classe d’écrivains aspirant à partager les mêmes privilèges, il permet de démontrer que la critique et la hardiesse dans le raisonnement peuvent seules faire naître la vérité. Affranchie des préjugés de la religion et de l’empire des passions, la raison humaine pourra connaître les moyens de rendre l’homme heureux et libre. En cela, les auteurs des premières Lumières ne font que reprendre les thèses développées cinquante ans plus tôt par Bayle dans ses célèbres Pensées diverses écrites à un docteur de Sorbonne à l’occasion de la comète de 1680 (1682). Comme tous les autres champs du savoir, la Tradition et l’Autorité doivent être soumis au libre examen critique. L’Angleterre fait figure de simple exemple, d’argument avancé au service d’un projet plus ambitieux : légitimer une raison critique affranchie des tutelles traditionnelles de l’Église et de l’État. Membre de la Société Royale de Londres, Saint-Hyacinthe constate ainsi que "la vérité n’est point dans leur pays asservie aux lois. (…) Cette liberté jointe à leur tempérament fait qu’ils creusent les matières, et qu’ils approfondissent ce que d’autres ne font qu’effleurer"546. Cette idée est reprise par le marquis d’Argens, lorsqu’il considère que les Anglais "osent aller hardiment contre un usage établi"547, et Voltaire à propos de la "sage hardiesse" des insulaires, opposée à la "folle superstition" des continentaux548. Au détour d’un commentaire des écrits de Swift, d’Argenson explique de la même manière l’engouement pour la littérature anglaise en France. "Il n’y a encore pas eu de nation connue qui ait osé approfondir jusqu’aux abîmes, aussi loin et aussi bien, des vérités jusqu’ici respectées"549. Une raison de combat, un esprit affranchi et militant, telles sont les exigences de l’homme libre dont l’Angleterre n’offre qu’une simple illustration. La Lettre à un premier commis, sévère réquisitoire de Voltaire publié en 1733 contre l’institution de la Librairie, confirme cette exigence. La liberté de penser et d’écrire apparaît comme l’un des moyens de faire progresser l’esprit humain. Si Milton, Pope, Dryden ou Locke n’avaient pas été libres, "l’Angleterre n’aurait eu ni des poètes, ni des philosophes". L’État ne doit donc pas intervenir dans le contrôle de la production littéraire par la censure, et serait plus inspiré de chercher à encourager les écrivains. Aussi souhaite-t-il voir son compatriote Bayle rentrer dans son pays, auquel "il fait tant d’honneur", autrement qu’en "contrebande"550.

  • 551 Mathieu Marais, Journal et mémoires, op. cit., t. II, 195.
  • 552 Desfontaines, Jugemens sur quelques ouvrages nouveaux, Avignon, 1744, t. I, p. 293-302.

8Si la hardiesse de cette production littéraire fascine, elle inquiète jusqu’à provoquer un rejet explicite. Devant la multiplications des critiques contre le roi, Mathieu Marais émet une réflexion lourde de sous-entendus : "Les Anglais raisonnent et exécutent. Pour nous, nous faisons des chansons, et on n’exécute rien"551. L’abbé Desfontaines considère ainsi que les Discours historiques de Gordon, contiennent "quelques maximes qui ne conviennent qu’au génie de la nation anglaise, qu’une passion outrée pour la liberté rend ennemie de son repos, et contraire à son bien-être". Au terme d’un compte rendu plutôt flatteur, il affirme que "des esprits faibles pourraient abuser de certains paradoxes, que nous avons cru devoir passer sous silence"552. Autrement plus critiques, mais très révélateurs, sont les vers de Louis Racine, fils du dramaturge, écrits en 1720 :

  • 553 Louis Racine, Epître à M. Rousseau, s.l.n.d., p. 222.

Depuis longtemps la Tamise au trouble accoutumée,
Fut par un nouveau trouble elle-même alarmée,
L’âme dès sa naissance en guerre avec le corps,
Dans des droits cependant paisibles jusqu’alors,
Pensait seule (…),
Locke pèse, examine, et pour trop balancer,
Trouve la cause obscure, et n’ose prononcer,
Cruelle modestie ! Ô fatale lumière,
Ô mer, entre elle et nous, oppose ta barrière553.

9La référence au philosophe sensualiste, l’un des maîtres à penser des Lumières, donne la clé de l’explication de cette fascination de la liberté anglaise, à laquelle succomberont tous les écrivains du siècle, que ce soit pour l’admirer ou la vilipender. Par le procédé de la métonymie, ils confèrent à tout un peuple l’admiration qu’ils portent pour sa production littéraire et philosophique. Contrairement à ce qui était alors souvent affirmé, l’aura des auteurs emblématiques de l’Enlightemnent (Tindal, Shaftesbury, Collins ou Warbuton) s’étend sur l’ensemble des sujets de George Ier et de son fils. Locke n’est en fait pas la preuve de la liberté anglaise, mais c’est la publication de l’Essai sur l’entendement humain qui confère à l’Angleterre sa qualité de nation vraiment libre.

  • 554 Ainsi, Deföe fut mis au pilori pour un libelle, et l’avocat Thomas Brecknock vit son célèbre pamphl (...)

10Les admirateurs de cette liberté conçue en termes plus philosophiques que juridiques ne pouvaient alors admettre l’existence d’entraves dans la réalité de l’Angleterre hanovrienne554, qu’il est possible d’illustrer par le Stage Licensing Act de 1737. La multiplication de pièces satiriques, notamment contre Walpole, -comme celles du dramaturge Henry Fielding -, entraîna le vote de ce statut qui soumettait toute nouvelle production théâtrale à un strict régime de censure préalable. Ainsi, c’est en des termes nuancés que Jean Bouhier, président au Parlement de Dijon, analysait cette atteinte à la liberté d’expression tant vantée, qui entraîna dans les faits un affadissement de la qualité de la production théâtrale :

  • 555 Bouhier, Lettres du Président Bouhier à l’abbé Le Blanc, Paris, 1827, p. 31. Le Stage licensing Act(...)

Il me parait que le Parlement a fait un grand passe-droit au roi, en lui accordant le droit de révision sur les pièces du théâtre des Anglais. D’autre part, ces derniers ne sont guère plus sages d’abuser ainsi du reste de leur liberté. Ils auraient bien besoin qu’on leur mît devant les yeux ce beau trait de Lucain : Libertas populi, quem regna coercent, Libertate perit555.

  • 556 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 159.
  • 557 Saussure, Lettres et voyages, op. cit., t. I, p. 167.

11La réalité de la liberté d’expression anglaise était cependant étayée par l’existence de certaines pratiques sociales, comme la fréquentation des tavernes et des clubs. Ces "maisons à café" selon la traduction littérale des coffee houses proposée par Muralt, permettent à chacun de discuter avec "sang-froid" et "attention" de la politique du gouvernement comme de ses affaires personnelles556. Fasciné par un tel spectacle, Saussure admire l’Anglais, homme d’esprit et de justesse, capable de "prendre plus à cœur un traité de paix ou d’alliance, que ses propres affaires"557. Dans la même perspective, Boureau-Deslandes ajoute :

  • 558 Deslandes, État présent d’Espagne, avec un voyage en Angleterre, op. cit., p. 255.

Comme chaque Anglais peut expliquer ses pensées avec toute la liberté possible, il les confie de la même manière à la presse ; elles ont un air de liberté et de hardiesse qui touche principalement ceux qui aiment à considérer l’homme pour ce qu’il a de bizarre558.

  • 559 Milton (1608-1674) publie en 1644 son célèbre Areropagitica. Discours pour la liberté de la presse.
  • 560 En vigueur depuis 1662, le Licensing Act (14 Car. II. c. 33), voté pour la dernière fois en 1685 et (...)
  • 561 P. Hyland a démontré les limites de cette liberté en rapportant la volonté partagée par les ministr (...)
  • 562 Sur ce texte, qui arrive au terme d’une réglementation apparue dans le second tiers du xvième siècl (...)

12Dans l’Angleterre hanovrienne, la liberté de la presse n’est plus une revendication inassouvie, comme pour les penseurs les plus radicaux du siècle précédent559. Elle fait même l’objet d’un relatif consensus entre whigs et tories depuis l’abrogation en 1695 du Licensing Act imposée par les Communes à la Chambre haute longtemps réticente560. Si, dans les faits, une intervention gouvernementale plus ou moins discrète pouvait constituer des entraves parfois efficaces à la mise en œuvre de cette liberté561, l’Angleterre hanovrienne offrait cependant sur ce point un contraste particulièrement frappant avec la France. Le code de la Librairie, nom donné à l’arrêt du Conseil du 28 février 1723 préparé sous l’égide du chancelier d’Aguesseau, rendait en effet le contrôle a priori de la production imprimée particulièrement rigoureux562.

  • 563 La Mottraye, Voyages, op. cit., p. 190-191 Pour une étude de l’évolution comparée de l’essor de la (...)
  • 564 D’Argenson, Journal, (E. J. B. Rathéry), op. cit., t. VI, p. 473.
  • 565 D’Argenson, Mémoires, (P. Janet), op. cit., t. V, p. 164.
  • 566 Notes sur l’Angleterre, OC, t. I, p. 878-879. En 1712, un droit de timbre (Stamp Tax) fut introduit
  • 567 "Un citoyen, dans cet État, dirait ou écrirait tout ce que les lois ne lui ont pas défendu expressé (...)

13Les jugements sont plus contrastés parmi les témoins français du formidable essor de la presse périodique dans la première moitié du xviiième siècle. Pour certains, la multiplication des gazettes est la preuve de "l’esprit public" des Anglais, de leur attachement à la "liberté de penser, de parler et d’écrire"563. D’Argenson qualifie ces papiers de "flambeau de la liberté attentive, circonspecte et même fantastique"564. S’il est charmé par le plaisir solitaire de la lecture du Spectateur d’Addison, il ne peut cependant que regretter la mauvaise qualité des traductions de ces feuilles anglaises, mais surtout ne souhaite pas que ses contemporains adoptent leur insolence. "Les Français, qui ne savent jamais s’arrêter dans l’effet de leur enthousiasme, s’angliciseront, et nous perdrons nos grâces en acquérant quelque chose de leur hardiesse"565. Dans ses notes prises au cours de son séjour outre-Manche, Montesquieu refuse de voir dans la multiplication des journaux une quelconque menace pour l’ordre social. Bien au contraire, "en Angleterre, comme ailleurs, le peuple est mécontent des ministres, mais le peuple y écrit ce que l’on pense ailleurs". Il s’agit de plus d’une pratique juridiquement reconnue, puisque le roi n’hésite pas à lever une taxe sur ces publications (stamp duty), Montesquieu ajoutant même, avec une pointe d’ironie : "il est payé pour les injures qu’on lui dit"566. Ces observations furent reformulées dans L’Esprit des lois, où Montesquieu affirma cette fois que "pour jouir de la liberté, il faut que chacun puisse dire ce qu’il pense", ajoutant aussitôt que cette liberté devrait être bornée par des lois567. Dans un tel cadre, la liberté de penser est en Angleterre à la fois la manifestation et la condition du maintien de la liberté :

  • 568 EDL, xix, 27, p. 582.

Dans une nation libre, il est très souvent indifférent que les particuliers raisonnent bien ou mal ; il suffit qu’ils raisonnent : de là sort la liberté, qui garantit des effets de ces mêmes raisonnements568.

  • 569 Ibid., p. 583.

14Les conséquences d’une telle liberté sont doubles. Grâce au caractère de ce peuple, les "ouvrages d’esprit" démontrent qu’ils sont écrits par "des gens recueillis, et qui auraient pensé tout seuls". D’un autre côté, cette liberté conduit à certains excès, car les écrits satiriques seraient outre-Manche "sanglants", opinion qu’il exprime par une belle formule elliptique : "On verrait bien des Juvénals chez eux avant de trouver un Horace"569.

  • 570 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. II, p. 280.
  • 571 Ibid., p. 226 et 219

15D’autres, plus sceptiques quant aux vertus des gazettes anglaises, ne voient dans cette liberté qu’une confirmation du désordre caractéristique de l’Angleterre. L’abbé Le Blanc dresse un vif réquisitoire contre cette pratique dans deux lettres adressées l’une au Président Bouhier, l’autre à Crébillon. Si une presse libre peut être parfois "avantageuse pour la découverte de la vérité", elle n’en demeure pas moins source de licence et d’anarchie lorsqu’elle s’attaque aux "mystères de la religion"570. De plus, ses lectures indignées du Craftsman où sévissait Bolingbroke, et du Common Sense, deux journaux tories violemment hostiles à la politique de Walpole, lui démontrent que cette liberté se réduit à la possibilité laissée à de vulgaires écrivains de diffamer dans un style "grossier et véhément" les personnes les plus en vue, à commencer par le roi et ses ministres. La presse et les libelles anonymes infestant le royaume sont alors "la source des haines de parti, des émotions populaires et des désordres qui troublent l’harmonie du gouvernement et l’administration des lois"571.

16Non sans résistances, des traits singuliers, mais plutôt flatteurs de la nation anglaise se dessinent. Terre d’élection de la raison et de la parole libre, l’Angleterre devient une référence pour l’esprit critique de l’époque. De la même façon, l’Angleterre n’est plus seulement l’incarnation honnie et redoutée d’une diversité des sectes, signe de discorde et de désordre hérité de l’âge classique, mais le siège d’une heureuse coexistence confessionnelle.

-De l’île des sectes à la terre de tolérance religieuse

  • 572 E. Labrousse, v° "Tolérance”, in Dictionnaire de philosophie politique, sous la dir. de S. Rials et (...)
  • 573 J. Ehrard, L’idée de nature, op. cit., p. 459.
  • 574 Sur l’organisation des cultes au lendemain de l’édit de Fontainebleau, voir Ph. Sueur, Histoire du (...)
  • 575 L’Act for exempting their Majesties protestant subjects, dissenting from the Church of England, fro (...)

17L’effervescence et la hardiesse de la pensée des Lumières participent de la vulgarisation de l’idée moderne de tolérance religieuse conceptualisée au cours du xviième siècle. Elle propage ainsi une morale non plus transcendante, fondée sur la Révélation, mais sécularisée, largement débitrice des constructions théoriques de Bayle, de Spinoza et de Locke avec son Epistolia de tolerentia (1689)572. En outre, les penseurs anglais au déisme teinté d’anticléricalisme, ont contribué à répandre l’idée d’une société laïque, affranchie de la tutelle de l’Église573. Alors que la Déclaration de 1723 confirmant les dispositions de l’Édit de Fontainebleau, établissait une fiction légale de catholicité pour tous les sujets de Louis XV574, l’Angleterre présentait un contraste évident par sa diversité confessionnelle ainsi qu’une assez large tolérance consacrée par le Toleration Act, étendue en 1717 aux minorités protestantes575. Autant qu’une construction théorique, la tolérance religieuse peut devenir un constat, une réalité observable.

  • 576 "Cette île, de chrétiens féconde pépinière, / L’Angleterre où jadis brilla tant de lumière / Receva (...)
  • 577 Le Maistre de Claville, Traité, op. cit., t. II, p. 477.
  • 578 Mathieu Marais, Journal et mémoires (mai 1721), op. cit., t. II, p. 195.
  • 579 Lenglet-Dufresnoy, Supplément de la méthode pour étudier l’histoire, Paris, 1739, t. I, p. 412).
  • 580 E. Labrousse, v° "Tolérance”, op. cit., p. 699.
  • 581 Lenglet-Dufresnoy, Supplément, op. cit., t. I, p. 412-415.

18Il convient de ne pas minorer une certaine inertie dans la représentation de la réalité religieuse anglaise. Les vers amers du fils du grand Racine vilipendent toujours -au grand dam de Voltaire- l’Angleterre où règne "un timide amas de folles visions"576. Au détour d’une simple phrase, Le Maistre de Claville retrouve le ton des écrits polémiques des siècles précédents : "Funestes préjugés, progrès fatal de l’hérésie, quels ravages n’avez-vous pas faits en France, en Allemagne, en Angleterre et dans tout le Nord ? L’arianisme n’en fit pas plus pour tout l’Orient"577. L’Angleterre continue d’être en matière de religion le lieu de projections d’inquiétudes révélatrices. Dans son Journal, Mathieu Marais rapporte l’existence de la "Société du feu de l’Enfer", qui réunit chaque jour en Angleterre athées et blasphémateurs toujours plus nombreux. Le roi lui-même ne parviendrait pas à faire interdire cette société, ses sujets refusant que l’on "touche à la tolérance des religions"578. Moins anecdotique, Lenglet-Dufresnoy, par ailleurs éditeur en 1731 d’un célèbre recueil de réfutations des thèses subversives de Spinoza, insiste sur la nécessaire unité de la foi dans une nation. L’histoire anglaise ne démontre-t-elle pas à l’inverse que le pluralisme confessionnel n’entraîne que la discorde et les guerres civiles579 ? À partir des informations rapportées par le Dictionnaire de Moreri, il étaye cette théorie classique de l’exigence de l’unanimité confessionnelle comme condition première du bien commun580, en estimant que chacune des églises réformées anglaises était partisane d’une forme spécifique de gouvernement. Les "quint-monarchistes" (allusion au groupe de la Cinquième Monarchie) ne sont que des zélés républicains ; les latitudinaires rejetteraient la démocratie et l’aristocratie, pour s’ériger en défenseurs des droits du Parlement ; les presbytériens, "perturbateurs du repos public", hostiles à la liturgie anglicane, auraient en Écosse des aspirations démocratiques par la défense du droit légitime de résistance. Dans cette présentation encore largement marquée par les souvenirs du Commonwealth, Lenglet-Dusfrenoy fustige également l’Église anglicane, schismatique par le statut de 1534 reconnaissant Henri VIII "chef suprême de l’Église d’Angleterre", et définitivement hérétique depuis les Trente Neuf Articles de foi, réduits à "un précis des hérésies de Luther et Calvin, revêtu du rite et des cérémonies de l’Église catholique, pour lui donner une forme plus excellente"581.

  • 582 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. II, p. 171.

19Mais de tels témoignages ne doivent pas faire illusion. L’image de l’Angleterre, terre d’hérésie et de discorde, cède lentement la place à celle d’une nation ayant su sagement organiser une heureuse coexistence confessionnelle. Phénomène important au cours de cette période, les protestants et les figures du parti philosophique unissent leurs voix pour vanter les bénéfices de la tolérance en prenant pour exemple l’harmonie confessionnelle consacrée en Angleterre. La position de l’abbé Le Blanc réfutant la prétendue "tranquillité" entre les différentes confessions est de moins en moins partagée582. Il devient au contraire banal d’insister sur la possibilité reconnue à chaque Anglais de pratiquer librement sa foi, comme le rapporte le calviniste Muralt :

  • 583 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 120.

En matière de religion, vous diriez presque que chaque Anglais a pris son parti pour en avoir de bon, du moins à sa mode, ou pour n’en avoir point du tout, et que leur pays, à la distinction de tous les autres, est sans hypocrites583.

  • 584 La Mottraye, Voyages, op. cit., t. I, p. 163-164.
  • 585 Saussure, Lettres et Voyages, op. cit., p. 327, qui s’inquiète cependant des progrès du déisme en A (...)
  • 586 Prévost, Mémoires et aventures d’un homme de qualité, op. cit., t. II, p. 393.

20La Mottraye confirme l’entière liberté des pratiques religieuses, puisque "on peut croire et pratiquer telle religion qu’on veut en ce pays", même s’il précise qu’elles ne doivent en rien porter atteinte à l’État ou à l’Église anglicane584. Moins nuancé, de Saussure affirme qu’en Angleterre "on (…) jouit d’une entière liberté de conscience, et les Anglais regardent la tolérance comme une vertu chrétienne"585. À ces témoignages émanant de protestants, s’ajoutent ceux des hérauts des premières Lumières. Prévost loue les Anglais d’avoir compris que "le culte forcé est un sacrilège pour celui qui le rend tout en perdant celui qui l’exige". Toute forme de contrainte en matière religieuse est, selon les arguments avancés depuis déjà deux siècles par les premiers partisans de la tolérance, un "attentat contre l’esprit de l’Évangile”586.

  • 587 Lettres philosophiques, op. cit., t. I, p. 61
  • 588 Ibid.
  • 589 Lettre à Damilaville, 10 octobre 1762, Correspondance, op. cit., t VI, p. 1080, où il écrit : "Nous (...)
  • 590 Sur la tolérance entendue par Voltaire comme une source d’enrichissement, à l’exemple des nations a (...)
  • 591 Cette loi de Pennsylvanie, que Voltaire cite à plusieurs reprises, prévoyait pour chacun un libre e (...)
  • 592 Dialogue entre l’A, B, C, op. cit., M. t. xxvii, p. 231. Voir sur ce point R. Pomeau, Politique de (...)

21Mais c’est à Voltaire qu’il revient d’avoir apporté la description la plus éclatante de la liberté reconnue en Angleterre en matière religieuse. Le seul ordonnancement des Lettres philosophiques l’illustre magistralement : aux quatre premières lettres empreintes d’une admiration parfois sceptique sur les Quakers, succède une description des églises anglicane, presbytérienne et enfin de la secte des sociniens. Elles prennent ainsi l’allure d’un plaidoyer lorsqu’il s’exclame : "C’est ici le pays des sectes. Un Anglais comme homme libre, va au Ciel par le chemin qui lui plaît"587. Loin d’être une fatalité, cette diversité est même une nécessité pour cette nation longtemps traumatisée par les guerres de religion : "S’il n’y avait en Angleterre qu’une religion, le despotisme serait à craindre ; s’il y en avait que deux, elles se couperaient la gorge ; mais il y en a trente, et elles vivent en paix et heureuses"588. Tout au long de sa vie, Voltaire fera de l’Angleterre l’exemple d’une nation longtemps ravagée par les guerres de religion, notamment lors des persécutions du temps d’Henri VIII et de Marie Tudor, mais qui a su se délivrer des ravages des préjugés et du fanatisme589. Depuis le règne d’Anne Stuart, les monarques anglais ont imposé une tolérance qui fut pour le royaume, une source d’harmonie, de prospérité économique, et de saine émulation entre les différentes confessions590. Le projet de constitution pour la Caroline de John Locke et surtout la loi sur la liberté de conscience établie dans les colonies par le quaker William Penn en 1681 apparaissent comme de louables précédents sans cesse avancés en exemple591. Au travers des éloges répétés de l’Église anglicane transparaît par ailleurs l’érastianisme de Voltaire, aussi vif partisan de la liberté de conscience que soucieux de soumettre l’autorité religieuse au pouvoir civil. La religion n’est plus prétexte à de vaines controverses qui ne conduisent qu’au fanatisme, mais devient le ciment de l’ordre social : "Une bonne religion honnête, bien établie par un acte de Parlement, bien dépendante du souverain, voilà ce qu’il nous faut, et tolérons toutes les autres"592.

  • 593 EDL, xix, 27, p. 580.
  • 594 Les Anglais "sentiraient d’abord que la vie et les biens ne sont pas plus à eux que leur manière de (...)
  • 595 EDL, xix, 27, p. 580. Marié à Jeanne de Lartigue qui resta fidèle à la foi huguenote jusqu’à sa mor (...)

22Montesquieu constate que les Anglais, conduits par leur "volonté propre" ou leurs "fantaisies"593, choisissent soit par indifférence religieuse d’embrasser la religion anglicane, soit à l’inverse de se tourner vers les multiples sectes par zèle pour la religion. Proche ici des théories développées par Locke dans sa Lettre sur la tolérance, il rapporte qu’en Angleterre, le magistrat civil, qui ne peut porter atteinte à la vie et aux biens des citoyens, peut moins encore exercer une quelconque contrainte en matière religieuse594. Aussi est-ce Locke encore qu’il semble suivre en affirmant que les lois contre le catholicisme, qualifié de "voie de l’esclavage", selon une formule héritée des polémiques du temps de Jacques II, ne sont point "sanguinaires". Montesquieu, qui sait blâmer en des termes voilés la révocation de l’Édit de Nantes, se départit cependant de son admiration pour l’Angleterre quand il ajoute que les sévères dispositions contre les catholiques "feraient tout le mal qui peut se faire de sang-froid"595.

  • 596 Depuis l’ouvrage de Ch. Butler (Historical Memoirs Respecting the English, Irish and Scottish Catho (...)
  • 597 Bibliothèque Angloise, 1726, t. xiv, p. 370 sq. Il n’a pas été possible de trouver l’édition anglai (...)
  • 598 Ibid., p. 377. Dans la Lettre sur la tolérance (op. cit., p. 81), Locke exclut les catholiques de l (...)
  • 599 Bibliothèque Angloise, op. cit., p. 377-378.

23À l’inverse du magistrat bordelais, Voltaire, comme la plupart de ses contemporains, ne s’attarde guère sur les limites du Toleration Act de mai 1689, dont l’article 17 exclut les antitrinitaires et surtout les catholiques. Ces derniers étaient victimes de persécutions et de brimades par un arsenal législatif élaboré depuis le règne d’Elisabeth et sans cesse renforcé jusqu’à la mort de George Ier en 1727. Se voyant refuser la liberté de culte, les sujets catholiques ne jouissaient alors que d’une capacité civile imparfaite, ce qui les rapprochait de la situation des protestants de France596. Le sujet était d’ailleurs d’actualité, puisque paraissait à Londres en 1717 une dissertation du pasteur exilé Jean Dubourdieu, sous le titre de A comparaison of the Penal laws of France against Protestants, with those of England against Papists, dont la Bibliothèque Angloise fit de larges échos. Après avoir rapporté les principales dispositions législatives en vigueur des deux côtés de la Manche et regretté que "l’esprit de douceur"597 du christianisme y soit ignoré, le journaliste Armand de La Chapelle conclut le compte rendu de ce petit traité de droit comparé de la répression en légitimant certaines des dispositions contre les atteintes portées par les catholiques à l’encontre de la "tranquillité de l’État", comme l’avait d’ailleurs fait Locke quelques années auparavant598. À l’inverse, l’attitude de Louis XIV et de Louis XV contre leurs sujets réformés et toujours fidèles à leur monarque, ne s’explique que par "l’esprit naturellement inhumain et cruel" du papisme599.

  • 600 Buvat, Journal de la Régence (1715-1723), Paris, 1865, p. 122.
  • 601 La Mottraye, Journal et voyages, op. cit., t. I, p. 169.
  • 602 Ils citent tous deux l’une des célèbres exceptions, celle du comte de Norfolk, catholique déclaré r (...)

24Si Buvat rapporte dans son Journal les spoliations de terres dont sont victimes les catholiques contraints à l’exil après l’échec du débarquement du Prétendant en 1715600, La Mottraye se contente de noter que les catholiques ont moins de liberté que les juifs601. Mais, Saussure et Prévost, plus sûrs connaisseurs des usages de la cour de George II qu’ils avaient tous deux fréquentée, que de la condition juridique des catholiques, offrent une description idyllique de la situation de ces derniers. Si Saussure évoque l’obligation de prêter le serment de suprématie devant le juge de paix pour pouvoir accéder à des offices publics, tous deux préfèrent en effet insister sur les multiples détournements de la loi qui assurent de facto le libre exercice du culte romain602.

  • 603 D’Argens, Lettres juives, op. cit., t. V, p. 144. Il écrit d’ailleurs, pour mettre en exergue cette (...)
  • 604 Ibid., t. V, p. 155.
  • 605 Argens, Lettres morales et critiques, Amsterdam, 1747, p. 149.

25À ce titre, le marquis d’Argens, qui avance des thèses souvent iconoclastes en matière religieuse, semble avoir une vue plus équitable sur la réalité anglaise. D’un côté, il ne refuse pas à cette nation la qualification traditionnelle de tolérance, parce que leurs habitants "veulent faire usage de leur raison dans toutes les actions de la vie, et ne point se rendre esclaves des sentiments particuliers de quelques théologiens"603. De l’autre, il constate que la variété des croyances n’est en Angleterre pas toujours un gage d’harmonie. À l’inverse de la sage Hollande, cette nation offre le spectacle de futiles controverses entre presbytériens et anglicans, dignes de celles qui opposent jésuites et jansénistes604. Face à la domination de l’Église anglicane, la coexistence religieuse semble également bien précaire. Au naturel rêveur et mélancolique de l’Anglais toujours prêt à s’enflammer pour des querelles religieuses, s’ajoute la situation injuste dans laquelle se trouvent les catholiques. "Les Anglais, écrit d’Argens, ont pris le prétexte de l’exil des protestants français pour pallier les avanies qu’ils font chez eux, dans l’Angleterre et dans l’Irlande aux catholiques"605.

26Ce n’est donc pas sans nuances que s’impose une nouvelle représentation de la liberté individuelle anglaise, ambivalence qui se retrouve à l’identique dans les descriptions du phénomène le plus déroutant pour un sujet de Louis XV, les conflits récurrents entre les whigs et les torys.

§ 2 - Les ambiguïtés d’un peuple politique

  • 606 Obéissant à une vision linéaire de l’histoire, la grande tradition de l’historiographie whig cherch (...)
  • 607 Ce n’est que tard dans le xixème siècle qu’en termes de structures, les partis politiques modernes (...)
  • 608 Si l’idée lockienne de "right to life, liberty and property" a prévalu dans la pensée whig, elle al (...)
  • 609 Voir sur point H. T. Dickinson, Liberty and Property, op. cit., p. 163-195 et plus généralement L. (...)

27Au-delà du relatif consensus autour de l’héritage de la Glorieuse révolution, la vie politique anglaise est traversée par de violentes dissensions partisanes, qui culminent sous le règne de la reine Anne. La nature exacte de ces dissensions a fait l’objet de vives polémiques parmi les historiens anglosaxons depuis la publication des thèses iconoclastes de Sir Lewis Namier606. Que ce soit d’un point de vue doctrinal ou structurel607, le contour de ces partis reste difficile à saisir. Définir une philosophie politique whig cohérente et univoque relève de la gageure, puisqu’elle n’a jamais constitué un corps de doctrines fixe pendant le long xviiième siècle. Une très faible minorité se reconnaît dans les thèses de Locke, les autres préférant assimiler la constitution anglaise à un ensemble de règles coutumières restaurées lors de la Glorieuse révolution et exprimées dans la doctrine du régime mixte608. De même, la permanence d’un fort courant jacobite dans la société anglaise brouille toute tentative de définition d’une idéologie tory, dont le dénominateur commun serait l’attachement à l’Église anglicane et la défense de la prérogative royale609.

  • 610 Le Sage, Remarques sur l’Angleterre, op. cit., p. 152.

28Dans ses notes, Le Sage relève que "la politique fait le sujet de la conservation des Anglais de toutes sortes d’état, ils sont inépuisables sur cette matière"610. Si le corps politique anglais est toujours traversé par des dissensions politiques déconcertantes pour les contemporains de Louis XV, le jugement porté sur cette réalité oscille entre sa ferme condamnation et la reconnaissance de sa nécessité.

-La difficile appréhension des divisions partisanes

29La compréhension des divisions partisanes s’établit au moyen d’une grille de lecture complexe, organisée autour de trois éléments : un héritage historique, des divergences politico-religieuses et un clivage diplomatique.

  • 611 Voltaire, Essai sur les mœurs, op. cit., t. II, p. 654.
  • 612 B. Cottret et M.-M. Martinet, Partis et factions dans l’Angleterre du premier xviii ème siècle, Par (...)
  • 613 Boyer, Dictionnaire, op. cit., t. II, v° "Tory", p. 517 et v° "Whig", p. 636.

30La représentation des partis est encore marquée par le sceau de l’histoire insulaire qui traduit la permanence d’une réalité séculaire caractéristique du peuple anglais. C’est sous la dynastie des Stuarts qu’ont germé ces dissensions intestines, qui grandirent progressivement pour infester tout le royaume. Partisans de l’autorité royale ou des droits du parlement allaient s’opposer pendant le règne de Charles Ier sous le nom de "cavaliers" et de "têtes rondes", puis sous ceux de whigs et de tories. Si Voltaire fait remonter l’apparition des termes tory et whig au règne de Jacques Ier611, ce n’est en fait que dans les années 1640 que ces sobriquets font leur apparition, le premier pour désigner les puritains écossais ou convenanters, le second pour qualifier les catholiques irlandais en lutte contre les Anglais installés sur leur île. Après le retour de Charles II sur le trône en 1660, ces termes allaient disparaître pour un temps. Ils furent en fait définitivement utilisés dans la vie politique anglaise à partir de la crise de l’exclusion (Exclusion crisis) de mai 1679 à 1681612. Désireux d’empêcher le trop ouvertement catholique duc d’York, futur Jacques II, de monter sur le trône d’Angleterre, la Chambre des Communes rédigea par trois fois un Exclusion Bill modifiant les règles de succession. Les partisans de ce bill, qui se heurtèrent à chaque fois à l’opposition de la Chambre des Lords ou à celle du roi, furent alors qualifiés de whigs et leurs opposants de tories. Un représentant de l’orthodoxie Stuart, Abel Boyer, peut ainsi définir le whig partisan du bill comme "un ennemi du roi ou de la cour, un républicain", alors que tory est le nom affublé par les ennemis de la Cour "aux royalistes, soit protestants ou catholiques romains"613.

  • 614 Voir sur ce point l’étude de B. Cottret, Bolingbroke, op. cit., passim. Quatre éléments permettent (...)

31Si l’opposition whigs-tories restera longtemps pertinente pour décrire la vie parlementaire, d’autres distinctions obscurcissent cette situation. Au cours du règne de George Ier, cette dernière se reconstruit autour d’un débat entre le parti de la Cour (court party), ayant le soutien du monde de la finance et de la ville de Londres, et le parti du Pays (country party), réunissant la gentry terrienne. Face à l’hégémonie de Walpole, une partie des whigs emmenée par Pulteney et Carteret entre dans l’opposition, terme qui d’ailleurs commence à se généraliser. Ils constituent les Country whigs, dont les principales figures, Thomas Gordon et John Trenchard, se rapprochèrent des torys dans leur lutte contre la "robinocratie" corrompue de Walpole. En effet, Bolingbroke, ayant perdu toute illusion sur le retour des Stuarts, commence en 1726 une violente campagne de presse contre Walpole dans le Craftsman614. Dans une lettre envoyée en 1738 au duc de Nivernais, l’abbé Le Blanc fait allusion à ces transformations terminologiques en des termes radicalement différents, empruntés à Bolingbroke :

  • 615 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. II, p. 140 ; t. I, p. 251.

Les noms de whigs et de torys sont presque aujourd’hui entièrement oubliés en Angleterre, mais les factions y subsistent toujours sous des dénominations différentes. Corruption et Opposition sont les deux termes qui servent à présent à distinguer celles qui sont pour ou contre le Ministère615.

32Cette fluidité est renforcée par le contenu de l’antagonisme entre les whigs et les tories. Question dynastique, convictions religieuses, conception du pouvoir royal, choix diplomatiques, autant d’éléments qui rendent difficile la définition d’une ligne de fracture forcément floue entre ces deux partis. De plus, cette distinction s’intègre dans un discours polémique virulent, qui vise autant à discréditer l’adversaire qu’à offrir une doctrine politique cohérente. Tous s’accordent d’ailleurs sur le caractère péjoratif et insultant de ces appellations et, comme le note le huguenot de Cize en 1714 :

  • 616 De Cize, Histoire…, préface, non num.

Si les idées que les Whigs et les Torys ont les uns des autres avaient autant de réalité qu’elle ont d’injustice et d’aigreur, l’Angleterre serait un pays où l’on vivrait avec moins de sûreté que parmi les nations les plus sauvages de l’Amérique616.

  • 617 La Mottraye, Voyages, op. cit., p. 171.
  • 618 Le Sage, op. cit., p. 6-13.

33C’est pourquoi certains témoins, comme La Mottraye, ne rapportent pas les thèses en présence, mais préfèrent présenter les accusations réciproques portées par les whigs et les torys, puis les réponses apportées à ces accusations617. Simple exemple de Le Sage, les torys accusent les whigs d’être des républicains presbytériens opposés à la doctrine de l’obéissance passive et à l’acte de conformité occasionnelle. À cela, les whigs, défenseurs de la tolérance religieuse, répondent que la doctrine de la non-résistance absolue, menace de faire sombrer le royaume "dans l’esclavage et sous la tyrannie de l’Église romaine"618.

  • 619 La Haye, 1717. Cet ouvrage a été réédité avec une très riche introduction par B. Cottret et M.-M. M (...)
  • 620 Sur l’Histoire du Wighisme et du Torisme de Cize, voir supra Titre préliminaire, section 2.
  • 621 Il accuse les torys "outrés", favorables "au gouvernement despotique", de vouloir bafouer la consti (...)
  • 622 Ibid., p. 82.
  • 623 Ibid., p. 87, 69 et 128.
  • 624 Ibid., p. 119-120 et 130-132.

34À ce titre, la publication de la Dissertation sur les whigs et les Tories619, de Rapin-Thoyras en 1717 apparaît des plus opportunes pour clarifier cette réalité de la vie politique et parlementaire anglaise. À l’inverse du panégyrique parfois outrancier de Cize en faveur de la Glorieuse Révolution et qui ne fait qu’obscurcir la réalité partisane par une distinction trop polémique620, Rapin-Thoyras propose une lecture plus clairvoyante de la réalité politique anglaise. Pour la première fois se trouve ébauché ce qui constituera par la suite l’un des éléments de la définition d’un parti politique moderne. Il ne s’agit plus en l’espèce d’éphémères factions ou coteries, ni de simples intérêts ou des querelles de chefs, mais d’un ensemble de principes encore mal définis, mais qui, à terme, pourraient constituer un corps de doctrine. Cependant, au-delà de la volonté de rationaliser une réalité complexe, toute typologie passe par une nécessaire simplification de cette même réalité et surtout laisse entrevoir les partis pris de l’auteur. Rapin-Thoyras distingue ainsi au sein de chaque parti un élément "modéré" et un élément "outré". Les whigs "outrés" ou républicains, forment une faction minoritaire, nostalgique du Long Parlement, alors que les whigs "modérés" se font les avocats des privilèges du peuple par l’intermédiaire du Parlement. À l’inverse des torys "outrés" admiratifs de l’absolutisme louis-quatorzien621, les torys "modérés," majoritaires dans le pays, défendent la prérogative royale, sans pour autant "lui sacrifier les libertés des sujets"622. Seule l’accession sur le trône de Guillaume a pu, pour un temps, mettre un terme aux divergences entre whigs et torys modérés qui ne formaient alors "plus qu’un seul et même parti sous le nom de whigs"623. À ce critère politique s’ajoute un clivage religieux, sans que les deux ne coïncident strictement. Les tories se divisent entre les "rigides", membres de la Haute Église animés par de violents sentiments anti-presbitériens, et les "mitigés", membres de la Basse Église très attachés à la hiérarchie anglicane. Quant aux whigs, ils se divisent eux aussi en deux branches : les presbytériens "rigides", opposés à la hiérarchie et à l’organisation ecclésiologique anglicane, et les presbytériens "modérés", qui eux acceptent de se soumettre en apparence au culte anglican624.

  • 625 A. Dubois, La géographie moderne, naturelle, historique et politique, Leide, 1729, p. 394-395.
  • 626 Lettres philosophiques, op. cit., t. I, p. 62. De même, dans l’Essai sur les mœurs (op. cit., t. II (...)

35Cette caractérisation religieuse de la vie politique anglaise est également adoptée par plusieurs auteurs. Proches des jacobites et ennemis du gouvernement établi, les tories, "anglicans rigides et intolérants", refuseraient, selon Dubois, toute reconnaissance aux non-conformistes. À l’inverse, les whigs, qui soutiennent George Ier, sont "pour la tolérance, et ne veulent qu’on ne persécute personne"625. Dans ses Lettres philosophiques, Voltaire ne retient lui aussi que cet aspect religieux, dans une lettre consacrée ni au gouvernement, ni au Parlement, mais à la religion anglicane, puisque c’est autour de l’abolition de l’épiscopat que se déchireraient ces deux factions626. Dans Le siècle de Louis XIV, à l’évocation du procès d’Henry Sacheverell, ecclésiastique jacobite poursuivi en 1709 pour avoir prononcé un sermon contraire à l’orthodoxie whig (droit divin, obéissance passive, menace représentée par les non-conformistes contre l’Église établie), Voltaire explique :

  • 627 Le siècle de Louis XIV, op. cit., p. 871. Sur le procès d’Henri Sacheverell en 1710, voir H. T. Dic (...)

Les torys, maîtres alors de la reine, ne l’étaient pas du royaume. Ils furent obligés d’avoir recours à la religion. Il n’y en a guère aujourd’hui dans la Grande-Bretagne que le peu qu’il en faut pour distinguer les factions. Les whigs penchaient pour le presbytérianisme. (…) Les torys étaient pour les épiscopaux, qui favorisaient la maison de Stuart, et qui voulaient établir l’obéissance passive envers les rois, parce que les évêques en espéraient plus d’obéissance pour eux-mêmes627.

  • 628 C’est d’ailleurs la volonté d’expliquer les dissensions nées autour de cette situation diplomatique (...)
  • 629 Saint-Simon, Mémoire, Ecrits inédits de Saint-Simon, Paris, Hachette, 1882, t. IV, p. 264-265.
  • 630 Sur l’esprit des deux factions, octobre 1716, C.P., Angleterre, 270, f° 129-142.

36Vestiges d’une histoire tourmentée, aggravés par de sempiternelles querelles religieuses, ces clivages sont renforcés par des considérations diplomatiques auxquelles les auteurs français ne pouvaient être indifférents. L’ouvrage de Rapin-Thoyras parait ainsi dans un contexte international des plus propices, car l’une des causes de la division de la vie parlementaire dans les années 1713-1715 est alors la politique pacifique de la reine Anne soutenue par une majorité tory au Parlement. Ainsi l’historien protestant explique cette attitude par des considérations idéologiques. Alors que les whigs souhaitaient une alliance avec les Provinces-Unies contre la France, les torys ne pouvaient voir d’un mauvais œil une alliance avec le royaume des Bourbons628. Dans un mémoire présenté au conseil d’État en octobre 1716, Saint-Simon reprend ce schéma explicatif, mais dans un sens contraire. Dans ce mémoire, il affirme que le Régent se doit de s’allier avec les tories, "nos amis anciens et véritables", alors que les whigs seraient eux "nos ennemis naturels par leur esprit républicain, par leur liaison intime avec nos Huguenots proscrits, par leur horreur pour la maison Stuart que nous avons toujours protégée"629. La correspondance diplomatique confirme l’importance alors accordée à ces divisions partisanes, puisqu’un mémoire anonyme conservé aux archives du ministère des Affaires étrangères s’arrête Sur l’esprit des deux factions630. Même si ces analyses restent circonstanciées, son auteur souligne les dangers d’une alliance entre le régent et George Ier dont l’entourage est composé de whigs :

  • 631 Ibid., f° 130 r.

Autant les whigs se plaisent dans la confusion et témoignent d’antipathie pour le gouvernement monarchique, autant les tories sont pour la soumission à leur souverain et ont toujours préféré l’intérêt de la patrie à leur intérêt particulier631

  • 632 Les whigs se diviseraient entre des "modérés" et des "emportés et violents". Les premiers se rappro (...)
  • 633 Ibid., f° 132 r.

37Si ce diplomate reprend une typologie proche de celle de Rapin-Thoyras632, il rapporte un tableau apocalyptique de la situation politique anglaise en évoquant l’épuration des officiers civils et militaires suspectés de sympathies tories, les menaces pressantes sur les ministres de l’Église anglicane, la suspension de l’acte d’Habeas Corpus, et la procédure d’impeachment engagée contre Milord Oxford et Lord Bolingbroke, à la suite de la paix signée avec la France633. Au-delà de la complexité inhérente au langage diplomatique, cette évocation démontre l’incompréhension et le rejet du phénomène partisan, nouveau mal anglais.

-Les partis politiques : d’un mal anglais à une exigence républicaine

  • 634 S. Cotta, "Les partis et le pouvoir dans les théories du début du xviiième siècle", Annales de phil (...)
  • 635 Furetière, op. cit., t. II, v° "Faction" et t. III, v° "Parti".
  • 636 P. Carrive, La pensée politique anglaise, op. cit., p. 288-289. Dans sa dissertation sur "Des parti (...)

38Inconcevable dans une société bien ordonnée, parce que négation de l’idée de bien commun, concept par essence univoque, incompatible avec le principe de l’unité du pouvoir, l’idée de parti ou de faction est en soi rejetée634. Reflet de l’opinio communis, le Dictionnaire de Furetière propose deux définitions révélatrices de ces notions encore strictement synonymes, qui mêlent religion et politique. Un parti est "une puissance opposée à une autre. Les Français et les Espagnols sont deux partis contraires. Les hérésies sont des troubles dans un État, le divisent en partis contraires". Il ajoute même : "Il faut toujours être du parti du Roi". En référence aux divisions entre Guelfes et Gibelins, une faction s’entendrait comme "un parti qu’on forme dans un État pour troubler le repos public"635. Assimilés aux guerre civiles et aux crises religieuses, à une pathologie du corps politique, ces deux termes ne verront leur connotation péjorative s’étioler que très lentement au cours du xviiième siècle à travers les écrits de Toland, de Hume636 et de Montesquieu. Le souvenir encore récent des guerres de religion et de la Fronde ne pouvait permettre d’accepter l’idée d’une possible, même non légitime, division au sein du corps politique.

  • 637 De Cize, Histoire …, op. cit., p. 348.

Puissent les noms de Whigs et de Torys être abolis pour jamais. Puissent tous les Anglais réunis dans les mêmes principes rendre à leur Souverain les devoirs que le christianisme, que les lois exigent de bons et véritables sujets637.

  • 638 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. III, p. 204.
  • 639 "De pareilles dissensions domestiques ont mis plus d’une fois la République romaine à deux doigts d (...)
  • 640 D’Argens, Critique du siècle, op. cit., t. II, p. 191 ; Lettres juives, op. cit., t. V, p. 172.

39Telle est l’invocation solennelle qui conclut l’ouvrage de Cize. Loin d’apparaître comme le précoce apprentissage d’un parlementarisme en devenir, ces divisions sont bien plus souvent assimilées à un legs douloureux de l’histoire, vilaine cicatrice des guerres civiles du siècle précédent. Si de facto, un certain pluralisme semble avoir été constaté, il n’est en rien admis, mais condamné comme appartenant à un autre âge, où l’Église anglicane voyait son hégémonie contestée, où le parlement et la royauté se divisaient sur l’étendue de la prérogative royale. L’abbé Le Blanc reprend la métaphore familiale classique pour décrire la nécessaire unité dans l’État qui "ne peut subsister si les membres qui le composent, ne se soutiennent entre eux par les liens de l’union"638. Aussi, l’Angleterre risque-t-elle de connaître le même destin que la République romaine en sombrant dans la guerre civile639. Pourtant admirateur de la liberté anglaise, d’Argens admet de possibles abus, par un tableau singulièrement noir des rivalités partisanes : "Ils s’entre-détruisent, ils se massacrent, ils se font pendre, et tous ces troubles n’amènent jamais aucune tranquillité"640. Cette situation est aggravée par la corruption et la brigue qui sévissent outre-Manche. Avancer des convictions tories ou whigs semble être désormais le seul moyen de bénéficier des largesses du monarque. Ces divisions partisanes ne traduisent pas des divergences idéologiques, mais illustrent l’ambition ou l’aigreur de certains qui se trouvent exclus des faveurs du monarque. Un propos, proche du cynisme, qu’aurait tenu Guillaume III, est ainsi souvent rapporté :

  • 641 De Cize, Histoire, op. cit., p. 19-20. Sur le rejet de la liberté anglaise au nom de la généralisat (...)

Si un roi d’Angleterre avait assez d’emplois considérables pour enrichir tous ceux qui y aspirent, les noms de torys et de whigs seraient bientôt abolis, les Anglais conviendraient bientôt des mêmes principes, et s’attacheraient de concert aux maximes du Gouvernement établi641.

  • 642 Lettres philosophiques, op. cit., t. I, p. 92. Se faisant tout de même l’avocat des tories, dont so (...)
  • 643 Le siècle de Louis XIV, op. cit., p. 803.
  • 644 Essai sur les mœurs, op. cit., t. II, p. 654.
  • 645 Histoire de la guerre de 1741, Œuvres historiques, op. cit., p. 1590. En 1768, il rapporte les prop (...)

40Dans ses Lettres philosophiques, Voltaire, suivant ici Furetière, refuse également toute légitimité à ces divisions, puisque les whigs et les tories déchirent "leur pays comme autrefois les guelfes et les gibelins". Ces divisions partisanes appartiennent à un autre âge, qui semble s’être achevé lors du règne de la reine Anne, lorsque "la rage des sectes a fini avec les guerres civiles"642. En effet, les Anglais, qui, selon Voltaire, "raisonnent mieux qu’aucun peuple, mais en qui la fureur de l’esprit de parti éteint quelquefois la raison"643, se laissent emporter par d’inutiles querelles religieuses, source de dangereuses divisions. Au xviième siècle, ces dissensions insufflèrent dans la nation "un esprit de dureté, de violence et de tristesse, qui étouffa le germe des sciences et des arts"644. Dans un contexte certes différent, Voltaire adoptera par la suite une position beaucoup plus nuancée. Il ne s’agit plus de questions religieuses, mais de la chute de Walpole en 1742. Faisant preuve d’un certain fatalisme, il constate que les factions semblent désormais inhérentes à la forme du gouvernement anglais. "En tout État, le ministère excite des jalousies et des plaintes, et si elles s’évaporent en vains murmures dans les monarchies absolues, elles deviennent de vraies factions dans les gouvernements mixtes"645.

  • 646 Prévost, Mémoires et aventures d’un homme de qualité, op. cit., t. II, p. 278.
  • 647 Ibid., p. 413.

41À ce constat pessimiste, viennent cependant s’ajouter des considérations plus nuancées. L’abbé Prévost qui remarquait pourtant, lors de son séjour à Londres, que la cour de George Ier "persécutait les tories avec animosité"646, est ainsi moins affirmatif. Ces divisions peuvent être certes préjudiciables "aux lois du pays, au commerce, à la tranquillité de la nation", mais elles ne le seront jamais à "sa sûreté", puisqu’elles s’éteignent naturellement lorsqu’une puissance ennemie cherche à l’envahir647. De plus, elles ne doivent pas être exagérées. De façon paradoxale, elles ne engendrent pas le désordre, mais font au contraire partie intégrante de la liberté anglaise :

  • 648 Prévost, Le pour et le contre, t. I, n° XII, p. 271.

Il arrive donc par le plus étrange de tous les paradoxes, que c’est chez eux la discorde qui est le vrai ciment de l’union et de la tranquillité. Que dis-je ? La morale même s’y trouve bien de cet esprit de parti et de contradiction648.

42En dépassant une simple analyse sociologique de la réalité partisane, La Mottraye adopte une position plus moderne. En reconnaissant au parti une fonction de contrôle sur les gouvernants, il insiste sur la possible alternance entre whigs et tories :

  • 649 La Mottraye, Voyage, op. cit., p. 173.

Au reste, cette division de partis est selon le sentiment des personnes judicieuses moins préjudiciable qu’avantageuse à l’État, en ce que le tory veillant sur la conduite et sur les actions des whigs en place, et le whig faisant de même à son tour, chacun se pique de se rendre irréprochable, et cherche à se maintenir dans son poste en servant sa patrie649.

  • 650 N. Girard d’Albissin, Un Précurseur de Montesquieu : Rapin-Thoyras, premier historien français des (...)
  • 651 D’Argenson relève en mars 1740 qu’en Angleterre, "tous les partis n’en font qu’un" lorsque l’État o (...)
  • 652 Rapin-Thoyras, Dissertation, op. cit., p. 56.
  • 653 Ibid., p. 112.

43C’est encore une fois Rapin-Thoyras qui offre à ce sujet l’analyse la plus subtile. Au delà des dissensions, les whigs et les tories modérés, pour reprendre sa typologie, partageraient un attachement à certaines valeurs, notamment la défense de la constitution établie et le refus d’un monarque catholique, qui viendrait transcender les querelles partisanes. Cette réalité constitue ainsi le trait singulier des partis politiques anglais : le loyalism650, affirmation souvent reprise par sa suite651. Rapin-Thoyras fait de ce sentiment, expression de l’attachement des insulaires à la liberté, la dynamique de sa Dissertation. Ce sentiment trouve une illustration en 1688, lorsque les torys préférèrent s’unir avec les whigs et faire appel au prince d’Orange plutôt que d’assister à "la perte de leur religion et de leur liberté" en favorisant les desseins de Jacques II, leur allié naturel652. S’il voit dans ces querelles une "guerre intestine"653 inadmissible dans une société bien ordonnée, les partis seraient le reflet, l’expression résiduelle des conflits qui parcourent l’histoire anglaise. 1688 devait logiquement consacré leur disparition, mais les passions humaines, le goût de l’intrigue et de la cabale perpétuent les factions comme une forme d’anachronisme. Contre la possible hégémonie de l’un des partis qui risquerait de rendre le monarque ou trop ou pas assez puissant, les partis se trouvent réduits à un pis-aller, à une nécessité certes peu satisfaisante. Ils permettent en effet le maintien du fragile équilibre institutionnel consacré par la Glorieuse Révolution. L’histoire anglaise continue sous une forme désormais pacifiée :

  • 654 Ibid., p. 182-183.

Certainement le bien et l’avantage du Royaume ne se trouvent dans aucune des vues que les chefs des deux partis se proposent. Le seul moyen pour y rétablir le calme et la tranquillité serait de laisser le gouvernement sur l’ancien pied, et l’Église dans l’état où la Réformation l’a mise. (…) Hors de là, il sera toujours plus avantageux à l’État que le peuple demeure dans la division, où il se trouve, que si l’un des partis acquerrait une supériorité qui serait plus funeste au public, que l’égalité qui entretient la discorde654.

  • 655 S. Cotta, "L’idée de parti dans la philosophie politique de Montesquieu", Actes du Congrès Montesqu (...)
  • 656 Selon Machiavel, les querelles entre le Sénat et le peuple furent le "principe de la liberté", qui (...)
  • 657 Considérations sur les Romains, OC, t. II, p. 119, où il ajoute : "Les divisions, toujours nécessai (...)

44En effaçant les cicatrices de cette histoire tourmentée, Montesquieu propose une image différente de ces divisions. Pour certains historiens, il aurait même offert "une conception nouvelle de la vie politique"655, dans laquelle les partis ne seraient plus l’expression d’une impensable division de la communauté politique, mais l’illustration même de la liberté politique. Ses Considérations sur les Romains, où transparaît l’influence de Machiavel656, décrivent les factions de la Rome républicaine non pas comme l’une des causes de sa décadence, mais bien plus comme une réalité nécessaire au maintien de la liberté, l’expression d’une "union d’harmonie qui fait que toutes les parties, quelques opposées qu’elles nous paraissent, concourent au bien général de la société"657. Une telle rupture dans la conception classique du bien commun appliquée à l’histoire romaine, est-elle transposable à l’Angleterre ? Dans le livre XIX de L’Esprit des lois, Montesquieu analyse les divisions partisanes en termes novateurs :

  • 658 EDL, xix, 27, p. 575.

Comme il y aurait dans cet État deux pouvoirs visibles : la puissance législative et l’exécutive, et que tout citoyen y aurait sa volonté propre, et ferait valoir à son gré son indépendance, la plupart des gens auraient plus d’affection pour une de ces puissances que pour l’autre, le grand nombre n’ayant pas ordinairement assez d’équité ni de sens pour les affectionner également toutes les deux658.

  • 659 Considération sur les Romains, OC, t. II, p. 116.

45Conséquence d’un manque "d’équité", les partis ne sont donc pas acceptés sans réserves. Ils découlent de la conjonction de deux phénomènes propres à l’Angleterre : le premier serait de nature institutionnelle (les partis entendus comme le prolongement naturel de la tension entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif), le second ayant trait à la psychologie déjà évoquée du peuple anglais (les partis entendus comme l’expression des passions animant le peuple). L’Anglais, être par nature tourmenté et impatient, ne peut adopter une attitude neutre ou passive dans un gouvernement libre, "c’est-à-dire toujours agité"659. L’esprit de parti devient la plus flagrante manifestation des passions caractéristiques du peuple anglais.

  • 660 EDL, xix, 27, p. 575. Il avait déjà noté que "l’Angleterre est comme la mer, qui est agitée par les (...)

La haine qui serait entre les deux partis durerait parce qu’elle serait toujours impuissante. Ces partis étant composés d’hommes libres, si l’un prenait trop le dessus, l’effet de la liberté serait abaissé, tandis que les citoyens, comme les mains qui secourent le corps, viendraient relever l’autre660.

  • 661 EDL, xix, 27, p. 575.
  • 662 Au temps de Cromwell, "l’esprit d’une faction n’était réprimé que par l’esprit d’une autre"(EDL, ii (...)

46Manifestation des passions anglaises, cette haine est en même temps une nécessité dans un État libre. Si ces passions venaient à disparaître, ce dernier serait comme "un homme abattu par la maladie, qui n’a point de passions, parce qu’il n’a point de forces"661. Singulier renversement de perspective puisque les partis ne sont plus le symptôme d’une maladie du corps social, mais au contraire l’expression de sa vitalité. Ils perdent ce qui semblait jusque-là les caractériser : leur incompatibilité avec l’idée de bien commun. Terme polysémique, le parti n’est plus simplement assimilable aux factions qui déchiraient l’Angleterre au siècle précédent662, mais devient un élément-clé de la liberté anglaise.

  • 663 S. Goyard-Fabre, Montesquieu. La nature, la loi et la liberté, Paris, PUF, 1993, p. 216.
  • 664 EDL, xix, 27, p. 575.

47Cependant, il serait vain de considérer ces divisions de façon trop moderne, comme la condition d’existence d’un parlementarisme encore dans les limbes. D’ailleurs, les partis ne sont pas décrits à travers le schéma classique whigs-tories, mais comme la conséquence des rapports entre le monarque et son Parlement. Contrairement à ce qu’avait bien mis en valeur Rapin-Thoyras, ces divisions n’ont, chez Montesquieu, aucun contenu idéologique, et il n’est pas possible, sans anachronisme, de les interpréter comme la manifestation d’un "pluralisme des opinions"663. Elles s’inscrivent dans le cadre corrompu de l’Angleterre de Walpole. Lucides ou cyniques, ces choix partisans, loin d’être dictés par "les lois de l’amitié ou celles de la haine", ne sont en effet guidés que par l’intérêt, notamment l’accès aux emplois et aux honneurs distribués par la puissance exécutrice664.

48L’Angleterre, terre d’harmonie et de tolérance, ou bien terre de divisions et de querelles intestines ? Aucune réponse cohérente n’est alors apportée. Voltaire par exemple, dans un même mouvement, loue le pluralisme confessionnel et condamne les dangereuses dissensions partisanes. Des hésitations similaires se retrouvent dans l’analyse du système judiciaire anglais.

II - LE DOUBLE VISAGE DE LA JUSTICE ANGLAISE

49En ce premier xviiième siècle, le système judiciaire anglais est encore largement incompris et ne suscite que des analyses parcellaires dominées par le goût de l’extraordinaire, de l’anormal et de l’anecdotique. Simples voyageurs, historiens ou hommes de lettres, ils n’étaient guère armés pour appréhender dans toute sa complexité le fonctionnement des institutions judiciaires de cette nation.

  • 665 Ayrault n’évoque l’Angleterre que pour rappeler que les peuples ne peuvent se soulever contre leurs (...)
  • 666 Bruneau mentionne les exécutions à Tyburn, le droit de grâce du roi et le régime des immunités reco (...)
  • 667 Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique [1717], Paris, 1755, v° "Question", t. II, p. 645.
  • 668 M.-F. Renoux-Zagamé, "Le droit commun dans l’histoire juridique européenne : valeur et significatio (...)
  • 669 Les vies des plus célèbres jurisconsultes, Paris, 1737, p. 56.

50À leur décharge, peu d’informations étaient alors à leur disposition. La découverte du système judiciaire anglais a eu lieu hors de la sphère des jurisconsultes. Sauf quelques vagues allusions chez Ayrault665 et Bruneau, la plupart des sommes juridiques, comme celle d’Antoine Despeisses, de Domat ou de Rousseau de La Combe restent silencieuses sur ce point666. Ferrière mentionne simplement l’absence de la torture en Angleterre667. Un tel silence de la doctrine s’explique sans doute par le caractère encore sulfureux de toute référence à cette nation, mais plus encore par la perplexité face à un système juridique étranger à l’ère du ius commune668. Il est ainsi révélateur que dans Les vies des plus célèbres jurisconsultes de toutes les nations tant anciennes que modernes, ne soit mentionné que le seul William Barclay (1548-1608), d’ailleurs Écossais, connu pour avoir fréquenté la faculté de droit de Bourges, et son plus éminent représentant, Cujas669.

  • 670 Simple exemple, le petit opuscule anonyme Des lois et du gouvernement d’Angleterre, (s.l.n.d.) s’at (...)
  • 671 Miège, État présent de la Grande-Bretagne, La Haye, 1728, t. II, chap. XVII ("Des cours de justice" (...)

51Certains ouvrages anglais ont pu partiellement combler de telles lacunes670, notamment l’État présent de la Grande-Bretagne, dont les innombrables éditions offrent une description sommaire, mais toujours utile pour l’historien de la justice, du système judiciaire anglais671. Ce ne fut que dans la seconde partie du siècle que les premières traductions de traités juridiques anglais virent le jour, détrônant le De Republica Anglorum de Smith. Jusqu’à la diffusion des Commentaires de Blackstone, l’éparpillement et le caractère lacunaire de la documentation restent patents, comme le regrette d’ailleurs Montesquieu dans une lettre à David Hume :

  • 672 Lettre à David Hume (19 mai 1749), Correspondance, op. cit., t. II, p. 188.

L’endroit de mon livre où j’ai traité [du jury] est peut-être celui qui m’a fait le plus de peine et où j’ai le plus souvent changé ce que j’avais fait, parce que je n’ai trouvé personne qui eût là-dessus des idées aussi nettes que vous672.

  • 673 Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France (1882), reprints Verlag Saueur et Auverman KG (...)

52Il est de rigueur de considérer l’œuvre de Montesquieu comme la première étape d’un engouement pour les libertés consacrées en matière pénale en Angleterre673. Si ce n’est que dans la seconde moitié du siècle que l’Angleterre a été avancée comme contre-modèle à la procédure définie par les termes l’ordonnance de 1670, il semble pourtant que les premières décennies du règne de Louis XV marquent une étape importante dans la découverte du système judiciaire d’outre-Manche. Au regard des premières analyses, encore lacunaires, alors avancées, celui-ci apparaît comme injuste et confus (§ 1), à la notoire exception de sa procédure criminelle qui suscite un enthousiasme précoce (§ 2). Montesquieu arrivera alors au terme d’un mouvement déjà perceptible depuis plusieurs années, pour fixer les traits caractéristiques de cette justice pénale propre aux gouvernements républicains (§ 3).

§ 1 - Un système judiciaire obscur et injuste

  • 674 Les cours royales de common law sont apparues sous Henri II (1154-1189), d’une part grâce au systèm (...)
  • 675 Misson, Mémoires, op. cit., v° "Cours", p. 91.
  • 676 Sous la Chambre Haute du Parlement, plus haute juridiction du royaume, composée des pairs assistés (...)

53Au terme d’une histoire troublée, dont le paroxysme fut le règne de Charles Ier, le système judiciaire de l’Angleterre hanovrienne parvient à établir une relation harmonieuse entre les cours de common law et la Court of Chancery statuant en équité674. Cette structure dualiste apparaissait alors comme particulièrement complexe pour les contemporains, comme lorsque Mission affirme : "L’article des diverses cours ou juridictions, tant ecclésiastiques que civiles et criminelles, est un labyrinthe grand, épineux et désagréable dans lequel je me dispenserai d’entrer"675. Le Dictionnaire de Moreri évoque les quatre cours royales de justice (ou Courts of Records, car elles conservaient les archives de leurs décisions), selon une présentation datée et fort approximative676. Quant aux sources de droit, elles sont aussi rapportées avec autant d’imprécision. Outre les statuts, les lois militaires et forestières, les coutumes et ordonnances particulières, s’ajoute le common law traduit malencontreusement par "droit commun", et défini comme :

  • 677 Moreri, op. cit., t. I, p. 329. La même simplification se retrouve chez Le Sage dans sa distinction (...)

La coutume ordinaire du royaume à qui le temps a donné force de loi. On l’appelle aussi loi non écrite ; non qu’elle ne se trouve écrite en vieux normand ; mais parce qu’elle est fondée sur d’anciens usages non écrits677.

  • 678 Moreri, op. cit., v° "Angleterre", t. I, p. 329.
  • 679 Le Sage, op. cit., p. 100-101. Dans un compte rendu des Œuvres de Bacon, le journaliste de la Bibli (...)
  • 680 Le Sage, op. cit., p. 100.
  • 681 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. II, p. 83. Deux statuts, l’un de 1731 (4 Geo II c. 26) et l’autre d (...)
  • 682 Le Blanc, op. cit., t. II, p. 55-56

54Pour suppléer aux lacunes de ce droit commun, l’auteur précise que le droit romain, "recueil de ce que les nations ont de plus raisonnable", est reçu devant certaines juridictions d’exception, comme l’Amirauté, la cour des Universités et celle du Seigneur-Maréchal678. Lorsqu’ils ne sont pas totalement indifférents à ces questions, les premiers témoignages sur la justice anglaise sont le plus souvent empreints de critiques. Le Sage fustige la procédure "fort longue et fort épineuse", où la justice est "difficile à obtenir à cause de gros frais et de la multitude des formalités"679. Les actes judiciaires et ceux de la pratique sont rédigés dans un latin "plein de barbarismes" ou dans un français "qui n’existe pas" (allusion au law French)680. L’emploi du latin, "reste de barbarie des derniers siècles" selon Le Blanc, ne sera supprimé qu’en 1731681. À cela s’ajoute le goût excessif des Anglais pour la chicane. Invoquant les Épîtres morales de Pope, le même Le Blanc explique cet art d’éluder les lois par le caractère pléthorique et confus des sources du droit, aggravé par l’action des avocats, qui "font naître plus de difficultés sur la signification des mots qui doivent déterminer les juges, qu’ils ne donnent d’attention à l’examen des faits présentés par les parties"682. D’Argens est plus nuancé :

  • 683 D’Argens, Lettres juives, op. cit., t. V, p. 102.

Lorsqu’on considère le grand nombre de procès qui se jugent tous les jours à Londres, et qu’on fait réflexion au bon sens et à la sagesse qui règnent dans les discours et dans les livres des Anglais, on serait tenté de croire qu’ils parlent tous comme des philosophes, pensent comme des procureurs et agissent comme des Normands ; aussi descendent-ils de ces derniers683.

  • 684 Saussure (op. cit., p. 129) rapporte que cet usage était à l’origine destiné à encourager le clergé (...)
  • 685 Même si aucun observateur ne le rapportait, "l’épreuve" de la lecture avait été abolie en 1706 (1 A (...)
  • 686 Le Sage, op. cit., p. 107.
  • 687 J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit pénal, Paris, PUF, 1990, p. 182. Sur la genèse et (...)
  • 688 Le Sage, op. cit., p. 100.
  • 689 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 145.
  • 690 Sur l’acte d’accusation, était en effet mentionné Christopherus au lieu de Christophorus. Il a quan (...)
  • 691 Au lieu de citer le nom en entier, ne sont mentionnées que les initiales. Par exemple, le duc d’Orm (...)
  • 692 Desfontaines, Apologie, op. cit., p. 45. Sur l’affirmation du principe moderne de légalité, voir J. (...)

55En matière criminelle, certaines dispositions font également l’objet de commentaires étonnés, teintés de perplexité, comme le "privilège de clergie" (benefit of clergy). Après le verdict, cette pratique héritée de l’époque médiévale autorisait dans certains cas le condamné à demander (by pleading his clergie) au juge de commuer sa condamnation à mort en une peine inférieure684 à la condition de réussir l’épreuve consistant dans la lecture d’un verset de la Bible685. Autre exemple, la responsabilité unique du mari pour les crimes commis par sa femme en sa compagnie, laquelle bénéficie d’une présomption irréfragable d’innocence, car "la loi suppose que la femme, qui est d’un sexe plus faible, peut être portée à tout faire par la crainte de son mari"686. Il en est de même pour la question de l’arbitraire du juge dans le prononcé de la peine. Alors que l’ancien droit pénal français se caractérisait par le "système cohérent" de l’arbitraire du juge687, le droit anglais de common law exigeait du magistrat une stricte application de la loi. Le plus souvent, ce principe de la stricte légalité des crimes est perçu comme une possibilité laissée au criminel d’échapper à une légitime condamnation. En Angleterre, les juges sont ainsi selon Muralt "esclaves de la lettre de la loi"688, Le Sage ajoutant "d’une manière qu’on pourrait appeler puérile"689. Le procès pour haute trahison du jacobite Christophe Layer devant la Chambre des Lords en 1722 fut pour les contemporains la parfaite illustration de l’absurdité de la justice anglaise. À l’occasion de ce procès largement commenté dans les gazettes de l’époque, l’avocat plaida l’annulation de la procédure au motif qu’une simple faute d’orthographe se serait glissée dans l’acte d’accusation690. Autre exemple de l’absurdité de la justice anglaise rapporté par Le Gendre de Saint-Aubin, le principe de l’interprétation stricte de la loi permet de contourner la loi du scandalum magnatum, qui protège les personnes titrées de tout propos diffamant691. Au milieu de ces critiques, la voix isolée de Desfontaines s’élève pour défendre ce principe de la légalité. Contre "les sentences arbitraires des juges", -l’arbitraire prenant ici la connotation péjorative qu’il aura par la suite-, il est nécessaire que le crime soit prouvé et que la peine soit "exactement déclarée par la loi". Ainsi, la vie des Anglais serait en "sûreté"692.

  • 693 Dans cette hypothèse, le criminel était pendu. Mais avant que la mort ne l’emporte, on le descendai (...)
  • 694 Desfontaines, Apologie, op. cit., p. 49.
  • 695 EDL, xii, 21, p. 450-451.
  • 696 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 150.
  • 697 Saussure explique très bien cette procédure. Le créancier s’adresse au Justice of the Peace, avec d (...)
  • 698 Saint-Pierre rapporte ce statut, qui prévoyait l’abolition de la prison pour les dettes de faible i (...)

56Loin du concert de louanges à venir sur l’illusoire douceur de la loi pénale anglaise, les premières notes sont encore pour le moins nuancées. L’excessive sévérité des peines réprimant les crimes de haute trahison693, le vol avec effraction, passible de mort694 et surtout l’insolvabilité en sont les exemples les plus frappants. Alors que Montesquieu, dans un chapitre pourtant intitulé "de la cruauté des lois envers les débiteurs dans la république", se garde de faire référence à l’Angleterre695, nombreuses sont les mentions de la contrainte par corps, pratique "inhumaine" et "barbare" selon Béat de Muralt696. Pour des sommes parfois insignifiantes, n’excédant pas quelques shillings, il était possible pour un créancier sourcilleux, d’obtenir d’un juge de la Paix, l’arrestation et la mise en prison de son débiteur697. Cette législation, réformée en 1729, comme le rapporte l’abbé de Saint-Pierre, ne sera définitivement abolie qu’en 1870698.

  • 699 En anglais, "chevaliers du poteau". Voir Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 149 ; Desfon (...)
  • 700 Argens, Lettres juives, op. cit., t. V, p. 102.
  • 701 La Mottraye, Voyages, op. cit., t. I, p. 168.

57Ces sentiments humanitaires exprimés au regard du sort des débiteurs insolvables, coexistent avec la condamnation de l’excessive mansuétude de la loi à l’encontre des faux témoins, qui n’encourent que le pilori, d’où leur surnom de "knights of the post"699. Il serait, selon d’Argens, moins dangereux de pratiquer le faux témoignage à Londres que de vendre des livres jansénistes à Paris700 ! Même La Mottraye, pourtant fasciné par l’Angleterre, est obligé de reconnaître que "ces lois si jalouses de la liberté du peuple, paraissent en cela même défectueuses, c’est-à-dire trop indulgentes"701. Aussi, le jugement de Muralt pourrait être généralisé à l’ensemble des écrits antérieurs à 1748 :

  • 702 Muralt, Lettres, op. cit., p. 149.

Si d’un côté, la police manque d’application pour contenir les scélérats, de l’autre elle n’a pas assez de soin pour soulager les misérables : on peut dire que toute sa rigueur ne fait pas tant de mal à ceux-là, qu’elle n’en cause à ceux-ci, par sa négligence702.

58Ce tableau peu flatteur du système judiciaire anglais mérite d’être nuancé par la découverte de certaines règles de la procédure criminelle qui suscitent très tôt un vif enthousiasme.

§ 2 -Une justice pénale éclairée : la découverte des garanties procédurales anglaises

59Trois garanties procédurales ont contribué à l’élection de l’Angleterre au rang des nations éclairées : l’absence de la question judiciaire, l’acte d’Habeas Corpus, et le jugement par les pairs, qui ne sont pour autant encore jamais envisagés comme une véritable alternative au système pénal français.

  • 703 Sur l’usage de la question, voir J.-M. Carbasse, Introduction historique, op. cit., p. 139144, 146- (...)

60C’est à l’époque médiévale qu’il faut remonter pour expliquer l’absence de la question dans la procédure criminelle anglaise. Alors que la procédure romano-canonique se diffusait en France comme dans toute l’Europe continentale à partir du xiième siècle, l’Angleterre donnait le jour au système juridique autonome de common law. Le juge statuant en conscience, selon son intime conviction dans l’établissement des faits, la torture n’était alors pas requise. À l’inverse, en France, la question intégrée dans le cadre contraignant de la théorie des preuves légales, était le moyen ultime laissé au juge d’obtenir une "preuve pleine", susceptible d’emporter la condamnation du suspect sur lequel pesaient de lourdes suspicions. L’ordonnance de 1670 consacre le maintien de la torture, sous la double forme de la question "préparatoire", destinée à obtenir l’aveu de l’accusé au cours de l’instance, et de la question "préalable", appliquée au condamné pour obtenir des informations sur d’éventuels complices703.

  • 704 Spinoza, Traité politique, GF-Flammarion, 1966, VI, § 26, p. 49. La Bruyère (op. cit., p. 397) cons (...)
  • 705 EDL, vi, 17, p. 329.
  • 706 J. H. Langbein, op. cit., p. 9.

61Au cours du xviième siècle, les critiques contre l’usage de la question s’intensifient. Des auteurs aussi différents que Spinoza, La Bruyère ou Augustin Nicolas, président au Parlement de Dijon, s’élèvent contre un tel usage704, reprenant à leur compte les arguments avancés depuis des siècles. En 1748, Montesquieu écrivait d’ailleurs déjà : "Tant d’habiles gens et de beaux esprits ont écrit contre cette pratique, que je n’ose parler après eux"705. S’il a été démontré que les hommes des Lumières ne furent en fait que les retardataires d’une tradition aussi ancienne que le système de la torture lui-même706, la découverte du système judiciaire anglais donna à cette critique un poids jusque là inégalé. Elle contribua à la lente élaboration d’une représentation "humaniste" de la législation anglaise. Face au surprenant -mais provisoire- silence de Voltaire dans ses Lettres philosophiques sur ce point, s’élève un concert de louanges annonciateur des vastes polémiques autour des affaires pénales du second xviiième siècle.

  • 707 Moreri, Grand Dictionnaire, 1718, op. cit., t. I, p. 329. Hors de la procédure de common law, la qu (...)
  • 708 Muralt, op. cit., p. 150-151. Le même argument se retrouve chez Le Gendre, Traité, op. cit. t. V, p (...)
  • 709 Saussure, Lettres et voyages, op. cit. p. 126. Ainsi, il est plus libéral que la règle de droit rom (...)
  • 710 Dubos, Réflexions critiques sur la poésie, op. cit., t. I, p. 18-19.

62Tous les témoignages sur l’Angleterre convergent en effet pour signaler l’absence de la torture judiciaire, expliquée par les raisons les plus diverses, parfois même les plus fantaisistes. Moreri, qui relève avec justesse qu’elle a été pratiquée par le passé, analyse son abandon par le fait que les Anglais y verraient un signe "d’esclavage"707. Muralt recourt à un psychologisme sommaire pour expliquer l’ignorance de cette pratique "honte de la chrétienté" : l’aversion des Anglais pour la cruauté708. Saussure l’explique quant à lui, par le fait que ce peuple considère "qu’il vaut mieux que dix coupables échappent à la justice humaine plutôt qu’un seul homme périsse innocent"709. Les mêmes considérations inspirent l’abbé Dubos, qui relève le visage déroutant du peuple anglais généralement "si respectueux de l’humanité", "avare des souffrances des hommes" en rejetant la torture, mais qui, pourtant se complaît dans les spectacles sanglants de "gladiateurs" et de combats d’animaux710.

  • 711 Moreri, Grand dictionnaire, 1718, op. cit., v° "Angleterre", p. 329 ; Lesage, Remarques sur l’Angle (...)

63Si l’absence de la question est perçue en termes laudateurs, certains mentionnent l’existence d’une pratique curieuse qui présente certaines analogies avec la torture judiciaire : la peine forte et dure. Cette peine traduit le caractère volontaire de la soumission de l’accusé au petit jury, l’acceptation d’être jugé per patriam. Devant le jury, il pouvait soit plaider coupable (guilty), soit non coupable (no guilty), soit encore rester muet (mute through malice). Dans cette dernière hypothèse, il était condamné à être couché sur le sol, avec d’énormes poids sur le dos, recevant un jour de l’eau, le suivant un morceau de pain, jusqu’à ce qu’il accepte de parler ou que mort s’en suive. N’étant pas assimilé à un felon, dont la peine accessoire était la confiscation de ses biens, il choisissait cet "astucieux" moyen, oserait-on dire, qui lui garantissait, aux termes d’horribles tourments, la transmission de son patrimoine à ses héritiers711.

  • 712 Sur ce statut voté par le premier Parlement "exclusionniste" en 1679, voir B. Delignères, Le writ d (...)
  • 713 F. Olivier-Martin, Les Parlements contre l’absolutisme traditionnel au xviiième siècle (1949-1950), (...)
  • 714 Rapin-Thoyras, Histoire d’Angleterre, op. cit., t. VIII, p. 459.
  • 715 Saussure, Lettres et voyages, op. cit., p. 354-355.
  • 716 Dupin, Oeconomiques, op. cit., t. I, p. 274-275.

64L’Habeas Corpus, ancienne formule judiciaire, consacrée en 1679 par un acte du Parlement712, constitue la seconde illustration de la liberté individuelle anglaise. Au début de la Fronde, "l’arrêt d’Union" rendu en juin 1648 par les "députés" des compagnies réunies dans la Chambre de Saint-Louis avait déjà revendiqué des garanties pénales en des termes proches de ceux de l’Habeas corpus713. L’exemple anglais viendra renforcer cette quête de la sûreté individuelle, dans une perspective anti-absolutiste. Ainsi, Rapin-Thoyras rappelle que la formule Nullus liber homo capiatur de la Grande Charte fut invoquée contre les juges qui s’opposaient à la libération sous caution des Cinq Chevaliers (Five Knights) refusant de payer l’emprunt forcé de Charles Ier714. De Saussure vante ainsi l’excellence du gouvernement anglais, où le roi, limité "par de sages et prudentes lois", ne peut "pas même faire mettre en prison un particulier, ni lui enlever ses biens, ni le faire mourir, sans qu’il lui ait été intenté un procès, en vertu des lois de la nation"715. Mais les approximations restent encore de rigueur quand Dupin réduit l’Habeas corpus à une procédure permettant à un banqueroutier de se voir transférer dans la prison du Banc du roi où "on (…) est mieux logé et [où] on (…) a plus de liberté que dans les autres"716.

65Enfin, le système du jury criminel constitue le dernier exemple d’une justice singulière. À ce sujet, commentant l’historien Polydore Virgile, l’humaniste Louis Le Roy écrivait au xvième siècle :

  • 717 Le Roy, Les Politiques d’Aristote, op. cit., p. 263.

Semblablement en Angleterre le iuger est peu commode aux jugeans : lesquels apres qu’ils sont esteuz douze en quelque cause que ce soit, civile ou criminelle, et qu’ils ont prété le serment de iuger selon les lois droictement, sont enfermés sans vivres en un lieu d’où ils ne peuvent sortir, qu’ils n’ayent accordé du iugement du procès pour lequel on les a appelez717.

  • 718 Levassor, Les soupirs de la France esclave, op. cit., p. 136.
  • 719 Ibid.
  • 720 Misson, Mémoires, op. cit., v° "procès criminel" (p. 356 sq), v° "peine forte et dure" (p. 40). Il (...)
  • 721 Misson, op. cit., v° "Jurez", p. 273. Au xviiième siècle comme dans la présente étude, le texte de (...)

66Cette opinion peu flatteuse à l’endroit du jury qualifié de "peu commode" ne connaîtra qu’un bref succès. La pensée du Refuge sera la première à l’infléchir, annonçant ainsi un enthousiasme pour les vertus de la procédure criminelle anglaise. Au terme d’un historique osé, qui fait du jury un emprunt des Anglais à l’usage médiéval en France718, Levassor précise que "nul n’est condamné que par douze jurés, lesquels ont droit de juger du fait avant que les juges jugent du droit"719. Beaucoup plus précieux est le témoignage de Misson qui présente dès 1698, avec une certaine rigueur, les principes directeurs de la procédure anglaise : droit de grâce du roi qui peut commuer une peine de mort en déportation dans les colonies, publicité des débats, absence de la question720, description des assises, où chacun, lors de sessions régulières, est jugé par ses pairs721.

  • 722 Selon cette procédure, qui donnera naissance au jury d’accusation (grand jury), douze jureurs par c (...)
  • 723 Voir F. Jouön des Longrais, "La preuve en Angleterre depuis 1066", RSJ Bodin, t. XVII, 1965, p. 192 (...)

67Ces voix encore isolées annoncent un enthousiasme qui ira en s’amplifiant. L’Angleterre offre à l’Europe éclairée l’exemple frappant d’une justice pénale administrée non par des magistrats "professionnels", titulaires de leur office, mais par les "pairs" de l’accusé. Imposée aux cours féodales et aux communautés d’habitants par une monarchie plus centralisée que ses équivalentes sur le continent, cette pratique trouve ses racines dans la procédure médiévale de l’indictment, décision d’un jury d’engager des poursuites contre un individu, consacrée sous Henri II, dans les assises de Clarendon722. Après avoir failli disparaître au cours des guerres civiles de la seconde moitié du xvème siècle, le système du jury gagne en vigueur grâce au Perjury Act de 1495 contre les tentatives d’intimidation et de corruption des jureurs, pour devenir l’un des fondements de la liberté individuelle anglaise comme l’affirme Coke dans ses Institutes (1628)723.

  • 724 Sous la dynastie mérovingienne, l’absence du jugement par les pairs était "une certitude" (Dubos, H (...)
  • 725 Rapin-Thoyras, Histoire d’Angleterre, op. cit., t. I, p. 543-544. Sur le mythe saxon, cf. infra, Ti (...)

68Le mythe germain nourrit l’admiration pour cette procédure, que l’abbé Dubos naturellement s’attache à rejeter724. Rapin-Thoyras se fait l’écho des thèses whigs des antiques libertés saxonnes. Le jugement par jury, qui met les sujets "à couvert de la violence des grands, et de la passion ou du caprice du Souverain"725, remonterait au temps du roi Alfred. Il était déjà admis que toute personne accusée fût jugée par douze de ses pairs, qui ne jugeaient que du fait. Une fois le verdict rendu, le juge pouvait alors le condamner ou l’absoudre selon les lois.

  • 726 Ibid., t. XIII, p. 437.

L’Angleterre est le seul pays connu où l’on respecte autant qu’on le doit la liberté et la vie de l’homme. Les procédures y sont publiques ; ceux qui sont chargés d’exercer la justice rendent compte de leur administration ; les vraisemblances, les probabilités ne passent point pour des preuves, on ne pénètre point dans l’intention des accusés (…), et à parler en général, un homme condamné est un homme coupable726.

  • 727 Ibid., t. I, p. 543.

69À l’exception des Pairs du royaume, qui ne peuvent être jugés que devant la chambre haute, tous les Anglais ont l’insigne privilège d’être jugés par des personnes de même rang, puisque, comme le précise Rapin-Thoyras, "le moindre artisan est pair de tout gentilhomme qui est en dessous du rang de baron"727.

  • 728 Le Sage, op. cit., p. 116.

70Si cette procédure suscite très tôt l’admiration, le jury étant ainsi pour Le Sage étant ce qu’il y a "de plus beau dans la loi d’Angleterre"728, elle n’est le plus souvent que très sommairement rapportée. Le principe du jury en matière civile n’est jamais évoqué. La présence d’un magistrat qui préside les débats ou la distinction entre grand jury (validité de l’accusation) et petty jury (culpabilité de l’accusé), échappent la plupart du temps aux différentes analyses. Muralt évoque cette distinction de façon particulièrement obscure, ce qui illustre la difficile compréhension de cette procédure :

  • 729 Muralt, Lettres, op. cit., p. 70. Il fait allusion au fait que le premier jury devait être composé (...)

Personne parmi eux n’est puni de mort qu’il n’ait été trouvé coupable devant deux différents tribunaux : le premier est composé de plus de douze juges, mais dont douze pour le moins doivent l’avoir condamné ; l’autre tribunal a ce nombre complet729.

  • 730 Muralt, op. cit., p. 70.
  • 731 Dupin, Oeconomiques, op. cit., t. I, p. 275. En effet, selon le statut de 1692, modifié par ceux de (...)
  • 732 Moreri, Grand Dictionnaire historique, 1718, op. cit., t. I, p. 334.
  • 733 Le Sage, op. cit., p. 116. À l’inverse du droit d’élection fondé sur la seule qualité de franc-tena (...)

71La procédure de désignation des jurés n’est également pas évoquée. Seule est mentionnée de façon sommaire la condition juridique des douze pairs. La plupart du temps, il s’agit "de voisins de l’accusé et gens de sa condition"730, "de bourgeois tirés au sort entre les habitants du lieu où se trouvent les assises"731, parfois même, comme dans le Moreri, de personnes choisies parmi "douze métiers différents"732 ! Le Sage est seul plus précis en insistant sur la qualité des "propriétaires de terres franches", en référence à la qualité exigée de freeholder733.

  • 734 Le Gendre, Traité de l’opinion, op. cit., t. V, p. 393. Ce point, qui sera repris tout au long du s (...)
  • 735 Dupin, Oeconomiques, op. cit., t. I, p. 275.
  • 736 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 70.

72Le goût de l’anecdote et de l’extraordinaire l’emporte bien souvent sur l’analyse des mécanismes complexes du jury. Le Gendre qui affirme avoir tiré cette information de Locke, rapporte les incompatibilités de certaines professions, comme les bourreaux ou les bouchers, avec la qualité de juré, "à cause du soupçon de la cruauté ordinaire à leur profession, et de l’habitude où ils sont de répandre le sang"734. Autre exemple révélateur, l’évocation de la procédure de délibération des jurés. Une fois les témoins auditionnés, les jurés devaient en effet s’enfermer dans une pièce, où, sans pouvoir boire ni manger, ils décidaient à l’unanimité de la culpabilité (guilty) ou de l’innocence (non guilty) de l’accusé. À ce propos, ce qui retient le plus l’attention de Dupin est l’hypothèse de la mort d’un juré au cours des délibérations, entraînant l’absolution de l’accusé ipso facto735. Muralt rapporte une hypothèse encore plus singulière, souvent reprise par la suite. Un homme accusé de meurtre réunissant contre lui des preuves accablantes emporte au cours de la délibération la conviction de culpabilité de onze des douze jurés. Un seul d’entre eux refuse pourtant obstinément de le juger coupable, si bien que les autres, affamés, doivent se rallier à cette opinion minoritaire. Fort justement d’ailleurs, car le juré récalcitrant était le meurtrier lui-même, qui "n’avait pas voulu violer son serment ni joindre un second meurtre au premier"736.

73Ces premiers témoignages, qui oscillent entre l’admiration et la perplexité sur la procédure criminelle anglaise, seront dépassés lorsque Montesquieu aura défini les contours de cette justice propre aux gouvernements républicains.

§ 3 - L’apport de Montesquieu : l’éloge d’une justice républicaine

  • 737 Sur son activité de parlementaire, voir R. Shackleton, Montesquieu, op. cit., p. 13-20.

74Montesquieu, qui, lors de son activité parlementaire de 1715 à 1726, siégeait essentiellement à la Tournelle737, chambre criminelle du Parlement, ne pouvait rester indifférent aux questions de droit pénal :

  • 738 EDL, xii, 2, p. 432.

Les connaissances que l’on a acquises dans quelques pays, et que l’on acquerra dans d’autres, sur les règles les plus sûres que l’on puisse tenir dans les jugements criminels, intéressent le genre humain plus qu’aucune chose qu’il y ait au monde.
C’est sur la pratique de ces connaissances que la liberté peut être fondée738.

  • 739 Sur les théories pénales de Montesquieu, notamment ses hésitations entre une conception utilitarist (...)
  • 740 EDL, Préface, p. 229. J.-P. Royer affirme en ce sens que "c’est en pur théoricien que Montesquieu a (...)

75Même si les Notes sur l’Angleterre sont muettes sur le système judiciaire, L’Esprit des lois offre une description flatteuse de celui-ci, intégrée dans une conception novatrice du droit pénal739. Tout en étant animé par la volonté de rechercher la meilleure législation pénale possible, il s’attache, en subtil théoricien de la relativité politique, à établir la nécessaire adéquation entre un système pénal et une forme de gouvernement (monarchique, aristocratique ou despotique). Mû par la volonté d’examiner "cette infinie diversité de lois et de mœurs" de la société humaine, il démontre que les hommes, loin d’être "conduits par leurs fantaisies", vivent à chaque moment historique, sous l’emprise d’un ordre juridique cohérent et rationnel, où "chaque loi particulière [est] liée avec une autre loi, ou dépen[d] d’une autre plus générale"740.

  • 741 "La liberté politique, dans un citoyen, est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion q (...)

76L’Angleterre, nation atypique, républicaine et libre, vient cependant troubler cette prétendue objectivité. Premier théoricien moderne de la "sûreté"741, comme condition de la liberté, il fait de cette île une nation éclairée, par une démarche promise à un bel avenir, le droit comparé, à la fois dans le temps et dans l’espace.

  • 742 EDL, xi, 6, p. 398. "En Angleterre, celui à qui on fait son procès et qui sera pendu le lendemain, (...)
  • 743 EDL, xi, 6, p. 398. La liberté sous caution (bail), dont le montant fixé souverainement par l’autor (...)
  • 744 EDL, xi, 6, p. 398, les circonstances étant la "conjuration secrète contre l’État ou quelque intell (...)
  • 745 Protection des marchandises des négociants étrangers en cas de guerre (EDL, xx, 14, p. 594) et du p (...)

77Sans encore envisager la justice comme puissance intégrée dans le système de la séparation des pouvoirs, plusieurs éléments font de celle-ci une justice éclairée et protectrice de la liberté individuelle, puisque les citoyens ne sont soumis qu’à "la puissance de la loi"742. L’acte d’Habeas corpus garantit à l’accusé le droit de comparaître libre au procès après avoir versé une caution, sauf pour certains délits que "la loi a rendu[s] capitaux"743. La possible suspension de cet acte par un vote du Parlement, loin d’apparaître comme une atteinte à la liberté personnelle, en serait bien plus la confirmation, les citoyens ne "perdant leur liberté pour un temps, que pour la conserver pour toujours". Belle formule qui illustre cependant les sympathies whigs de Montesquieu744. Le droit de propriété du citoyen se trouve lui aussi protégé par la Grande Charte, dont deux des articles prohibent les confiscations arbitraires745. Mais c’est le jury, par sa généalogie féodale et sa procédure "républicaine", qui retient surtout l’attention du magistrat bordelais.

  • 746 EDL, xxxviii, 42, p. 860. Sur ce point, voir A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 10-1 (...)
  • 747 EDL, xi, 6, p. 398.
  • 748 EDL, xi, 6, p. 404.

78Comme au temps de la Rome républicaine et de l’époque féodale, l’Angleterre a su conserver le principe du jugement par des magistrats non professionnels, alors qu’en France, "le droit canonique et le nouveau droit civil concoururent également à abolir les pairs"746. Cette justice non permanente -les tribunaux ne devant durer "qu’autant que la nécessité le requiert"- et que Montesquieu n’envisage que de façon furtive et approximative, est exercée sans plus de précision par "des personnes tirées du corps du peuple"747. Il réserve le terme de "pair", à connotation plus aristocratique, au même privilège reconnu aux membres de la chambre haute748. En leur conscience, les jurés devront décider de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé. À l’instar des quaestiones de la République romaine,

  • 749 EDL, vi, 3, p. 311. Comme le note A. Padoa-Schioppa (op. cit., p. 13-14), Montesquieu a modifié son (...)

Les jurés décident si l’accusé est coupable, ou non, du fait qui a été porté devant eux ; et s’il est déclaré coupable, le juge prononce la peine que la loi inflige pour ce fait : et pour cela, il ne lui faut que des yeux749.

  • 750 "A Rome, les juges des affaires criminelles prononçaient seulement que l’accusé était convaincu ou (...)
  • 751 EDL, xi, 18, p. 422.
  • 752 EDL, vi, 3, p. 311. On trouve une critique de "l’arbitraire" à propos de l’Ordonnance de 1670, qui (...)
  • 753 EDL, vi, 4, p. 312.
  • 754 EDL, xix, 6, p. 404, formule qui n’est pas sans rappeler le judex est lex loquens. Le jury au civil (...)

79Comme l’avait déjà fait remarquer quelques années auparavant Legendre de Saint-Aubin750, nombreuses sont, selon le magistrat bordelais, les similitudes entre la justice romaine et la justice anglaise. Le préteur à Rome pour les affaires civiles, comme le sheriff en Angleterre, établissent une liste annuelle (album judicum ou panel) des personnes amenées à exercer les fonctions de juges. Dans les deux procédures, l’accusé se voit reconnaître le droit de récuser certains jurés, principe "très favorable à la liberté"751. Mais c’est l’affirmation du principe moderne de légalité qui lui permet d’assimiler l’Angleterre au gouvernement républicain. Comme dans la cité romaine, le jugement doit se conformer à la lettre de la loi, sans pouvoir se référer, comme c’est le cas dans les monarchies, à son "esprit"752. Affirmation du principe moderne de légalité et méfiance vis-à-vis d’un peuple qui, insuffisamment éclairé, n’est pas "jurisconsulte"753, sont ici habilement mêlées pour expliquer la rigueur de la définition, contraire à la réalité du jury de common law, du juge anglais entendu comme "la bouche qui prononce les paroles de la loi"754.

  • 755 D’Aguesseau faisait déjà référence à cet ancien usage dans les définitions du terme de "pair". La p (...)
  • 756 EDL, xxx, 18, p. 912 : "Je dirai que les fonctions de comte, du gravion et du centenier étaient les (...)

80Assimilé dans son fonctionnement à la procédure criminelle de la Rome républicaine, le jugement par les pairs trouve en Angleterre son origine dans le système féodal755. À l’appui des formules de Marculfe, des capitulaires de Louis le Débonnaire et du De pricis Anglorum legibus de Lambarde, Montesquieu précise que, déjà sous la seconde race, le comte ne jugeait jamais seul dans le mallum, mais qu’il s’entourait de "douze personnes"756. À l’époque médiévale, cette forme de justice se modifia avec l’introduction de la notion de "pair". D’après ses notes restées manuscrites, Montesquieu s’inspira d’une charte de Louis X le Hutin publiée par Boulainvilliers, d’où il tira la conclusion suivante :

  • 757 Pensée 593 (1184), OC, t. I, p. 1086.

L’usage d’Angleterre, que chacun doit être jugé par ses pairs, qu’on nomme jurés, et tout l’ordre judiciaire, était le même en France757.

  • 758 EDL, xxviii, 13, p. 808, note f.
  • 759 EDL, xxviii, 27, p. 833.
  • 760 J.-M. Carbasse, Introduction historique, op. cit., p. 303.

81Au-delà du contresens historique sur l’apparition de cette procédure en Angleterre, deux exemples confirment la généalogie féodale de cette institution. Dans le Livre XXVIII de L’Esprit des lois, Montesquieu se réfère à la procédure anglaise pour illustrer "l’origine et [les] révolutions des lois civiles chez les Français". Dans les cas de poursuite contre un antrustion, la loi salique dérogeait aux règles probatoires, en admettant les preuves testimoniales, présentées par le demandeur et par la défense. Et Montesquieu d’ajouter : "comme il se pratique encore aujourd’hui en Angleterre"758. Un autre exemple plus révélateur encore est l’assimilation du principe de l’unanimité du jugement pour une condamnation à mort en Angleterre, avec la nécessaire présence physique des pairs lors de l’appel pour faux jugement au Moyen Age. Dans les deux cas, il ne doit y avoir de "fuite, ni de remise" de la part des juges dans le prononcé de la sentence759. Avec Montesquieu, l’institution du jury présente ainsi la singularité d’être le point de rencontre de trois moments historiques -ou de trois mythes-, la Rome antique, le gouvernement gothique et l’Angleterre760. C’est la conjonction de cette nostalgie féodale avec l’exaltation des libertés romaines et anglaises qui conférera au jury sa puissance d’attraction dans l’imaginaire politique du xviiième siècle.

  • 761 EDL, vi, 17, p. 329. Dans l’Index, il est tout simplement noté : "L’usage doit en être aboli" (EDL, (...)

82L’exemple de l’Angleterre, "nation très bien policée", alimente la critique de la question, usage qui "n’est pas nécessaire par sa nature", quand il convient parfaitement aux gouvernements despotiques761. Dans un autre chapitre consacré à la prétendue clémence de la législation anglaise en cas de faux témoignage, Montesquieu s’interroge sur l’absence de la question dans une perspective autrement plus originale, ouvrant par là même de nouveaux horizons au droit comparé, par une rigueur méthodologique jusque là ignorée. À la question "de quelle manière deux lois diverses peuvent être comparées", il répond :

  • 762 EDL, xxix, 11, p. 872, passage commenté par J.-P. Niboyet, "Montesquieu et le droit comparé", La pe (...)

Pour juger lesquelles de ces lois sont le plus conforme à la raison, il ne faut pas comparer chacune de ces lois à chacune ; il faut les prendre toutes ensembles, et les comparer toutes ensembles762.

  • 763 EDL, xxix, 11, p. 872. Là encore se trouve confirmée l’idée que l’Angleterre serait le conservatoir (...)
  • 764 Ibid. Sur la preuve des faits justificatifs allégués par l’accusé au cours de l’interrogatoire, voi (...)

83Seule la démarche comparative permet d’expliquer une telle clémence dans la répression du faux témoignage, comme l’exigence de la torture en France. Trois éléments distinguent les procédures pénales anglaise et française dans l’économie de la preuve. Selon la procédure accusatoire, le procès se caractérise en Angleterre par l’absence de question, par l’audition des témoins des deux parties, et par de simples peines pécuniaires encourues en cas de faux témoignage763. À l’inverse, la procédure française admet la question, exclut la présentation des témoins par l’accusé, sauf pour les faits justificatifs, et punit de peine capitale le faux témoignage. Il est alors logique que le système français punisse gravement celui qui, par une fausse déposition, risque d’entraîner une erreur judiciaire. En Angleterre, les témoins, indispensables pour faire la lumière dans un litige, ne doivent pas être rebutés par une loi trop sévère. De plus, la confrontation des témoins dans le cadre d’une procédure accusatoire, limite la portée de leur déposition. Ainsi chacune des deux nations connaît un "système très lié et très suivi" de loi764.

  • 765 "C’est un grand mal, parmi nous, de faire subir la même peine à celui qui vole sur un grand chemin, (...)
  • 766 EDL, vi, 3, p. 311.
  • 767 D’Argens, Lettres juives, op. cit., t. VI, p. 11. Il sait en effet gré aux Anglais d’être "de rigid (...)

84Bien peu d’ombres viennent se projeter sur le système pénal anglais, la justice civile étant à peine évoquée. C’est même à l’Angleterre que Montesquieu emprunte un exemple de la "juste proportion des peines avec le crime", pour critiquer, sans citer la déclaration royale de 1534, l’excessive sévérité et l’inefficacité de la répression contre le vol de grand chemin765. Il n’est cependant pas le premier à s’attarder sur la singularité de la justice criminelle anglaise, dont il ne livre que les grands lignes. Arrivant au terme d’un processus initié par les pasteurs exilés du Refuge et entretenu par certains voyageurs, il en souligne avec bienveillance les traits caractéristiques. Mais, et là réside l’ambiguïté de l’apport de Montesquieu, il ne fait en rien de ce système une alternative possible à celui consacré dans la France monarchique de son temps. Féodal par ses origines, républicain dans son fonctionnement, le jury ne saurait être imposé en France766. En 1748, admirer ne signifie pas encore imiter, l’axiome posé par le magistrat bordelais de la conformité des lois à la forme de gouvernement en étant le principal obstacle. Le marquis d’Argens apparaît alors, dans cette période, comme une exception notoire, en affirmant que la justice anglaise est "digne d’être imitée par les autres nations"767.

CONCLUSION

  • 768 EDL, xx, 7, p. 590.

85L’Angleterre apparaît comme un miroir en cours de composition des aspirations et des inquiétudes des Lumières. Pendant les premières décennies du siècle, elle connaît une sérieuse rivale dans l’imaginaire politique des Lumières, la Hollande républicaine, qui fascine autant d’Espiard, Voltaire, que Prévost ou d’Argens. Mais, avec Montesquieu, seuls les Anglais peuvent se vanter d’être "le peuple au monde qui a le mieux su se prévaloir de ces trois grandes choses : la religion, le commerce et la liberté"768.

  • 769 Le Roy d’Equilly, Les Anglois battus par les François, Paris, 1745, p. 4.

86Il serait cependant illusoire de croire qu’au midi du siècle, tous succombent au mirage anglais. Locke et Newton n’ont pas effacé de la mémoire européenne Henri VIII et Cromwell. L’Angleterre présente ainsi un double visage, qu’elle conserva pendant tout le siècle. Si certains sombrent dans un panégyrique parfois excessif de l’Angleterre, la majorité des sujets de Louis XV reste très probablement animée par un profond sentiment anglophobe. La suspicion et la crainte demeurent. L’anglophobie séculaire, à peine étouffée, peut réapparaître à chaque instant. La victoire de Fontenoy est ainsi le prétexte à une floraison d’écrits patriotiques où l’ennemi anglais est présenté sous l’aspect le plus noir. Ce n’est pas le fameux mot "Messieurs les Anglais, tirez les premiers", que Le Roy d’Equilly rapporte, mais le portrait de l’Anglais "affamé de sang et de carnage"769. En réponse à Voltaire, Desfontaines tient à ce sujet des propos d’une rare violence :

  • 770 Desfontaines, Jugemens sur quelques ouvrages nouveaux, op. cit., t. viii, p. 133-134.

Trois royaumes pendant soixante ans, teints du sang de leurs propres habitants, un roi et une reine conduits sur l’échafaud, étaient des choses qui faisaient frissonner la nature, et qui devaient attirer aux coupables de ces crimes des noms encore plus forts que ceux de féroces et de barbares. (…) Un peuple qui ne peut sortir de sa rêverie habituelle que par l’effusion du sang, n’est-il pas un peuple féroce et sanguinaire770 ?

87Au delà de cette littérature de circonstance, même l’un des esprits les plus critiques de ce premier xviiième siècle, le matérialiste La Mettrie tente de démystifier ce génie anglais qu’il réduit à

  • 771 [La Mettrie], Politique du médecin de Machiavel, Amsterdam, s.d. [1746], p. xiii-xiv.

une impétuosité féroce, comme le poète des Français a peint le courage de leurs soldats, il ne reconnaît aucun frein ; au contraire, plus il est grand et vaste, plus il secoue le joug des règles, plus il semble dédaigner de s’asservir aux goûts et à l’ordre (…). En un mot, le génie des Anglais fait des enthousiastes, et non des écrivains sages ; la vérité est bientôt confondue avec l’erreur par les ressorts peu mesurés de leur imagination ; toujours en délire, elle ne connaît la raison771.

88Cependant, l’inversion est opérée et l’opinion du médecin de Frédéric II dissimule mal un enthousiasme croissant parmi les élites éclairées du siècle. Aussi l’Angleterre sera l’exutoire, le point de focalisation d’aspirations, d’attentes et de désirs plus ou moins conscients dans une réalité. Ce n’est pas l’Angleterre telle qu’elle est qui importe, mais plaidoyer pro domo, telle qu’on veut la voir.

Notes

538 Voir supra, chapitre préliminaire.

539 Prévost, Mémoires et aventures, op. cit., t. II, p. 305.

540 Boureau-Deslandes, Voyages, op. cit., p. 227.

541 La Mottraye, Voyages, op. cit., p. 192.

542 D’Argenson, Journal (E. J. B. Rathéry), t. III, p. 199 et t. V, p. 89.

543 D’Argenson, Eloge de la religion prétendument réformée, Mémoires (P. Janet), t. V, p. 340.

544 "C’est un pays où on pense librement et noblement, sans être retenu par aucune crainte servile. Si je suivais mon inclinaison, c’est là que je me fixerais, dans l’idée seulement d’apprendre à penser" (Lettre à Thiériot, 12 août 1726, Correspondance, op. cit., t. I, p. 201). À Madame du Deffand, il ne peut que s’affliger : "C’est un grand malheur qu’il y ait si peu de gens en France qui imitent l’exemple des Anglais. On a été obligé d’adopter leur physique, d’imiter leur système de finance, de construire les vaisseaux selon leur méthode ; quand les imitera-t-on dans la noble liberté de donner à l’esprit tout l’essor dont il est capable ?" (Berlin, 1753, ibid., t. VI, p. 169).

545 Dictionnaire philosophique, v° "Liberté de penser", M. t. xix, p. 585.

546 Saint-Hyacinthe, Mémoires littéraires, La Haye, 1716, p. 144.

547 D’Argens, Lettres juives, op. cit., t. V, p. 104, où il ajoute : "Il est beau de voir une nation entière oser se servir de sa raison".

548 Lettre à Thieriot, 1er mai 1731, Correspondance, op. cit., t. I, p. 268.

549 D’Argenson, Des loisirs d’un ministre, Mémoires, (P. Janet), op. cit., t. V, p. 164. Dans ses Remarques en lisant (1750) (t. V, p. 112), il ajoute : " Cette nation va bien loin à force de liberté en tout. Après avoir tenu école de cynisme, ils professent aujourd’hui la morale la plus pure, et leur philosophie, par sa hardiesse, est revenue à la vérité".

550 Lettre à un premier commis, juin 1733, M. t. xxxiii, p. 352-355. Ce qui était une revendication de l’homme de lettres deviendra un droit reconnu aux habitants d’une république ou d’une monarchie libre : "Dans une république digne de ce nom, la liberté de publier ses pensées est le droit naturel du citoyen (…). Les délits faits avec la plume doivent être punis comme les délits faits avec la parole : telle est la loi d’Angleterre, pays monarchique, mais où les hommes sont plus libres qu’ailleurs parce qu’ils sont plus éclairés" (Idées républicaines (1762), Mélanges, Paris, Gallimard, 1961, p. 509).

551 Mathieu Marais, Journal et mémoires, op. cit., t. II, 195.

552 Desfontaines, Jugemens sur quelques ouvrages nouveaux, Avignon, 1744, t. I, p. 293-302.

553 Louis Racine, Epître à M. Rousseau, s.l.n.d., p. 222.

554 Ainsi, Deföe fut mis au pilori pour un libelle, et l’avocat Thomas Brecknock vit son célèbre pamphlet Droit le Roy (1764), confisqué et brûlé par un vote du Parlement et son auteur emprisonné.

555 Bouhier, Lettres du Président Bouhier à l’abbé Le Blanc, Paris, 1827, p. 31. Le Stage licensing Act, qui obligeait la présentation des pièces au Lord Chamberlain assisté d’un Examiner of plays, fut d’abord appliqué de façon erratique jusqu’en 1740, puis d’une manière plus rigoureuse, entraînant de nombreuses interdictions ou de coupes dans les textes. Sur ce statut, officiellement aboli en 1968, voir J. Herou, "Censure et comédie en Grande-Bretagne après 1737", Contraintes et libertés dans la Grande-Bretagne du xviiième siècle, J.-M. Boucé (éd.), Paris, 1988, p. 141-170.

556 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 159.

557 Saussure, Lettres et voyages, op. cit., t. I, p. 167.

558 Deslandes, État présent d’Espagne, avec un voyage en Angleterre, op. cit., p. 255.

559 Milton (1608-1674) publie en 1644 son célèbre Areropagitica. Discours pour la liberté de la presse.

560 En vigueur depuis 1662, le Licensing Act (14 Car. II. c. 33), voté pour la dernière fois en 1685 et renouvelé pour deux années en 1692, organisait à la fois un rigoureux système de censure préalable et un monopole de publication concédé à des imprimeurs majoritairement londoniens (Stationers’ Compagnies). Après plusieurs années d’hésitations, les Communes décidèrent de ne pas renouveler ce statut. Afin d’emporter l’adhésion des Lords, les députés dressèrent une liste de dix-huit motifs de révocation présentée avec succès au cours d’une conférence réunissant les représentants des deux chambres. Les "Common’s reasons for not renewing the Licensing Act", sont reproduites par E. N. Williams (op. cit., p. 399-401). Ce statut fut aboli par des parlementaires tout autant désireux de mettre un terme à des pratiques abusives (situation de monopole économique, arbitraire des imprimeurs, véritables censeurs officieux dans les faits, entorse à l’immunité des membres du Parlement qui pouvaient être inquiétés en cas de détention d’un livre censuré) que de favoriser la liberté d’expression (J. W. A. Gunn, Beyond Liberty and Property, McGill-Queen’s U.P., Montreal, 1983, p. 233 sq).

561 P. Hyland a démontré les limites de cette liberté en rapportant la volonté partagée par les ministres tories et whigs de museler une presse trop critique par des moyens de pression judiciaires ou économiques. Le tory Harley s’opposa au Flying Post entre 1712 et 1713 avec la même efficacité que le whig Townshend contre le Robin’s Last Shift aux sympathies jacobites ("Liberty and Libel", E.H.R., 101, 1986, p. 863-888). Outre l’octroi de subventions à de nombreux journaux (le London Journal ou le Daily Gazeteer) par le Treasury à partir de 1735, l’administration de Walpole eut recours à des moyens plus pernicieux, comme l’utilisation de la Post Office, qui savait se montrer plus ou moins véloce en fonction du degré de loyalisme des gazettes (M. Harris, "Print and Politics in the Age of Walpole", in J. Black (ed.), Britain in the Age of Walpole, op. cit., p. 189-252).

562 Sur ce texte, qui arrive au terme d’une réglementation apparue dans le second tiers du xvième siècle, comme sur la réalité de la censure souvent contournée dans les faits, notamment par le système de la "permission tacite", voir N. Hermann-Mascard, La censure des livres à la fin de l’Ancien Régime (1750-1789), Paris, PUF, 1968.

563 La Mottraye, Voyages, op. cit., p. 190-191 Pour une étude de l’évolution comparée de l’essor de la presse au xviiième siècle, voir S. Botein et alii, "La presse périodique et la société anglaise et française au xviiième siècle : une approche comparative", RHMC, XXXII, 1985, p. 209-238.

564 D’Argenson, Journal, (E. J. B. Rathéry), op. cit., t. VI, p. 473.

565 D’Argenson, Mémoires, (P. Janet), op. cit., t. V, p. 164.

566 Notes sur l’Angleterre, OC, t. I, p. 878-879. En 1712, un droit de timbre (Stamp Tax) fut introduit.

567 "Un citoyen, dans cet État, dirait ou écrirait tout ce que les lois ne lui ont pas défendu expressément de dire ou d’écrire" (EDL, xix, 27, p. 577).

568 EDL, xix, 27, p. 582.

569 Ibid., p. 583.

570 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. II, p. 280.

571 Ibid., p. 226 et 219

572 E. Labrousse, v° "Tolérance”, in Dictionnaire de philosophie politique, sous la dir. de S. Rials et Ph. Raynaud, Paris, PUF, 1996, p. 699-701.

573 J. Ehrard, L’idée de nature, op. cit., p. 459.

574 Sur l’organisation des cultes au lendemain de l’édit de Fontainebleau, voir Ph. Sueur, Histoire du droit public français, op. cit., t. II, p. 480-482.

575 L’Act for exempting their Majesties protestant subjects, dissenting from the Church of England, from penalities of certain laws de 1689, qui, en dépit de son nom, évite soigneusement l’emploi du terme "tolérance", cherche à réunir les diverses confessions protestantes autour de Guillaume III. Sur ce compromis, voir B. Cottret, La Glorieuse révolution, op. cit., p. 142-145. Voté en 1717 par une majorité whig soucieuse de rallier les minorités protestantes du Dissent, le Bill for strengthening the protestant Interest jette les bases d’une alliance entre l’Église anglicane et les non-conformistes, alliance confirmée en 1727 par le premier des Indemnity Acts (G. Holmes et D. Szechi, The Age of Oligarchy, op. cit., p. 101-117).

576 "Cette île, de chrétiens féconde pépinière, / L’Angleterre où jadis brilla tant de lumière / Recevant aujourd’hui toutes religions / N’est plus qu’un timide amas de folles visions. / Hélas ! tous nos voisins plongés dans la disgrâce / Semblent nous préparer au coup qui nous menace ” (Louis Racine, La Grâce, s.l., 1720, p. 64).

577 Le Maistre de Claville, Traité, op. cit., t. II, p. 477.

578 Mathieu Marais, Journal et mémoires (mai 1721), op. cit., t. II, p. 195.

579 Lenglet-Dufresnoy, Supplément de la méthode pour étudier l’histoire, Paris, 1739, t. I, p. 412).

580 E. Labrousse, v° "Tolérance”, op. cit., p. 699.

581 Lenglet-Dufresnoy, Supplément, op. cit., t. I, p. 412-415.

582 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. II, p. 171.

583 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 120.

584 La Mottraye, Voyages, op. cit., t. I, p. 163-164.

585 Saussure, Lettres et Voyages, op. cit., p. 327, qui s’inquiète cependant des progrès du déisme en Angleterre, illustrés par la choquante publication du Traité contre les miracles de Woolston.

586 Prévost, Mémoires et aventures d’un homme de qualité, op. cit., t. II, p. 393.

587 Lettres philosophiques, op. cit., t. I, p. 61

588 Ibid.

589 Lettre à Damilaville, 10 octobre 1762, Correspondance, op. cit., t VI, p. 1080, où il écrit : "Nous n’avons pas la marine des Anglais, ayons du moins leur raison".

590 Sur la tolérance entendue par Voltaire comme une source d’enrichissement, à l’exemple des nations anglaises et hollandaises, voir Réflexions pour les sots (Mélanges, op. cit, p. 354) ou le dialogue entre le papiste et le trésorier dans le Dictionnaire philosophique (v° "Papiste", M. t. xx, p. 166-167) ; Conclusion et examen du tableau historique (M. t. xxiii, p. 481).

591 Cette loi de Pennsylvanie, que Voltaire cite à plusieurs reprises, prévoyait pour chacun un libre exercice de sa religion, pourvu qu’il "fasse profession de croire en un Dieu éternel, tout puissant, créateur, conservateur de l’univers, et qu’il remplisse tous les devoirs de la société civile" (texte cité dans le Dictionnaire philosophique, v° "Église", M. t. xviii, p. 500).

592 Dialogue entre l’A, B, C, op. cit., M. t. xxvii, p. 231. Voir sur ce point R. Pomeau, Politique de Voltaire, Paris, Armand Colin, 1963, p. 194 et 197.

593 EDL, xix, 27, p. 580.

594 Les Anglais "sentiraient d’abord que la vie et les biens ne sont pas plus à eux que leur manière de penser ; et que qui peut ravir l’un peut encore mieux ôter l’autre" (ibid.). Locke établit une séparation similaire de l’autorité du magistrat en matière civile et religieuse (Lettre sur la tolérance (1690), Paris PUF, 1985, p. 11-12).

595 EDL, xix, 27, p. 580. Marié à Jeanne de Lartigue qui resta fidèle à la foi huguenote jusqu’à sa mort, le magistrat bordelais affirme en effet : "Il faut éviter les lois pénales en matière de religion" (xxv, 12, p. 745). Il critique aussi la législation contre la R.P.R. qui porte atteinte au principe selon lequel : "Quand on est maître de recevoir dans un État une nouvelle religion, ou de ne pas la recevoir, il ne faut pas l’y établir ; quand elle est établie, il faut la tolérer" (xxv, 10, p. 744).

596 Depuis l’ouvrage de Ch. Butler (Historical Memoirs Respecting the English, Irish and Scottish Catholics from the Reformation to the Present Time, Londres, 1819), J.-A. Lesourd a proposé une synthèse rigoureuse des lois anti-catholiques (Les catholiques dans la société anglaise (1765-1865), Atelier de reproduction des thèses, 1978, p. 47-52). Etablies notamment par les statuts de 1581 et de 1593 sous Elisabeth Ière, celui de 1662 sous Charles II et ceux de 1690 et 1701 sous Guillaume III, ces mesures répressives, qui cherchaient à saper l’assise sociale et politique de la gentry catholique installée dans le Nord de l’Angleterre, peuvent être regroupées en trois catégories : 1°- Atteinte à la liberté du culte (emprisonnement à vie pour tout prêtre célébrant la messe, une récompense de 100 livres très recherchée par les sycophantes, étant offerte pour encourager les dénonciations ; obligation d’assister au culte anglican, interdiction de tout édifice cultuel). 2°- Incapacités civiles (limitation des droits matrimoniaux ou successoraux, un collatéral protestant pouvant priver de l’héritage des enfants refusant d’abjurer ; interdiction de résidence dans certains lieux), politiques (accès aux charges publiques civiles et militaires soumises à l’obligation de prêter le serment de suprématie) et professionnelles (interdiction d’exercice des activités juridiques et médicales). 3°- Mesures destinées à empêcher toute possibilité de rébellion (interdiction de posséder un cheval de plus de cinq livres, de porter l’épée, sauf licence spéciale, ou de résider à proximité des demeures royales ou à Londres). Si la levée d’une taxe annuelle d’un montant de deux tiers de la valeur de la terre (land tax) ou d’un impôt exceptionnel, comme en 1724, aggravait encore le sort des catholiques, l’efficacité de cet arsenal législatif variait d’un comté à l’autre, soumise au bon vouloir du juge de paix assisté des constables et des churchwarden.

597 Bibliothèque Angloise, 1726, t. xiv, p. 370 sq. Il n’a pas été possible de trouver l’édition anglaise de cet ouvrage.

598 Ibid., p. 377. Dans la Lettre sur la tolérance (op. cit., p. 81), Locke exclut les catholiques de la tolérance, puisque "l’église dans laquelle chacun passe ipso facto au service et dans l’obéissance d’un autre prince ne peut avoir le droit d’être tolérée par le magistrat".

599 Bibliothèque Angloise, op. cit., p. 377-378.

600 Buvat, Journal de la Régence (1715-1723), Paris, 1865, p. 122.

601 La Mottraye, Journal et voyages, op. cit., t. I, p. 169.

602 Ils citent tous deux l’une des célèbres exceptions, celle du comte de Norfolk, catholique déclaré rallié aux Hanovre qui fréquentait la cour de George II (Prévost, Mémoires et aventures, op. cit., p. 512 ; Saussure, Lettres et voyages, op. cit., p. 342-343).

603 D’Argens, Lettres juives, op. cit., t. V, p. 144. Il écrit d’ailleurs, pour mettre en exergue cette pluralité confessionnelle : "Si l’on obligeait tous les habitants de cette île de mettre par écrit leur profession de foi, il y en aurait autant de différentes, qu’il y a de différents particuliers" (p. 102).

604 Ibid., t. V, p. 155.

605 Argens, Lettres morales et critiques, Amsterdam, 1747, p. 149.

606 Obéissant à une vision linéaire de l’histoire, la grande tradition de l’historiographie whig cherchait à démontrer que le bi-partisme caractéristique du régime parlementaire plongeait ses racines dans l’Angleterre du xviiième siècle. En 1929, sir Lewis Namier a fait éclater l’unanimisme confortable qui semblait avoir figé l’âge hanovrien. Par une analyse en termes de structures politiques et sociales, le xviiiième siècle, loin d’apparaître comme le laboratoire d’un parlementarisme en devenir, est le lieu de querelles d’intérêts où les divergences idéologiques cèdent le pas à des réseaux de clientèle (The Structure of Politics at the Accession of George III (nvelle ed., Londres, Macmillan, 1973). Voir la très claire mise au point historiographique de B. Cottret, Bolingbroke. Exil et écriture au siècle des Lumières, Paris, Klincksieck, 1992, p. 281-288.

607 Ce n’est que tard dans le xixème siècle qu’en termes de structures, les partis politiques modernes apparurent. Il ne s’agit ici encore que de coteries, de réseaux de clientèle, qui présentent tout de même la spécificité de se concrétiser par une série de votes plus ou moins cohérents au sein des deux chambres du Parlement. Voir sur ce point l’étude de J. C. D. Clark ("A General Theory of Party, Opposition, and Government, 1688-1832", Historical Journal, 23, 1980, p. 295-325).

608 Si l’idée lockienne de "right to life, liberty and property" a prévalu dans la pensée whig, elle alors était intégrée dans un schéma idéologique en constante mutation. Voir H.-T. Dickinson, "Wigghism in the Eighteenth Century", The Whig Ascendancy, J. Cannon (ed.), op. cit., p. 28-44 et J. G. A. Pocock, "Les variétés du whiggisme ", Vertu, commerce, histoire, Paris, PUF, 1997, p. 269-385.

609 Voir sur point H. T. Dickinson, Liberty and Property, op. cit., p. 163-195 et plus généralement L. Colley, In Defiance of Oligarchy. The Tory Party, op. cit., passim.

610 Le Sage, Remarques sur l’Angleterre, op. cit., p. 152.

611 Voltaire, Essai sur les mœurs, op. cit., t. II, p. 654.

612 B. Cottret et M.-M. Martinet, Partis et factions dans l’Angleterre du premier xviii ème siècle, Paris, P.U. de Paris-Sorbonne, 1991, p. 28-31.

613 Boyer, Dictionnaire, op. cit., t. II, v° "Tory", p. 517 et v° "Whig", p. 636.

614 Voir sur ce point l’étude de B. Cottret, Bolingbroke, op. cit., passim. Quatre éléments permettent définir les country whigs : la crainte d’une armée permanente, le rejet du Septennial Act, la critique de l’extension du patronage et l’hostilité à une politique fiscale fondée sur l’augmentation de la dette publique (W. Speck, "Whigs and Tories dim their Glories : English Political Parties under the First two Georges", in The Whig Ascendancy, op. cit., p. 51-70). Sur le rapprochement de ce mouvement qui plonge ses racines dans la pensée de Machiavel et Harrington avec les grandes figures tories comme Bolingbroke, voir J. G. A. Pocock, "Les variétés du whiggisme…", op. cit., p. 307-310.

615 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. II, p. 140 ; t. I, p. 251.

616 De Cize, Histoire…, préface, non num.

617 La Mottraye, Voyages, op. cit., p. 171.

618 Le Sage, op. cit., p. 6-13.

619 La Haye, 1717. Cet ouvrage a été réédité avec une très riche introduction par B. Cottret et M.-M. Martinet (Partis et factions dans l’Angleterre du premier xviiième siècle, op. cit.).

620 Sur l’Histoire du Wighisme et du Torisme de Cize, voir supra Titre préliminaire, section 2.

621 Il accuse les torys "outrés", favorables "au gouvernement despotique", de vouloir bafouer la constitution du royaume, en aspirant à ce que le souverain soit "aussi absolu [qu’] en France et en quelques autres pays" (Dissertation, op. cit., p. 80 et 78).

622 Ibid., p. 82.

623 Ibid., p. 87, 69 et 128.

624 Ibid., p. 119-120 et 130-132.

625 A. Dubois, La géographie moderne, naturelle, historique et politique, Leide, 1729, p. 394-395.

626 Lettres philosophiques, op. cit., t. I, p. 62. De même, dans l’Essai sur les mœurs (op. cit., t. II, p. 654), il présente les whigs comme les héritiers des puritains et les torys comme les défenseurs de l’Église anglicane et de l’autorité royale. Dans son Projet d’une lettre sur les Anglais Voltaire abordait pourtant différemment ces divisions. Le whig n’est pas "un fier républicain, ennemi de la royauté", mais soumis à l’influence de Walpole, et le tory loin d’être "un partisan de l’obéissance passive", est seulement opposé à la cour (Lettres philosophiques, op. cit., t. II, p. 263).

627 Le siècle de Louis XIV, op. cit., p. 871. Sur le procès d’Henri Sacheverell en 1710, voir H. T. Dickinson, Liberty and property, op. cit., p. 49-50 et 75-76.

628 C’est d’ailleurs la volonté d’expliquer les dissensions nées autour de cette situation diplomatique nouvelle qui a été à l’origine de l’ouvrage de Rapin-Thoyras (Dissertation, op. cit., Avertissement).

629 Saint-Simon, Mémoire, Ecrits inédits de Saint-Simon, Paris, Hachette, 1882, t. IV, p. 264-265.

630 Sur l’esprit des deux factions, octobre 1716, C.P., Angleterre, 270, f° 129-142.

631 Ibid., f° 130 r.

632 Les whigs se diviseraient entre des "modérés" et des "emportés et violents". Les premiers se rapprochent des tories soit par rejet de la dynastie des Hanovre, soit par "le dégoût d’un gouvernement qui par le renversement des lois et des privilèges dégénèrent en tyrannie". Les seconds, d’ailleurs les plus nombreux en Angleterre, ennemis implacables des Stuarts, descendraient des indépendants régicides et admirateurs de Cromwell (ibid., f° 129 r -130 v.).

633 Ibid., f° 132 r.

634 S. Cotta, "Les partis et le pouvoir dans les théories du début du xviiième siècle", Annales de philosophie politique, 1956, p. 93-97.

635 Furetière, op. cit., t. II, v° "Faction" et t. III, v° "Parti".

636 P. Carrive, La pensée politique anglaise, op. cit., p. 288-289. Dans sa dissertation sur "Des partis en Grande-Bretagne" (1744), Hume (1711-1776) écrivait : "Ainsi existe-t-il des partis de principes, impliqués par la nature même de notre constitution, que l’on peut assez à propos dénommer l’un le parti de la Cour, l’autre le parti national. (…) Bien que la nation puisse fluctuer entre eux, ces partis subsisteront eux-mêmes aussi longtemps que nous serons gouvernés par une monarchie au pouvoir limité" (Essais moraux, politiques et littéraires, Paris, Alive, 1999, p. 99).

637 De Cize, Histoire …, op. cit., p. 348.

638 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. III, p. 204.

639 "De pareilles dissensions domestiques ont mis plus d’une fois la République romaine à deux doigts de sa perte" (ibid., t. III, p. 203-204).

640 D’Argens, Critique du siècle, op. cit., t. II, p. 191 ; Lettres juives, op. cit., t. V, p. 172.

641 De Cize, Histoire, op. cit., p. 19-20. Sur le rejet de la liberté anglaise au nom de la généralisation de la corruption, voir infra, tit. II, chap. 2, section 2, § 1.

642 Lettres philosophiques, op. cit., t. I, p. 92. Se faisant tout de même l’avocat des tories, dont son ami Bolingbroke était une figure éminente, il constate l’hégémonie que Walpole exerce sur le pays, réduisant les tories à "prier Dieu pour le gouvernement qu’ils ne seraient pas fâchés de troubler".

643 Le siècle de Louis XIV, op. cit., p. 803.

644 Essai sur les mœurs, op. cit., t. II, p. 654.

645 Histoire de la guerre de 1741, Œuvres historiques, op. cit., p. 1590. En 1768, il rapporte les propos d’un membre du Parlement sur le rôle des partis en Angleterre : "Il est vrai qu’il y a toujours chez nous deux partis qui combattent avec la plume et avec des intrigues ; mais ils se réunissent toujours quand il s’agit de prendre les armes pour défendre la patrie et la liberté ; ils s’empêchent mutuellement de violer le dépôt sacré des lois ; ils se haïssent, mais ils aiment l’État ; ce sont des amants jaloux qui servent à l’envi la même maîtresse" (La Princesse de Babylone (1768), M. t. xxi, p. 411).

646 Prévost, Mémoires et aventures d’un homme de qualité, op. cit., t. II, p. 278.

647 Ibid., p. 413.

648 Prévost, Le pour et le contre, t. I, n° XII, p. 271.

649 La Mottraye, Voyage, op. cit., p. 173.

650 N. Girard d’Albissin, Un Précurseur de Montesquieu : Rapin-Thoyras, premier historien français des institutions anglaises, Paris, Klincksieck, 1969, p. 101.

651 D’Argenson relève en mars 1740 qu’en Angleterre, "tous les partis n’en font qu’un" lorsque l’État ou la religion sont en danger (Journal, (E. J. B. Rathéry) t. III, p. 12). Selon Le Blanc, seules les affaires extérieures permettent d’établir une "trêve" entre les deux factions (Lettres, op. cit., t. III, p. 202).

652 Rapin-Thoyras, Dissertation, op. cit., p. 56.

653 Ibid., p. 112.

654 Ibid., p. 182-183.

655 S. Cotta, "L’idée de parti dans la philosophie politique de Montesquieu", Actes du Congrès Montesquieu, op. cit., p. 260. Sur la place du phénomène partisan anglais dans l’œuvre de Montesquieu, voir surtout L. Landi, L’Inghilterra, op. cit., p. 191-209.

656 Selon Machiavel, les querelles entre le Sénat et le peuple furent le "principe de la liberté", qui n’a eu que de "bons effets", comme l’illustre la création des tribuns (Discours sur la première décade de Tite-Live, Œuvres, Paris, Gallimard, "La Pléiade", 1952, p. 390).

657 Considérations sur les Romains, OC, t. II, p. 119, où il ajoute : "Les divisions, toujours nécessaires dans un gouvernement républicain pour le maintenir, ne pouvaient être que fatales à celui des empereurs".

658 EDL, xix, 27, p. 575.

659 Considération sur les Romains, OC, t. II, p. 116.

660 EDL, xix, 27, p. 575. Il avait déjà noté que "l’Angleterre est comme la mer, qui est agitée par les vents qui ne sont pas faits pour submerger, mais pour conduire au port" (Pensée 1677 (657), t. I, p. 1402).

661 EDL, xix, 27, p. 575.

662 Au temps de Cromwell, "l’esprit d’une faction n’était réprimé que par l’esprit d’une autre"(EDL, iii, 3, p. 252).

663 S. Goyard-Fabre, Montesquieu. La nature, la loi et la liberté, Paris, PUF, 1993, p. 216.

664 EDL, xix, 27, p. 575.

665 Ayrault n’évoque l’Angleterre que pour rappeler que les peuples ne peuvent se soulever contre leurs rois (L’ordre, la formalité et instruction judiciaire, Paris, 1598, p. 125).

666 Bruneau mentionne les exécutions à Tyburn, le droit de grâce du roi et le régime des immunités reconnues aux parlementaires (Observations et maximes sur les matières criminelles (1704), Paris, 1715, t. I, p. 274 et 295). Domat dans le livre IV consacré au droit pénal (Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, Brunet, 1735, t. II) et Rousseau de La Combe (Traité des matières criminelles, 1744), seront eux muets sur l’Angleterre, comme d’ailleurs les deux éditions de la Pratique criminelle de Despeisse, même dans le chapitre sur la torture (Œuvres, Lyon, 1660, t. II, p. 628-635 et Œuvres, Lyon, 1706, t, III, p 114-118).

667 Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique [1717], Paris, 1755, v° "Question", t. II, p. 645.

668 M.-F. Renoux-Zagamé, "Le droit commun dans l’histoire juridique européenne : valeur et signification d’un héritage", L’Europa e il diritto, D. Castalleno (éd.), Naples, ESI, 1989, p. 17-37. L’Angleterre est ainsi une exception pour les juristes de l’Ancien Régime pourtant familiers des droits étrangers, comme dans le droit commercial, où l’influence de la doctrine et des pratiques marchandes des cités italiennes fut prépondérante (J. Hilaire, Le droit, les affaires et l’histoire, Paris, Economica, 1995, p. 313-322). En matière pénale, la règle est encore plus vraie puisque, dès le xvième siècle, ce droit "prend une dimension européenne", la doctrine, mais aussi la jurisprudence étrangère étant alors bien connues des criminalistes (A. Laingui, "La doctrine européenne du droit pénal à l’époque moderne ", RHFD, 13, 1992, p. 75-89).

669 Les vies des plus célèbres jurisconsultes, Paris, 1737, p. 56.

670 Simple exemple, le petit opuscule anonyme Des lois et du gouvernement d’Angleterre, (s.l.n.d.) s’attarde sur l’Habeas corpus, le système du jury, et la procédure de l’oyer et terminer (p. 8, 23 et 28-35). Le Traité du pouvoir des rois de la Grande-Bretagne (Amsterdam, 1714) vante lui la procédure du jury, depuis que la Grande Charte a établi que les jugements, "entre les mains du peuple", "ne sont pas rendus, mais prononcés et déclarés par les juges" (p. 84). En note, le traducteur précise la distinction entre le grand jury et le petty jury.

671 Miège, État présent de la Grande-Bretagne, La Haye, 1728, t. II, chap. XVII ("Des cours de justice"), XVIII ("Des Assises et sessions") et XIX ("Des supplices en usage en Grande-Bretagne").

672 Lettre à David Hume (19 mai 1749), Correspondance, op. cit., t. II, p. 188.

673 Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France (1882), reprints Verlag Saueur et Auverman KG, Frankfurt, 1969, p. 360. Nous espérons répondre à la volonté d’A. Padoa-Schioppa, qui suggérait de mener une recherche sur les vecteurs de la connaissance du système judiciaire anglais dans la première moitié du xviiième siècle (La giuria penale in Francia, Milano, LED, 1994, p. 10). Pour une vue d’ensemble de l’interprétation des observateurs européens du xviième au xixème siècles sur le système criminel anglais, voir R. L. Radzinowicz, A History of the English Criminal Law, Londres, 1948, t. I, p. 699-726.

674 Les cours royales de common law sont apparues sous Henri II (1154-1189), d’une part grâce au système des royal writs et d’autre part selon la forme d’une justice itinérante, les juges exerçant ainsi un contrôle efficace sur les juridictions inférieures. Au xivème siècle, le système rigide de common law se sclérosa, la limitation des formes d’action entrainant la multiplication des risques de déni de justice (miscarriage of justice), palliés par l’intervention officielle à partir de 1349 du chancelier, aidé dans sa tâche par la Cour of Chancery à compter de la fin du xvème siècle. Voir R. C. Van Caenegem, "Le jugement sous l’angle historico-comparatif", APD, 39, 1995, p. 125-137, notamment p. 135-136 et plus largement T. F. Plucknett, A Concise History of the Common Law, London, 4th ed., 1948, p. 149-180 ; J. Thirion, L’avènement de l’equity comme source de droit, thèse droit, Paris, 1951 ; J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, op. cit., p. 44-62 et 112-134 ; J. Hudson, The Formation of the English Common Law. Law and Society from the Norman Conquest to Magna Carta, London, Longman, 1996.

675 Misson, Mémoires, op. cit., v° "Cours", p. 91.

676 Sous la Chambre Haute du Parlement, plus haute juridiction du royaume, composée des pairs assistés "des plus célèbres jurisconsultes du Pays" (allusion aux Lords Chiefs of Justice), cohabitent quatre cours royales. La Cour du Banc du Roi (King’s Bench) est compétente en première instance pour tout ce qui regarde "la vie des sujets, des trahisons, des factions", et peut par voie d’appel casser les arrêts et sentences de tous les juges du Royaume, pour toute erreur de fait ou de droit. La Cour des Plaidoyers Communs (Court of Common Pleas), connaît "des affaires ordinaires" entre particuliers et celle de l’Échiquier (Exchequer) tout ce qui regarde le trésor et la perception des revenus du royaume. A ces trois cours de common law, Moreri ajoute la Cour de la Chancellerie, où la justice est rendue en équité, car elle se doit de remédier "aux fraudes et surprises, ou (…) modérer la rigueur des lois et la sévérité des autres tribunaux" (Le Grand Dictionnaire, op. cit., 1718, v° "Angleterre", t. I, p. 336). Dans l’édition de 1698, la "Chambre de l’Etoile" (Star Chamber), qui juge "les séditieux et les rebelles", est toujours mentionnée, bien qu’elle ait été abolie en 1641. Sur cette cour, au rôle fondamental dans la transformation du système répressif, voir F. Jouön des Longrains, "Le droit criminel anglais. Le droit commun du xvième et de la première moitié du xviième siècle", RHD, 1958, p. 397-428, notamment p. 408-414.

677 Moreri, op. cit., t. I, p. 329. La même simplification se retrouve chez Le Sage dans sa distinction entre les statuts et les "lois communes (…) restes des lois des anciens Saxons et des coutumes particulières de chaque province" (Remarque sur l’Angleterre, op. cit., p. 99). Sur la spécificité du common law, voir H. Tunc, "Coutume et Common law", Droits, 3, 1986, p. 50-61.

678 Moreri, op. cit., v° "Angleterre", t. I, p. 329.

679 Le Sage, op. cit., p. 100-101. Dans un compte rendu des Œuvres de Bacon, le journaliste de la Bibliothèque des ouvrages savans de l’Europe (1730, t. V, p. 43) rapporte la volonté du chancelier Bacon de réaliser un recueil des lois anglaises, expurgé des textes archaïques ou tombés en désuétude. "Mais, ajoute le journaliste, cette collection n’a jamais été faite ; et selon ce que l’on dit, les choses sont encore sur le même pied, pour l’embarras et l’obscurité des lois, qui laissent à la chicane un très vaste champ". Six années plus tard une même critique est portée sur la longueur et le coût des procès, l’auteur en appelant à la rédaction d’un "corps méthodique ou d’un corps entier de lois" (1736, t. XVI, p. 81).

680 Le Sage, op. cit., p. 100.

681 Le Blanc, Lettres, op. cit., t. II, p. 83. Deux statuts, l’un de 1731 (4 Geo II c. 26) et l’autre de 1733 (6 Geo II c. 14) supprimèrent l’usage du latin et de la law French. Depuis le règne d’Henri II, le latin était la langue employée dans les recueils officiels. Remontant au xvème siècle, la law French, forme abâtardie de la langue française utilisée par les juristes au Moyen Age, avait été supprimée une première fois, sans effet véritable, en 1650 (P. Legrand, "Le droit de Blackstone…", op. cit., p. viii-xi). Si le premier traité juridique rédigé en langue anglaise remonte au xvième siècle, il est curieux de constater que le français ait longtemps été la langue du droit dans un pays animé par une gallophobie séculaire !

682 Le Blanc, op. cit., t. II, p. 55-56

683 D’Argens, Lettres juives, op. cit., t. V, p. 102.

684 Saussure (op. cit., p. 129) rapporte que cet usage était à l’origine destiné à encourager le clergé ignorant à s’adonner à la lecture. Celui-ci permettait de voir une peine commuée en un simple marquage de la main au fer rouge. En fait, le benefit of clergy fut un privilège accordé par Henri II à l’Église de pouvoir juger et punir les clercs, même si ceux-ci devaient avoir été jugés une première fois par une cour royale. Le clerc convaincu de culpabilité était confié à l’évêque, qui n’appliquait pas la peine de mort en vertu de la règle "L’Église a horreur du sang". Au cours du xvème siècle, ce privilège fut étendu aux laïcs et à partir de 1576, l’intervention d’un tribunal ecclésiastique n’était plus nécessaire. Après avoir, selon la formule "legit ut clericus", lu deux versets de la Bible, le coupable voyant sa peine commuée le plus souvent en une marque au fer rouge. Voir F. Jouön des Longrais, "Le droit criminel anglais au Moyen Age (1066-1485)", RHD, 34, 1956, p. 391-435 ; T. A. Green, Verdict According to Conscience, University of Chicago Press, 1985, p. 117-118. Cette fiction légale a été, jusqu’à son abolition en 1827, le moyen pour le juge d’atténuer l’extrême sévérité de la loi pénale en commuant une peine de mort en une peine de déportation ou d’emprisonnement (A. H. Manchester, "Crime and Punishment in England and Wales in the Eighteenth Century", RSJ Bodin, XLVII, 1989, p. 70-71).

685 Même si aucun observateur ne le rapportait, "l’épreuve" de la lecture avait été abolie en 1706 (1 Anne, c. 6 §1).

686 Le Sage, op. cit., p. 107.

687 J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit pénal, Paris, PUF, 1990, p. 182. Sur la genèse et l’évolution de ce principe, voir B. Schnapper, Les peines arbitraires du xiiième au xviiième siècle (doctrines savantes et usages français), Paris, LGDJ, 1974.

688 Le Sage, op. cit., p. 100.

689 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 145.

690 Sur l’acte d’accusation, était en effet mentionné Christopherus au lieu de Christophorus. Il a quand même été condamné à mort. Voir Le Sage, op. cit., p. 100. Au-delà de l’anecdote, cette manœuvre dilatoire (plea in abatement), consistait pour l’accusé à invoquer une erreur matérielle sur son nom ou son statut juridique, rendant sa présentation à la cour (arraignement) illégale.

691 Au lieu de citer le nom en entier, ne sont mentionnées que les initiales. Par exemple, le duc d’Ormond sera cité sous la forme Or---nd (Saint-Aubin, Traité de l’opinion, Paris, 1733, t. V, p. 398-399).

692 Desfontaines, Apologie, op. cit., p. 45. Sur l’affirmation du principe moderne de légalité, voir J.-M. Carbasse, Introduction historique, op. cit., p. 305 sq.

693 Dans cette hypothèse, le criminel était pendu. Mais avant que la mort ne l’emporte, on le descendait du gibet pour lui arracher les entrailles, qui étaient alors brûlées, son cadavre étant ensuite démembré pour être exposé dans un lieu de passage (Moreri, Dictionnaire, 1718, v° "Angleterre", t. I, p. 329).

694 Desfontaines, Apologie, op. cit., p. 49.

695 EDL, xii, 21, p. 450-451.

696 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 150.

697 Saussure explique très bien cette procédure. Le créancier s’adresse au Justice of the Peace, avec deux témoins qui jurent de l’existence d’une dette, obtient du juge un warrant qui est transmis au "bailli", c’est-à-dire le constable. Ce dernier procède alors à l’arrestation du débiteur, alors conduit à la Spunging house (maison des "escornifleurs"). "Il suffit, conclut-il, qu’un créancier soit de mauvaise humeur, dur et cruel pour réduire son débiteur et la famille de celui-ci à la misère" (Lettres, op. cit., p. 363).

698 Saint-Pierre rapporte ce statut, qui prévoyait l’abolition de la prison pour les dettes de faible importance, pourvu que soit faite aux créanciers une déclaration officielle de tous les biens possédés. Cependant, la mauvaise foi et le dol du débiteur étaient désormais passibles de la peine de mort (Annales Politiques, op. cit., t. II, p. 275). Deux statuts de 1838 et 1844 limiteront ces peines pour les dettes supérieures à 20 livres, pour les abolir définitivement en 1870-1871.

699 En anglais, "chevaliers du poteau". Voir Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 149 ; Desfontaines, Apologie, op. cit., p. 50. Cette opinion était alors très répandue outre-Manche (G. Lamoine, Littérature et justice pénale en Angleterre au xviiième siècle, Paris, 1987, p. 74-77).

700 Argens, Lettres juives, op. cit., t. V, p. 102.

701 La Mottraye, Voyages, op. cit., t. I, p. 168.

702 Muralt, Lettres, op. cit., p. 149.

703 Sur l’usage de la question, voir J.-M. Carbasse, Introduction historique, op. cit., p. 139144, 146-147, 151-155. J.-H. Langbein a parfaitement démontré le lien consubstantiel entre la pratique de la torture et la théorie de la preuve dans le droit romano-canonique, qui s’impose progressivement après l’interdiction de l’ordalie lors du IVème Concile de Latran (1215). C’est bien plus l’abandon progressif de ce mode de preuve au cours du xviième siècle, que les légitimes critiques des penseurs des Lumières, qui entraîna l’abandon de la question préparatoire en 1780, puis de la question préalable en 1788 (Torture and the Law of Proof, Univ. of Chicago Press, 1976). Sur les débats parmi les criminalistes, voir en dernier lieu A. Astaing, Droits et garanties de l’accusé dans le procès criminel d’Ancien Régime, Aix-en-Provence, PUAM, 1999, p. 301 sq.

704 Spinoza, Traité politique, GF-Flammarion, 1966, VI, § 26, p. 49. La Bruyère (op. cit., p. 397) considère la question comme une "invention merveilleuse et tout à fait sûre pour perdre un innocent qui a la complexion faible, et sauver un coupable qui est né fort". L’ouvrage de Nicolas, parfaitement analysé par A. Esmein (Histoire, op. cit., p. 350-356), ne contient aucune allusion à l’exemple anglais (Si la torture est un moyen sûr à vérifier les crimes secrets, Amsterdam, 1682). L’introduction dans le royaume de France de cette procédure avait déjà suscité la critique violente de Fortescue : "Non igitur contentata est lex Francie in criminibus, ubi mors imminent, reum testibus convincere, ne falsidicorum testimonio sanguis innocens condempnetur. Sed mavult lex illa reos tales torturis cruciari quousque ipsorum reatum confiteantur, quam testium deposicione qui sepe passionibus iniquis et quandoque subornacione malorum ad periuria stimulantur. Quali caucione et astucia, criminosi eciam et de criminibus suspecti tot torturarum in regno illo generibus affliguntur quod fastidet calamus ea literis designare" (De Laudibus Legum Anglie, op. cit., chap. xxii "Vide hic de inhumanitate torturarum", p. 45).

705 EDL, vi, 17, p. 329.

706 J. H. Langbein, op. cit., p. 9.

707 Moreri, Grand Dictionnaire, 1718, op. cit., t. I, p. 329. Hors de la procédure de common law, la question extrajudiciaire fut en effet pratiquée entre 1540 et 1640 devant la Star Chamber (J. H. Langbein, op. cit., p. 81-93).

708 Muralt, op. cit., p. 150-151. Le même argument se retrouve chez Le Gendre, Traité, op. cit. t. V, p. 386 ; Desfontaines, Jugemens sur quelques ouvrages nouveaux, op. cit. t. I, p. 135.

709 Saussure, Lettres et voyages, op. cit. p. 126. Ainsi, il est plus libéral que la règle de droit romain (D. 48, 19, 5) : “Il vaut mieux laisser impuni le crime d’un coupable que condamner un innocent”".

710 Dubos, Réflexions critiques sur la poésie, op. cit., t. I, p. 18-19.

711 Moreri, Grand dictionnaire, 1718, op. cit., v° "Angleterre", p. 329 ; Lesage, Remarques sur l’Angleterre, op. cit., p. 131. Ce supplice, prévu par le Statute of Westminster (1275) pour les cas de felony, puis étendu au xvième siècle à tous ceux qui refusaient le jugement par le jury, ne fut aboli qu’en 1772.

712 Sur ce statut voté par le premier Parlement "exclusionniste" en 1679, voir B. Delignères, Le writ d’Habeas Corpus ad Subjiciendum en droit anglais, thèse droit, Paris, 1952.

713 F. Olivier-Martin, Les Parlements contre l’absolutisme traditionnel au xviiième siècle (1949-1950), Paris, Loysel, 1988, p. 78-79, qui rapporte le texte de l’arrêt, encore plus libéral que l’Habeas corpus puisque l’élargissement n’était assorti d’aucun droit de caution : "Aucun des sujets du roi, de quelque qualité et condition qu’il soit, ne pourra être détenu prisonnier passé vingt-quatre heures sans être interrogé suivant les ordonnances et rendu à son juge naturel, à peine d’en répondre par les geôliers, capitaines (…) et que ceux qui sont de présent détenus sans forme ni figure de procès seront mis en liberté et remis en l’exercice de leurs charges et possessions de leurs biens".

714 Rapin-Thoyras, Histoire d’Angleterre, op. cit., t. VIII, p. 459.

715 Saussure, Lettres et voyages, op. cit., p. 354-355.

716 Dupin, Oeconomiques, op. cit., t. I, p. 274-275.

717 Le Roy, Les Politiques d’Aristote, op. cit., p. 263.

718 Levassor, Les soupirs de la France esclave, op. cit., p. 136.

719 Ibid.

720 Misson, Mémoires, op. cit., v° "procès criminel" (p. 356 sq), v° "peine forte et dure" (p. 40). Il distingue les incriminations de felony, passibles de mort, et de trahison, regroupant les cas traditionnels de lèse-majesté (atteinte au roi et à son entourage, fausse monnaie…) définis par le statut de 1352 (25 Edw. III, c. 2), auxquels s’ajoutent les cas de petty trahison, simples crimes de sang (p. 191 et 406).

721 Misson, op. cit., v° "Jurez", p. 273. Au xviiième siècle comme dans la présente étude, le texte de référence de la Grande Charte est non celui de 1215, mais sa version confirmée par la charte d’Henri III du 11 février 1225 que Coke et ses contemporains avaient popularisée. La confusion entre les deux textes remonte aux Chroniques de St Albans du xiiième siècle et ne fut levée que par Blackstone dans ses Commentaires (J. C. Holt, Magna Carta, Cambridge U.P., 2nd ed., 1994, p. 20). Aussi, l’article 29 du document de 1225 correspond aux articles 39 et 40 de celui de 1215. Cela explique que Le Blanc rapporte que cet acte, "base des lois et des libertés en Angleterre", fut concédé par Henri III la neuvième année de son règne (Lettres, op. cit., t. III, p. 232). Les différentes versions de la charte ici utilisées ont été éditées par Ch. Bémont, Chartes des libertés anglaises, Paris, 1892.

722 Selon cette procédure, qui donnera naissance au jury d’accusation (grand jury), douze jureurs par centaine (hundred) et quatre par village devaient ou non décider de la poursuite (indictment) d’un felon, l’initiative de l’accusation publique n’étant ainsi laissée ni aux simples particuliers, ni à un officier du roi. L’accusé était déféré au représentant de la monarchie dans le comté (le sheriff, puis le juge de la paix) ou aux juges royaux lors de leurs tournées. Le jury de jugement (petty jury) dérive de la modification de la règle de la preuve, avec l’interdiction de l’ordalie sous Henri II pour les officiers royaux, interdiction généralisée par le Concile de Latran de 1215. A l’origine simple réunion de témoins selon la procédure d’enquête jurée normande, ou recognitio, le jury devint une cour de justice au cours du xiiième siècle. Le principe du double jury fut définitivement établi par un statut de 1352. Sur ce point, F. Jouön des Longrais, "Le droit criminel anglais au moyen âge", op. cit., p. 415 et 419-424 et R.D. Groot, "The Early Thirteenth Century Jury", Tweelve Good Men and True. The Criminal Trial Jury in England, 1200-1800, J. S. Cockburn and T. A. Green (ed.), Princeton U.P., 1988, p. 3 35. Sur les causes du déclin de cette procédure en Normandie, voir J. Yver, "Déclin et disparition de l’enquête normande par jury", RHD, 1972, p. 704-706.

723 Voir F. Jouön des Longrais, "La preuve en Angleterre depuis 1066", RSJ Bodin, t. XVII, 1965, p. 192-274, notamment p. 217-224, et plus généralement T. H. Green, Verdict …, op. cit., p. 105-153.

724 Sous la dynastie mérovingienne, l’absence du jugement par les pairs était "une certitude" (Dubos, Histoire critique, op. cit., t. IV, p. 399).

725 Rapin-Thoyras, Histoire d’Angleterre, op. cit., t. I, p. 543-544. Sur le mythe saxon, cf. infra, Titre II, chapitre I, section 1.

726 Ibid., t. XIII, p. 437.

727 Ibid., t. I, p. 543.

728 Le Sage, op. cit., p. 116.

729 Muralt, Lettres, op. cit., p. 70. Il fait allusion au fait que le premier jury devait être composé d’au moins douze membres, le nombre maximum étant fixé à vingt-trois, quand le second avait toujours douze membres. Sur le fonctionnement du jury dans l’Angleterre hanovrienne, voir J. H. Langbein, "The English Criminal Trial Jury on the Eve of the French Revolution", in The Trial Jury in England, France and Germany, 1700-1900, A. Padoa-Schioppa (ed.), Berlin, Dunker et Humblot, 1985, p. 13-39.

730 Muralt, op. cit., p. 70.

731 Dupin, Oeconomiques, op. cit., t. I, p. 275. En effet, selon le statut de 1692, modifié par ceux de 1696, 1704 et 1730, il revenait au constable de chaque paroisse ou au Juge de la Paix d’établir une liste annuelle des personnes qualifiées, liste transmise au shérif du comté en tant legal executive officer. Après avoir vérifié les qualités requises des candidats et consigné leur nom dans le "freeholder book", cet officier sélectionnait quarante-huit veniremen pour siéger dans le jury tant civil que criminel. Voir D. Hay, "The Class Composition of the Palladium of Liberty: Trial Jurors in the Eighteenth Century", in Tweelve Good Men and True, op. cit., p. 305, qui a souligné la diversité des pratiques selon les comtés.

732 Moreri, Grand Dictionnaire historique, 1718, op. cit., t. I, p. 334.

733 Le Sage, op. cit., p. 116. À l’inverse du droit d’élection fondé sur la seule qualité de franc-tenancier, les tenanciers en copy-hold étaient admis, à condition d’avoir 10 £ de revenus annuels, à figurer sur le panel établi par le shérif. Ainsi, le petty jury n’était "neither aristocratic, nor democratic" (J. H. Langbein, "The English Criminal Trial Jury", op. cit., p. 25).

734 Le Gendre, Traité de l’opinion, op. cit., t. V, p. 393. Ce point, qui sera repris tout au long du siècle, est en effet avancé par Locke dans De l’éducation des enfants (1695), 5ème éd., Amsterdam, 1737, t. II, p. 214.

735 Dupin, Oeconomiques, op. cit., t. I, p. 275.

736 Muralt, Lettres sur les Anglois, op. cit., p. 70.

737 Sur son activité de parlementaire, voir R. Shackleton, Montesquieu, op. cit., p. 13-20.

738 EDL, xii, 2, p. 432.

739 Sur les théories pénales de Montesquieu, notamment ses hésitations entre une conception utilitariste ou rétributive de la peine, voir J. Graven, "Montesquieu et le droit pénal", La pensée politique et constitutionnelle de Montesquieu, Paris, 1952, p. 209-254 et J. Poumarède, "Montesquieu, Voltaire et Beccaria", Ph. Boucher (dir.), La Révolution de la justice, Jean-Pierre de Monza, 1988, p. 105 sq.

740 EDL, Préface, p. 229. J.-P. Royer affirme en ce sens que "c’est en pur théoricien que Montesquieu a écrit et voulut être lu" (Histoire de la justice, Paris, PUF, 1996, p. 179, et plus généralement p. 178-187).

741 "La liberté politique, dans un citoyen, est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté ; et pour qu’on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel qu’un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen" (EDL, xi, 6, p. 397).

742 EDL, xi, 6, p. 398. "En Angleterre, celui à qui on fait son procès et qui sera pendu le lendemain, est plus libre qu’aucun citoyen du reste de l’Europe" (Pensée 1805 (751), OC, t. I, p. 1432).

743 EDL, xi, 6, p. 398. La liberté sous caution (bail), dont le montant fixé souverainement par l’autorité délivrant le writ d’Habeas corpus, variait selon le rang social de l’accusé et la nature du délit. Elle était exclue de plus dans les cas de trahison ou de felony (B. Delignères, op. cit., p. 122 sq).

744 EDL, xi, 6, p. 398, les circonstances étant la "conjuration secrète contre l’État ou quelque intelligence avec les ennemis du dehors", allusion transparente aux tentatives de renversement des Hanovre par le Prétendant. À propos des lettres de cachet, Montesquieu ne souhaite pas leur abolition, mais leur simple réglementation. Elles devraient être utilisées après délibération au Conseil du roi, et motivées afin de permettre à la victime de connaître les motifs de son emprisonnement, et éventuellement de pouvoir le contester par un recours devant le Conseil. Limité dans le temps, l’emprisonnement devrait être reconduit au bout d’un an. Le texte manuscrit est reproduit par J. Brethe de La Gressaye dans son édition de L’Esprit des lois (Paris, Les Belles Lettres, 1955, t. II, p. 383).

745 Protection des marchandises des négociants étrangers en cas de guerre (EDL, xx, 14, p. 594) et du patrimoine du débiteur, qui ne pourra voir ses biens immobiliers saisis si ses biens mobiliers suffisent au remboursement des créanciers (xxii, 2, p. 652). Il convient de noter que Montesquieu, qui fait ici respectivement allusion aux articles 41 et 9 dans la version de 1215 et 30 et 8 dans celle de 1225, ne mentionne pas l’article 29 sur le jugement par les pairs.

746 EDL, xxxviii, 42, p. 860. Sur ce point, voir A. Padoa-Schioppa, La giuria penale, op. cit., p. 10-17.

747 EDL, xi, 6, p. 398.

748 EDL, xi, 6, p. 404.

749 EDL, vi, 3, p. 311. Comme le note A. Padoa-Schioppa (op. cit., p. 13-14), Montesquieu a modifié son texte à la suite d’une lettre de Hume. Dans l’édition de 1748, les jurés anglais n’étaient censés décider que si le fait porté devant eux, était ou non prouvé. Au terme de l’audition des témoins et après délibération, les jurés prononçaient les termes "coupable" (guilty) ou "non coupable" (non guilty).

750 "A Rome, les juges des affaires criminelles prononçaient seulement que l’accusé était convaincu ou ne l’était pas : ils ne statuaient en rien sur la peine, la loi devait la contenir expressément (…). Ainsi, les juges Romains n’étaient proprement que comme les jurés d’Angleterre, qui ne connaissent que du fait, c’est-à-dire, qui n’ont d’autre juridiction, que celle de prononcer, que l’accusé a commis, ou non, le crime dont on l’accuse" (Le Gendre, Traité, op. cit., t. V, p. 355).

751 EDL, xi, 18, p. 422.

752 EDL, vi, 3, p. 311. On trouve une critique de "l’arbitraire" à propos de l’Ordonnance de 1670, qui ne donne pas une liste exhaustive des cas royaux, en employant la formule "et ceux dont de tout temps les juges royaux ont jugé" (EDL, xxix, 16, p. 878). Cette formule ne figure pourtant pas dans le texte de 1670, l’article 11 du Titre I sur ce sujet précisant "et autres cas expliqués par nos ordonnances et règlements". Montesquieu interprète même le tarif de composition établi dans les capitulaires francs comme un exemple du principe de légalité des crimes (EDL, xxx, 19, p. 915).

753 EDL, vi, 4, p. 312.

754 EDL, xix, 6, p. 404, formule qui n’est pas sans rappeler le judex est lex loquens. Le jury au civil comme au criminel, pouvait invoquer la "conscience" dans l’établissement des faits, mais aussi l’étendre jusqu’à exercer sa "discretion" en faveur du défendeur pour des raisons d’équité ; la nullification entraînant un verdict d’acquittement. Voir R. C. Van Caenegem, "La conscience du juge dans l’histoire du droit anglais", J.-M. Carbasse et L. Depambour-Tarride (dir.), La conscience du juge dans la tradition juridique européenne, Paris, PUF, 1999, p. 274.

755 D’Aguesseau faisait déjà référence à cet ancien usage dans les définitions du terme de "pair". La première s’entend comme "une simple égalité", entre soldats, frères ou mêmes évêques ("par l’égalité de leur ministère"), alors que la seconde "moins naturelle à la vérité, mais non pas moins commune que la première, (…) est tirée de l’ancien usage du royaume, suivant lequel chacun devait être jugé par ses pairs" (Œuvres, op. cit., t. VI, p. 133).

756 EDL, xxx, 18, p. 912 : "Je dirai que les fonctions de comte, du gravion et du centenier étaient les mêmes ; que les juges, les rachimbourgs et les échevins, étaient sous différents noms, les mêmes personnes. C’étaient les adjoints du comte et ordinairement il y en avait sept : et, comme il ne lui fallait pas moins de douze personnes pour juger, il remplissait le nombre par des notables".

757 Pensée 593 (1184), OC, t. I, p. 1086.

758 EDL, xxviii, 13, p. 808, note f.

759 EDL, xxviii, 27, p. 833.

760 J.-M. Carbasse, Introduction historique, op. cit., p. 303.

761 EDL, vi, 17, p. 329. Dans l’Index, il est tout simplement noté : "L’usage doit en être aboli" (EDL, Index, v° "Question", p. 1739) et Montesquieu l’assimile dans ses notes manuscrites à l’esclavage (Pensée 1954 (643), OC, t. I, p. 1474). Pour autant, il ne conteste pas le système des preuves légales, puisque "la déposition de deux témoins suffit dans la punition de tous les crimes. La loi les croit, comme s’ils parlaient par la bouche de la vérité" (EDL, vi, 17, p. 329).

762 EDL, xxix, 11, p. 872, passage commenté par J.-P. Niboyet, "Montesquieu et le droit comparé", La pensée politique et constitutionnelle de Montesquieu, op. cit., p. 263-264.

763 EDL, xxix, 11, p. 872. Là encore se trouve confirmée l’idée que l’Angleterre serait le conservatoire d’un système judiciaire “gothique”, commun à l’origine à toute l’Europe, et perverti en France par l’introduction de la procédure romano-canonique. En invoquant les Etablissemens de Saint Louis, Montesquieu avance que "l’ancienne jurisprudence française" admettait les témoins des deux parties, mais ne prévoyait à l’encontre des faux témoins que des peines pécuniaires (ibid., p. 872, note a).

764 Ibid. Sur la preuve des faits justificatifs allégués par l’accusé au cours de l’interrogatoire, voir A. Lebigre et A. Laingui, Histoire du droit pénal, Paris, Cujas, s.d., t. II, p. 100-102.

765 "C’est un grand mal, parmi nous, de faire subir la même peine à celui qui vole sur un grand chemin, et à celui qui vole et assassine. Il est visible que, pour la sûreté publique, il faudrait mettre quelque différence dans la peine. (…) Quand il n’y a point de différence dans la peine, il faut en mettre dans la grâce. En Angleterre, on n’assassine point, parce que les voleurs peuvent espérer d’être transportés dans les colonies, non pas les assassins" (EDL, vi, 16, p. 328). Avec son style ramassé et précis, il parvient en deux phrases à critiquer l’inefficacité de la peine de mort sur la roue pour les voleurs de grands chemins, qu’ils aient ou non commis un meurtre, et la pratique anglaise de la commutation, très fréquente à partir de 1750, de la peine de mort en déportation dans les colonies.

766 EDL, vi, 3, p. 311.

767 D’Argens, Lettres juives, op. cit., t. VI, p. 11. Il sait en effet gré aux Anglais d’être "de rigides observateurs de leurs lois, (…) [qui] ne rendent point la science des lois une jurisprudence arbitraire", et annonce même le célèbre syllogisme de Beccaria en affirmant que le juge anglais "est le rapporteur du procès, le législateur est le véritable juge" (p. 12).

768 EDL, xx, 7, p. 590.

769 Le Roy d’Equilly, Les Anglois battus par les François, Paris, 1745, p. 4.

770 Desfontaines, Jugemens sur quelques ouvrages nouveaux, op. cit., t. viii, p. 133-134.

771 [La Mettrie], Politique du médecin de Machiavel, Amsterdam, s.d. [1746], p. xiii-xiv.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2001

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