1650. La qualité d’être humain tend à s’effacer derrière la personnalité juridique lorsque les individus deviennent sujets de droit mais, en cas de défaut de personnalité juridique, elle ressurgit pour ce qu’elle est, c’est-à-dire le concept fondamental. Il faut donc cesser de donner au défaut de personnalité juridique des conséquences démesurées (section I), pour laisser la qualité d’être humain produire les effets que le droit lui attache (section II).

SECTION I – NE PAS DONNER AU DÉFAUT DE PERSONNALITÉ JURIDIQUE DES CONSÉQUENCES DÉMESURÉES

2651. La personnalité juridique étant l’aptitude à être titulaire de droits subjectifs, la seule conséquence de son défaut est l’inaptitude à être titulaire de droits subjectifs (II), en dépit d’une forte tendance à lui donner des conséquences qu’il n’a pas (I),.

I - Les tendances à donner au défaut de personnalité juridique des conséquences qu’il n’a pas

3652. De ce que l’enfant à naître n’a pas la personnalité juridique on déduit souvent qu’il serait inexistant en droit, ou encore que son humanité serait ignorée du droit, ou enfin qu’il ne pourrait bénéficier d’aucune protection.

A - L’enfant dépourvu de personnalité juridique serait inexistant pour le droit

4653. Comme la personnalité juridique s’acquiert à la naissance vivant et viable, il est habituel d’en déduire que l’enfant qui n’est pas né vivant et viable n’a jamais existé pour le droit. On explique ainsi souvent que « le législateur français a pensé qu’il était plus simple de ne pas tenir compte d’une vie aussi brève qui ne pouvait durer »997, « plus simple de ne pas prendre en considération une existence aussi brève »998. Des formules maladroites laissent entendre que l’acquisition de la personnalité juridique est le fait d’être pris en compte par le droit. Pour M. Carbonnier, par exemple, la « personne physique (personne par excellence), c’est l’individu, c’est l’être humain, tel qu’il est pris en considération par le droit »999 ce qui laisse entendre qu’auparavant il n’est rien. C’est ce que va jusqu’à dire M. Labbée, pour qui la maxime infans conceptus est « une fiction juridique, car en principe, l’enfant conçu n’est rien, aussi longtemps qu’il n’est venu au monde »1000.

5654. Le fait d’exister étant considéré comme lié à la personnalité juridique, on assimile le fait d’exister à celui d’être né. Pour la Cour d’appel de Metz, « pour qu’il y ait "personne", il faut qu’il y ait un être vivant, c’est-à-dire venu au monde et non encore décédé »1001, comme si un individu non encore venu au monde n’était pas vivant. Mme Rassat dit à propos de l’homicide que la « victime doit exister, c’est-à-dire être née, puisque le meurtre d’un enfant à naître, longtemps réprimé comme avortement, n’est plus incriminé aujourd’hui »1002. Si l’avortement n’est plus réprimé dans beaucoup de cas, ce n’est pas parce que la victime n’existe pas pour le droit, mais parce que le conflit entre sa vie et d’autres intérêts a été tranché par le législateur en faveur de ces derniers. Plutôt que d’associer naissance et existence, il convient de dire tout simplement que la victime doit être née etc. On peut lire encore que, « par sa nature même, la puissance paternelle suppose que l’enfant est vivant, car c’est alors, et alors seulement que se posent les questions de garde et d’éducation qui constituent les prérogatives essentielles de cette institution »1003. Il serait plus rigoureux de dire ici que la puissance paternelle suppose pour s’exercer que l’enfant soit né.

6655. On peut seulement dire que l’enfant mort-né ou né non viable n’a jamais existé comme sujet de droit car il ne l’a jamais été et ne le sera jamais. Mais l’enfant n’en a pas moins existé pour le droit qui n’ignore pas son existence, si brève soit-elle. Ce que le législateur a estimé "plus simple" ce n’est pas de l’ignorer, mais seulement de ne pas lui attribuer la personnalité juridique. Lorsque la Cour de cassation dit que « si, aux termes de l’article 314 du Code civil il n’y a pas lieu de désavouer l’enfant qui n’est pas déclaré viable, cette règle, simple application du principe que l’enfant non viable est réputé n’avoir jamais existé, ne saurait s’étendre au cas de décès d’un enfant qui, étant né viable, a effectivement vécu »1004, il faut limiter ce raisonnement à l’inexistence de l’enfant comme sujet de droit. Cela suffit à expliquer que l’action -dont le but est la rectification de l’acte de naissance qui attribue la paternité au mari-, n’est pas recevable faute de raison d’être. En effet, lorsque l’enfant n’est pas né vivant et viable, il n’y a pas de filiation au sens juridique du terme ni d’acte de naissance à rectifier1005.

7656. La confusion entre l’existence de l’enfant et sa personnalité juridique est entretenue par la règle selon laquelle, en vertu de l’adage infans conceptus pro nato habetur, la personnalité juridique rétroagit à partir de la conception. Cet adage est souvent interprété comme si l’existence de l’enfant avant sa naissance était une fiction que le législateur consentait en sa faveur. Or, ce n’est pas l’existence de l’enfant qui est l’objet de la fiction mais seulement sa naissance, ce qui permet de considérer qu’il est sujet de droit, capable de recevoir, de succéder et plus généralement d’acquérir des droits. Que dit en effet la maxime ? Que l’enfant est tenu pro nato. Elle ne dit pas qu’il est tenu pro existente. La fiction ne porte que sur la naissance et non sur l’existence, qui est une réalité. Dans les textes préparatoires du Code civil, Chabot déclare qu’il suffit que l’enfant soit conçu pour être habile à succéder, « parce que l’enfant existe réellement dès l’instant de la conception et qu’il est réputé né lorsqu’il y va de son intérêt »1006. Il existe réellement et son existence fonde cette fiction de considérer qu’il est déjà né et donc déjà sujet de droit, personne juridique.

8657. C’est pourquoi la maxime n’est d’aucune utilité pour fonder des décisions portant sur des enfants à naître, sauf dans les cas très précis où elle sert à anticiper sur la personnalité juridique de l’enfant. En général, les questions relatives à l’enfant conçu ne concernent pas sa personnalité juridique mais seulement son humanité. Avec M. Wicker, « c’est à tort, croyons-nous, que, par l’effet des perspectives ouvertes par la biologie moderne, la règle "infans conceptus" est devenue l’enjeu du débat relatif à la personne humaine. C’est la détourner de sa finalité que de la solliciter sur la personne humaine quand elle ne traite que de la personne juridique, du sujet de droit »1007. Ainsi, en ce qui concerne la question de l’interruption volontaire de grossesse, la maxime infans conceptus, en soi, « ne fournit directement aucune solution certaine. Techniquement, elle n’impose pas plus la condamnation absolue de l’IVG que la liberté totale en ce domaine. Le problème ne se résout pas par la logique juridique »1008. Le Tribunal de grande instance de Rennes, dans une décision contestable à d’autres égards, a justement écarté la règle à propos d’embryons congelés. « L’adage infans conceptus [...] hors de propos : à supposer qu’il s’étende à la sphère extra patrimoniale et en admettant l’intérêt de l’embryon d’accéder à la vie que lui propose Mme O., cet adage est une facilité intellectuelle qui n’établit des droits qu’au profit d’un enfant né »1009. Le tribunal a raison d’écarter la maxime car la question de savoir s’il doit vivre, s’il doit être implanté, ne dépend pas de ce qu’il est ou non sujet de droit1010.

9658. Il est pourtant un cas particulier où la fiction porte tant sur la naissance de l’enfant que sur son existence. En vertu de l’adage, l’enfant est réputé né alors qu’il n’était que conçu. Or la période légale de conception étant assez large, il peut se produire que la conception de l’enfant soit fixée à une date où en réalité l’enfant n’était en fait pas encore conçu. Il se trouve dans ce cas être fictivement non seulement né mais aussi existant. Cela permet à la Cour de Paris de dire que, « aux termes de l’art. 725, Cod. civ., l’enfant conçu peut recueillir s’il naît viable, et que cette dernière circonstance se réalisant, il est réputé existant au moment de l’ouverture de la succession »1011. Il est réputé existant, du moment que l’ouverture de la succession a lieu dans la période légale de conception, alors que peut-être l’enfant à cette date n’était pas conçu. Il reste que l’adage infans conceptus pro nato habetur, lui, ne porte que sur la naissance de l’enfant, c’est-à-dire sur l’acquisition de la personnalité juridique et non sur son existence.

10659. D’ailleurs, cette idée de l’inexistence, pour le droit, de l’enfant dépourvu de personnalité juridique apparaît finalement comme une formule conventionnelle, qu’il faut bien tempérer ensuite en la contredisant, car en fait l’enfant n’est pas réellement inexistant. Mme Meulders-Klein dit que l’« enfant mort-né, ou né vivant mais non viable, n’accède donc pas à la personnalité juridique. Il est censé n’avoir jamais existé, bien qu’il soit obligatoire de le déclarer à l’état civil conformément à l’article 55 du Code civil »1012 (s’il faut le déclarer à l’état civil, c’est bien que le droit n’ignore pas qu’il a existé), mais conclut finalement plus loin que « l’enfant conçu n’est pas traité comme une "personne" à part entière, [...] mais qu’il n’y est pas non plus traité comme "inexistant". Le seul intérêt qu’il ait à ce stade - celui de naître - y trouve à la fois son expression et sa sanction »1013. Au lieu de poser ce principe (de l’inexistence de l’enfant dépourvu de personnalité juridique) pour le corriger ensuite, il vaudrait mieux l’abandonner définitivement. Il est hérité d’une époque où l’enfant conçu n’était guère concerné par les règles générales relatives à la personne humaine et ne faisait l’objet que de quelques dispositions spécifiques qui suffisaient à régler sa situation (la prohibition de l’avortement par exemple). Aujourd’hui, cette situation est complètement dépassée. Il faut donc renoncer à ce raccourci de langage « l’enfant est censé n’avoir jamais existé » qui entretient une confusion néfaste sur la situation de l’enfant conçu.

11660. Le fait de ne pas lui attribuer la personnalité juridique n’empêche pas non plus le droit de reconnaître l’humanité d’un individu.

B - Le droit méconnaîtrait l’humanité de l’enfant dépourvu de personnalité juridique

12661. On a pu, dans l’Antiquité, tenter de justifier l’esclavage et prétendant nier l’humanité des individus concernés. Isocrate disait ainsi qu’entre Grec et barbare, « il n’y a pas moins de différence qu’entre l’homme et l’animal. La supériorité des Grecs leur assure des droits : il est naturel et juste que les barbares leur obéissent comme les esclaves aux hommes libres »1014. La première conséquence que le droit attache à l’humanité d’un être étant de lui attribuer la personnalité juridique, le meilleur moyen de justifier de ne pas la lui attribuer est de méconnaître son humanité. Mais la reconnaissance de l’humanité par le droit ne passe pas pour autant nécessairement par l’attribution de la personnalité juridique. La définition de l’une n’a pas, en soi, de conséquence sur la définition de l’autre et on ne peut partager l’opinion de certains auteurs, comme Mme Meulders-Klein selon laquelle « le problème de la délimitation du commencement et de la fin de la personnalité [juridique] est préjudiciel à tous les autres et amène inéluctablement à prendre parti sur la définition de la personne humaine elle-même »1015 ; M. Baudouin, pour qui à « partir du moment où la personne humaine est reconnue comme telle par le droit, elle devient pleinement sujet de droit »1016 ; Mme Herzog-Evans qui dit que « si l’homme juridique, la personnalité juridique, ne se ramènent pas strictement à l’humanité, conférer celle-là, c’est reconnaître celle-ci »1017 et qu’« il faut se remémorer ce que signifie le fait d’attribuer ou de refuser la personnalité juridique : il s’agit pour le droit de reconnaître l’humanité d’un être »1018. Cet auteur, tout en reconnaissant que « la personnalité juridique n’est pas synonyme de l’Humanité d’une être », affirme néanmoins que, « Toutefois, elle indique nécessairement si le droit positif reconnaît à un être la qualité d’Homme. [...] Dès lors, l’absence de personnalité juridique montre que le droit ne reconnaît pas l’essence humaine, comme c’est le cas pour les animaux et les choses. Dénier la personnalité juridique à l’embryon est donc nier son état d’Homme »1019.

13662. N’est-ce pas là à nouveau confondre les personnalités ? Lorsque le droit attribue la personnalité juridique, cela ne signifie pas qu’il reconnaît une humanité qu’il ignorait jusque-là. Cela exprime qu’il désire faire entrer sur la scène juridique, en tant qu’acteur, un individu qui, jusque-là, était bien un être humain mais non encore un sujet de droit ; « il n’y a pas nécessairement de contradiction entre l’aveu que l’embryon seulement conçu est un être humain et le fait qu’il ne soit pas tenu pour sujet de droit ; cette position est l’expression d’un choix rationnel »1020. En l’absence de personnalité juridique, l’humanité est prise en compte par le droit1021 et, si l’on peut s’interroger sur la légitimité de ne pas attribuer la personnalité juridique à l’enfant conçu, c’est une autre question1022. On pourrait également étudier si le droit attache des conséquences suffisantes à sa qualité d’être humain, mais cela ne découle pas de ce qu’il lui attribue ou non de la personnalité juridique.

14663. Enfin, ce n’est pas parce que l’enfant à naître et l’enfant non viable n’ont pas de personnalité juridique qu’ils ne sont pas protégés par le droit.

C - L’enfant dépourvu de personnalité juridique n’aurait droit à aucune protection

15664. M. Diesse critique le fait que l’enfant conçu n’a pas de personnalité juridique avant sa naissance car cela « reviendrait à dire que l’embryon ou le fœtus qui se trouve encore dans le ventre de la mère, et à plus forte raison hors de celui-ci, n’aurait aucun droit à une protection juridique spécifique. Il n’est pas un sujet de droit, il n’a pas de personnalité juridique propre. Il ne peut être titulaire de droit. Parce que jusqu’à sa naissance il serait inexistant en droit. Par conséquent, lui accorder la protection et encore moins le respect de la vie, deviendrait dans cette vision archaïque, reconnaissons-le, inconcevable, cette protection assurée par la loi étant une spécificité de la dignité humaine. Il est indiscutable que la notion de personnalité conditionnelle risque très facilement de se transformer en prétexte pour situer l’enfant conçu en marge d’une protection efficace à laquelle il aspire en tant qu’être humain »1023. Pour Mme Desnoyer et M. Dumaine, l’arrêt de la Cour de cassation du 30 juin 1999, aux termes duquel l’atteinte à la vie d’un fœtus ne constitue pas le délit d’homicide involontaire, signifie que « l’une des conditions préalables de l’infraction d’homicide involontaire est que la victime doit être dotée de la personnalité juridique »1024. Ces auteurs ne relèvent cette situation que pour la critiquer, et proposent comme solution de donner la personnalité juridique au fœtus, comme si sa protection passait nécessairement par l’octroi de la personnalité juridique : « Priver un sujet de droit, a fortiori un enfant, de sa personnalité juridique, c’est lui dénier la possibilité de se protéger et lui ôter le réceptacle naturel des outils que le droit met à sa disposition »1025. Mme Massager dit quant à elle qu’en « l’absence de disposition légale garantissant spécifiquement le droit de l’embryon in vitro de bénéficier de la personnalité juridique, aucune protection pénale ne pourra donc lui être appliquée »1026.

16665. Cette façon de voir est inexacte. Si l’on peut effectivement envisager d’attribuer la personnalité juridique au fœtus, ce n’est pas là le seul moyen de lui assurer la protection du droit. Le droit protège des êtres qui ne sont pas sujets de droit, comme les animaux. On ne voit pas pourquoi on devrait exiger de l’homme qu’il soit sujet de droit pour pouvoir faire l’objet d’une protection et, en particulier, d’une protection pénale. Comme le remarque M. Seuvic, la personnalité juridique « est un mécanisme qui régit le commerce juridique ; il ne faut pas en faire une condition de la protection pénale de l’humain »1027. D’ailleurs, le droit positif contient une multitude de normes protectrices des enfants à naître, alors qu’ils sont dépourvus de personnalité juridique.

17666. La personnalité juridique étant l’aptitude à être titulaire de droits subjectifs, la seule conséquence du défaut de personnalité juridique est l’inaptitude à acquérir des droits subjectifs.

II - Le défaut de personnalité juridique n’entraîne que l’inaptitude à acquérir des droits subjectifs

18667. Rappeler la distinction entre droit objectif et droit subjectif permet de comprendre comment le droit objectif régit la situation des individus dépourvus de droits subjectifs.

A - Distinction entre droit objectif et droit subjectif

19668. Le droit objectif, « Le "Droit", c’est un ensemble de règles de conduite qui, dans une société donnée - et plus ou moins organisée - régissent les rapports entre les hommes »1028. C’est « l’ensemble des règles sociales qui gouvernent les rapports des individus entre eux ou avec la puissance publique »1029. N’importe quelle réalité est susceptible d’être objet de normes objectives : les choses, les animaux, les êtres humains. Avec la personnalité juridique, les individus reçoivent l’aptitude à acquérir des droits subjectifs à partir des normes objectives les concernant. Les droits subjectifs sont ainsi « les conséquences pour une personne déterminée d’un certain nombre de règles de droit qui la concernent »1030 ; « les prérogatives que le "Droit" -ou Droit objectif- reconnaît à un individu ou à un groupe d’individus et dont ceux-ci peuvent se prévaloir dans leurs relations avec les autres [...] le titulaire du droit, attributaire d’une prérogative, est traditionnellement appelé le sujet du droit ; d’où l’expression de droits subjectifs par laquelle on désigne les droits ainsi entendus »1031.

20669. La personnalité juridique rend apte à acquérir des droits subjectifs, elle précède donc nécessairement cette acquisition et seuls les sujets de droit peuvent en acquérir. Mais la situation d’un individu au regard du droit ne se réduit pas à l’inventaire de ses droits subjectifs, ou même à son aptitude à en acquérir, et « ce serait limiter singulièrement la portée réelle du droit que de vouloir le réduire à un simple système de droits subjectifs. Ceux-ci ne sont, en effet, qu’un aspect particulier de la mise en œuvre du droit objectif. A côté de ces droits, on trouve des situations qui ne peuvent être classées en droits stricto sensu parce qu’elles dépassent le stade des prérogatives individuelles pour servir le bien commun : telles celles qui résultent de l’application des règles du droit pénal, ou du code de la route, ou encore des règles qui définissent l’organisation administrative de l’État »1032. Et M. Trigeaud de conclure que l’« expression "sujet de droit" ne saurait par conséquent tromper. Elle renvoie à une personne qui est également "objet de droit" »1033. D’ailleurs, la qualité de sujet de droit étant une notion relative, un même individu peut être sujet de droit dans le contexte où cette qualité lui est attribuée et ne plus l’être dans un autre contexte. Les individus sujets de droit interne ne sont pas sujets de droit international (mais ils pourraient l’être). En revanche, ils sont concernés par certaines normes de droit international. Comme le constate M. Tarnopolsky, « les individus ne sont pas sujets du droit international mais ils en font simplement l’objet »1034.

21670. C’est pourquoi celui qui n’est pas sujet de droit ne compte pas pour rien pour le droit, « le non-sujet de droit n’est pas un sujet de non-droit, il a sa place dans le système juridique »1035 ; et ce n’est pas parce qu’il n’a pas la personnalité juridique qu’il n’a aucun droit. Certains droits sont considérés comme liés à la qualité d’être humain et non à celle de sujet de droit. S’il est vrai qu’il n’y a de droits effectifs que dans la mesure où le droit positif les proclame, le droit positif pose des droits au bénéfice de tout homme, sans exiger qu’il soit sujet de droit. On ne saurait en conclure pour autant que tout homme est sujet de droit, car avoir des droits garantis pour le droit objectif n’implique pas que ces droits soient des droits subjectifs, c’est-à-dire des droits sur lesquels l’individu peut se fonder pour agir lui-même. La personnalité juridique permet à l’individu d’agir pour faire respecter son droit alors qu’à défaut de personnalité juridique c’est le système répressif qui assure cette protection.

22671. C’est donc un tort de lier systématiquement le fait d’avoir un droit (ou des droits) à la possession de la personnalité juridique. Le Tribunal de grande instance de Rennes associe le fait d’avoir un droit à la vie au fait d’avoir la personnalité juridique. Il s’agit pour lui « de savoir si l’embryon, même congelé, est un être vivant, titulaire d’un droit à la vie et par suite déjà doté d’une personnalité »1036, ce qui signifie que, sans personnalité juridique, il ne peut y avoir de droit à la vie. En l’espèce, le tribunal ne pose la question que pour l’écarter comme ne concernant pas l’affaire qui lui est soumise, mais cette formule révèle en quels termes elle se pose pour lui. M. Troper relève la même difficulté à propos de la personnalité juridique des peuples en droit international, car « on appelle sujet de droit non pas ceux qui ont la personnalité, mais ceux qui ont un droit, n’importe lequel. Dès lors il y a une grande variété de sujets de droit, et la question n’est plus de savoir si les peuples sont des sujets de droit pour en faire découler des droits, mais de savoir s’ils ont un droit pour pouvoir affirmer ensuite qu’ils sont sujets »1037. Dans cette optique, rechercher si un être est sujet de droit reviendrait à rechercher s’il a des droits, ne serait-ce qu’un seul. Mais avoir un droit ne signifie pas avoir la personnalité juridique qui reste un don de la loi.

23672. Ces droits, qui ne sont pas des droits subjectifs, sont protégés par le droit objectif.

B -Le droit objectif régit la situation des êtres dépourvus de personnalité juridique

24673. Le droit positif, objectif, pose donc des normes concernant les réalités les plus variées. Certaines choses et certains êtres, en raison de leur nature particulière, font en outre l’objet d’une protection spécifique. La situation de l’animal est à cet égard éclairante pour comprendre la situation de l’être humain dépourvu de personnalité juridique. Le droit objectif prend en considération sa spécificité pour organiser sa protection. A fortiori tient-il compte de celle de l’être humain.

1) L’animal

25674. L’animal n’est pas sujet de droit, c’est un fait établi et non discuté1038. Il reçoit en droit la qualification de bien, il est rangé par l’article 528 du Code civil parmi les meubles par nature1039, et peut devenir immeuble par destination dans les conditions définies par l’article 5241040.

26675. Mais l’animal n’est pas un bien comme les autres. Dès 1850, la loi Grammont punit le fait d’avoir exercé abusivement des mauvais traitements envers les animaux domestiques. Le décret du 7 septembre 1859 supprime la condition qu’imposait cette loi que les mauvais traitements aient été infligés publiquement, « ce qui renversait radicalement l’esprit : l’animal devenait ainsi l’objet même de la protection légale »1041. La loi du 10 juillet 1976 sur la protection de la nature définit l’animal comme un "être physiologiquement sensible". A ce titre, il bénéficie d’un certain nombre de règles protectrices1042. Les auteurs n’hésitent pas à voir dans l’évolution législative « la reconnaissance de l’animal comme un être particulier ayant des droits propres. L’époque est révolue où l’on soutenait que l’animal n’avait pas de droits en tant que tel, rappelant seulement que l’homme avait des devoirs envers lui »1043. L’avis de la Commission des lois du Sénat, sur le projet de loi relatif aux animaux dangereux et errants et à la protection des animaux, est révélateur de cette évolution : il note, au soutien de la modification de l’article 528 du Code civil1044, le fait que sa rédaction actuelle « ne prend pas en considération le fait que les animaux sont des êtres vivants. La loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 précitée précise dans son article 9 : "Tout animal étant un être sensible doit être placé par son propriétaire dans des conditions compatibles avec les impératifs biologiques de son espèce". Compte tenu de cette reconnaissance du caractère sensible des animaux, il paraît aujourd’hui souhaitable d’adapter, de manière purement symbolique, notre Code civil sur ce point. [.] Cette modification n’aurait aucune conséquence sur le régime juridique des animaux, ceux-ci continuant à être considérés comme des biens meubles. Ils ne seraient simplement plus assimilés aux autres corps ou aux objets »1045.

27676. Dire que l’animal a des droits n’entraîne pas d’ambiguïté sur une éventuelle personnalité juridique de ce dernier, personnalité « qui postulerait un abolissement de la sacro-sainte frontière entre humanité et animalité que nous croyons fondé de sauvegarder »1046. L’animal n’a pas la personnalité juridique et n’a donc pas de droits subjectifs, mais il est protégé par les textes qui sanctionnent certains comportements à son égard. Ces textes n’ont pas seulement pour objet de protéger l’homme contre sa propre barbarie mais bien, aussi, de protéger l’animal lui-même.

28677. La protection de l’animal par le droit international n’est pas moins explicite1047. Dans le cadre du Conseil de l’Europe, plusieurs conventions relatives à la protection de l’animal ont été adoptées : la Convention européenne sur la protection des animaux en transport international en 19681048, la Convention européenne sur la protection des animaux dans les élevages en 19761049, la Convention européenne sur la protection des animaux d’abattage en 19791050, la Convention européenne sur la protection des animaux vertébrés utilisés à des fins expérimentales ou à d’autres fins scientifiques en 19861051 et la Convention européenne pour la protection des animaux de compagnie en 19871052. Que l’animal en lui-même soit le destinataire et le bénéficiaire de ces conventions ne fait aucun doute. Selon le rapport explicatif relatif à la Convention pour la protection des animaux de compagnie par exemple, la protection juridique de l’animal doit « être basée sur la sauvegarde de la santé et du bien-être de l’animal de compagnie lui-même »1053.

29678. La protection de l’animal se fait bien entendu par le biais de l’obligation ou de l’interdiction de certains comportements humains. Chaque convention prévoit, selon son objectif, un certain nombre de mesures de sauvegarde de l’intégrité de l’animal, de sa santé et de son bien-être qui se traduisent par des obligations ou des interdictions concernant les humains. Par exemple, « tout animal utilisé ou destiné à être utilisé dans une procédure bénéficie d’un logement, d’un environnement, au moins d’une certaine liberté de mouvement, de nourriture, d’eau et de soins appropriés à sa santé et à son bien-être »1054. « Nul ne doit causer inutilement des douleurs, des souffrances ou de l’angoisse à un animal de compagnie »1055, ou encore nul « ne doit abandonner un animal de compagnie »1056. On peut dire que ces textes reconnaissent un certain nombre de droits au bénéfice de l’animal, puisqu’ils prohibent les comportements allant à l’encontre des mesures de protection qu’ils prévoient.

30679. En conséquence, « l’animal est protégé par la loi [...] mais il est un objet et surtout pas un sujet de droit : il ne peut avoir de droits subjectifs »1057 ; à plus forte raison l’être humain est-il protégé par la loi ; il relève du droit objectif même lorsqu’il n’est pas sujet de droit.

2) L’être humain

31680. L’exemple historique de l’esclavage illustre bien la situation juridique d’êtres humains dépourvus de personnalité juridique. L’esclavage est « l’état d’un être humain auquel est déniée la qualité de sujet de droit, et qui, en conséquence, se trouve réduit sur le plan juridique au rang d’objet de propriété »1058. Sous ce régime, les esclaves ne sont pas sujets de droit. Juridiquement, ils sont des biens et les maîtres ont sur eux non pas un simple droit de puissance mais un droit réel, de propriété. Ils sont même définis comme meubles1059. Ils sont pourtant les destinataires de nombreuses règles positives qui leur confèrent des droits, comme le droit à un temps de repos ou celui d’assister à l’office divin le dimanche1060. La loi du 18 juillet 1845 va même jusqu’à leur conférer une capacité juridique assez étendue Les comportements inhumains à leur égard sont incriminés, ce qui signifie que le droit objectif les rend bénéficiaires d’un droit à ne pas être maltraités1061. Il ne peut en résulter pour eux aucun droit subjectif et, en particulier, ils ne peuvent agir eux-mêmes pour faire respecter leur droit, mais les mauvais traitements dont ils sont victimes sont sanctionnés par la force publique. La différence fondamentale entre le fait de faire seulement l’objet d’une norme objective et celui, en plus, d’en retirer un droit subjectif, est dans la capacité pour l’individu concerné de s’en prévaloir lui-même pour poser des actes juridiques et même agir en justice pour le faire respecter.

32681. Le cas des individus frappés de mort civile est encore plus explicite de ce qu’un individu dépourvu de personnalité juridique se voit conférer des droits par le droit positif objectif. La mort civile est la situation d’une personne qui a perdu toute existence civile, qui est morte aux yeux de la loi. Le mort-civil a perdu la personnalité juridique et, pourtant, non seulement il conserve le droit de passer des contrats à titre onéreux, ce qui lui permet de vendre et d’acheter mais, en outre, il peut plaider sa cause dans un procès, alors que l’action en justice apparaît comme une prérogative réservée aux sujets de droit. Il ne peut certes le faire que par l’intermédiaire d’un curateur spécial qui lui est nommé par le tribunal, mais l’action est menée pour son compte.

33682. Même les individus décédés, qui non seulement n’ont plus de personnalité juridique mais encore n’ont plus la vie, ne sont pas ignorés du droit et font l’objet d’une protection, dans leur dépouille et leur mémoire. La célèbre déclaration de Planiol, « Les morts ne sont plus des personnes, ils ne sont plus rien » était inexacte car, si les morts ne sont plus des sujets de droit, ils ne sont pas rien pour autant. Le droit objectif protège les restes et le souvenir de la personne mais, celle-ci n’existant plus, il n’en résulte aucun droit subjectif et on ne peut agir au nom du défunt pour faire respecter sa dépouille ou son souvenir. Le droit objectif assure le respect de la volonté posthume du défunt concernant ses funérailles en prévoyant des sanctions pénales1062 ; le mort ne pourra agir, nul ne saurait le représenter, mais le droit sanctionnera le non respect de sa volonté par une action menée par un tiers, héritier ou ministère public. Le Conseil d’État va jusqu’à dire que « les principes déontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine, qui s’imposent au médecin dans ses rapports avec son patient, ne cessent pas de s’appliquer avec la mort de celui-ci »1063. La Cour de cassation dit de même que le respect dû à la personne humaine continue à s’appliquer après sa mort : « le fait de prendre des photographies d’une dépouille mortelle porte incontestablement atteinte à la vie privée d’autrui, le respect étant dû à la personne humaine, qu’elle soit morte ou vivante, et quel que soit son statut »1064.

34683. C’est pourquoi il serait surprenant que l’enfant dépourvu de personnalité juridique soit ignoré du droit objectif, en particulier qu’il n’ait aucun droit. Ce n’est d’ailleurs pas le cas en droit positif : le dispositif normatif qui le concerne est sans doute critiquable mais il n’en existe pas moins et, une fois désolidarisée de la personnalité juridique qui lui fait défaut, l’humanité de l’enfant à naître peut produire les conséquences que le droit lui attache.

SECTION II – LAISSER L’EXISTENCE DE L’ENFANT PRODUIRE LES EFFETS QUE LE DROIT LUI ATTACHE

35684. Le droit n’ignore pas les individus dépourvus de personnalité juridique. Bien plus, ils appartiennent à la classe des personnes.

I - Le droit n’ignore pas les individus dépourvus de personnalité juridique

36685. Le droit objectif régit la protection de l’enfant dépourvu de personnalité juridique et attache des conséquences juridiques à son existence.

A - La protection de l’enfant dépourvu de personnalité juridique

37686. Cette protection consiste en l’interdiction ou, au contraire, la prescription d’un certain nombre de comportements à l’égard de l’enfant conçu. Mais il n’en résulte pour l’enfant aucun droit subjectif.

1) Les normes protectrices

38687. L’enfant à naître est « juridiquement protégé dès sa conception »1065, protection fondée sur ce qu’il est, un être humain. Le droit du travail notamment contient un certain nombre de dispositions protectrices de la santé de la femme enceinte et de l’enfant lui-même. A titre d’exemple, l’article R. 231-56-9 alinéa 3 du code du travail met à la charge du chef d’établissement l’information des travailleurs sur les effets potentiellement néfastes de l’exposition à des substances chimiques « sur la fertilité, sur l’embryon en particulier lors du début de la grossesse, sur le fœtus et pour l’enfant en cas d’allaitement. Elle doit sensibiliser les femmes quant à la nécessité de déclarer le plus précocement possible leur état de grossesse [...] »1066.

39688. Mais l’essentiel de la protection de l’enfant à naître est le fait de la répression pénale qui assure, tout d’abord, la protection de sa vie. C’est désormais le code de la santé publique qui protège la vie des enfants in utero par la prohibition de l’interruption volontaire de grossesse illégale, même si cette protection s’est trouvée réduite, au gré des réformes successives, à une peau de chagrin et qu’elle est, en outre, sur le point de devenir un exemple historique en raison de la remise en cause dont elle fait l’objet1067. Sont ainsi incriminées l’interruption volontaire de grossesse lorsqu’elle n’est pas réalisée dans les conditions prévues par la loi1068, et la provocation à l’interruption de grossesse1069. La loi protège d’autre part la vie des embryons in vitro en réglementant les conditions dans lesquelles ils peuvent être détruits. La protection de leur vie est sans doute insuffisante, mais elle existe du fait qu’on ne peut mettre fin à leur existence que dans les conditions fixées par la loi.

40689. L’embryon in vitro est également protégé par le code pénal qui contient un chapitre relatif aux infractions en matière d’éthique biomédicale, dont la section III est consacrée à la protection de l’embryon humain1070. Elle édicte des normes sanctionnant certains comportements en matière d’obtention et d’utilisation des embryons, comme le fait de procéder à la conception in vitro d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales et d’utiliser des embryons humains à de telles fins1071, le fait d’obtenir des embryons humains contre un paiement ou d’apporter son entremise pour favoriser l’obtention d’embryons humains contre un paiement, ou de remettre à des tiers, à titre onéreux, des embryons humains1072.

41690. L’enfant conçu est protégé contre la recherche. L’article 511-18 du code pénal incrimine le fait de procéder à la conception in vitro d’embryons humains à des fins de recherche ou d’expérimentation1073, et l’article 511-191074 le fait de procéder à une étude ou une expérimentation sur l’embryon en violation de l’article L. 2141-8 du code de la santé publique qui interdit toute recherche sur l’embryon et ne permet sur lui que des études à titre exceptionnel. Cependant, comme le souligne le Comité consultatif national d’éthique dans son avis du 11 mars 1997, « compte tenu des importantes perspectives dans les recherches thérapeutiques, des dispositions nouvelles prises dans le cadre de la révision de la loi, prévue à l’échéance de l’année 1999 devraient permettre de modifier cette interdiction »1075. Même si la recherche est autorisée à l’occasion de la révision des lois de 1994, elle sera strictement réglementée1076 Ici encore, il est loisible d’estimer cette protection insuffisante, elle n’en existe pas moins.

42691. Le droit français est également assez hostile à la recherche sur l’embryon in utero, en témoigne le premier avis du Comité consultatif national d’éthique rendu en 1984, selon lequel « L’embryon ou le fœtus vivant ne peut être, en aucun cas, l’objet d’expérimentation in utero. Seules sont légitimes les actions thérapeutiques destinées à favoriser le développement et la naissance de l’enfant. Le maintien artificiel de la vie de l’embryon ou du fœtus en vue de la recherche ou de prélèvements à fins thérapeutiques est interdit »1077. La protection de l’embryon in utero face à la recherche est assurée via les dispositions relatives

43aux femmes enceintes, qui ont pour objet de protéger la femme, bien entendu, mais aussi l’enfant lui-même. Ainsi, l’article L. 11214 du code de la santé publique dispose que les « recherches sans bénéfice individuel direct sur les femmes enceintes, les parturientes et les mères qui allaitent ne sont admises que si elles ne présentent aucun risque sérieux prévisible pour leur santé ou celle de leur enfant »1078. La loi Huriet disait qu’une telle recherche n’était possible que si elle ne présentait aucun risque prévisible1079. L’article L. 1121-4 du code de la santé publique, issu de la loi de 19941080, précise que le risque prévisible doit être sérieux, ce qui constitue une atténuation de la protection des femmes et des fœtus, mais cette protection n’en existe pas moins, fût-elle ici encore considérée comme insuffisante.

44692. L’enfant in utero est protégé contre l’abandon auquel sa mère pourrait être incitée. L’article 227-12 du code pénal punit le fait de « provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d’autorité, les parents ou l’un d’entre eux à abandonner un enfant né ou à naître » et le fait, « dans un but lucratif, de s’entremettre entre une personne désireuse d’adopter un enfant et un parent désireux d’abandonner son enfant né ou à naître ». Ce texte protège les parents mais aussi l’enfant lui-même, et la condition qu’il naisse finalement viable ne rentre pas dans la définition du délit.

45693. L’enfant in utero ou in vitro est encore protégé par le biais des dispositions relatives au diagnostic prénatal et préimplantatoire, qui ont pour but d’éviter que les embryons et les enfants in utero ne soient sélectionnés sur des critères non prévus par la loi comme le sexe par exemple. Ces dispositions sont regroupées dans le premier chapitre d’un titre intitulé « Actions de prévention concernant l’enfant » du code de la santé publique1081. L’article L. 2131-1, après avoir défini le diagnostic prénatal, précise les conditions dans lesquelles il peut être réalisé1082 et l’article L. 2131-4 pose les règles applicables au diagnostic effectué in vitro1083. Les conditions posées dans ce dernier cas sont d’ailleurs beaucoup plus strictes, car le risque que l’enfant soit sélectionné sur des critères de convenance est plus grand. Le respect de ces mesures de protection est assuré par des sanctions pénales1084.

46694. Le contenu de toutes ces mesures de protection des enfants à naître mériterait sans doute d’être discuté et amélioré. L’objectif était seulement de montrer qu’en dépit de limites et de lacunes le droit assure une certaine protection de l’être humain dépourvu de personnalité juridique. En revanche, il n’en résulte pour l’intéressé aucun droit subjectif.

2) De ces normes ne résulte aucun droit subjectif

47695. Si l’enfant à naître ne retire aucun droit subjectif des normes le concernant, cela n’implique pas que la règle objective soit privée d’effet. L’expérimentation sur l’embryon par exemple est interdite, sauf exceptions rigoureusement définies. Si, malgré cette prohibition légale, l’embryon était utilisé pour des expériences ne répondant pas aux conditions fixées par la loi, qu’adviendrait-il ? N’ayant pas la personnalité juridique, il ne pourrait agir (même représenté) devant un tribunal pour faire respecter son "droit" à ne pas faire l’objet d’une expérimentation. C’est là le rôle du ministère public qui poursuivra l’auteur de l’expérimentation illégale.

48696. De même l’enfant à naître, faute de personnalité juridique, n’a pas de droit subjectif à la vie. En revanche, le droit objectif protège sa vie en sanctionnant les comportements qui y portent atteinte, sous réserve des exceptions légales. La protection de son droit à la vie passe par le biais de l’action publique et de la sanction pénale éventuellement prononcée contre le contrevenant. Les parents quant à eux peuvent demander réparation du préjudice que leur cause la mort de leur enfant, mais ils agissent pour leur propre compte, non pour le compte de l’enfant1085.

49697. L’examen des normes protégeant l’enfant à naître révèle que ses droits ne sont pas absolus, ce qui ne signifie pas non plus qu’ils n’existent pas. Pourtant, certains auteurs mettent en doute l’existence d’un droit à la vie de l’enfant à naître puisque la loi permet l’interruption volontaire de grossesse et la destruction des embryons. Ainsi pour M. Labbée, il « semble difficile de parler d’un "droit à la vie" dont serait titulaire l’embryon congelé puisque celui-ci peut être légalement détruit au bout d’une période de cinq ans ou même avant si ses auteurs renoncent à leur projet parental. Il est de même difficile de parler d’un tel droit dont serait titulaire le fœtus dans le ventre de sa mère puisque celle-ci peut s’en débarrasser impunément dans les conditions posées par la législation de l’IVG »1086. Mais, même si le droit ne protège pas la vie de l’embryon et celle du fœtus en toutes circonstances, l’enfant à naître a bien un droit à la vie, sinon comment expliquer que l’I.V.G. ne soit licite que jusqu’à la douzième semaine ?

50698. Le Conseil d’État et la Cour de cassation reconnaissent d’ailleurs l’existence d’un droit à la vie de l’enfant à naître, puisqu’ils acceptent de vérifier que les dispositions relatives à l’I.V.G. ne heurtent pas le droit à la vie posé par la Convention européenne des droits de l’homme et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques1087. En revanche, ce droit n’est pas absolu et son respect n’est pas assuré dans tous les cas.

51699. La thèse selon laquelle l’enfant dépourvu de personnalité juridique aurait des droits est souvent critiquée, mais la critique porte, en fait, sur l’idée que l’enfant serait titulaire de droits subjectifs. Il est vrai que le « "droit à naître" est, en tant que désigné comme un droit subjectif, une véritable aberration juridique : par définition ne peuvent être titulaires de droits subjectifs que les êtres dotés de la personnalité juridique [...] ce qui, à l’évidence, ne peut pas être le cas du fœtus »1088, mais le droit objectif ne se limite pas à la protection des droits subjectifs et rien ne lui interdit de reconnaître et protéger le droit à la vie de l’enfant conçu. Le droit pénal, notamment, a pour rôle « d’assurer par des sanctions spécifiques la protection des valeurs ou intérêts que le législateur estime dignes d’une attention particulière : la vie humaine, l’intégrité corporelle, la famille (...) ou encore la sûreté de l’État et sa force dans l’ordre interne ou international »1089.

52700. M. Le Tourneau, pour éviter cette ambiguïté sur la nature du droit à la vie de l’enfant dépourvu de personnalité juridique, est d’avis que « la défense des intérêts de l’enfant, la défense de la vie, devrait être confiée à quelque "curateur au ventre" d’un nouveau type ou, mieux, à un "défenseur de la vie" (comme il existe, devant les juridictions ecclésiastiques, un "défenseur du lien" - matrimonial -, dans les procédures d’annulation de mariage). Le nom de "défenseur de la vie" a pour dessein de montrer que nous ne nous plaçons pas sur le terrain des droits subjectifs. L’expression du "droit de l’enfant à la vie" est frappante mais équivoque »1090. En effet, parler de "droit à la vie", de "droit à ne pas subir l’expérimentation", de "droit à ne pas être maltraité", est assez ambigu car le terme de "droit" évoque facilement l’idée de droit subjectif1091. Mais, comment désigner autrement que par le mot "droit" cette prérogative de l’embryon sur lequel le droit positif interdit l’expérimentation ? Le fait d’être l’objet d’une norme protectrice confère bien un prérogative à l’embryon. Ce n’est pas un droit subjectif, mais c’est un droit. Les juges, quant à eux, n’hésitent pas à parler des droits de l’enfant à naître, alors qu’il ne s’agit pas de droits subjectifs. Par exemple, la Cour de Toulouse, saisie d’un litige concernant des embryons in vitro dont le défaut de personnalité juridique ne fait aucun doute, dit clairement qu’il incombe « aux tribunaux d’assurer en fonction du droit positif existant le respect des droits de la personne humaine [...] le droit essentiel qu’il leur appartient de préserver est celui de l’enfant à naître qui dès sa conception c’est-à-dire dès la formation de l’embryon, possède pleinement en virtualité tout au moins, tous les attributs de la personne humaine, pareil droit, juridiquement protégé en dépit de l’atteinte que le législateur a estimé opportun de lui porter par la législation sur l’avortement, ne pouvant être mis en balance avec un prétendu "droit" des futurs père et mère à la paternité et à la maternité ; attendu que ce principe du respect de l’enfant à naître impose que soit sauvegardé son droit qui découle à la fois du droit naturel et du droit positif à avoir un père et une mère et qu’il soit interdit d’en faire un orphelin dès sa naissance »1092.

53701. En réalité, le fait de parler de droit à la vie, même pour des personnes juridiques, est en soi discutable. Selon l’avis de M. Kayser, ces « prétendus droits subjectifs ne correspondent pas à la définition du droit subjectif, car ils ne comportent pas le pouvoir déterminé qui est l’essence de ce droit. Ils sont en réalité, non des droits, mais des intérêts des personnes, dont la protection est assurée par la responsabilité civile de la personne qui y porte atteinte. C’est seulement à partir de cette atteinte, que la victime est investie d’un droit subjectif, celui d’obtenir réparation du dommage qui lui a été causé. Le prétendu droit à l’intégrité physique est en réalité le droit d’obtenir la réparation du dommage causé par une atteinte à l’intégrité physique »1093. On pourrait dans cette perspective affiner l’analyse et dire que tous les êtres humains ont un droit à la vie, que le droit protège en réprimant les comportements qui lui portent atteinte, et que, en cas d’atteinte, certains en retirent, en vertu de leur personnalité juridique, un droit subjectif à agir en justice pour obtenir réparation.

54702. De même, pour M. Atias, il ne serait pas rigoureux de parler de droit à la vie, quand bien même ce serait au profit d’individus sujets de droit. « On a cru aujourd’hui pouvoir donner le nom de droit à toute une série de prérogatives qui permettent par des moyens divers d’obtenir tel ou tel avantage. Cependant on a perdu de vue que le droit objectif peut protéger tel ou tel bien qui lui paraît particulièrement précieux par des moyens qui ne consistent pas dans la création d’un droit... Il n’existe pas de droit pour une personne à la vie ; il existe -ce qui est très différent- un devoir pour toutes les autres personnes de ne pas porter injustement atteinte à la vie d’autrui, et ce devoir est sanctionné par une action en responsabilité. Le prétendu "droit à la vie" relève de la même enflure phraséologique que le droit au travail... : c’est une manière de parler qui n’a aucune rigueur juridique »1094. C’est pourquoi M. Carbonnier fait remarquer qu’il « n’est pas facile de concevoir comment la vie peut se détacher du vivant pour faire l’objet d’un droit subjectif, et peut-être le Décalogue disait-il mieux et davantage en se plaçant du côté opposé, "Tu ne tueras pas" »1095. C’est ce que fait la règle de droit objectif qui sanctionne l’atteinte à la vie, et la règle objective peut protéger aussi bien les individus sujets de droit que ceux qui ne le sont pas.

55703. Outre ces mesures protectrices, le droit objectif attache des conséquences juridiques à l’existence de l’enfant dépourvu de personnalité juridique.

B - Les conséquences juridiques de l’existence de l’enfant dépourvu de personnalité juridique

56704. Le droit tire de nombreuses conséquences de l’existence de l’enfant, fût-il dépourvu de personnalité juridique temporairement (il n’est pas encore né) ou définitivement (il est mort-né ou né non viable). La jurisprudence en a dégagé dans divers domaines au gré des affaires qui lui étaient soumises, on peut rappeler notamment que, comme on l’a vu, l’existence d’un enfant seulement conçu peut faire échec à la mesure de reconduite d’un homme à la frontière car « sa femme et son enfant à naître ne pourront le rejoindre sans compromettre leur sécurité »1096, ou que la perte de l’enfant in utero est un préjudice réparable pour ses parents1097.

57705. Plus caractéristique encore, la loi elle-même, dans diverses circonstances, prévoit explicitement le cas de l’enfant dépourvu de personnalité juridique. Nous en retiendrons trois exemples : l’enfant à naître ouvre droit à des prestations, la loi lui confère un état civil et son cadavre fait l’objet d’une certaine réglementation.

1) L’enfant à naître ouvre droit à un certain nombre de prestations

58706. L’enfant qui n’a pas, ou n’a pas eu et n’aura jamais la personnalité juridique ne peut directement bénéficier de prestations financières, ne serait-ce que parce qu’il n’a pas de patrimoine pour les recueillir1098, mais en revanche son existence, actuelle (il n’est pas encore né) ou passée (il est mort né ou né non viable) peut ouvrir pour d’autres un certain nombre de ces droits. Il est donc inexact de dire, comme le Tribunal de Rennes, que les procédures d’aide sociale et d’assistance éducative « sont réservées, en législation et en jurisprudence, à l’enfant né. Dans le cas où, comme parfois l’assistance éducative, elles sont mises en œuvre avant la naissance, elles sont suspendues dans leurs effets jusqu’à cet événement »1099.

59707. Le bénéfice de certaines prestations n’est lié qu’à la seule présence d’un enfant à naître. Pour d’autres, dont l’octroi est subordonné à la présence d’un certain nombre d’enfants, l’enfant à naître est compté au même titre que les autres enfants.

a) Le bénéfice de certaines prestations dépend de la seule présence d’un enfant à naître

60708. Les dispositions réglementant l’octroi de ces prestations sont dispersées dans différents codes. Le code de la sécurité sociale prévoit dans son article L. 331-3 un congé de maternité pour la mère, avant et après la naissance1100. Cette mesure a pour but la protection de la mère mais aussi celle de l’enfant, comme l’affirme explicitement la Cour de cassation selon laquelle cette allocation « tend à assurer la protection de la mère et de l’enfant en incitant la femme enceinte à se reposer avant et après l’accouchement »1101. Si, finalement, l’enfant décède avant la naissance ou naît non viable, les indemnités déjà perçues ne sont pas remboursées pour autant. C’est donc l’existence même de l’enfant en gestation qui justifie le congé et non son éventuelle personnalité juridique après sa naissance viable.

61709. L’article L. 524-1 du même code pose le principe d’une allocation pour parent isolé1102 et, selon l’article L. 524-2, sont considérées comme parent isolé « les femmes seules en état de grossesse ayant effectué la déclaration de grossesse et les examens prénataux prévus par la loi ». L’article R. 524-2 précise clairement que ce droit est ouvert « pour les femmes enceintes, à la date de la déclaration de grossesse », c’est-à-dire dès la grossesse.

62710. Enfin, l’article L. 531-1 prévoit l’attribution d’une allocation pour jeune enfant au ménage ou à la personne dont les ressources ne dépassent pas un certain plafond, pour « chaque enfant né ou à naître lorsque sont remplies des conditions relatives à la durée de la grossesse de la mère ou à l’âge de l’enfant ». Selon l’article R. 531-1, l’allocation est due « pour chaque enfant à compter du premier jour du mois civil suivant le troisième mois de grossesse et jusqu’au dernier jour du mois civil au cours duquel l’enfant atteint l’âge de trois mois »1103.

63711. Le code de la santé publique prévoit, dans son article L. 2122-1, que « Toute femme enceinte bénéficie d’une surveillance médicale de la grossesse et des suites de l’accouchement qui comporte, en particulier, des examens prénataux et postnataux obligatoires ».

64712. Le code de l’action sociale et des familles dispose, dans son article L. 222-2, que l’aide à domicile est accordée « aux femmes enceintes confrontées à des difficultés médicales ou sociales et financières, lorsque leur santé ou celle de l’enfant l’exige. Elle peut concourir à prévenir une interruption volontaire de grossesse ». D’autre part, en vertu de l’article L. 262-1 du même code, la présence d’un enfant à naître peut donner droit au R.M.I.1104

65713. La femme enceinte bénéficie d’une certain nombre de dispositions protectrices, notamment en droit du travail. A l’embauche tout d’abord, l’article L. 122-25 du code du travail édicte que l’employeur ne peut prendre en considération l’état de grossesse d’une femme pour refuser de l’embaucher1105. Il lui est interdit en conséquences de rechercher ou faire rechercher toutes informations concernant l’état de grossesse de l’intéressée. Il résulte de cet article que la femme n’est pas tenue de révéler son état de grossesse1106. Ensuite, l’article L. 122-25-2 interdit à l’employeur de résilier le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, sauf faute grave de l’intéressée non liée à son état de grossesse1107. Et l’article L. 12230 précise que l’inobservation de ces dispositions peut donner lieu à l’attribution de dommages intérêts en sus de l’indemnité de licenciement1108.

66714. Divers autres textes fixent des avantages au profit de la femme enceinte, tenant compte par exemple de l’incapacité temporaire dans laquelle la place sa grossesse, comme des dispenses d’épreuves pour des examens de la fonction publique. Ainsi, pour l’examen professionnel pour l’accès au grade de brigadier de police, « la candidate enceinte peut demander le report du passage d’une, de plusieurs ou de la totalité des épreuves »1109.

67715. L’enfant sans personnalité juridique, à lui seul, ouvre donc droit à certaines prestations. En outre, il peut être compté parmi les autres enfants.

b) L’enfant à naître est compté parmi les autres enfants

68716. L’octroi de certaines prestations familiales ou sociales est subordonné à ce que leur bénéficiaire a ou a eu un certain nombre d’enfants. L’enfant à naître est fréquemment compté parmi les autres enfants. Certains textes le prévoient explicitement, comme l’article L. 19 du Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre, selon lequel des majorations sont accordées aux titulaires de certaines pensions « par enfant légitime né ou à naître »1110.

69717. On vient de voir qu’en vertu de l’article L. 531-1 du code de la sécurité sociale une allocation pour jeune enfant peut être allouée au ménage ou à la personne dont les ressources ne dépassent pas un certain plafond, pour « chaque enfant né ou à naître ». La partie réglementaire du même code précise dans son article R. 531-1-1 que, pour la détermination de ce plafond, « l’enfant à naître au titre duquel l’allocation pour jeune enfant mentionnée au 1° du même article peut être attribuée est assimilé à un enfant à charge. Lorsque la naissance de plusieurs enfants est attendue, un seul enfant est pris en compte jusqu’à la naissance ». Cette assimilation est réaffirmée par la circulaire du 30 juin 2000 fixant les plafonds de ressources applicables pour l’attribution aux familles de certaines prestations familiales1111.

70718. Une prime de déménagement est attribuée « aux personnes ou ménages ayant à charge au moins trois enfants nés ou à naître » par l’article D. 542-31 du code de la sécurité sociale1112 et par l’article R. 351-23 du code de la construction et de l’habitation1113. Si l’enfant ne naît pas vivant et viable, ces allocations et primes ne sont pas restituées, elles ne sont pas dépourvues de cause. Bien que non sujet de droit, l’enfant a bel et bien existé.

71719. D’autres textes ne prévoient pas explicitement l’enfant à naître parmi les enfants qu’ils visent, mais les juges l’y incluent. Ainsi, la pension de vieillesse est augmentée d’une bonification d’un dixième pour tout assuré de l’un ou l’autre sexe ayant eu au moins trois enfants (articles L. 351-12 et R. 351-30 du code de la sécurité sociale (ancien article 338 al. 1er). L’enfant qui a fait l’objet d’un acte d’enfant sans vie enregistré sur les registres de décès, c’est-à-dire qui n’est pas né vivant et viable et n’a donc jamais eu la personnalité juridique, est compté parmi ces enfants. La Chambre sociale de la Cour de cassation casse un arrêt d’appel ayant refusé de le comptabiliser car « l’article L. 338 al. 1er impose seulement que l’assuré ait eu au moins trois enfants sans exiger qu’ils aient vécu et aient été élevés par ce dernier et alors que la naissance de l’enfant résultait de l’acte de l’état civil… »1114 et, dans un arrêt du même jour, rejette un pourvoi contre une décision d’appel ayant fait bénéficier de la bonification un assuré qui avait eu trois enfants dont le troisième était né « présentement sans vie »1115. De la même manière, la pension de veuf ou de veuve « est majorée d’un pourcentage déterminé lorsque le bénéficiaire a eu plusieurs enfants » (l’article L. 342-4 du code de la sécurité sociale), « au moins trois enfants » (précise l’article R. 342-2).

72720. Sans qu’il s’agisse à proprement parler de prestations, certains textes tiennent compte pour leur mise en œuvre du nombre d’enfants de leur destinataire. Il en est ainsi, par exemple, pour le calcul de l’occupation suffisante des logements prévue par l’ordonnance du 11 octobre 19451116. Les conditions d’occupation suffisante sont précisées par le décret du 11 octobre 19451117, dont l’article 4, 1° dit que « sont considérés comme suffisamment occupés les locaux comportant un nombre de pièces principales égal à celui des personnes qui y ont effectivement leur résidence principale, augmenté d’une unité pour chacune des deux premières personnes ». Le Tribunal civil de La Seine dans un jugement du 31 janvier 19501118 inclut l’enfant à naître au nombre des personnes entrant en ligne de compte pour déterminer les conditions d’occupation suffisante.

73721. Il est vrai, cependant, que certaines dispositions qui attachent des conséquences juridiques à la présence d’enfants ou à leur nombre ne considèrent que les enfants nés viables, ou bien n’attachent pas les mêmes conséquences à la présence d’enfants à naître et à celle d’enfants nés1119. Ceci s’explique par le fait qu’en raison de la situation de l’enfant octroyer telle prestation ne se justifierait pas avant la naissance, soit qu’elle soit impossible à mettre en œuvre tant que l’enfant est in utero, soit qu’elle soit tout simplement dépourvue d’utilité dans ce cas.

74722. Parfois, c’est la loi elle-même qui exclut l’enfant à naître ou l’enfant non viable1120. L’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale, par exemple, dispose qu’une allocation de soutien familial est due « pour tout enfant orphelin de père ou de mère, ou de père et de mère ». Lorsque le père de l’enfant est décédé avant la naissance, l’allocation n’est due qu’après celle-ci, « à compter du 1er jour du mois civil suivant celui de la naissance si celle-ci est postérieure au décès » (article D. 523-1).

75723. De même, en vertu de l’article L. 331-4 du code de la sécurité sociale, la durée de l’allocation de maternité est augmentée si « l’assurée a déjà mis au monde au moins deux enfants nés viables »1121. Et l’interprétation de cette disposition ne fait aucun doute : les organismes prestataires ont reçu, à la suite de la réforme du 8 janvier 1993, une lettre émanant de la Direction de la gestion du risque leur enjoignant de n’accorder la majoration du congé que si un acte de naissance de l’enfant est produit1122. L’allongement de la durée du congé de maternité est également prévu par l’article L. 122-26 du code du travail « lorsque la salariée a déjà mis au monde au moins deux enfants nés viables »1123. Mais il ne faut pas en déduire avec Mme Laroche-Gisserot que « le législateur ne reconnaît donc une existence juridique à l’enfant que dans les limites de sa viabilité »1124. Le droit attache des conséquences à l’existence de l’enfant à naître, qui ne sont pas nécessairement toujours les mêmes que pour un enfant né. Ceci est normal, car sa situation particulière peut parfois justifier un régime particulier. De manière comparable, certaines prestations sont accordées pour des enfants non seulement nés, mais âgés d’un âge minimum. La loi prévoit par exemple un complément familial pour le ménage ou la personne qui assume la charge d’au moins trois enfants âgés de trois ans et plus1125, et ce n’est pas pour autant que les enfants avant cet âge sont ignorés du droit.

76Si la durée du congé de maternité n’est prolongée qu’en cas de naissance viable, cela ne signifie pas que l’enfant né non viable est ignoré du droit mais seulement que sa brève existence ne justifie pas de prolongation du congé de maternité.

77724. En d’autres occasions, le texte lui-même ne précise pas s’il inclut l’enfant à naître. Les juges l’interprètent alors au regard du but qu’il poursuit, pour en déduire si le législateur a entendu ou non viser ces enfants. D’ailleurs, cette appréciation est parfois contestable. Ainsi, l’enfant à naître n’a pas été considéré par les juges comme faisant partie des personnes dont la charge pouvait justifier une dispense du service militaire1126. La loi du 9 juillet 19651127 dispensait du service national pour soutien de famille les jeunes gens qui avaient la charge effective d’une ou plusieurs personnes. Les personnes en question étaient notamment les enfants, « au sens donné à cette charge par l’article L. 511 du Code de la sécurité sociale »1128, article qui concernait l’attribution d’allocations familiales, parmi lesquelles figuraient les allocations prénatales. Mais le Conseil d’État a estimé que le décret ne comprenait pas pour autant « les enfants à naître parmi les personnes dont les jeunes gens [...] peuvent avoir la charge effective »1129. Il ne s’agit pas de discuter ici la pertinence de la combinaison des différents textes mais de préciser que, si dans ce cas l’enfant à naître n’est pas considéré comme une charge de famille, cela ne signifie pas que le droit ignore son existence, ou méconnaît son humanité ou sa qualité de personne. Le Conseil d’État dans cette espèce ne prétend pas donner une définition de la personne, mais seulement dire si l’enfant à naître est une personne dont la charge peut dispenser du service militaire1130.

78725. La loi d’autre part organise un certain état civil pour les enfants dépourvus de personnalité juridique.

2) L’état civil de l’enfant dépourvu de personnalité juridique

79726. L’enfant mort-né, ou né vivant mais non viable, dénommé enfant sans vie par l’Instruction générale relative à l’état civil de 1999, fait l’objet d’un certain nombre d’actes d’état civil. Ils ne sont pas dressés en anticipation d’une future personnalité juridique que par définition l’enfant n’aura jamais ; c’est sa seule existence comme être humain qui est relatée à l’état civil.

80727. Les actes concernant l’enfant sans vie sont différents de ceux de l’enfant qui accède à la personnalité juridique. Seul l’enfant né vivant et viable fait l’objet d’un acte de naissance et d’un acte de décès, dressés même s’il est décédé au moment de la déclaration de sa naissance. La loi du 8 janvier 19931131 a en effet abrogé les dispositions du décret du 4 juillet 1806 qui interdisaient de dresser un acte de naissance lorsque l’enfant était présenté sans vie à l’officier d’état civil, alors même qu’il était né vivant et viable1132, et a introduit dans le Code civil un nouvel article 79-1 qui prévoit que dans ce cas l’enfant bénéficie, sur production d’un certificat établissant qu’il est né viable, d’un acte de naissance et d’un acte de décès et non plus d’un simple acte d’enfant sans vie1133. La circulaire d’application précise que ces dispositions sont applicables « même si l’enfant n’a vécu que quelques heures et quelle que soit la durée de la gestation »1134, consigne reprise par l’Instruction générale relative à l’état civil de 1999.

81728. Pour leur part, l’enfant né vivant mais non viable, quelle que soit la durée de la gestation, ou l’enfant mort-né après une gestation de plus de 180 jours, donnent lieu à un acte d’enfant sans vie1135, porté sur le registre des décès1136. Pour savoir si l’enfant est né vivant ou est mort-né après une gestation de plus de 180 jours, on s’en remettra au certificat médical1137.

82729. L’Instruction de 1999 édicte que les enfants mort-nés après une gestation de moins de 180 jours ne sont pas déclarés à l’état civil1138. Elle précise que c’est sous réserve de l’interprétation des tribunaux1139. La circulaire de 1993 disait qu’il convenait « de prendre en considération ce délai pour éviter l’enregistrement à l’état civil de mort-nés en cas de gestation inférieure à 180 jours »1140. On peut penser que l’interprétation des tribunaux ira en ce sens. Ces enfants ne sont pas déclarés à l’état civil, mais « demeurent soumis aux formalités de la déclaration administrative visée à la rubrique 462 de l’instruction générale relative à l’état civil »1141, c’est-à-dire qu’ils « peuvent, dans la mesure où des circulaires préfectorales le prévoient, faire l’objet d’une déclaration administrative permettant le cas échéant de délivrer une autorisation de fermeture de cercueil en vue de l’inhumation »1142.

83730. D’autre part, l’Instruction prévoit que l’enfant sans vie « peut recevoir un ou des prénoms si les parents en expriment le désir. A défaut d’indication de prénom dans l’acte et à la demande des parents, le parquet peut aussi, par voie de rectification faire figurer ces prénoms sur l’acte déjà dressé »1143.

84Les formules d’actes d’enfant sans vie proposées comme modèles par l’Instruction de 1999 (article 469) mentionnent dans les renseignements contenus dans l’acte l’indication des nom, date et lieu de naissance et profession de la mère, et du mari de celle-ci. Lorsqu’il s’agit d’un enfant issu d’un couple non marié, l’instruction prévoit la déclaration par le père ou par la mère. Dans le cas où le père ne serait pas mentionné dans l’acte, l’instruction prévoit que, « Si le père souhaite postérieurement à l’établissement de l’acte voir figurer sa qualité et son identité dans celui-ci, il devra saisir le procureur de la République à cette fin. Ce dernier ordonnera l’apposition de la mention suivante en marge de l’acte : "Le père de l’enfant sans vie est... (Prénom(s), NOM, date et lieu de naissance, profession et domicile)" ».

85Enfin, l’indication d’enfant sans vie ainsi que la date et le lieu de l’accouchement peuvent être apposés sur le livret de famille à titre de mention administrative à la demande des parents par l’officier de l’état civil qui a établi l’acte. Cette mention peut être apposée tant sur le livret de parents naturels que sur le livret d’époux1144 (voir n° 626).

86731. Ces possibilités offertes aux parents conduisent M. Labbée à penser que l’acte d’enfant sans vie n’est pas un véritable acte d’état civil, car il ne peut exister d’état civil "à la carte". L’auteur rappelle que l’enfant "peut" être reconnu, qu’il "peut" recevoir des prénoms si les parents le souhaitent et qu’il "peut" figurer sur le livret de famille si les parents le demandent, d’où la question suivante : « des dispositions facultatives, dépendant du seul désir des parents, peuvent-elles bien être rattachées à l’état civil ? »1145, « existe-t-il des états civils de convenance, voire de complaisance ? ». Et l’auteur de rappeler le caractère d’ordre public des dispositions de l’état civil dont le but n’est autre que la bonne organisation de la société. La prise en compte du besoin qu’éprouvent les parents de voir leur enfant reconnu est également remise en cause par l’auteur qui dénie tout rôle consolateur à l’état civil. La force de l’argument fondé sur le caractère facultatif des dispositions de l’état civil concernant l’enfant sans vie est cependant limitée, car l’acte d’enfant sans vie n’est pas facultatif, les parents n’ont aucun choix quant à la déclaration de cet enfant. On peut penser que c’est par égard pour les malheureux parents que latitude leur est laissée de faire figurer l’enfant sans vie sur le livret de famille et de lui donner des prénoms. Quant à la possibilité de reconnaître l’enfant déclaré sans vie (qui ne concerne que les enfants nés avant 1993), on objectera que cette reconnaissance est tout autant facultative que celle d’un enfant né vivant et viable. L’état civil de l’enfant sans vie n’a pas pour objet de constater une personnalité juridique, et finalement n’a pas de conséquences juridiques, c’est pour cela qu’il est laissé dans une certaine mesure à la discrétion des parents.

87732. La loi organise donc un certain état civil de l’enfant dépourvu de personnalité juridique, même s’il peut apparaître incomplet et insuffisant1146. Elle s’intéresse également à son cadavre.

3) Le cadavre de l’enfant dépourvu de personnalité juridique

88733. Lorsqu’un individu meurt, il faut établir un acte de décès et procéder à sa sépulture. Lorsque l’enfant n’a pas eu d’acte de naissance car il n’est pas né viable, il n’y a pas d’acte de décès. Quelle est donc la situation d’un tel enfant ? Que va-t-on faire de son cadavre ?

89734. Pour les enfants nés vivants et décédés, elles sont obligatoires1147. Pour les enfants mort-nés, ayant fait l’objet d’un acte d’enfant sans vie, elles sont possibles. L’article R. 2213-16 du Code général des collectivités territoriales dit qu’il « n’est admis qu’un seul corps dans chaque cercueil. Toutefois, est autorisée la mise en bière dans un même cercueil des corps : 1° De plusieurs enfants mort-nés de la même mère ; 2° D’un ou plusieurs enfants mort-nés et de leur mère également décédée ». Cette disposition suppose que les enfants mort-nés peuvent être enterrés puisqu’elle prévoit qu’ils peuvent être deux dans le même cercueil1148. C’est ce que dit d’ailleurs la circulaire du 30 novembre 2001, selon laquelle « la famille peut faire procéder, à sa charge, à l’inhumation ou à la crémation du corps »1149. Ce n’est qu’une possibilité pour la famille et, en l’absence de prise en charge par la famille, le corps est inhumé par l’établissement de santé ou incinéré dans un crématorium à la charge de l’établissement de santé1150.

90735. En ce qui concerne les fœtus plus jeunes, mort-nés de moins de 180 jours, le principe semble être que « le corps est incinéré dans un crématorium, à la charge de l’établissement de santé ». C’est ce que prévoit en effet la circulaire de 2001, en l’absence d’acte dressé par l’officier d’état civil, situation susceptible de concerner un fœtus mort-né, quelle que soit la durée de la gestation1151.

91735 bis. Ces fœtus de moins de 180 jours peuvent-ils être inhumés ? Une incertitude perdure depuis l’arrêt du 7 août 1874, dans lequel la Cour de cassation déclarait que le fœtus de moins de 180 jours de gestation était un produit innomé qui n’avait pas à être présenté à l’officier d’état civil, et que son ensevelissement ne nécessitait pas de permis d’inhumer. Depuis, « de ce que le permis d’inhumer n’est obligatoire pour l’enfant mort-né que si la gestation a duré au moins six mois, certaines municipalités ont conclu faussement qu’il leur était interdit de délivrer un permis d’inhumer pour un enfant mort avant terme »1152. Ceci évolue et quelques municipalités prévoient la possibilité d’enterrer ces fœtus dans le cimetière communal. Une note de la Direction de l’Administration générale, datant de novembre 1996, stipule que l’inhumation est possible, de même que la transcription de l’acte de décès (en fait le certificat médical constatant l’expulsion de l’embryon) sur un registre de police spécial, dit "registre d’embryons"1153. On vient de voir que, selon l’Instruction générale de 1999, ils « peuvent, dans la mesure où des circulaires préfectorales le prévoient, faire l’objet d’une déclaration administrative permettant le cas échéant de délivrer une autorisation de fermeture de cercueil en vue de l’inhumation »1154. La circulaire du 30 novembre 2001 relève cette pratique de certaines communes qui « acceptent d’accueillir ces corps dans leurs cimetières et recueillent, à cet effet, les déclarations des familles », et indique que « cette pratique n’apparaît pas devoir être remise en cause au regard du caractère douloureux de telles situations »1155.

92736. Si l’inhumation apparaît possible, il n’en reste pas moins que la législation est incomplète sur ce point et qu’en pratique il est très difficile pour les parents de recouvrer le corps de leur enfant. Comme le constate le Comité consultatif national d’éthique, « aucun statut particulier n’est reconnu à la mère en cas de mort fœtale avant six mois. Le CCNE recommande que le législateur examine les conséquences des lacunes de la législation : 1. en matière d’autopsie et de recherche sur le fœtus ; 2. en matière sociale, médicale, psychologique, et économique pour la mère »1156. La loi ne dit rien non plus sur le sort des embryons et fœtus avortés.

93737. En l’absence de dispositions légales sur le sort des embryons et fœtus décédés1157, on peut se demander s’ils sont concernés par l’article L. 1245-2 du code de la santé publique organisant le régime des « tissus, cellules et produits humains prélevés à l’occasion d’une intervention médicale et le placenta, lorsqu’ils sont conservés en vue d’une utilisation ultérieure », ou par les dispositions du même code relatives à l’élimination des déchets d’activités de soins et à l’élimination des pièces anatomiques1158. Des auteurs n’ont pas hésité à considérer ce régime des déchets opératoires applicable à la récupération et à l’utilisation des restes d’embryons ou de fœtus humains morts des suites d’une intervention médicale, notamment d’une interruption volontaire de grossesse1159, ce qui revient à les traiter comme des déchets opératoires et non comme des cadavres humains. Cela étant, rien n’indique que le législateur ait inclus les embryons dans ces catégories.

94738. Au contraire, l’élaboration de l’article L. 1245-2 (ancien article L. 672-1) a nécessité un amendement destiné à inclure dans son champ d’application le placenta, au motif que la notion de déchets opératoires pouvait sembler trop incertaine pour l’englober. A fortiori la notion ne saurait englober l’embryon. D’autre part, le Conseil d’État, dans son rapport sur la révision des lois bioéthiques, préconise que soient comblées les lacunes de la loi de 1994 qui n’a nullement réglé la question du prélèvement de cellules sur des embryons ou fœtus morts à la suite d’un avortement provoqué ou spontané, ce qui signifie que, pour le Conseil d’État, les cadavres d’embryons et fœtus ne sont pas compris dans les déchets opératoires1160. En soi, le cadavre de l’embryon ne devrait appartenir à aucune de ces catégories car, comme le cadavre de l’enfant mort-né, il « est un tout, il ne peut se résumer à un ensemble de fragments »1161.

95739. La législation est ici incomplète1162 et, comme le fait remarquer le commentateur au Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologies, « n’est-il pas regrettable que certains silences du législateur, notamment sur la condition de l’embryon ou du fœtus mort, puissent ouvrir la voie à des questions aussi embarrassantes que sordides ? »1163 Cela est vrai mais, si la législation est insuffisante et incomplète, ce n’est pas en raison du défaut de personnalité juridique des intéressés car, que le fœtus soit mort-né à terme, ou après une grossesse de plus ou de moins 180 jours, il n’a jamais été sujet de droit. Le critère ici n’est pas la qualité de sujet de droit.

96740. L’être humain dépourvu de personnalité juridique n’est donc en rien ignoré du droit puisque ce dernier, au contraire, attache à son existence des conséquences juridiques nombreuses. Bien plus, il fait partie de la classe des personnes.

II - L’être humain dépourvu de personnalité juridique appartient à la classe des personnes

97741. Les qualités de personne humaine et de personne juridique sont distinctes, il faut donc les désolidariser. Mais c’est également la qualité de personne, tout court, qu’on doit différencier de la personnalité juridique car le droit ne réduit pas la classe des personnes à celle des sujets de droit. Dire qu’en droit la personne est l’être humain sujet de droit est une formule habituelle mais dépassée.

98742. La confusion des personnalités conduit à limiter la catégorie des personnes à celle des personnes juridiques. Elle est longtemps passée inaperçue car elle n’avait guère de conséquences pratiques lorsque les individus intéressés par le qualificatif de personne étaient, de fait, sujets de droit. Aujourd’hui, des individus dépourvus de personnalité juridique aspirent au titre de personne ; il faut donc revenir sur cette conception restrictive de la classe des personnes qui conduit à une impasse et rétablir la notion de personne comme ce qu’elle est, au-delà de la stricte personnalité juridique.

A - Limiter la classe des personnes à celle des personnes juridiques conduit à une impasse

99743. Si la catégorie des personnes est réduite à celle des sujets de droit, les enfants à naître et les enfants nés non viables en sont exclus. Écarter la qualification de personne devrait avoir pour conséquence de retenir celle de chose, ce à quoi le droit montre une forte réticence, d’où l’impasse.

1) Rejet de la qualification de personne pour défaut de personnalité juridique

100744. Il est courant de définir la catégorie des personnes, par opposition à celle des choses, comme étant celle des sujets de droit. Pour M. Byk, « la notion de personne en droit est particulièrement précise. Elle ne saurait s’identifier à l’homme physiologique ou au psychisme. La personne, c’est le sujet de droit et le corps n’est considéré comme la personne que dans la mesure où il "supporte" celle-ci »1164. Pour M. Labbée, la notion de personne « (juridiquement comprise comme étant celle de sujet de droit) est intangible, et son régime juridique n’a rien à voir avec celui des choses, que peut pourtant emprunter le corps humain qui n’abrite pas un sujet »1165. Pour Mme Arnoux, elle « semble plus établie et plus sûre que celle de chose, vague et protéiforme. En effet, par opposition à cette dernière, elle désigne les sujets de droit, qui ne peuvent être objets de droit »1166.

101745. Certains auteurs ne relèvent cette situation que pour la déplorer1167, mais n’en partagent pas moins l’analyse selon laquelle le défaut de personnalité juridique entraîne l’exclusion de la classe des personnes. Pour les députés auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel concernant les lois bioéthiques du 29 juillet 19941168, « l’embryon est un sujet de droit, [...] il n’est pas un objet de droit. [...] L’embryon n’est pas une chose ; il est un sujet de droit, un être humain. La loi ne peut le traiter comme une chose »1169 ; ce faisant ils se situent dans la perspective selon laquelle si l’embryon n’est pas un sujet de droit, il est une chose1170. Mme Moine qualifie d’absurde la situation de l’enfant conçu que le droit, selon elle, considère comme une chose : « Le corps ne saurait être une chose hors commerce, pour la simple et bonne raison que le corps fait partie intégrante de la personne et donc ne saurait être une chose [...] il existe cependant des situations où des parties du corps voir le corps tout entier, deviennent choses : ainsi des organes ou des tissus détachés du corps, ainsi le "corps de la personne décédée" [...] et l’enfant conçu, malgré la vie qui l’anime »1171. Pour M. Honlet, en « l’état du droit positif antérieur à l’entrée en vigueur des lois du 29 juillet 1994, [.] l’embryon, [.] aussi choquant que cela puisse paraître, était une chose puisqu’il n’était pas une personne. En effet, l’apparition de la personnalité n’a lieu qu’au moment de la naissance, si l’enfant naît vivant et viable »1172. Pour Mme Neirinck, « une intervention législative est indispensable pour fixer le statut de l’embryon in vitro et le faire échapper à la catégorie des choses dont il relève de manière incontestable aujourd’hui »1173. Ces auteurs dénoncent l’absurdité de cette situation. Mais est-ce là vraiment la situation de l’enfant conçu ? Il n’est une chose que si la catégorie des personnes est réduite à celle des sujets de droit.

102746. Limiter la classe des personnes à celle des sujets de droit peut se faire par une autre démarche, en écartant les normes applicables à la personne pour cause de défaut de personnalité juridique de l’intéressé. Des décisions écartent, on l’a vu1174, l’argument tiré de l’état de nécessité de l’article 127 du code pénal comme fait justificatif d’un délit commis pour sauvegarder l’enfant à naître, au motif que l’enfant, parce qu’il n’a pas la personnalité juridique, n’est pas une personne. Selon ces décisions, les individus poursuivis pour la commission du délit d’entrave à I.V.G. « ne sauraient se prévaloir des dispositions de l’article 122-7 du Code pénal [...] dès lors que la qualité de personne humaine ne saurait être reconnue à l’embryon et que la loi autorise l’avortement »1175, ou parce que « leur action ne visait pas à sauvegarder d’un danger actuel ou imminent une personne, une IVG ne constituant pas une atteinte à la personne »1176. La Cour de Caen examine s’il y a ou non état de nécessité, mais de façon surabondante, commençant par poser « que le fœtus ne saurait être assimilé à la notion de personne visée par ces textes »1177.

103747. Il en va de même pour les normes posées par la Convention européenne des droits de l’homme et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui visent respectivement la personne et même la personne humaine1178. La Cour d’appel de Versailles déclare inapplicables les « articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales [...] [qui] impliquent, pour recevoir application, le statut de personne de celui ou de celle dont ils visent à assurer ou permettre la protection », car « l’embryon ne saurait, en l’état actuel du droit, être considéré comme une personne humaine titulaire de droits subjectifs propres et exclusifs »1179. De ce que l’embryon n’est pas titulaire de droits subjectifs, c’est-à-dire de ce qu’il n’est pas sujet de droit, la cour déduit qu’il n’est pas une personne visée par la Convention.

104748. Pour autant, après avoir écarté la qualification de personne pour défaut de personnalité juridique, on hésite à retenir celle de chose.

2) Réticence à retenir la qualification de chose

105749. La qualification de chose découle-t-elle nécessairement de l’exclusion de celle de personne ? Pourquoi faudrait-il absolument classer tout être et, en particulier, l’enfant à naître dans une de ces deux catégories personne ou chose ? N’est-ce pas là une manie juridique de classification dont on gagnerait, pour une fois, à s’affranchir ?

106750. La distinction des personnes et des choses est la clé de voûte du système juridique, la summa divisio du droit. Il est impératif de classer les êtres dans une des deux catégories parce que le statut, le régime applicable en découle, celui des personnes ou celui des choses : le fait de se saisir d’embryons est-il un vol ou un enlèvement ? Le droit des auteurs de l’embryon sur ce dernier est-il un droit de puissance ou un droit réel ? L’atteinte à la vie d’un fœtus est-elle une atteinte à une personne ou à un bien ? Il n’existe pas de régime intermédiaire et il serait incohérent d’appliquer tantôt l’un tantôt l’autre. L’impasse résulte de ce que, après avoir rejeté la qualification de personne, on répugne à classer l’enfant à naître, embryon ou fœtus, dans la catégorie chose et ce dernier, ni personne ni chose, se retrouve en dehors du droit. On peut tenter de remédier à cette situation en faisant de l’enfant dépourvu de personnalité juridique une catégorie à part. Mais c’est une tentative vouée à l’échec car les catégories intermédiaires sont des illusions.

a) Écarter la qualification de chose situe l’enfant à naître hors du droit

107751. Pour M. Maistre Du Chambon, « si le fœtus n’est pas une chose, il n’est pas non plus une personne »1180. La Cour d’appel de Versailles, après avoir écarté la qualification de personne, précise que « l’embryon ne peut davantage être qualifié de bien »1181. Mais partir de l’impossibilité de qualifier l’enfant à naître, embryon ou fœtus, in vitro ou in vivo, et en conclure qu’il n’est ni une personne ni une chose consiste à le situer en dehors du droit, car ni les normes visant les personnes, ni celles visant les choses ne lui sont applicables. De sa constatation que l’enfant à naître ne peut être qualifié ni de personne ni de chose, M. Maistre Du Chambon conclut que cela « conduit à l’exclure tant du recel de choses que du recel de cadavre »1182. L’enfant à naître se retrouve donc dans une zone de non droit.

108752. L’article 122-7 du code pénal est de la même manière écarté lorsqu’un délit est commis pour sauvegarder un fœtus. Les juges se contentent en général d’écarter l’application de l’article au motif que le fœtus concerné n’est pas une personne, sans prendre la peine de s’interroger sur l’applicabilité de l’article au titre de la protection des biens. Le raisonnement est peu rigoureux car l’article pourrait s’appliquer, que la qualification retenue soit celle de personne ou celle de bien1183. Il est d’autant plus douteux que l’on pourrait déclarer l’article applicable tout en concluant que l’état de nécessité n’est pas caractérisé, ce que fait d’ailleurs la Cour de cassation dans toutes ces affaires1184. Mais déclarer l’article applicable obligerait les juges à situer l’enfant à naître dans l’alternative que contient cet article, "personne ou bien ?". Le manque de rigueur de ces décisions révèle que les juges ne pensent pas pouvoir appeler l’enfant à naître personne, faute de personnalité juridique, mais ne peuvent se résigner à l’appeler bien. La Cour de Versailles prend la peine de s’interroger sur les deux qualifications mais aboutit au même résultat puisque, après avoir rejeté la qualification de personne, elle rejette également celle de bien et en conclut que « ce texte ne peut recevoir application »1185. L’enfant à naître se trouve de nouveau dans le non droit, car un tel raisonnement aboutit à considérer trois catégories : celle des personnes, visées par le texte, celle des biens, également visés par le texte et celle des enfants à naître qui ne sont ni l’un ni l’autre et ne sont donc pas pris en compte par l’article 122-7. Conclusion tout à fait déconcertante, car cela revient à admettre que l’on est en droit de commettre une infraction pour sauvegarder n’importe quelle réalité, personne ou bien, sauf un enfant à naître.

109753. On aboutit à la même impasse lorsqu’il faut caractériser la nature des prérogatives sur l’embryon pour en préciser les titulaires et le contenu. Sont-elles des prérogatives sur une personne, assimilables à celles de l’autorité parentale, ou des droits réels comme sur les biens ? Ces prérogatives sont aujourd’hui, dans une certaine mesure, déterminées par la loi1186. Dans ce cas, il n’est plus nécessaire de s’interroger sur leur nature pour les mettre en œuvre. Mais, avant l’intervention législative de 1994, il fallait bien pour en permettre l’exercice déterminer la nature des prérogatives que les uns et les autres pouvaient avoir sur l’embryon. La circulaire du ministre de la santé du 30 septembre 1993 rappelait que les embryons ne pouvaient être détruits sans l’autorisation écrite du couple et qu’ils devaient être détruits systématiquement au bout de 5 ans. A quel titre le couple devait-il consentir à la destruction ? En tant que parents ou propriétaires ? La loi, dans une certaine mesure, a réglé cette matière mais elle n’a pas tout prévu (et ne peut tout prévoir) et d’autres litiges pourraient conduire les juges à définir la nature des prérogatives sur l’embryon. Par exemple, le couple à l’origine de l’embryon pourrait contester la validité, au regard du droit à la vie posé par la Convention européenne des droits de l’homme, de la disposition légale rendant obligatoire la destruction des embryons après une conservation de cinq ans1187. Les héritiers d’un couple auteur d’un embryon pourraient en réclamer la tutelle ou la propriété.

110754. À ce jour, les seules décisions sur cette question furent rendues avant les lois de 1994, à l’occasion de demandes de transfert d’embryon post mortem dont furent saisis les juges1188. Ces décisions témoignent de l’embarras du droit ; les juges ne veulent pas appliquer le régime des personnes, mais pas non plus celui des biens. Le Tribunal de grande instance de Rennes recherche « si Mme O. peut se prévaloir d’une prééminence pour décider du sort de l’embryon congelé »1189. Pour déterminer une prééminence, il faut déjà savoir qui est titulaire et de quoi sur l’embryon. Si l’embryon est une personne, les prérogatives de ses auteurs pourraient être assimilées à l’autorité parentale et l’embryon, en lui-même, pourrait bénéficier des normes protectrices de la personne. Si l’embryon est un bien, ses auteurs ou le C.E.C.O.S. pourraient être titulaires sur lui d’un droit réel.

111755. Les prérogatives de l’autorité parentale, au sens strict, ne peuvent s’exercer car l’autorité parentale est fondée sur un lien de filiation juridiquement établi, ce qui suppose une personnalité juridique que l’embryon n’a pas. Mais on a vu, plus haut, que l’existence de l’enfant permet d’anticiper sur sa personnalité juridique et que les juges, parfois, acceptent d’anticiper sur l’autorité parentale. Dans ce cas, les décisions sont suspendues jusqu’à la naissance de l’enfant car, avant, elles se heurteraient pour leur exercice à la liberté de la mère1190. Lorsqu’il s’agit d’embryons in vitro, un tel obstacle n’existe pas et il serait concevable d’anticiper sur l’autorité parentale. De toute façon, à défaut d’autorité parentale proprement dite, on pourrait parler de prérogatives assimilables à celle de l’autorité parentale, dont seraient investis les auteurs de l’embryon. En effet ces derniers, à défaut d’être juridiquement parents sont auteurs.

112756. Mais, pour anticiper sur l’autorité parentale ou reconnaître au profit des auteurs de l’embryon des prérogatives assimilables à celle-ci, encore faut-il que l’embryon soit reconnu comme une personne. C’est pourquoi le Tribunal de Rennes recherche s’il peut « considérer que l’embryon est une personne susceptible de droits assimilables à l’autorité parentale » et précise que « la question ne peut être résolue que si l’embryon humain est une personne et non pas seulement un être vivant ou un produit humain assimilable juridiquement au sperme ou à un organe »1191. Le tribunal procède par analogie avec les autres matières pour en déduire que « le législateur civil n’a [...] pas entendu anticiper l’autorité parentale et [que] Mme. O. ne peut ni s’en prévaloir, ni se prévaloir de ce que son mari aurait exercé, seul ou conjointement, ou voulu vouloir exercer une autorité de ce type »1192, car « l’œuf fécondé congelé n’est pas sujet de droit par rapport à ses géniteurs ». De ce que l’embryon n’est pas sujet de droit (on se demande ce que signifie la précision par rapport à ses géniteurs), il résulte pour le tribunal que l’embryon n’est pas une personne mais seulement un être vivant. En conséquence, les prérogatives à son sujet ne sont pas des prérogatives sur une personne et ne peuvent être assimilées à l’autorité parentale.

113757. Identifiant le fait d’être une personne à celui d’être sujet de droit, les juges refusent également de considérer l’embryon comme une personne ayant des droits propres. Il ne s’agirait pas ici de droits subjectifs, puisque l’embryon n’est pas sujet de droit, mais du bénéfice des normes objectives protectrices des personnes. La Cour d’appel de Toulouse rejette cette possibilité, « aucun texte ni aucun principe de notre droit positif ne rendant l’embryon congelé titulaire de droits »1193.

114758. Pourtant, les juges ne reconnaissent pas non plus des droits réels au bénéfice des géniteurs de l’embryon. C’est en termes de droit de propriété que M. Sérusclat pose la question dans son rapport : « À qui appartient le zygote ? »1194. M. Labbée, pour sa part, propose de qualifier le droit exercé sur l’embryon de droit d’auteur, car « tout auteur dispose d’un droit sur son œuvre, qu’elle soit intellectuelle ou corporelle. L’œuvre humaine pourrait être le fait du corps et de l’esprit humain, et pourrait à ce titre faire l’objet d’un droit dont la spécificité et l’originalité n’enlèveraient en rien le caractère de droit réel »1195. Quoiqu’il en soit, les décisions n’en viennent pas à préciser s’il pourrait s’agir d’un droit d’auteur ou d’un droit de propriété car elles répugnent à franchir la première étape, qui consisterait à reconnaître sur l’embryon l’existence de droits de même nature que ceux que l’on peut avoir sur les biens.

115759. Pour le Tribunal de Rennes, l’embryon est constitué de cellules humaines et ne peut faire l’objet d’une appropriation. De même pour la Cour de Toulouse, « constitué de cellules humaines, il est hors du commerce et insusceptible d’appropriation, même de la part de la femme ayant donné l’ovule concourant à sa création, ce don, qui matérialise seulement l’expression de l’une des trois volontés nécessaires, ne pouvant avoir pour effet de créer un droit privatif »1196. Dans les deux cas la solution -l’embryon est insusceptible d’appropriation- est fondée sur le fait que l’embryon est constitué de cellules humaines, ce qui le met sur le même plan que les éléments du corps humain en général, c’est-à-dire des choses. Les juges se situent donc sur le terrain du droit des biens, mais évitent de caractériser sur l’embryon des droits réels en faisant de lui une chose insuceptible d’appropriation. Le raisonnement est d’ailleurs assez douteux car le fait que l’embryon soit constitué de cellules humaines empêche seulement qu’il fasse l’objet d’un droit patrimonial, c’est-à-dire concrètement qu’il soit vendu, mais ce n’est pas ce que demande la femme. Elle ne réclame pas un droit patrimonial sur l’embryon mais qu’il lui soit restitué en vue de son transfert in utero. Ce manque de rigueur manifeste la réticence des juges à caractériser des droits réels sur l’embryon.

116760. Écarter la qualification de personne ne peut qu’entraîner celle de chose. L’enfant à naître qui n’est ni personne ni chose ne serait rien, ce qui est impossible, comme l’explique le Tribunal de grande instance de Paris : dans l’hypothèse où le fœtus n’aurait pas le statut de personne, il « ne saurait toutefois être juridiquement considéré comme n’étant rien, le rien ne pouvant se concevoir que de ce qui n’existe nullement ni en matière ni en esprit alors qu’un fœtus est, au moins, un élément matériel qui, comme tel, est donc juridiquement classable soit dans la catégorie des biens matériels soit dans celle des "res nullius" »1197, c’est-à-dire de toute façon dans la catégorie chose.

117761. C’est pourquoi, après avoir écarté la qualification de personne, le refus de caractériser sur l’embryon l’existence d’un droit réel (de propriété ou d’auteur, peu importe), l’exclut du droit. « Nier le fait que l’embryon puisse être l’objet d’un droit réel particulier emporte pour conséquence de projeter l’embryon dans le néant, puisque celui-ci n’est pas une personne et qu’il n’existe pas (et n’existera jamais selon nous) de catégorie intermédiaire entre les personnes et les choses »1198. Les embryons, n’étant pas considérés comme des personnes, n’ont aucun droit en eux-mêmes et leurs géniteurs n’ont pas sur eux de prérogatives assimilables à celles de l’autorité parentale. Ce ne sont pas non plus des biens, du moins pas des biens susceptibles d’une appropriation, et personne n’a donc sur eux de droit de propriété. Du coup, on se retrouve dans l’impossibilité de déterminer qui peut décider de leur sort1199. La Cour de Toulouse en conclut que l’embryon doit être détruit et le Tribunal de Rennes qu’il doit être conservé indéfiniment ! Pour la cour d’appel « les deux embryons ne peuvent être implantés et donc conduire à la vie. Leur destruction s’impose »1200 et, pour le tribunal, « le CECOS n’a pour limite dans ses prérogatives que de ne pas supprimer cet embryon »1201.

118762. Éviter de qualifier l’embryon revient donc à le situer dans le non droit. Lui donner une qualification intermédiaire également, car les catégories intermédiaires sont des illusions.

b) Illusion des catégories intermédiaires

119763. Après avoir rejeté la qualification de personne, on peut encore tenter d’éluder la qualification de chose en faisant des enfants à naître une catégorie à part. Ou encore, à défaut de pouvoir éviter la qualification de chose, on tente d’en limiter les conséquences en réservant à l’enfant à naître un statut de chose particulière.

- Tentatives pour éluder la qualification de chose

120764. Comme le suggère le professeur Sureau, « ne faut-il pas réfléchir à cette troisième entité, intermédiaire qui n’est ni personne, ni chose mais qui participe de l’une et de l’autre ? Notre société est-elle capable d’échapper à cette logique binaire qui l’enveloppe et la sclérose ? »1202. Les qualifications intermédiaires imaginées sont variées. Le comité d’éthique qualifie l’embryon, dans une formule devenue célèbre, de "personne potentielle"1203. On trouve dans plusieurs décisions l’expression "personne humaine en devenir". Le Tribunal de grande instance de Roanne parle ainsi du « fœtus dont il est admis qu’il ne constitue qu’une personne humaine en devenir »1204 ; pour la Cour de Riom, le fœtus ou embryon humain « n’a pas la qualité de personne humaine, mais seulement celle de "personne humaine en devenir" »1205. La cour oppose la femme, "personne humaine au sens de la loi" et le fœtus "qui ne constitue qu’une personne humaine en devenir". Le rapport de MM. Claeys et Huriet parle pour sa part de "projet de personne"1206. Mme Chabault dit qu’« à défaut d’être une personne, puisque le droit ne s’attache qu’à la naissance (et encore la condition n’est-elle pas suffisante), l’embryon peut incontestablement, à notre sens, être qualifié de sujet de jouissance »1207, ou encore de « projet de personne humaine titulaire d’un droit à la vie »1208.

121765. Mais n’est-ce pas là seulement déplacer la difficulté ? Quel sera en effet le régime applicable à cette "personne potentielle", cette "personne humaine en devenir", ce "projet de personne", ce "sujet de jouissance", cette "entité intermédiaire" ? Le rapport Sérusclat évoque un régime intermédiaire, « un juste milieu entre dénier à l’embryon humain tout statut personnel et conférer à une cellule la même dignité morale qu’à un être conscient et raisonnable [ce qui] revient en pratique, pour les autorités, commissions et comités de sages institués ad hoc, à dire de façon pragmatique ce qui est interdit et ce qui est permis »1209. Mais il a beau dire que, « a priori et par principe, l’œuf provenant des gamètes d’un homme et d’une femme, et pouvant devenir une personne humaine bien que ne l’étant pas, nécessite prudence et respect pour l’observation comme pour la manipulation »1210, l’aune à laquelle on mesurera cette prudence et ce respect reste à définir.

122766. De telles notions ne trouvent pas leur place « entre le droit des personnes et celui des biens et l’on ne peut qualifier l’embryon de quasi personne comme l’on parle de quasi contrat »1211. Il est difficile d’être à la frontière des personnes et des choses, car « les deux catégories sont traditionnellement et irréductiblement opposées l’une à l’autre. Il n’existe ni catégorie intermédiaire, ni réalité classée par le droit dans l’une et l’autre (ou même tantôt dans l’une, tantôt dans l’autre) »1212. Un individu ne peut être à moitié ou à quatre-vingts pour cent personne. Il l’est, ou non. De telles qualifications esquivent la difficulté mais elles placent à nouveau l’enfant à naître dans une zone de non droit car il n’en découle pas de régime applicable.

123767. Toute tentative d’échapper à la qualification de personne ou de chose apparaît donc comme vouée à l’échec. Il faut cependant examiner plus précisément quelques unes, qui trouvent un certain écho dans la doctrine et la jurisprudence : ainsi la tentative de régler la situation de l’enfant à naître par le recours aux seules normes de droit spécial qui visent explicitement l’embryon ou le fœtus ; la tentative de qualifier l’embryon de droit ou de personne par destination, ou de se contenter de la qualification d’être humain.

* Seules les normes visant expressément l’embryon et le fœtus concerneraient l’enfant à naître

124768. Dans cette perspective, il ne serait pas nécessaire de se prononcer sur la qualification de personne ou de chose de l’enfant à naître puisqu’il fait l’objet de normes le concernant spécifiquement, celles qui visent l’embryon et le fœtus. C’est le raisonnement de la Cour de cassation dans son arrêt du 29 juin 20011213. Elle écarte le droit général concernant les personnes (en l’espèce la qualification d’atteinte involontaire à la vie) parce que le « régime juridique [de l’enfant à naître] relève de textes particuliers sur l’embryon ou le fœtus ».

125769. Cette jurisprudence répond au vœu de certains auteurs que le législateur dote l’enfant à naître d’un statut particulier qui éviterait de le situer dans l’alternative personne-chose. Le professeur Sureau relève ainsi « la difficulté du problème et le seul moyen de le résoudre : reconnaître le fait que l’embryon et le fœtus ne sont ni des personnes ni des choses, qu’ils sont des êtres en devenir qui méritent un respect spécifique et dont la spécificité évolue tout au long de la grossesse ; ils doivent donc bénéficier de dispositions législatives et réglementaires propres »1214.

126770. Mais cela se révèle insuffisant. Les textes visant explicitement l’embryon et le fœtus sont des textes spéciaux et la vocation d’un droit spécial est de ne valoir que pour les hypothèses qu’il prévoit. En dehors d’elles, le droit commun s’applique. Si l’enfant à naître ne relève que des hypothèses visées par le droit spécial le concernant, cela revient, en dehors de ces hypothèses, à le situer derechef en dehors du droit. C’est d’ailleurs le résultat auquel aboutit la Cour de cassation. Puisqu’il n’y a pas de texte spécial incriminant l’atteinte involontaire à la vie du fœtus, elle n’est pas sanctionnée. Certes, en ce qui concerne les infractions pénales, le législateur décide quels comportements il veut incriminer. Mais, dans cette perspective, il faudrait dire que l’atteinte à la vie de l’enfant à naître ne peut être qualifiée d’atteinte à la vie selon l’article 221-6 du code pénal parce que le législateur n’a voulu incriminer que les atteintes à la vie de personnes nées (ce qui serait une interprétation très contestable mais concevable en soi1215), et non pas parce que le droit de la protection des personnes ne concerne pas l’enfant à naître. Or, la Cour de cassation fonde sa solution sur l’affirmation que l’enfant à naître ne relève que du droit spécial et n’est donc pas concerné par le droit général. En dehors des hypothèses visées par le droit spécial, elle semble le situer dans le non droit et, pourtant, dans d’autres hypothèses, elle n’a pas hésité à faire application à l’enfant à naître du droit général relatif aux personnes1216.

127771. Ce n’est pas non plus résoudre la difficulté que de qualifier l’enfant à naître de droit.

* L’embryon droit

128772. M. Hauser développe une théorie assez originale suivant laquelle il faudrait cesser de penser l’enfant à naître en termes de personne ou de chose mais en termes de droit. Selon lui, la « catégorie juridique où il peut y avoir des potentialités d’avenir non encore en voie de réalisation, à mettre ou à ne pas mettre en œuvre, n’est ni celle des personnes (qui existent ou non) ni celle des biens (qui sont ou non) mais celle des droits ». Par conséquent, « L’embryon congelé n’est ni une personne ni un bien mais est, en dehors de son corpus présent qui n’intéresse personne sauf comme matériel d’expérience [...], un droit à obtenir une future naissance [...] il est donc tout à fait absurde de vouloir analyser les contrats entre CECOS et patients comme portant sur des personnes, ce qui conduit à des impossibilités, ou sur des biens, ce qui conduit à des horreurs alors qu’il est beaucoup plus simple de les analyser comme des contrats portant sur des droits, ceux des donneurs d’ovule et de sperme, et plus particulièrement des droits éventuels, ceux dont la réalisation dépend d’un événement essentiel à son existence ce qui se traduit maladroitement pas le recours à la notion de projet parental »1217. « Au moment de l’implantation l’embryon-droit éventuel change de nature parce que son sort échappe, au moins pour partie, à ses auteurs mais devient-il pour autant une personne ? Ce serait oublier que la loi sur l’IVG, sauf à se contredire ou à la critiquer de fere legenda, le maintient dans cette situation par décision du législateur et que son analyse comme personne conduit à des contradictions insolubles. C’est alors un droit conditionnel sur lequel [.] ses titulaires conservent un pouvoir résolutoire. Passé le délai on peut, sans illogisme, admettre enfin que c’est une personne qui échappe à ses auteurs »1218.

129773. Une telle théorie ne saurait convaincre. Tout d’abord, l’embryon lui-même ne peut être qualifié de droit, fût-ce de droit à obtenir une future naissance ; cela ne veut rien dire, car un droit est un rapport entre deux personnes, ou une personne et une chose. Un embryon a peut-être un tel droit, il n’est pas lui-même un droit. Si l’on peut parler de droits ici, il ne peut s’agir que des droits des auteurs (ou d’autres personnes) de l’embryon, et c’est sur ces droits que se concentre ensuite l’auteur. Mais éviter la question de la qualification de l’embryon pour ne traiter que celle des droits dont il peut être l’objet ne fait que déplacer la question. Comme on l’a vu, il faudra bien qualifier l’embryon pour déterminer de quel genre de droits il s’agit. Il ne suffit pas de dire que ces droits sont éventuels ou conditionnels, il faut leur donner un contenu. En outre, cela ne résout pas la question de l’embryon lui-même, considéré indépendamment de tout projet parental.

130774. L’enfant à naître ne peut pas plus être qualifié de personne par destination.

* L’enfant à naître personne par destination

131775. Le mécanisme de la personne par destination est un mécanisme emprunté au droit des biens. Appliqué à la personne, il a permis à la Cour de cassation d’admettre qu’une prothèse, une chose, puisse devenir personne par destination en raison de son intégration à la personne, un tel objet faisant « partie intégrante de la personne humaine »1219. Le Tribunal de Lille a même considéré un chien guide d’aveugle « comme une prothèse vivante au service de la personne non voyante »1220. Si l’on applique ce mécanisme à l’enfant in utero, ce dernier est une chose qui deviendrait personne par destination en raison de son intégration au corps de sa mère. L’enfant in utero « sera considéré comme un élément de la personnalité de la mère, non pas tant en raison de l’affectation au service de la personne de la mère [...] mais en raison de son attache, de son intégration au corps de celle-ci. L’enfant conçu ne serait donc pas une personne autonome, mais une "pars mulieris", un élément du corps de la mère, et donc de sa personne »1221. On trouve par exemple un écho de cette théorie dans l’argumentation développée par le Procureur général devant la Cour d’appel de Toulouse à propos de la demande de transfert d’embryon post mortem présentée par une veuve : « un embryon conservé par congélation hors du sein maternel et donc détaché d’une personne vivante susceptible de le mener à terme, ne bénéficie pas de la protection juridique reconnue à l’embryon dans l’utérus de la mère et peut donc faire l’objet de conventions »1222. Cela évoque une différence de statut entre l’embryon attaché à une personne vivante et le même embryon détaché.

132776. Effectivement, même si en ce qui concerne la personnalité humaine l’enfant à naître est bien un individu distinct1223, tant qu’il n’est pas né, il n’a pas de personnalité juridique propre, donc pas de personnalité juridique distincte de sa mère ; il n’a pas de personnalité juridique actuelle1224. On pourrait faire entrer les enfants à naître dans la catégorie des personnes (juridiques) par le biais de la théorie de la personne par destination. Mais, selon le mot de M. Murat, la notion de personne par destination permet « d’échapper au manichéisme excessif de la classification binaire personne-chose, sans être cependant rien qu’un compromis bâtard »1225. En effet, la personne juridique qui existe ici n’est pas l’enfant à naître mais la mère. Or, ce qui est l’intérêt de l’enfant ou ce qui peut lui porter atteinte ne coïncide pas forcément avec ce qui en est pour sa mère. Bien plus, c’est la mère elle-même qui peut décider de porter atteinte à l’enfant. Ce qui fait que l’intégration à la classe des personnes de l’enfant à naître par ce procédé ne lui assure aucune protection personnelle efficace. En outre, elle pose de graves problèmes pratiques, car il faudrait déterminer à qui appartiennent ces choses retournées par détachement de la personne à leur qualification réelle1226. Enfin, elle ne permet en rien de traiter le cas de l’embryon in vitro qui n’est incorporé au corps d’aucune femme. Ne pouvant être personne par destination, il se retrouverait à nouveau chose.

133777. Enfin, on ne peut pas plus se contenter, pour régler la situation de l’enfant à naître, de la qualification d’être humain.

* Ni personne ni chose, être humain

134778. Une certaine doctrine, pour sortir de la contusion liée au terme de personne, suggère de le réserver pour désigner le sujet de droit et de se contenter de celui d’être humain pour l’être de chair et d’os. M. Maistre du Chambon dit ainsi que, « Si l’embryon, et donc a fortiori, le fœtus ne peuvent plus être considérés comme des choses, ces derniers ne sont pas non plus des personnes. L’article 16 nouveau du Code civil leur dénie, en effet, la qualité de personne au profit de celle d’être humain »1227. Pour M. Murat, « La reconnaissance en droit de la qualité d’être humain permet donc de dépasser l’alternative simpliste -qui ne correspond d’ailleurs pas à l’état de notre droit positif- qui consiste à affirmer brutalement que si l’embryon n’est pas une personne c’est qu’il est une chose »1228. Effectivement, cette alternative est simpliste et ne correspond pas à l’état de notre droit positif si elle est comprise comme l’alternative entre les sujets de droit et les choses. Mais, si la notion de personne est plus large que celle de sujet de droit, l’alternative est tout à fait fondée.

135779. Dire que l’individu dépourvu de personnalité juridique est un être humain ne semble pas suffire. Cette qualification apporte des solutions ponctuelles, dans des cas précis, lorsqu’un texte se déclare applicable à l’être humain mais, comme le droit spécial relatif à l’enfant à naître, cela ne lui confère pas de statut général. Il n’existe pas de statut de l’être humain, ce qui existe c’est le statut de personne ou celui de chose.

136C’est pourquoi M. Labbée dit qu’une « législation qui prétend contourner l’immuable distinction des personnes et des choses, en cherchant à créer un ordre public de "l’humain", nous paraît beaucoup plus dangereuse car elle ne résout pas la difficulté. Si l’être humain dans tous ses états doit être protégé (sur ce point, tout le monde est d’accord) encore faut-il savoir à quel titre... des personnes ou des choses »1229. Le même auteur dit ailleurs que certains « juristes pensent éluder la question en parlant de la "protection de la vie", ou de la "protection de l’être humain", ce qui ne résout rien : tout le monde est d’accord pour protéger l’être humain, mais le tout est de savoir à quel titre (du droit des personnes ou d’un autre droit) »1230. On ne peut se contenter de dire que l’enfant à naître est un être humain, il faut en outre dire s’il est une personne ou une chose.

137780. À défaut de pouvoir éviter la qualification de chose, on peut aussi tenter d’en limiter les conséquences.

- Tentatives pour limiter les conséquences de la qualification de chose

138781. Pour limiter les inconvénients de la qualification de chose on considère que, si l’enfant dépourvu de personnalité juridique est une chose, il n’est pas une chose comme les autres et bénéficie d’un statut particulier. Pour Mme Dekeuwer-Defossez, force « est de reconnaître que, jusqu’à la naissance, l’embryon n’est pas une personne (mais une "chose" ?), même si, en raison de sa qualité d’être humain, elle bénéficie d’un régime particulier »1231. L’enfant à naître pourrait être par exemple considéré comme une chose sacrée comme l’est le corps, après la mort. Pour le droit, parce que « la personne est digne, son corps ne devient pas une chose vulgaire à son décès. Une dépouille n’est pas une chose dans le commerce. Ce serait méconnaître l’humanité de la personne décédée »1232. M. Terré et Mme Fenouillet disent de la même manière que si « la mort cérébrale marque la fin de la personnalité juridique et le passage de l’état de personne à celui de chose, il n’en reste pas moins que l’être humain appelle une protection particulière »1233. C’est pourquoi, pour le Tribunal de Lille, « tout élément du corps humain en état de désagrégation, qui provient d’une sépulture, fût-elle abandonnée, est digne de protection », et « les débris formant le corps désagrégé sont respectables, quand bien même ces débris n’abriteraient plus aucune personne »1234.

139782. Mais ce statut de chose particulière, sacrée, adéquat pour rendre compte de la nature et du statut juridique du cadavre ne peut s’appliquer à un être humain vivant, car une chose particulière, la plus sacrée qui soit, reste une chose. La catégorie des choses sacrées n’est qu’une sous partie de la catégorie chose.

140783. On dira aussi que, si l’enfant à naître est une chose, toute convention portant sur lui n’est pas licite pour autant. La validité de la convention pourrait s’apprécier sur le terrain de l’article 1128 du Code civil ou de la cause illicite1235.

141Une jurisprudence maladroite a certes jugé que les conventions portant sur le corps humain se heurtaient à l’article 1128 du Code civil qui exclut du domaine des conventions les choses qui ne sont pas dans le commerce, ce qui signifierait que le corps humain est une chose, mais une chose hors commerce. Un arrêt de l’Assemblée Plénière du 31 mai 1991 condamne le procédé des mères porteuses sur le fondement de l’article 11281236. La Première chambre civile, en 1989, avait condamné l’association Alma Mater pour illicéité de son objet en faisant référence, entre autres, à l’article 1128 : « l’objet même de l’association est de favoriser la conclusion et l’exécution de conventions qui fussent-elles verbales, portent tout à la fois sur la mise à disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mère et sur l’enfant à naître et sont donc nulles en application de l’article 1128 du Code civil »1237. Dans un arrêt du 29 juin 1994, elle dit que ce processus est un détournement de l’institution de l’adoption, « portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain », visant à nouveau l’article 11281238. Le Tribunal de grande instance de Rennes se place sur ce terrain pour apprécier la validité de la convention passée entre le couple et le CECOS. Pour le tribunal, la convention sur le prélèvement d’ovocytes et de sperme est licite car, ces opérations ne concernant que les parents, elles sont valides au regard de l’article 1 1281239. En ce qui concerne la convention portant sur l’embryon, il ne se prononce pas sur sa validité car ce n’est pas nécessaire pour trancher le litige, mais la discussion est placée sur le terrain de l’article 1 1281240. Une circulaire du ministère de la justice dit de son côté que « le principe "res extra-commercium" s’applique aux organes, tissus, cellules et produits du corps, et aux embryons humains »1241.

142784. Mais placer le débat sur ce terrain est une erreur car le corps humain vivant, l’être humain n’est pas une chose, fût-elle hors commerce. Comme le fait remarquer Mme Gobert, on « réifie le corps en même temps qu’on le sacralise »1242. La catégorie chose hors commerce n’est encore qu’une sous partie de la catégorie chose. Autant le statut de chose particulière peut convenir aux éléments détachés du corps humain, autant il ne correspond pas à l’être humain considéré dans son unité. Il faut distinguer entre le corps humain vivant dans son ensemble, en ce qu’il est la personne, ou en ce qu’il est « une composante de la personne humaine »1243 et les éléments du corps humain qui en sont détachés et acquièrent alors le caractère de choses1244, pouvant éventuellement recevoir un statut de choses particulières en raison de leur origine, par exemple le statut de choses hors commerce1245. L’enfant à naître, fût-il embryon, n’est pas seulement constitué de cellules humaines comme un produit ou élément détaché du corps, il est lui-même un individu. Il ne suit donc pas le régime des éléments détachés du corps humain, qui est un régime de choses, fussent-elles particulières, sacrées, hors commerce ou quoi que ce soit d’autre.

143785. Écarter certains êtres humains de la classe des personnes heurte à ce point le bon sens qu’il est devenu courant de dire que la summa divisto du droit entre les personnes et les choses est dépassée et ne correspond plus à la situation actuelle. C’est le constat par exemple de M. Labbée, selon lequel « Les notions que l’on croyait immuables ne le sont en fait plus. La "summa divisto" des personnes et des choses, fondement de notre système juridique, est aujourd’hui remise en cause »1246. Or, ce n’est pas la summa divisio qui est en cause mais la notion même de personne. Si l’on admet que la classe des personnes ne se réduit pas à celle des seules personnes juridiques, qu’en ce sens le terme de personne est devenu trop étroit et que, en soi et pour le droit, la qualité de personne est liée à l’humanité, la classe des personnes contient tous les êtres humains et la distinction personne-chose conserve toute sa pertinence.

B - Nécessité de rétablir la classe des personnes au-delà de la personnalité juridique

144786. Pour éviter d’avoir à considérer l’enfant à naître comme une chose, des auteurs suggèrent de lui attribuer la personnalité juridique. Selon M. Labbée, « Le législateur ne pourrait-il pas accorder la règle de droit à la règle morale, en donnant à l’être conçu les droits subjectifs et l’état qui lui font actuellement défaut ? »1247. Mme Fenouillet préconise la même chose : « C’est la primauté de la personne qui fonde la distinction des personnes et des choses, les premières sujets de droit, les secondes objets de droit. La dignité de la personne exige donc que la personnalité juridique soit attribuée aux êtres humains et qu’elle leur soit réservée. En cela, elle est une objection déterminante à l’attribution de la qualité de sujets de droit aux animaux, aux végétaux, à la nature... Et un argument non moins déterminant en faveur de l’attribution de la personnalité juridique à l’enfant conçu : si l’homme n’est, en effet, qu’une espèce parmi les autres et si seule la dignité le distingue justement des autres espèces alors la personnalité juridique doit être attribuée à tout être "humain". Le postulat du système juridique impose ainsi la reconnaissance de la personnalité juridique dès lors que deux conditions sont réunies (la vie d’une part, l’humanité d’autre part), d’où résulte nécessairement la personnalité juridique de l’enfant conçu »1248.

145787. Pour ces auteurs, la notion de personne est synonyme de celle de personne juridique et, comme il est difficilement acceptable de refuser à l’enfant à naître la qualité de personne, ils ne voient d’autre solution que de lui conférer la personnalité juridique. Mais le droit, en dépit de la confusion qui caractérise la notion de personne, ne limite pas la notion de personne à celle de personne juridique. Si attribuer la personnalité juridique à l’enfant à naître est une possibilité -encore que, comme on l’a vu, elle se heurterait à de graves difficultés pratiques de mise en œuvre-, ce n’est pas nécessaire pour l’intégrer à la classe des personnes.

146788. Quand bien même la classe des personnes aurait toujours été expressément limitée en droit à celle des sujets de droit, rien n’empêcherait de redéfinir une catégorie devenue trop étroite. Comme faisait ainsi remarquer un juge canadien, dans une affaire relative à la personnalité du fœtus, les « arrêts déclarant que le fœtus n’est pas une "personne" ne devraient pas être appliqués sans que l’on se soit interrogé sur l’objet d’une telle règle. Dans l’affaire célèbre Edwards c. Attorney-General for Canada1249, le Conseil Privé a écarté un précédent jurisprudentiel et arrêt unanime de la Cour suprême du Canada1250, pour conclure que les femmes étaient des "personnes" au sens de l’art. 24 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1867. L’application rigide et aveugle de précédents jurisprudentiels dont l’applicabilité est discutable entraînera une répétition, en droit, des erreurs commises dans le passé »1251. Même si le droit avait toujours limité la catégorie des personnes à celle de sujets de droit, une telle situation ne serait pas nécessairement définitive et ne serait pas un argument pour continuer à écarter l’enfant à naître du statut des personnes.

147789. Mais, de toute façon, ce n’est pas le cas, car le droit positif ne lie pas et n’a jamais lié exclusivement la qualité de personne à celle de personne juridique. En l’état du droit, il n’est pas nécessaire de bouleverser la catégorie "personnes" pour y intégrer les enfants à naître dépourvus de personnalité juridique, il faut seulement la rétablir. C’est pourquoi, tout être humain étant une personne humaine, cela doit suffire à le ranger, en droit, dans la classe des personnes.

1) Le droit positif ne limite pas la classe des personnes à celle des personnes juridiques

148790. Historiquement, le droit appelait personnes des individus pourtant dépourvus de personnalité juridique, les esclaves et les mort-civils, manifestant le fait que la qualité de personne n’est pas liée à la personnalité juridique mais à la qualité d’être humain. Aujourd’hui, en dépit de la confusion qui caractérise la notion, le droit positif n’hésite pas à qualifier de personne des individus dépourvus de personnalité juridique.

a) Les exemples historiques

149791. L’esclave, dépourvu de personnalité juridique, n’en appartient pas moins à la classe des personnes. Le doyen Carbonnier constate sous l’empire du Code noir1252 l’existence d’une personnalité de droit canonique « se juxtaposant à une totale absence de personnalité en droit civil »1253. Cette absence de personnalité juridique n’empêche pas les esclaves d’appartenir à la classe des personnes, ainsi que le dira la Cour de cassation en 1839 : « même sous la législation du Code noir, les esclaves n’avaient pas perdu leur personnalité, puisqu’ils étaient baptisés, mariés et ensevelis avec les prières de l’église, puisque leur personne était protégée contre les sévices, leur état constaté, et qu’ils étaient responsables devant la loi pénale de la majorité de leurs actions »1254.

150792. Le doyen Carbonnier poursuit en remarquant que la laïcisation du droit à la Révolution rendra inopérant le tempérament que la personnalité de droit religieux apportait avant 1789 à l’absence de personnalité civile, mais que « le droit civil issu de la codification, assumant la succession du droit religieux après l’avoir aboli, fit pour les esclaves plus et mieux »1255, au point que « l’esclave, s’il est un bien, est en même temps une personne, quelque malaisée que soit la synthèse de ces deux propositions »1256. En effet, la loi du 24 avril 1833 désigne les esclaves sous le terme de "personnes non libres". La Chambre criminelle, dans son arrêt du 8 février 1839, énonce explicitement que cette loi « et l’ordonnance royale du 4 août, même année, ont formellement rangé les esclaves dans la classe des personnes, et leur ont reconnu un état civil »1257. Cette affirmation sert à fonder sa solution selon laquelle un esclave, ayant servi à transporter des marchandises de contrebande, ne peut être confisqué par l’administration des douanes comme voiture ou comme bête ayant servi au transport des marchandises car on ne confisque que des choses. En effet, si une ordonnance prescrit « la confiscation non-seulement de la contrebande, mais encore de l’équipage qui aura servi à la conduire », la Cour précise que « par ce mot équipage, en France, le législateur n’a jamais compris les personnes employées au transport ; que cette expression ne s’appliquait qu’aux voitures et bêtes de somme ; que, par sa promulgation dans les colonies, l’ordonnance n’a pas reçu un sens différent de celui qu’elle avait dans la métropole, et ne peut être, dès lors, étendue aux personnes non libres »1258.

151793. Il en est de même des individus frappés de mort civile1259 : ils ne sont plus des personnes juridiques (êtres humains sujets de droit), mais restent des personnes. Cette situation, assez marginale il est vrai, est peu approfondie par le droit ; elle est organisée par un ensemble de règles concrètes. Comme pour les esclaves, tout en leur refusant la qualité de personnes juridiques, on affirme leur qualité de personnes.

152794. L’appartenance à la classe des personnes de tous les êtres humains, fussent-ils dépourvus de personnalité juridique, ne s’appuie pas seulement sur des exemples historiques. Le droit positif actuel ne limite pas plus la classe des personnes à celle des sujets de droit.

b) Le droit positif

153795. Si, comme on l’a vu en première partie, la notion de personne en droit positif est confuse, elle ne se réduit pas à celle de personne juridique ; cela n’échappe pas à de nombreux auteurs. M. Goubeaux introduit ainsi une étude sur la personne juridique en précisant qu’ « il n’est guère possible, aujourd’hui, de s’en tenir à cette définition proprement juridique de la personne. L’attention portée maintenant sur l’être humain lui-même conduit à s’intéresser à la notion "méta-juridique" de la personne, en examinant des questions qui concernent directement l’homme, support de la personnalité juridique »1260. Pour M. Trigeaud, la situation de l’enfant à naître révèle « l’insuffisance et les limites de la définition convenue de la personnalité juridique face à de nouvelles situations, car ces nouvelles situations introduisent toutes dans un concept indifférencié une référence à la personne réelle et vivante : commencement de la personne et interruption de grossesse ou fécondation artificielle [...] Dans toutes ces situations, il n’est pas douteux que c’est moins une sous-catégorisation qui importe que la catégorie-mère, générique et génitrice, et cette catégorie est discutée par les juristes dans toute sa compréhension et son extension temporelle (personnalité de l’embryon ou du fœtus ou de l’agonisant) et spatiale (personnalité de l’étranger, du marginal...) »1261.

154796. Même des auteurs, qui définissent la catégorie personne comme étant celle des sujets de droit, finissent par retenir le critère de l’espèce humaine comme frontière entre les deux catégories, ce qui n’est guère cohérent mais illustre la répugnance qu’il y a à exclure un être humain de la classe des personnes. Ainsi, Mme Arnoux dit que la « personne en droit est un être humain et tout être humain est une personne. Telle est la réalité juridique actuelle. Le critère de l’espèce humaine trace la frontière entre les personnes et les choses »1262.

155797. Le Conseil d’État ne considère pas l’embryon comme une chose, puisque son rapport sur les lois bioéthiques met en garde devant le « danger qu’il soit considéré comme une chose »1263. Déjà en 1988, son rapport rendu en prévision des lois de 1994 disait que « le statut proposé repose sur l’idée irréductible que l’on ne saurait traiter l’embryon comme une chose »1264. Il serait, certes, plus clair de dire directement que l’embryon doit être traité comme une personne, plutôt que de se contenter de dire qu’il ne doit pas être traité comme une chose. De même, le Comité consultatif national d’éthique ne considère pas l’embryon comme une chose, en dépit de l’ambiguïté de sa formule, personne humaine potentielle : il se déclare, dans son avis sur l’avant-projet de révision des lois bioéthiques, « attentif aux risques de dérives qu’entraînerait, sur le plan éthique, la réification de l’embryon humain, c’est-à-dire le fait de le considérer comme une chose, et non plus comme une personne humaine potentielle »1265.

156798. De nombreuses décisions n’ont pas hésité à qualifier de personnes des individus dépourvus de personnalité juridique et pour lesquels il était certain qu’ils ne l’auraient jamais, c’est-à-dire les individus morts avant d’avoir reçu la personnalité juridique. Le Conseil d’État et la Cour de cassation déclarent la Convention européenne des droits de l’homme et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques applicables à l’enfant à naître, lui reconnaissant ainsi la qualité de personne. Ils estiment que la possibilité de recourir à l’interruption volontaire de grossesse ouverte par la loi se ne heurte pas le droit à la vie proclamé par la Convention et le Pacte, car le droit à la vie reconnu à toute personne n’est pas absolu et peut recevoir des limitations dans les conditions fixées par la loi. Pour la Cour de cassation, « eu égard aux conditions [...] posées par le législateur, l’ensemble des dispositions [...] relatives à l’interruption volontaire de grossesse, [...] ne sont pas incompatibles avec les stipulations conventionnelles précitées »1266. Le Conseil d’État reprend exactement la même formule1267. Le fait d’accepter de contrôler la conformité de la législation sur l’atteinte à la vie de l’enfant à naître avec ces textes suppose qu’ils le concernent, sinon l’argument serait tout simplement irrecevable. Or il est estimé mal fondé, mais recevable.

157799. La Cour de cassation écarte la qualification d’atteinte involontaire à la vie pour l’atteinte à la vie d’un enfant non encore né1268. Mais, comme on vient de le voir, en d’autres circonstances, elle-même qualifie l’enfant à naître de personne, et les affaires d’atteintes involontaires à la vie de l’enfant conçu ont donné l’occasion à d’autres juridictions d’en faire autant, estimant que l’atteinte à la vie de la personne ne se réduit pas à l’atteinte à la vie d’une personne juridique. Comme le fait remarquer M. Baud, « dire que la protection contre les diverses formes d’homicide démontre la personnalité juridique reviendrait à affirmer que du temps où la mort civile existait (jusqu’à la loi du 31 mai 1854) on pouvait tuer celui qui était frappé de cette peine et, à l’inverse, que le fait de dissoudre une société, une association ou une fondation soit un homicide »1269. Plusieurs décisions caractérisent l’homicide involontaire sur le fœtus, même si l’enfant finalement n’est jamais né vivant et viable. Les frontières de l’infraction sont assez floues, car certaines décisions ne mettent aucune limite au développement du fœtus1270, certaines se fondent sur le fait que l’enfant à naître était viable1271, d’autres sur le fait qu’il était à terme1272. Mais, que ce soit la viabilité, le fait que l’enfant soit à terme, que la gestation ait duré un certain temps, ou même que la mort ait été causée durant l’accouchement, tous ces critères sont indépendants de la personnalité juridique. La protection pénale au titre des atteintes à la personne n’est pas réservée aux sujets de droit.

158800. D’ailleurs la Cour de cassation, dans une jurisprudence critiquable à d’autres égards, estime que l’embryon est une personne pour la sauvegarde de laquelle peut se justifier la commission d’une infraction en vertu de l’article 122-7 du code pénal, même si, dans les espèces qui lui sont soumises, le danger encouru par l’enfant, l’I.V.G., n’est pas jugé injustifié1273.

159801. De la même manière, le délit de non assistance à personne en péril ne se limite pas à la non assistance aux personnes juridiques, c’est-à-dire aux individus nés vivants et viables. En 1955, la Cour de cassation approuve une cour d’appel d’avoir retenu la qualification de non assistance à personne en péril et dit que l’enfant présentait des chances de survie appréciables1274 : est-ce là une exigence de viabilité ou seulement de vie ? En ce qui concerne l’exigence de la viabilité, la Cour d’appel de Pau dit clairement « qu’il est sans intérêt de rechercher si le nouveau-né était vivant et viable ou seulement vivant, l’obligation de secours s’imposant dans les deux cas »1275. La personne en péril n’est donc pas seulement l’individu né vivant et viable.

160802. La Cour de Colmar, dans une affaire d’avortement à une époque où celui-ci faisait l’objet d’une prohibition générale, dit clairement que l’enfant dépourvu de personnalité juridique est une personne : « L’avortement, prévu à l’article 317 C. pén., et rangé parmi les infractions contre les personnes, a pour but de protéger l’enfant à naître, encore dépourvu de la personnalité civile »1276.

161803. Le Tribunal de grande instance de Paris estime que le code pénal, incriminant le délit de provocation à abandon d’un enfant né ou à naître, traite l’enfant à naître comme une personne : « en n’opérant, pour ce dernier, aucune distinction selon qu’il est ou non âgé de plus de 10 semaines et en insérant ce texte dans son Livre II intitulé "des crimes et délits contre les personnes" et dans son Titre II intitulé "des atteintes à la personne humaine", [le code pénal signifie] bien ainsi que le fœtus, quel que soit son âge, est effectivement une personne »1277.

162804. Ces quelques exemples montrent que la notion de personne, aussi confuse soit-elle, ne se confond pas en tout cas avec celle de sujet de droit. Rien n’empêche plus alors de qualifier de personne tous les êtres humains.

2) Conséquence : tout être humain est une personne

163805. Nous avons conclu, en première partie, qu’à défaut de pouvoir dégager un critère pertinent, ou seulement utilisable pratiquement, pour distinguer l’être humain de la personne humaine, il est logique de considérer tout être humain comme une personne humaine. Etant donné que le droit n’identifie pas la qualité de personne à celle de sujet de droit, pourquoi ne pas en tirer toutes les conséquences et en déduire que tout être humain est, non seulement une personne humaine mais aussi une personne, à moins que le contexte ne révèle que c’est de la personne juridique qu’il s’agit ? C’est-à-dire que non seulement les normes visant la personne humaine mais, également, les normes visant la personne, concernent tous les êtres humains sans exceptions. Cela signifie, et c’est tout l’intérêt de cette conclusion qu’elles sont applicables à l’enfant à naître, et que les prérogatives exercées sur lui par des tiers sont des prérogatives sur une personne.

a) Les normes visant la personne sont applicables à l’enfant à naître

164806. Une norme juridique a compétence pour délimiter le champ de ses bénéficiaires ; elle peut donc le limiter à certaines catégories de personnes, par exemple aux personnes nées. Ainsi, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 stipule dans son article 2 qu’elle « s’applique aux enfants à partir de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans »1278. L’enfant à naître n’en relève pas, non parce qu’il ne serait pas un enfant ou une personne, mais parce que la Convention ne s’applique qu’aux enfants nés. Un texte peut être explicite ou implicite à ce sujet, et la délimitation de son champ d’application doit être recherchée dans le corps même du texte ou dans les travaux préparatoires : il s’agit là d’un classique exercice d’interprétation.

165807. Les règles de l’interprétation permettent d’inclure dans le champ d’un texte des hypothèses que le législateur aurait certainement visées si elles avaient existé à l’époque. Il en est ainsi, par exemple, des procédés techniques dont une loi donne une liste ; il est logique d’y inclure les procédés dont il apparaît que le législateur les aurait visés s’il les avait connus. Si la plupart des normes visant la personne ne font pas allusion à l’enfant à naître, ni dans leur libellé ni dans les travaux préparatoires, ne serait-ce pas parce qu’à l’époque où elles ont été prises, le comportement qu’elles incriminaient ou le droit qu’elles posaient ne pouvaient le concerner ? Les progrès scientifiques ont suscité des situations nouvelles et les hypothèses visées sont susceptibles aujourd’hui de l’intéresser. On ne peut donc se borner à constater qu’un texte ne mentionne pas l’enfant à naître ; on doit rechercher s’il l’aurait envisagé si la question s’était posée à son époque.

166808. Lorsqu’un texte se déclare applicable à la personne, il faut déterminer s’il s’agit bien de la personne humaine, être concret, sans restriction et non pas seulement du sujet de droit. Si tel est le cas, en vertu de quoi le juge ne l’appliquerait-il pas à tout être humain, fût-il embryon ou fœtus ? Il n’est pas du ressort du droit de définir la personne humaine, il ne peut que constater ce qu’elle est et, faute de critère satisfaisant permettant de faire une distinction, il doit considérer tout être humain comme une personne humaine. Il n’est donc pas de la compétence du juge de décider qu’un texte, qui ne contient aucune indication en ce sens, ne concerne que les seuls individus nés.

167809. Pourtant, si les juges ne réservent pas le bénéfice des normes visant la personne au seul sujet de droit, ils ne les appliquent pas non plus sans réticence à tout enfant à naître, en toutes occasions et quelle que soit la durée de la gestation. Ils associent ainsi souvent l’applicabilité d’un texte visant la personne à la condition que l’individu concerné soit viable, à terme, in utero ou autre. Pourquoi cette réticence ? On n’a pas l’habitude d’appliquer les normes visant la personne à l’être humain car, jusqu’à une époque récente, l’opportunité de le faire ne se présentait guère, les enfants à naître faisant l’objet d’un droit spécial et n’ayant pas d’occasion de bénéficier du droit général. Aujourd’hui, ce n’est plus le cas et les juges hésitent. Mais, comme on l’a dit plus haut, le droit spécial ne joue que pour les hypothèses qu’il vise. En dehors d’elles, le droit commun s’applique. Si l’on n’a pas l’habitude d’appliquer le droit des personnes à l’enfant à naître, ne faudrait-il pas la prendre, et dans toutes ses conséquences et non pas seulement quelques unes ?

168810. Il serait inutile de reprendre tous les textes visant la personne, quelques exemples significatifs suffiront à illustrer le fait que tout être humain appartient à la classe des personnes et bénéficie de ce statut.

- Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme

169811. L’examen, en première partie, de l’application de cette Convention a montré que la notion de personne qui s’en dégage peut sembler hésitante et floue ; une interprétation est donc nécessaire.

170812. L’expression utilisée étant "toute personne", il faut vérifier que c’est la personne humaine et non la personne sujet de droit dont il s’agit. Il y a pour cela une raison de fond. Le terme est sans rapport avec une quelconque exigence de personnalité juridique, car le texte s’intitule Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et non du sujet de droit. Les travaux préparatoires manifestent sans ambiguïté qu’il s’agit de droits que l’individu possède du seul fait qu’il est homme, qu’il n’est pas laissé à chaque État loisir de reconnaître ou d’attribuer, ni d’y mettre une condition comme par exemple l’octroi de la personnalité juridique. On trouve dans les travaux préparatoires plusieurs déclarations qui montrent que c’est une évidence pour les auteurs de la Convention. A titre d’exemple, en 1949, lors de la première session de l’Assemblée consultative, M. Mac Entee, représentant l’Irlande, rappelle aux membres de l’Assemblée l’objectif de leur mission : « le Comité des ministres nous a chargés d’établir une liste de droits dont l’homme, en tant qu’être humain, devrait naturellement jouir »1279.

171813. De plus, lorsque la Convention pose une prérogative dont l’exercice suppose la personnalité juridique de l’intéressé, elle emploie le terme de "personne physique". Ainsi l’article 25, qui prévoit le droit d’agir devant ses organes juridictionnels, stipule que la Commission « peut être saisie d’une requête adressée au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prétend victime d’une violation par l’une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la présente Convention ».

172814. Le terme de "personne" ne désigne donc pas la "personne juridique" mais la "personne humaine", c’est-à-dire tout être humain. Pour que la Convention ne concerne pas les enfants à naître, il faudrait qu’elle-même les exclue de son champ, or on n’y décèle aucun indice en ce sens. En revanche, il est intéressant de comparer sa rédaction à celle de certaines conventions européennes sur les animaux. La Convention relative aux expérimentations sur les animaux définit ainsi le champ de ses bénéficiaires : au sens de la Convention on entend, par "animal", « sans autre qualificatif, tout vertébré vivant non humain, y compris les formes larvaires autonomes et/ou capables de reproduction, mais à l’exclusion des autres formes fœtales ou embryonnaires »1280. Cela signifie qu’a contrario pour les signataires, les formes fœtales ou embryonnaires sont comprise d’une façon générale dans le concept d’animal, sinon il n’y aurait pas eu de nécessité de les exclure expressément. Or, la Convention européenne des droits de l’homme ne contient aucune exclusion de ce genre des êtres humains au stade fœtal ou embryonnaire. On ne voit donc pas pourquoi ils seraient exclus du champ de ses bénéficiaires.

173815. D’autre part, le silence du texte sur la question des enfants à naître s’explique par le fait que la convention a été adoptée à une époque où ils n’étaient pas spécifiquement menacés. On peut remarquer que, le contexte ayant bien changé, en 1975, une recommandation de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, relative à une Charte des droits de l’enfant, propose un texte dont le principe VI énonce que « Les droits de chaque enfant à la vie dès le moment de sa conception, au logement, à une nourriture convenable et à un environnement adéquat devraient être reconnus et les gouvernements nationaux devraient accepter l’obligation de tout mettre en œuvre pour permettre l’application intégrale de ce droit »1281. Lorsque le Conseil de l’Europe se prononce à une époque où la question de l’enfant à naître attire l’attention, il est explicitement question du droit à la vie dès la conception.

174816. Étant donné que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme se déclare applicable à toute personne, sans restriction, on doit l’appliquer à tous les êtres humains, sous peine d’exclure certains individus non seulement de son champ mais aussi de la définition de la personne humaine. Il faut noter cependant que, d’une part, la convention ne confère aucun droit subjectif aux individus sans personnalité juridique et que, d’autre part, les droits de l’homme qu’elle énonce ne sont pas absolus. Comme l’ont dit la Cour de cassation et le Conseil d’État, cette convention est bien applicable à l’enfant à naître, mais eu égard aux conditions posées par le législateur français, la possibilité de recourir à l’interruption volontaire de grossesse n’est pas contraire aux prescriptions de son article 21282. En revanche, on pourrait rechercher si d’autres normes internes concernant l’enfant conçu sont ou non compatibles avec la convention, comme par exemple l’interdiction du transfert post mortem. La femme à laquelle le droit français refuse le transfert des embryons issus de son couple pourrait plaider devant la Cour européenne la non conformité de la règle avec le droit à la vie posé par l’article 2 de la convention.

175817. On pourrait se livrer au même exercice avec d’autres textes, soit par exemple le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui proclame un droit à la vie pour toute personne humaine et ne contient aucune disposition laissant penser que son champ se limite aux personnes nées. Il faut admettre par conséquent qu’il s’applique à toute personne humaine, c’est-à-dire à tout être humain.

176818. Il en va de même de la protection pénale au titre de la protection de la personne humaine.

- Protection pénale au titre de la protection de la personne humaine

177819. Le code pénal incrimine les atteintes à la personne humaine dans un titre particulier de son livre II, lui-même intitulé Des crimes et délits contre les personnes. Une première question se pose de savoir si, comme on l’affirme souvent, le législateur a entendu n’incriminer que les infractions contre les seules personnes sujets de droit, les personnes juridiques. Rien ne permet de le penser. Remarquons tout d’abord que l’expression employée aurait été bien mal choisie, alors que le terme adéquat aurait dû être personne physique, par opposition à personne morale. Par ailleurs au sein du livre relatif aux personnes, si le législateur avait voulu réserver un titre aux personnes physiques il eût été logique qu’il en prévoie un autre pour les personnes morales. Enfin, et surtout, la nature des actes réprimés montre sans ambiguïté que c’est la personne humaine, de chair et de sang, que le législateur veut protéger et non la personne dans ses prérogatives de sujet de droit. Des crimes et délits contre la personne humaine sans autre précision sont donc des infractions contre tout être humain, qu’il soit né ou non, viable ou non ou quelque autre critère que ce soit.

178820. En revanche, il est de la compétence du législateur (mais non du juge), de définir quels comportements il entend incriminer. Il peut donc restreindre le champ des incriminations, ou de certaines seulement, aux atteintes à telle ou telle catégorie de personnes, par exemple celles qui sont nées ou viables. La question, débattue à propos de l’atteinte involontaire à la vie, semble tranchée en jurisprudence depuis les arrêts de la Cour de cassation du 30 juin 19991283, du 29 juin 20011284 et du 25 juin 20021285, mais son interprétation de la loi apparaît critiquable.

179821. Le point à élucider est de savoir si le législateur, sous l’expression d’atteinte involontaire à la vie d’autrui, a entendu incriminer l’atteinte involontaire à la vie de tout être humain, quel qu’il soit et quel que soit son âge ou son développement. Autrement dit, le terme "autrui" vise-t-il aussi l’enfant à naître ou seulement l’enfant né ou l’enfant à naître viable ? Le code pénal ne contenant pas de précision à ce sujet, la comparaison avec d’autres dispositions concernant les enfants à naître peut-elle donner quelque indication ?

180822. Le droit prévoit expressément que des actes, incriminables lorsqu’ils sont commis sur un individu, ne le sont pas lorsqu’ils sont commis sur l’enfant mort-né. Faut-il en conclure que la règle est la même pour l’enfant conçu ? C’est l’opinion de M. Byk pour lequel, puisqu’ « il n’y a ni coups et blessures1286, ni infanticide sur un enfant mort-né et [qu’]on ne peut poursuivre pour recel de cadavre celui qui dissimule le corps d’un enfant mort-né. Le raisonnement doit être identique pour l’enfant conçu »1287.

181Mais, s’il ne peut y avoir coups et blessures ni infanticide sur un enfant mort-né, n’est-ce pas plutôt tout simplement parce que ce dernier est mort, pas plus qu’il n’y a d’homicide ou coups et blessures sur une personne déjà morte ?1288 Bien plus, cette précision n’indiquerait-elle pas plutôt qu’il y a effectivement coups et blessures ou infanticide sur l’enfant conçu, puisqu’il faut préciser que ces infractions ne sont pas constituées sur l’enfant mort-né ?

182S’il n’y a pas de délit de recel du cadavre d’un enfant mort-né, c’est parce que le recel de cadavre a pour but de sanctionner le recel de personnes mortes de mort violente pour dissimuler le crime ou le délit qui a entraîné leur mort. L’enfant mort-né, par définition, n’est pas mort de mort violente, due à des actes volontaires que l’on essaierait de camoufler en dissimulant le cadavre de l’enfant1289.

183823. Il semble même que l’analogie avec le reste du droit conduise logiquement à inclure l’enfant à naître dans cet "autrui" visé par l’article 221-6 du code pénal. Ainsi l’analogie avec les atteintes volontaires à la vie du fœtus, l’interruption volontaire de grossesse pratiquée sans le consentement de la mère1290 et l’interruption volontaire de grossesse illégale, pratiquée sans respecter les conditions établies par la loi1291. A partir du moment où l’on constate que le législateur « a incriminé spécifiquement la suppression volontaire de l’enfant à naître qu’il soit viable ou pas, ce que l’on pourrait qualifier "d’embryonnicide" ou de "fœticide" volontaire »1292, pourquoi en conclure qu’à défaut d’incrimination équivalente en cas d’atteinte involontaire, celle-ci n’est pas sanctionnée par le droit pénal ? L’existence de ces délits spéciaux manifeste que le législateur a entendu incriminer de manière spécifique l’atteinte volontaire à la vie de l’enfant à naître par rapport aux autres atteintes volontaires à la vie. Le cadre de ces délits spéciaux étant celui des atteintes volontaires, ne serait-il pas logique d’en conclure qu’en cas d’atteintes involontaires la protection de la vie de l’enfant conçu est assurée par le droit commun ?

184824. Les atteintes à l’intégrité physique de l’enfant à naître (volontaires ou non) sont, elles, sanctionnées. Elles ne sont, certes, poursuivies qu’après la naissance de l’enfant, car c’est alors qu’apparaissent les séquelles et que l’enfant peut agir lui-même, ayant acquis la personnalité juridique. Il reste que l’atteinte commise sur un individu non né est qualifiée d’atteinte à la personne humaine. Ne serait-il pas surprenant que le législateur, qui incrimine les atteinte involontaires à l’intégrité de l’enfant à naître, n’ait pas voulu sanctionner les atteintes involontaires à sa vie ? Cela signifierait que, quitte à blesser un fœtus, il vaut mieux le tuer sur le coup !

185825. Certains auteurs ont pensé trouver une raison d’écarter la qualification d’homicide involontaire sur le fœtus dans la comparaison des peines encourues pour les différentes infractions en la matière. L’auteur d’une I.G.V. illégale est passible d’une peine de 2 ans d’emprisonnement et 200 000 francs d’amende (L. 2222-2 du code de la santé publique). Si l’I.V.G. est réalisée sans le consentement de l’intéressée, il encourt une peine de 5 ans d’emprisonnement et 500 000 francs d’amende (article 223-10 du code pénal). Enfin, l’auteur d’une atteinte involontaire à la vie risque 3 ans d’emprisonnement et 300 000 francs d’amende (article 221-6 du code pénal) et jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et 500 000 francs d’amende en cas de violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence (article 221-6 al. 2 du code pénal).

186826. Admettre la qualification d’homicide involontaire sur un fœtus serait illogique puisque cela reviendrait à « condamner l’auteur d’un homicide involontaire sur la personne d’un fœtus à une peine comparable à celle encourue pour avortement contre la volonté de l’intéressée. Ce qui témoignerait d’un manque de logique pénale et de cohérence criminologique »1293. D’autre part, à « suivre ce raisonnement, l’avortement involontairement provoqué se retrouverait classé dans le nouveau code pénal au chapitre premier du titre II, parmi les "atteintes à la vie de la personne", tandis que l’avortement volontaire, provoqué à tout moment de la grossesse (donc même en présence d’un fœtus viable), relève du chapitre III sur "la mise en danger de la personne" [aujourd’hui du code de la santé publique]. Du même coup, l’interruption de la grossesse involontaire se trouverait sanctionnée plus sévèrement que l’interruption illégale de la grossesse. [...] Cela revient à dire que, si protection de la vie il y a dès avant la naissance, cette protection est mieux assurée en cas d’infractions involontaires qu’en cas d’atteintes volontaires »1294.

187827. Cependant, si la cohérence des peines laisse à désirer, il serait plus logique de s’interroger sur la nécessité de revoir les peines, plutôt que de prendre le risque de déduire une conséquence aussi grave d’un défaut d’harmonisation. En outre, l’infraction volontaire correspondant à l’atteinte involontaire à la vie du fœtus est plus l’interruption volontaire de grossesse réalisée sans le consentement de la femme que l’I.V.G. illégale, et elle est plus sévèrement punie que l’atteinte involontaire puisque la peine encourue est de 5 ans d’emprisonnement et 500 000 francs d’amende dans tous les cas, alors que, pour être passible de cette peine, l’atteinte involontaire à la vie doit résulter d’une violation manifestement délibérée d’une obligation de sécurité ou de prudence. Enfin, si l’on s’attache à la comparaison des peines encourues, l’exclusion de l’atteinte à la vie de l’enfant à naître du champ de l’article 221-6 du code pénal serait encore plus illogique que son inclusion, puisqu’elle aurait pour conséquence qu’en cas d’atteinte involontaire à l’intégrité physique de l’enfant à naître, suffisamment bénigne pour laisser l’enfant naître, la peine encourue serait de 2 ans et 200 000 francs d’amende (article 222-19 du code pénal)1295, éventuellement portée à 3 ans et 300 000 francs (article 222-19, al. 2), alors qu’aucune peine ne le serait en cas d’atteinte suffisamment grave pour causer la mort de l’enfant.

188828. Peut-on d’autre part trouver dans la loi un indice selon lequel le législateur aurait voulu n’incriminer que les atteintes à la vie des individus viables ? Selon le Tribunal de grande instance de Rennes, le code pénal « ne protège, selon la doctrine et la jurisprudence, que le fœtus à partir de la viabilité. C’est ainsi que les parents n’encourent pas avant le 180ème jour de gestation une quelconque circonstance aggravante ou une peine spécifique tenant à un lien d’autorité lorsque des coups atteignent le fœtus. Les tiers ne doivent pas de dommages-intérêts pour atteinte corporelle au fœtus en cas de blessures involontaires »1296. Peut-on dire, avec M. Mayaud, qu’avant le seuil de la viabilité il n’y aurait pas de vie d’autrui à défaut de vie indépendante de la mère ? Pour cet auteur, « La vie est certes la valeur protégée, mais il ne faut pas négliger non plus qu’il doit s’agir de la vie d’autrui. Et la viabilité semble renvoyer à cette réalité, se définissant comme l’aptitude du fœtus à survivre par lui-même hors du sein maternel s’il en était extrait. On rejoint alors l’humanité séparée de l’enfant par rapport à celle de sa mère, avec pour conséquence de pouvoir le considérer comme autrui au sens du droit pénal, et non plus comme pars mulieri ou pars viscerum matris »1297.

189829. Il est vrai qu’en d’autres occasions le législateur attache des conséquences à la viabilité mais dans la définition de l’atteinte à la vie il n’y fait aucune allusion. Devant son silence, décider que l’autrui à la vie duquel il est porté atteinte doit être un autrui viable ne s’impose pas. Au contraire, le critère de la viabilité, sans même parler de l’incertitude et de l’imprécision qui le caractérisent, est loin d’être convaincant car « la viabilité ne marque pas le commencement de la vie humaine. Elle est une étape dans le continuum de la vie ; une aptitude de l’enfant à survivre en dehors du sein maternel »1298, aptitude elle-même très relative, car « un nouveau-né, même à terme, vient au monde dans un état de grande fragilité, d’immaturité et de dépendance »1299. « Autrui désigne -sans autre précision ni distinction- la vie humaine. Quand celle-ci existe-t-elle ? Le critère de viabilité, qui a parfois les faveurs de la jurisprudence, ne saurait être retenu car deux arguments essentiels militent en faveur de son rejet. Le premier repose sur l’observation des incertitudes et de la relativité de cette notion. Le second tient au fait qu’il s’agit là d’une notion propre au droit civil qui est utilisée, en particulier, pour décider de l’acquisition de la personnalité juridique. Or, l’homicide involontaire est sanctionné en droit pénal en ce qu’il porte atteinte à la vie et non à la personnalité juridique »1300. On peut conclure que la « notion de personne humaine pénalement protégée, qui n’est pas liée à la naissance, ne devrait donc pas l’être davantage à celle de viabilité. Tout être humain vivant devrait pouvoir être couvert par le bouclier de la loi »1301. La notion de personne humaine pénalement protégée « ne doit pas être liée à la notion beaucoup trop relative de viabilité. Le droit pénal ne saurait seulement protéger les êtres humains jugés aptes à vivre, mais tous les êtres humains vivants »1302. Il est intéressant de noter que ces auteurs parlent de personne humaine pénalement protégée. Il est en effet de la compétence de la loi pénale de définir, non pas la personne humaine, mais la personne humaine pénalement protégée. Or rien dans la loi pénale ne restreint la notion aux seuls individus viables.

190830. L’analogie avec le droit civil ne conduit pas non plus à limiter autrui à autrui né ou autrui viable. L’article 1382 du Code civil pose le principe de la responsabilité civile en ces termes : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». En de multiples occasions, les juges ont admis que la réparation pouvait être due pour un dommage causé à un enfant à naître, manifestant que autrui ne s’entend pas seulement d’un enfant né1303. Le but de la responsabilité civile est l’action en réparation (et non la sanction de l’auteur du dommage). Pour agir, la victime doit avoir la personnalité juridique, aussi l’action de l’enfant n’est-elle recevable qu’à partir de sa naissance. Mais il n’en reste pas moins que le dommage peut avoir été causé à un autrui non encore viable. Seule l’action qui en découle est différée. En matière pénale, ce n’est pas la victime mais le ministère public qui agit ; il n’y a donc pas de raison d’exiger que l’atteinte ait porté sur un autrui viable ou né.

191831. Définir les incriminations est de la compétence de la loi et non de la Cour de cassation. Cette dernière semble avoir fait une interprétation erronée de l’article 221-6 du code pénal, qu’elle ne prend d’ailleurs guère la peine de justifier. Dans l’arrêt de 1999, la Cour se borne à affirmer que « les faits incriminés n’entrent pas dans la définition de l’article 221-6 du code pénal ». En 2001, elle dit que l’incrimination prévue à l’article 221-6 ne peut être étendue au cas de l’enfant à naître qui ne relève que des textes particuliers visant l’embryon et le fœtus, ce qui est en contradiction avec sa jurisprudence, puisqu’en d’autres occasions elle applique le droit général des personnes à l’enfant à naître1304. La Cour présente la question comme si elle revenait à étendre le champ de l’incrimination, ce qu’elle refuse en vertu de la règle de l’interprétation stricte. Mais il faudrait commencer par définir le champ de l’incrimination avant de s’interroger sur la possibilité de l’étendre à d’autres hypothèses. Le seul élément de l’arrêt pouvant justifier que l’infraction ne concerne pas l’enfant à naître serait qu’il ne relève que du droit spécial. Le raisonnement est le suivant : il n’y a pas d’infraction spéciale donc l’atteinte à sa vie n’est pas incriminée. Mais la Cour n’explique pas pourquoi, en l’absence d’incrimination spéciale, la qualification générale d’atteinte à la personne humaine ne peut être retenue. Et ce n’est pas à elle de réduire le champ d’une atteinte à la personne à seulement certaines personnes.

192832. Pour M. Pedrot, l’« idée essentielle qui préside à la démarche de la Cour de cassation réside dans la notion de personne juridique. L’une des conditions exigées par l’article 221-6 du code pénal qui punit le fait de causer involontairement la mort "d’autrui" est que la victime doit être dotée de la personnalité juridique. Or le fœtus n’ayant pas cette qualité puisque par hypothèse, il n’est pas encore né, l’homicide ne peut par conséquent être constitué »1305. Quand bien même ce serait bien là l’explication de cette jurisprudence, un tel raisonnement ne pourrait emporter l’adhésion. Cette solution, loin de s’imposer, n’est au contraire ni logique ni en harmonie avec le reste du droit ; elle ne devrait pas être retenue en l’absence de précision explicite du législateur.

193833. L’atteinte involontaire à la vie d’un embryon aurait donc dû être qualifiée d’atteinte involontaire à la vie. Pour M. Cornu, si « tout indique que la mort du fœtus in utero est la conséquence d’un traumatisme involontaire, il y a bien homicide involontaire d’un être vivant présumé viable »1306. M. Seuvic s’inquiète alors de ce qu’un tel raisonnement « ne doit pas conduire à appliquer systématiquement ces délits pendant toute la période allant de la conception à la viabilité ou à la naissance. On finirait par poursuivre pour homicide involontaire par imprudence le maladroit qui débranche un appareil de conservation d’embryons congelés ou brise une pipette d’implantation d’un embryon ! »1307. L’auteur ajoute pourtant plus loin que, malgré tout, « l’embryon humain in vitro, comme l’embryon in utero sont et restent des êtres humains »1308. C’est pourquoi, si l’on estime avec lui qu’une atteinte involontaire à la vie de l’enfant à naître n’a pas à être sanctionnée dès la conception, c’est au législateur d’intervenir pour définir le délit avec plus de précision et le limiter aux atteintes à la vie des personnes à partir de tel ou tel stade de développement. Ou bien, si l’on pense que ces négligences doivent être sanctionnées, mais d’une manière spécifique en raison de leur moindre gravité, il faut encore que le législateur intervienne pour instituer des délits spéciaux. M. Seuvic propose ainsi la création d’un délit d’embryocide ou de fœticide par imprudence, ou d’omission de secourir un embryon ou un fœtus en péril. Mais, pour MM. Roujou de Boubée et de Lamy, ce « serait là une création inutile compte tenu de la rareté des faits et des dispositions existantes qui n’ont pas été déformées, selon nous, par la Cour de Lyon. Il appartient, bien entendu, au ministère public d’apprécier l’opportunité des poursuites et aux juges du siège de nuancer la répression en fonction de la teneur des faits. On évitera ainsi de se demander s’il aurait fallu faire figurer cette nouvelle incrimination parmi les atteintes involontaires à la vie, sachant qu’un autre choix ruinerait la protection qu’on voulait renforcer »1309. Pour ces auteurs, l’incrimination générale d’atteinte à la vie d’autrui est suffisante, le ministère public étant juge de l’opportunité des poursuites.

194833 bis. Pour pallier les inconvénients de cette interprétation erronée de l’article 221-6 du code pénal par la Cour de cassation, plusieurs propositions de loi ont cherché à préciser la rédaction de ce dernier pour inclure explicitement l’atteinte involontaire à la vie de l’enfant à naître dans le champ des atteintes involontaires à la vie.

195Ainsi une proposition de loi de M. Michel Hunault, du 15 octobre 2002, visant à assurer la protection de l’enfant à naître1310. Elle comporte un article unique qui tend à préciser l’article 221-6 de la manière suivante : « Le fœtus in utero, viable, est visé par les alinéas précédents ».

196Le même député a déposé une proposition d’amendement dans le cadre du projet de loi renforçant la lutte contre la violence routière, visant à compléter elle aussi l’article 221-6, mais sans se limiter aux enfants viables : « L’homicide involontaire sur l’enfant à naître est visé par les alinéas précédents ».

197833 ter. Certains ont imaginé de sanctionner ce comportement par le biais de l’incrimination de l’interruption involontaire de grossesse.

198Une proposition de loi en ce sens a été déposée à l’Assemblée nationale le 6 février 2002 par MM. Claude Gaillard et autres1311, tendant à introduire dans le code pénal l’article 223-11 suivant : « Le fait de causer, dans les conditions et selon les distinctions prévues à l’article 121-3, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, la mort d’un enfant à naître constitue une interruption involontaire de grossesse punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 F (45 000 euros) d’amende. En cas de violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, les peines encourues sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 500 000 F (75 000 euros) d’amende ».

199Il faut citer surtout la proposition de loi présentée par M. Jean-Paul Garraud, dans le cadre de la loi sur la sécurité routière, et portant création d’un délit d’interruption involontaire de grossesse, car elle est la seule à avoir été débattue en séance. Elle tendait à introduire dans le code pénal l’article 223-11 suivant : « L’interruption de la grossesse, sans le consentement de l’intéressée, causée, dans les conditions et selon les distinctions prévues par l’article 121-3, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

200Si les faits résultent de la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, la peine est de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende ». Ce texte a été adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 20 mars 20031312, et rejeté par le Sénat le 30 avril 2003.

201Il ressort des débats parlementaires que le rejet de ce texte par le Sénat s’explique par la volonté de ne pas l’adopter dans le cadre de la loi sur la sécurité routière mais de façon autonome. Les sénateurs, et plus précisément MM. Pierre Fauchon et autres, ont d’ailleurs à cette fin déposé au Sénat une proposition en ce sens1313, reprenant le texte de la précédente.

202En seconde lecture à l’Assemblée nationale le texte a de nouveau été déposé1314, et retenu par la commission des lois. Le gouvernement a demandé à son auteur de le retirer, afin que la loi sur la lutte contre la violence routière puisse entrer en vigueur avant l’été. Le texte a finalement été retiré par son auteur le 4 juin 2003, avec l’assurance de l’obtention d’une « niche parlementaire », afin qu’il soit adopté dans un autre cadre1315.

203834. On constate de façon unanime que « notre législateur n’a pas estimé opportun de fixer le moment en deçà duquel, et le moment au-delà duquel, un être humain n’est pas pénalement protégé et peut dès lors faire impunément l’objet d’atteintes à son intégrité physique ou morale »1316. N’est-ce pas tout simplement que ce moment n’existe pas ? Une fois la classe des personnes désolidarisée de la personnalité juridique, toute atteinte à la vie d’un être humain tombe sous le coup d’une infraction définie comme l’atteinte à la vie d’une personne. Le juge pourra, avec prudence, aménager la sanction en fonction de la gravité de l’atteinte qui croît avec l’âge de l’enfant, de même que la réparation du dommage qui est psychologiquement d’autant plus grand que la grossesse était avancée. Seule la loi pourrait écarter l’atteinte à la vie de l’enfant à naître du champ des atteintes involontaires à la vie de la personne humaine, soit directement en définissant l’infraction comme l’atteinte à la vie d’une personne née, soit indirectement en créant un délit spécial. Dans le silence de la loi, pourquoi limiter les atteintes à la personne humaine aux atteintes à certaines d’entre elles ?

204835. Il en va de même de la personne de l’article 16 du Code civil.

- Tout être humain est une personne au sens de l’article 16 du Code civil

205836. L’article 16 du Code civil, en une phrase, vise la personne à la dignité de laquelle la loi interdit toute atteinte, puis l’être humain dont la loi garantit le respect dès le commencement de sa vie. Cet article est repris tel quel dans le code de la santé publique à l’article L. 2211-1. Nous avons montré en première partie combien l’interprétation donnée à cette disposition est confuse : il n’est pas inutile de s’interroger sur sa signification1317.

206837. Il est tout d’abord évident que les personnes morales ne sont pas concernées par cet article. Comme le remarque M. Cornu, « la loi proclame aujourd’hui la primauté de la personne (elle affirme même qu’elle l’assure), hommage dont on ne peut douter qu’il s’adresse à la personne physique puisqu’il figure, dans le code civil, en tête du chapitre consacré au respect du corps humain »1318. De même, pour Mme Fenouillet, le « terme "personne" n’a pas été utilisé ici dans un sens juridique. Il faut en effet rappeler que le législateur entendait par là fonder le statut du corps humain qu’il consacrait. Or les personnes morales en étant dépourvues, le législateur n’a évidemment pas songé à elles »1319.

207838. Il faut préciser ensuite s’il s’agit de la personne physique, être humain en tant qu’il est sujet de droit ou de la personne humaine, sans référence à l’idée de personnalité juridique. Tant la place de l’article 16 dans le Code civil, que celle de l’article L. 2211-1 dans le code de la santé publique, révèlent que c’est de l’individu concret qu’il est question et non du sujet de droit. L’article 16 est en tête d’un chapitre consacré au respect du corps humain. L’individu n’y est pas protégé dans l’exercice de ses droits, en tant que sujet de droit, mais en ce qu’il a un corps, qu’il est un être de chair et de sang. C’est encore plus explicite dans le code de la santé publique, car l’article L. 2211-1 est placé en tête du titre relatif à l’interruption volontaire de grossesse, celle-ci étant présentée comme dérogeant au principe qu’il proclame. Or l’I.V.G. ne porte pas atteinte à un sujet de droit mais à un enfant à naître dépourvu de personnalité juridique. D’ailleurs M. Cornu n’hésite pas à énoncer ce principe comme étant celui du respect de la personne humaine1320.

208839. En outre, il serait très peu logique que la dignité soit l’apanage des seuls individus investis de la personnalité juridique, des personnes physiques, car ce serait incompatible avec le caractère intrinsèque de la dignité que l’individu possède du seul fait qu’il est un être humain. On ne peut pas plus se satisfaire de l’idée d’une coïncidence entre la dignité et la personnalité juridique, car on ne voit pas en quoi la dignité apparaîtrait à la naissance.

209840. Certes, le texte aurait pu être plus clair et éviter l’emploi du terme imprécis de personne, c’est pourquoi Mme Fenouillet regrette « que la personne humaine n’ait pas répondu à l’être "humain" »1321. Mais, étant donné que la personne visée n’est pas le sujet de droit, il s’agit de la personne réelle et, puisque le législateur ne limite pas le champ du texte, toute personne, c’est-à-dire tout être humain, est concerné. D’ailleurs, on a vu que, parfois, le droit prend en considération la dignité de l’embryon, qui fonde notamment le respect dû à son cadavre et le fait qu’il ne puisse être utilisé comme simple matériau de recherche1322. Le Conseil constitutionnel lui-même examine la compatibilité de l’atteinte portée à l’enfant à naître par l’I.V.G. avec le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine1323. Mais il faut aller jusqu’au bout : l’article 16 vise la personne humaine, il concerne donc tout être humain, notamment l’enfant à naître, qu’il soit in vitro, in utero, quel que soit son développement. Ou alors, le législateur doit intervenir et modifier la rédaction de l’article 16 du Code civil.

210841. En effet, il n’est pas de la compétence du législateur de décider qui a une dignité, car la dignité est intrinsèque aux individus et ne leur est pas attribuée par le droit. En revanche, il est de sa compétence de décider de quels individus il entend protéger la dignité ; il pourrait donc très bien déclarer sauvegarder la dignité des seules personnes nées. On ne prétend pas qu’une telle solution serait légitime ou opportune mais, techniquement, elle est concevable. Néanmoins ce n’est pas le cas, et le législateur affirmant protéger la dignité de la personne, sans restriction, il faut en déduire que toute personne est concernée, c’est-à-dire tout être humain.

211842. Enfin, une autre conséquence de ce que l’enfant à naître appartient à la classe des personnes est que les prérogatives qui s’exercent sur lui sont des prérogatives sur une personne.

b) Les prérogatives sur l’enfant à naître sont des prérogatives sur une personne

212843. Les prérogatives qu’une personne peut exercer sur une autre, comme les parents sur leurs enfants, les maîtres sur leurs élèves, le patron sur son salarié, sont définies par la loi et s’apparentent à ce que l’on appelle un droit de puissance, par opposition à celles que l’on peut avoir sur les choses qui sont des droits réels. L’enfant à naître appartenant à la classe des personnes, il ne saurait s’agir de droits réels.

213844. En ce qui concerne l’embryon in vitro, la loi institue un certain nombre de prérogatives spécifiques attachées à la qualité d’auteur : le couple auteur de l’embryon peut consentir à son accueil par un autre couple1324, à ce qu’une étude soit menée sur lui1325, demander un diagnostic préimplantatoire1326. Il semble aussi que les auteurs de l’embryon puissent demander l’arrêt de sa conservation, c’est-à-dire sa destruction1327. L’article 18 du projet de loi relatif à la bioéthique rassemble ces prérogatives dans un seul article et en précise les modalités1328.

214845. La loi établit des prérogatives spéciales, mais il n’y a pas d’institution qui les rassemble et offre un cadre permettant de déterminer, dans toutes les situations susceptibles de se présenter au-delà de la liste légale, quelles décisions pourront être prises à l’égard de l’embryon in vitro et qui peut les prendre. Il n’est certes pas nécessaire de se prononcer sur la nature des prérogatives spéciales : si les auteurs de l’embryon peuvent consentir à son accueil, on n’a pas besoin pour mettre ceci en œuvre de savoir si cette prérogative est un droit réel ou si elle relève d’un droit de puissance. En revanche, pour instituer un cadre général, il faut définir la nature des prérogatives car c’est à partir de cela qu’on se déterminera au cas par cas.

215846. Ce cadre général est nécessaire, car « le législateur ne saurait, quelque profonde que fût sa sagesse, prévoir tous les cas particuliers ; il essaierait donc vainement de signaler dans ses prescriptions, toutes les choses qui pourront jamais concourir au but de la loi. Et quand un génie plus qu’humain lui permettrait d’embrasser du regard toutes les conjonctures fortuites, encore devrait-il, pour éviter la confusion, les écarter de ses préceptes »1329. Il faut définir un statut général d’auteur de l’embryon -qui jouerait un rôle analogue à celui de l’autorité parentale vis-à-vis de l’enfant- sur le fondement duquel n’importe quelle situation concernant un embryon in vitro puisse trouver une solution.

216847. Pour l’autorité parentale en effet, la loi fixe un objectif général à l’autorité dont elle investit les parents. Les prérogatives qui lui sont attachées sont définies tant de manière générale, pour laisser aux parents la possibilité de prendre toute décision utile pour remplir leur devoir de parents, que de manière particulière à travers telle mesure précise, par exemple le consentement au mariage de l’enfant mineur. À vrai dire, dans sa rédaction actuelle, le Code civil ne donne pas expressément une définition générale de l’autorité parentale ; l’article 371-2 dispose seulement que l’« autorité parentale appartient aux père et mère pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation ». Mais les prérogatives ainsi reconnues sont suffisamment larges pour qu’il soit toujours possible de rattacher à l’une ou à l’autre toute décision relative à l’enfant, ce qui revient finalement à établir un cadre général rendant inutile une énumération légale1330.

217848. La proposition de loi de juin 2001 relative à l’autorité parentale entend d’ailleurs en faire explicitement un cadre général, par l’introduction dans le Code civil d’un article 371-1 la définissant comme « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour fondement et finalité l’intérêt de l’enfant ». Selon l’alinéa 2 de cet article, elle « appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne »1331. Le rapport relatif à cette proposition parle de la mise en place « d’un droit commun de l’autorité parentale »1332. Il s’agit surtout de rassembler « au sein du chapitre premier du titre IX l’ensemble des règles relatives à l’exercice de l’autorité parentale, quelle que soit la situation des parents »1333, et même s’ils sont divorcés, car les règles applicables en cas de divorce font aujourd’hui l’objet d’une section à part1334. Mais, et cela intéresse plus particulièrement notre propos, dans cette proposition de loi, les prérogatives de l’autorité parentale sont définies dans un « article de portée générale »1335, et non plus à partir d’une liste. Le but est fixé et les parents sont investis d’une compétence générale pour l’atteindre.

218849. Les institutions juridiques existantes sont-elles suffisantes pour régler cette situation nouvelle dans laquelle se trouve l’embryon in vitro ? On pourrait envisager tout d’abord d’anticiper sur l’autorité parentale1336. Mais la technique de l’anticipation paraît limitée, la future personnalité juridique étant incertaine, le futur lien de filiation l’étant encore plus, alors que les questions concernant l’embryon sont tout à fait actuelles. Il ne s’agit plus ici de se prononcer sur le futur exercice de l’autorité parentale ou d’organiser la future garde de l’enfant, mais de prendre des décisions le concernant immédiatement.

219850. Il serait également concevable de procéder par analogie avec l’autorité parentale1337. À partir du moment où les prérogatives sur l’embryon sont traitées comme ce qu’elles sont, des prérogatives sur une personne, il est logique de s’inspirer de celles des parents sur leurs enfants, en raison de la similitude des situations. Mais, au vu de l’importance des décisions à prendre et de l’enjeu, un fondement législatif clair serait préférable, ne serait-ce qu’un renvoi explicite aux règles de l’autorité parentale. On pourrait, par exemple, insérer dans le Code civil une disposition selon laquelle « les auteurs de l’embryon in vitro sont investis à égard de celui-ci des mêmes prérogatives que celles dont sont investis les parents à l’égard de leurs enfants », sous réserve de dispositions légales spéciales concernant explicitement l’embryon in vitro, ce qui va de soi, le droit spécial écartant le droit général sans qu’il soit même nécessaire de le mentionner explicitement.

220851. Un statut général d’auteur de l’embryon serait bien préférable car il permettrait de fonder des solutions dans tous les cas pouvant se présenter au juge et non pas seulement dans ceux prévus par la loi pour autoriser ou interdire tel ou tel acte. S’agissant des embryons in vitro ce statut s’impose même car c’est à leur sujet que des décisions graves doivent être prises. Cette nouvelle institution, calquée sur l’autorité parentale, serait établie par une disposition telle que « les auteurs de l’embryon in vitro prennent toute décision utile à son égard, dans les limites définies par la loi »1338.

221852. La détermination des prérogatives sur l’embryon et de leurs titulaires est donc aujourd’hui incomplète. Mais n’est-ce pas là la conséquence de l’incertitude qui caractérise l’embryon lui-même et de son manque de statut ? À partir du moment où l’on considère qu’il appartient à la classe des personnes, les prérogatives à son égard sont des prérogatives sur une personne. Sous certains aspects particuliers elles sont définies par la loi et pour le reste, dans l’attente de la mise en place d’un statut général d’auteur, qu’est-ce qui empêcherait de procéder par analogie avec l’autorité parentale ? La résistance vient de ce qu’il faut commencer par intégrer explicitement l’embryon dans la catégorie des personnes, ce qui s’ensuit naturellement une fois que la classe des personnes est clairement désolidarisée de la personnalité juridique.