1612. La pratique juridique révèle que non seulement il est possible, rétroactivement, de faire remonter les effets de la personnalité juridique en-deçà de la naissance mais aussi que, dès la grossesse, on peut anticiper sur la naissance et donc sur la personnalité juridique. Si, par exemple, Aubry et Rau disent que « dans le sein de sa mère, l’enfant n’a point encore de personnalité juridique. Mais s’il naît vivant et viable, il sera rétrospectivement considéré comme étant déjà né, en tant au moins que son intérêt l’exige », c’est pour ajouter qu’en « vertu de cette fiction, l’enfant simplement conçu jouit d’une capacité juridique provisoire, subordonnée quant à ses effets définitifs, à sa naissance en vie et avec viabilité »933. En outre, certaines formules jurisprudentielles relatives à l’application de l’adage infans conceptus ne sont pas sans ambiguïté. Lorsque la Cour de cassation parle du droit de l’enfant à recevoir une rente en cas de décès accidentel de son père, c’est « un droit qui lui est acquis dès la mort de son père, sauf à ne produire d’effet définitif que s’il naît viable »934 Le Tribunal de grande instance de Lille, dans un jugement du 6 mai 1996, dit que la « personnalité, qui suppose la naissance, commence avec cette naissance. La jurisprudence, cependant, admet qu’un enfant conçu est considéré comme né, chaque fois qu’il s’agit de son intérêt. Un enfant simplement conçu peut donc acquérir des droits pourvu que plus tard il naisse vivant et viable »935.

2613. Après avoir étudié les mesures prises dans la perspective de la future personnalité juridique de l’enfant (section I), on cherchera à préciser la nature de ce mécanisme pour rendre compte de la situation de l’enfant à naître au regard de la personnalité juridique (section II).

SECTION I – LES MESURES ANTICIPANT SUR LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE DE L’ENFANT

3614. Le jeu rétroactif de la personnalité juridique à partir de la naissance peut exiger, pour pouvoir être mis en œuvre, que des mesures conservatoires des droits de l’enfant soient prises dès la grossesse (I). D’autre part, certaines possibilités offertes dès la conception de l’enfant, comme la reconnaissance prénatale (II), ainsi que des mesures prises par les juges, relatives par exemple à l’autorité parentale (III), reviennent à anticiper sur la personnalité juridique de l’enfant.

I - Les mesures conservatoires des futurs droits de l’enfant

4615. L’article 725 du Code civil permet à l’enfant de recueillir une succession ouverte alors qu’il n’était que conçu, à condition qu’il soit né vivant et viable. C’est cet article qui, entre autres, fonde la théorie classique selon laquelle la personnalité juridique s’acquiert à la naissance et rétroagit à la conception. Mais il permet également d’anticiper sur la naissance et donc sur la personnalité juridique alors que l’enfant n’est que conçu. L’ancien curateur au ventre qui avait pour mission, entre autres, d’administrer le patrimoine successoral, a été supprimé936 mais, au jour de l’ouverture de la succession, le futur droit de l’enfant est pris en compte car la liquidation de la succession est suspendue jusqu’à ce que le doute sur la naissance viable soit levé937 et, surtout, des mesures conservatoires peuvent être prises pour préserver les intérêts de l’enfant. De même, lorsque l’enfant à naître bénéficie d’une donation ou d’un legs, le sort du legs ou de la donation est subordonné à la naissance viable de l’enfant, mais le bien ou la somme d’argent objet du legs ou de la donation sont bloqués en attendant que l’incertitude de la naissance soit levée.

5616. Ces mesures sont fondées sur la conservation des droits de l’enfant qui n’en sera titulaire qu’à la naissance. On anticipe sur les droits qu’il va acquérir, donc sur sa personnalité juridique. Il en va de même de la reconnaissance prénatale dont le mécanisme anticipe sur la future personnalité juridique de l’enfant.

II - La reconnaissance prénatale

6617. La « validité de la reconnaissance de l’enfant conçu est admise par une jurisprudence constante, l’enfant existant dès sa conception et le devoir des auteurs commençant dès ce moment »938. La possibilité de reconnaître un enfant avant sa naissance est acquise en jurisprudence939, et très rapidement les litiges n’ont plus porté que sur la forme de la reconnaissance prénatale et non plus sur son principe940. L’Instruction générale relative à l’état civil de 1999 dit explicitement que l’enfant à naître ou conçu peut être reconnu941.

7618. La reconnaissance prénatale ne produit ses effets, ceux de toute reconnaissance, qu’à la naissance, et à la naissance viable. Elle n’a donc pas pour conséquence immédiate l’instauration entre son auteur et l’enfant d’un lien de filiation juridiquement établi, elle « confère à un enfant simplement conçu une filiation sous la condition suspensive de sa naissance vivant et viable. Et ce n’est donc effectivement que par la naissance de l’enfant vivant et viable, que la filiation résultant de la reconnaissance prend effet »942. Selon le Conseil d’État, un homme ayant reconnu par avance sa paternité de l’enfant à naître de sa concubine française n’est pas, avant la naissance « le père d’un enfant résidant en France »943

8619. Une fois la naissance advenue, la reconnaissance produit ses effets sans qu’il soit besoin d’une nouvelle reconnaissance ni d’une confirmation. La Cour d’appel de Paris dit ainsi que les « effets de la reconnaissance anticipée sont conditionnés par la naissance et la viabilité de l’enfant mais, dès la réalisation de ces conditions, la reconnaissance ainsi faite est assimilable à la reconnaissance concomitante ou postérieure à la naissance »944. La filiation est établie par la reconnaissance prénatale, quand bien même l’enfant aurait été déclaré à l’état civil sans indication de père, ni de mère, et remis à l’assistance publique, du moment qu’il est identifié comme étant l’enfant désigné dans la reconnaissance. Dans une affaire où, l’enfant ayant été remis à l’assistance publique, le tribunal prononce la légitimation adoptive par un couple, la cour d’appel dit que la légitimation adoptive était régulière et valable, car l’enfant était « en fait et en droit né de parents inconnus ». La Cour de cassation casse l’arrêt de « la cour d’appel qui méconnaît à cet égard la portée de la reconnaissance valable et efficace du 21 août 1954 »945, c’est-à-dire de la reconnaissance faite avant la naissance.

9620. Si l’effet de la reconnaissance prénatale est subordonné à la naissance, quel est son intérêt ? Selon le Tribunal de Montpellier, elle peut « avoir pour but légitime de conférer à cet enfant à naître des droits de succession ou bien encore de permettre à la mère, par priorité sur une ultérieure reconnaissance du père à la naissance de l’enfant, de s’assurer de la puissance paternelle »946. C’est donc tout d’abord une mesure de précaution, l’établissement de la filiation naturelle étant volontaire et non pas automatique comme pour la filiation légitime. Si l’auteur de la reconnaissance décède avant que l’enfant naisse, la reconnaissance permettra d’établir à sa naissance la filiation de l’enfant et les effets de la filiation pourront remonter à la grossesse afin que, par exemple, l’enfant hérite de son auteur. D’autre part, la reconnaissance prénatale présente un intérêt au sujet du nom puisqu’en vertu de l’article 334-1 du Code civil, l’enfant porte le nom de celui des parents qui l’a reconnu en premier947 Enfin, elle avait un intérêt en ce qui concerne l’autorité parentale car, en vertu de l’article 383 ancien du Code civil, celui des parents qui avait reconnu l’enfant en premier exerçait seul l’autorité parentale948.

10621. En quoi la possibilité de reconnaître l’enfant avant sa naissance est-elle une anticipation de sa personnalité juridique ? La reconnaissance a pour objet d’établir un lien juridique de filiation entre son auteur et l’enfant reconnu. Or l’établissement d’une filiation juridique suppose que l’enfant a la personnalité juridique qui lui donne la possibilité de recevoir une filiation. Avant cela, le lien de sang qui l’unit à sa mère ou à son père ne produit pas d’effets juridiques. C’est pourquoi aucune action relative à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable n’est recevable, car une telle filiation n’existe pas en tant qu’établie juridiquement. L’acte qui consiste à reconnaître l’enfant anticipe donc, non pas sur l’existence de l’enfant, qui est un fait, ni sur la filiation physique, qui est également un fait ou qui n’existe peut-être pas en cas de reconnaissance mensongère ou erronée, mais bien sur sa capacité à recevoir une filiation juridiquement établie, c’est-à-dire sur sa personnalité juridique. Le Tribunal de Montpellier applique clairement cette anticipation lorsqu’il déclare « qu’il ne fait aucun doute, en doctrine et en jurisprudence que la mère a la faculté de reconnaître avant sa naissance l’enfant qu’elle porte dès lors que, conçu, il n’y a aucun doute sur son individualité par application de l’adage "Infans conceptus pro nato habetur" »949, car il se situe dès l’époque de la grossesse pour faire application de l’adage.

11622. Les Instructions relatives à l’état civil antérieures à 1993 semblaient contredire cette idée que la reconnaissance prénatale anticipe sur la personnalité juridique de l’enfant, énonçant que rien ne s’oppose à ce qu’un enfant déclaré sans vie fasse l’objet d’une reconnaissance. Or, non seulement l’enfant sans vie n’a pas la personnalité juridique, mais encore il ne l’aura jamais. Cependant, l’Instruction de 1999 donne la raison de cette possibilité, tout en la supprimant. Aujourd’hui, « l’enfant né vivant mais non viable ou l’enfant mort-né après une gestation de plus de 180 jours ne peut pas être reconnu »950, et « lorsque la gestation est inférieure à 180 jours aucun acte de l’état civil n’est dressé et […] la question de la reconnaissance est sans objet ». La possibilité de reconnaître un enfant sans vie existait avant la loi du 8 janvier 1993 parce qu’un enfant décédé avant la déclaration à l’état civil ne pouvait faire l’objet que d’un acte d’enfant sans vie, alors qu’il était peut-être né vivant et viable et avait donc eu la personnalité juridique. Depuis la loi de 1993, il peut être dressé un acte de naissance et un acte de décès sur production d’un certificat médical établissant que l’enfant est né vivant et viable. Ainsi que l’explique l’article 467 de l’Instruction, « depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 précitée l’enfant sans vie ne peut être reconnu dès lors que les nouvelles dispositions relatives à la production d’un certificat médical ôtent toute ambiguïté sur la portée de l’acte d’enfant sans vie. En effet le certificat médical permet de savoir si l’enfant est né vivant et viable ou non. Ce n’est que lorsque l’enfant est né vivant et viable puis décédé qu’il peut faire l’objet d’une reconnaissance soit dans l’acte dressé au moment de la déclaration soit par acte séparé et que l’acte de reconnaissance anténatale peut produire effet. La reconnaissance doit être mentionnée en marge de l’acte de naissance. En revanche s’agissant des enfants sans vie pour lesquels un acte a été dressé avant l’entrée en vigueur de la loi du 8 janvier 1993 susvisée un acte de reconnaissance peut toujours être établi en raison du doute qui subsiste sur l’existence juridique de l’enfant ».

12623. La reconnaissance prénatale se fait donc bien dans l’anticipation de la naissance. Elle est possible tant qu’il y a une éventualité de naissance viable (bien que privée d’effet tant que cette naissance n’est pas survenue), mais n’est plus possible s’il est certain que la naissance viable n’arrivera plus. De la même manière, des mesures relatives à l’autorité parentale peuvent être prises dans la perspective de la future naissance.

III - L’autorité parentale

13624. Les juges, dans certains cas, posent des mesures relatives à l’autorité parentale alors que l’enfant n’est pas encore né. Le Tribunal de Bizerte dit ainsi que « le père a droit dès avant la naissance, de solliciter toute mesure de sauvegarde de la personne physique de l’enfant, les effets de ces mesures étant reportés au moment de la naissance »951 Le tribunal ajoute qu’on ne saurait objecter au père que « le ou les enfants ne sont pas encore nés ; qu’en effet, la puissance paternelle est une institution établie, non dans l’intérêt des parents, mais dans l’intérêt des enfants, et qu’ainsi, en vertu de l’adage Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur, elle doit s’exercer dès la conception »952. En l’espèce, le tribunal accueille la demande du père de soumettre l’enfant à un examen médical à sa naissance et de poser sur lui une plaque d’identité. De même, un jugement du Tribunal de grande instance de Lille organise l’exercice de l’autorité parentale avant la naissance d’un enfant, en même temps que la résidence séparée de ses parents en instance de divorce953. Le tribunal pose également le principe et le montant d’une pension alimentaire qui sera due par le père à partir de la naissance954.

14625. Ces décisions se comprennent comme une anticipation sur la personnalité juridique de l’enfant en ce que l’autorité parentale suppose un lien de filiation juridiquement établi entre son titulaire et l’enfant. Or, à l’époque où la mesure est prise, ce qui fonde l’autorité parentale, c’est-à-dire la filiation juridiquement établie, n’existe pas -quand bien même il s’agit, comme en l’espèce, d’une filiation légitime dont l’établissement est automatique-puisque l’enfant n’a pas de personnalité juridique et donc pas de lien de filiation juridique. De même, si un homme est débiteur d’une pension alimentaire, c’est en tant que père ; avant de le condamner à la verser, le juge doit d’abord établir la filiation entre lui et l’enfant ; à défaut, il ne doit aucune contribution à son entretien, fût-il physiquement son père955. Prendre une telle mesure revient à anticiper sur la future personnalité juridique de l’enfant, condition indispensable à l’établissement juridique de sa filiation. Les mesures ne prendront donc effet qu’à la naissance, lorsque ce qui les fonde, le lien de filiation, juridiquement établi, pourra produire des conséquences juridiques.

15626. Et encore il apparaît que, si les juges se contentent de poser le principe de mesures qui ne prendront effet qu’à la naissance de l’enfant, c’est pour deux raisons d’ordre pratique. C’est, tout d’abord, parce que pendant la grossesse les mesures seraient dépourvues d’utilité et, ensuite, parce que pendant cette période elles se heurteraient à la liberté de la femme.

16Dans le jugement du Tribunal de Bizerte, des mesures effectives immédiatement ne sont pas possibles parce que « pendant la période de conception toute mesure de protection de la personne physique de l’enfant ne peut être efficace qu’à travers la personne de la mère ; que le juge ne saurait donc prescrire les mesures sollicitées pour cette période sans porter atteinte aux droits de la personnalité de cette dernière »956. Le juge semblerait disposé à anticiper sur la personnalité juridique de l’enfant en prenant des mesures immédiatement applicables si elles ne se heurtaient pas à l’obstacle de la liberté de la mère. En conséquence, s’il accueille la demande d’un examen médical de l’enfant à sa naissance et de la pose d’une plaque d’identité sur l’enfant, il rejette la demande tendant à faire surveiller la grossesse de la mère par un médecin.

17Quant à la pension alimentaire, mécanisme par lequel le père s’acquitte de son devoir d’entretien et d’éducation de l’enfant, il se trouve qu’avant sa naissance l’enfant n’en a pas le besoin. Mais il ne serait pas du tout surprenant que les juges acceptent d’anticiper sur la naissance au point de prescrire des mesures immédiates de contribution à l’entretien de l’enfant si un tel besoin était effectif pendant la grossesse957.

18627. Il faut maintenant préciser la nature du mécanisme par lequel toutes ces mesures sont prises dans la perspective de la future personnalité juridique de l’enfant.

SECTION II – LA NATURE DU MÉCANISME PERMETTANT D’ANTICIPER SUR LA NAISSANCE

19628. Comment expliquer que l’on puisse ainsi anticiper sur la naissance de l’enfant ? On pourrait dire que « la personnalité juridique, partielle au stade embryonnaire […] verrait son amplitude augmenter progressivement pour devenir plénière à la naissance de l’enfant, vivant et viable »958, ou que « l’enfant simplement conçu n’est pas considéré par le droit comme une personne, mais qu’il a néanmoins une personnalité conditionnelle, ou encore potentielle, bref, un embryon de personnalité »959. Mais on ne peut se contenter d’un tel flou et on doit préciser la situation de l’enfant à naître au regard de sa personnalité juridique. A défaut de véritable personnalité juridique, dont on a vu qu’elle n’existe pas960, pourrait-on parler de personnalité juridique imparfaite ? Ou, plutôt que de vouloir traduire la situation de l’enfant à naître en termes de personnalité juridique actuelle, pourrait-on l’exprimer en termes de personnalité juridique future ?

I - Une personnalité juridique imparfaite ?

20629. Il faut cerner le rôle exact de cet élément déterminant qu’est la naissance, afin de rechercher si la situation de l’enfant à naître au regard de sa personnalité juridique correspond à un des mécanismes habituels qui affectent les droits et obligations. La personnalité juridique de l’enfant à naître pourrait-elle être assimilée à une personnalité éventuelle, à terme ou encore sous condition suspensive ?

A - Une personnalité juridique éventuelle ?

21630. « Le droit éventuel est un droit en formation, dont le sort dépend d’un événement intéressant l’un de ses éléments essentiels, en dehors desquels on ne concevrait pas son existence : ainsi un contrat de mariage ne produit, jusqu’à la célébration du mariage, que des droits purement éventuels, car on ne conçoit pas un régime matrimonial sans mariage ; ainsi encore un héritier subséquent n’a qu’un droit éventuel dans la mesure où il ne viendra à la succession que si l’héritier préférable y renonce ; ou bien dans l’hypothèse d’une promesse de contrat, tant que celui-ci n’est pas formé, tant que l’option n’est pas levée, les droits qui pourraient en résulter sont purement éventuels. Ce qui caractérise ces hypothèses et ce qui les distingue des droits conditionnels, c’est que le "futurisme" affecte un élément constitutif et essentiel de l’acte, et non pas, comme en matière de droit conditionnel, un élément accidentel, extérieur à l’acte, surajouté à celui-ci »961.

22631. Étant précisé que la personnalité juridique n’est pas à proprement parler un droit mais l’aptitude à être sujet de droit, le qualificatif d’éventuel ne convient pas car, dans sa nature même, la personnalité juridique ne suppose pas la naissance ni, a fortiori, la naissance viable car, mises à part les difficultés pratiques, on peut très bien imaginer un système juridique qui reconnaîtrait la personnalité juridique à l’enfant non né.

23Une autre difficulté tient au fait que « le droit éventuel ne prend effet en principe qu’à partir du jour où il devient actuel », même si le droit éventuel « n’en présente pas moins une certaine réalité, ce qui permet à son titulaire de procéder à des actes conservatoires »962. La survenance de l’événement qui rend réel le droit éventuel n’a pas normalement d’effet rétroactif, ce qui est logique puisque l’événement fait naître le droit qui jusque-là n’existait pas. En ce qui concerne la personnalité juridique, le fait de la naissance permet de faire remonter la personnalité jusqu’à la conception. Par conséquent, le mécanisme du droit éventuel ne semble pas rendre compte de la personnalité juridique de l’enfant à naître.

B - Une personnalité juridique assortie d’un terme ?

24632. Le terme est un événement futur et d’accomplissement certain dont la loi ou les parties font dépendre l’exigibilité du droit (terme suspensif), ou son extinction (terme extinctif). Si la date de réalisation du terme est connue à l’avance, le terme est dit certain. Si elle ne l’est pas le terme est dit incertain963. Si la naissance était un terme (suspensif), la personnalité juridique serait acquise dans son principe depuis la conception mais ses effets seraient suspendus jusqu’à la naissance.

25633. On comprend facilement que le mécanisme du terme ne correspond pas à la situation. Tout d’abord, si la naissance est bien un événement futur, il n’est pas certain car l’enfant peut décéder in utero. La naissance n’est même pas assimilable à un terme incertain car ce n’est pas seulement la date de la naissance qui est incertaine, mais la naissance elle-même. Il en va de même de la naissance viable. Enfin, le terme n’ayant pas en principe d’effet rétroactif, ce mécanisme ne permettrait pas de faire remonter les effets de la personnalité juridique à la conception. Le mécanisme du terme ne convient donc pas non plus. Qu’en est-il de celui de la condition suspensive ?

C - Une personnalité juridique sous condition suspensive ?

26634. Comme on l’a vu964, la condition est « un événement futur (comme le terme), mais incertain (à la différence du terme), auquel est subordonnée la formation ou la disparition d’une obligation. Dans le premier cas, la condition est suspensive : la formation même de l’obligation est suspendue jusqu’à la réalisation de la condition ; dans le second, elle est résolutoire : l’obligation est née, mais sa survie dépend de la réalisation ou de la non réalisation de la condition »965. La naissance pourrait-elle jouer le rôle d’une condition suspensive ?

27635. Le recours à la théorie de la personnalité conditionnelle pour rendre compte de la situation de l’enfant à naître est fréquent et les déclarations en faveur de cette conception ne manquent pas. En voici quelques exemples : l’enfant conçu « a la personnalité juridique sous condition suspensive de naître vivant et viable »966 ; c’est un « sujet de droit conditionnel au regard du droit civil »967 ; l’enfant a « dès sa conception, une personnalité conditionnelle. Conditionnelle, puisqu’elle n’existe que si l’enfant naît vivant et viable »968 ; « L’enfant a donc, dès sa conception, une personnalité conditionnelle »969 ; « La personnalité de l’enfant conçu est admise par le droit, mais conditionnellement. Il doit naître vivant et viable, ce qui montre que tant qu’il n’est pas né, il n’est pas considéré comme une personne »970. Pour autant, la situation de l’enfant doté d’une telle personnalité dite conditionnelle est loin d’être clarifiée et reste assez approximative, car les effets et la mise en œuvre de cette personnalité conditionnelle ne sont pas clairement définis.

28636. La condition suspensive est un mécanisme du droit des contrats. Telle qu’elle est définie par le Code civil, elle concerne une obligation (article 1181 Code civil) dont le créancier est titulaire d’un droit conditionnel. Elle suspend les effets d’une situation juridique dont le principe est déjà acquis. La condition porte sur quelque chose d’accessoire, qui suppose un principal. Si elle défaille, c’est-à-dire ne se réalise pas, la situation juridique ne produit pas d’effet. Si au contraire la condition se réalise, les effets se produisent et ce de façon rétroactive depuis l’origine de cette situation juridique.

29637. Avec toujours la même réserve que la personnalité juridique n’est pas un droit mais l’aptitude à être sujet de droit, on peut tenter de transposer le mécanisme. La personnalité juridique serait acquise dans son principe à la conception, mais sous condition suspensive de la naissance viable. Ici, la condition serait la naissance viable, le principal étant la personnalité juridique. La naissance permettrait aux effets de la personnalité juridique de s’exercer, de façon rétroactive, depuis la conception.

30638. Le mécanisme de la condition suspensive correspond bien au jeu rétroactif de la personnalité juridique à partir de la naissance jusqu’à la conception. On peut remarquer toutefois qu’il est impuissant à expliquer pourquoi la rétroactivité ne joue que dans l’intérêt de l’enfant, sauf à voir là une règle spéciale en sa faveur.

31Certains auteurs rejettent l’idée d’une personnalité sous condition suspensive car ils mettent en doute le fait qu’il y ait effectivement rétroactivité des effets de la personnalité juridique. Ainsi pour M. Labbée, « la logique du système amènerait qu’une pension alimentaire, fixée pendant la période de conception, puisse à la naissance être réclamée rétroactivement au jour présumé de la conception »971. Mais, si une pension alimentaire ne peut être réclamée rétroactivement à partir de la conception, n’est-ce pas plutôt parce que pendant cette période allant de la conception à la naissance, une telle pension est dépourvue d’objet puisque l’enfant n’en a pas besoin ? A la limite, quand bien même l’enfant aurait la personnalité juridique avant la naissance, une pension ne lui serait pas versée pour autant. Et ce n’est pas le défaut de patrimoine de l’enfant qui est en cause ici puisque le créancier de la pension n’est pas l’enfant mais l’autre parent972. En revanche, la possibilité de réclamer rétroactivement ce qui est exigible à la seule naissance est manifeste avec les donations, legs ou successions : il n’est pas douteux que l’enfant reçoit la donation, le legs ou la succession avec les intérêts depuis le jour de la donation, du legs ou de l’ouverture de la succession. D’ailleurs, la Cour de cassation a accordé une rente à l’enfant dont le père était décédé dans un accident du travail depuis le jour de l’accident où il n’était que conçu et non pas depuis le jour de la naissance comme les juges du fond l’avaient décidé973. Selon la cour d’appel, la rente avait un caractère alimentaire, c’est pourquoi elle ne se justifiait pas pendant la grossesse ; une fois qualifiée d’indemnitaire par la Cour de cassation, elle était due depuis le jour de l’accident où le droit à la rente avait été acquis. De toute façon, les exemples sont multiples qui illustrent le jeu rétroactif de la personnalité juridique à partir de la naissance974.

32639. La théorie de la condition suspensive correspond donc bien au jeu rétroactif de la personnalité juridique à partir de la naissance. Mais permet-elle, dès l’époque de la grossesse, d’expliquer les mesures prises en prévision de la naissance, dans l’optique et dans l’attente de celle-ci ? Comme le fait remarquer Mme Massager, « le caractère de la condition suspensive ne tend-il pas, en effet, à figer la situation juridique, dans l’attente de l’événement incertain ? Comment dès lors expliquer la multiplication des manifestations prémonitoires de la capacité de l’enfant à naître, auxquelles s’attachent des effets juridiques ? »975 Pour répondre à cette question, il faut préciser quelles sont les prérogatives du titulaire d’un droit conditionnel avant l’avènement (ou la défaillance) de la condition, afin de déterminer si cette situation rend compte de la situation de l’enfant à naître au regard de sa personnalité juridique.

33640. Lorsque la condition est pendante, le créancier est dans la situation suivante : « son droit n’existe pas et il a cependant un germe de droit »976. En quoi consiste ce germe ?977. Selon l’article 1180 du Code civil, le « créancier peut, avant que la condition soit accomplie exercer tous les actes conservatoires de son droit », comme une saisie conservatoire ou l’interruption d’une prescription. Il peut et doit même procéder à la publicité foncière s’il s’agit d’un droit réel. Il doit déclarer sa créance conditionnelle sous peine de forclusion en cas de procédure collective ouverte contre le débiteur. L’acquéreur conditionnel peut donner congé à un locataire. Le droit conditionnel figure dans le patrimoine du créancier978, il peut être cédé entre vifs979, il est transmissible aux héritiers en cas de décès du titulaire980, il est saisissable par les créanciers981. Il peut être hypothéqué982 ou donné en nantissement.

34641. Cependant, il ne s’agit que d’un germe de droit, et son titulaire ne peut en exercer les prérogatives principales. Il ne peut demander exécution et, réciproquement, la dette sous condition suspensive n’est pas exigible, en cas de paiement ce dernier est indu et répétitible. Le créancier conditionnel ne peut jouir de la chose, sauf accord contraire des parties, mais alors, s’il jouit de la chose, ce n’est pas en vertu de son droit conditionnel mais du fait de cet accord983. Le délai de prescription ne court pas984, de même que le délai de l’action en récision pour lésion. Les risques restent à la charge du débiteur985.

35Il est donc possible de prendre des mesures conservatoires pour assurer la sauvegarde d’un droit conditionnel. On a vu que des mesures de sauvegarde des droits de l’enfant en matière patrimoniale peuvent être prises, en attendant de savoir si la condition, la naissance viable, va se réaliser ou non.

36642. Le créancier d’un droit conditionnel dispose immédiatement de quelque chose, d’un droit, fût-il conditionnel. Il peut le céder, le transmettre. Au contraire l’enfant à naître ne jouit d’aucune prérogative actuelle du fait de sa personnalité juridique conditionnelle, ce qui se comprend car c’est l’aptitude à avoir des prérogatives qui est concernée. Mais les personnes liées à l’enfant ne possèdent elles-mêmes aucune prérogative actuelle. Si la personnalité juridique était sous condition suspensive, les prérogatives d’autrui liées à cette personnalité juridique devraient être actuelles, fussent-elles sous condition suspensive. Or, même si l’on peut anticiper sur l’autorité parentale pour solliciter des mesures, l’autorité parentale dont sera investi le père n’est pas actuelle, même sous condition suspensive : il ne peut notamment y renoncer ni en être déchu986

37643. En définitive, le mécanisme de la personnalité juridique sous condition suspensive de la naissance viable ne semble pas vraiment apte à rendre compte de la situation de l’enfant à naître au regard de la personnalité juridique. En forçant le mécanisme, on peut le faire correspondre bon gré mal gré à la situation de l’enfant en droit positif, mais celle-ci n’en est que plus confuse. C’est pourquoi, plutôt que de s’obstiner à traduire la personnalité juridique de l’enfant en termes de personnalité juridique actuelle, ne serait-il pas plus conforme à l’état du droit de dire simplement que l’enfant à naître n’a pas de personnalité juridique actuelle mais seulement une personnalité juridique future ?

II - Une personnalité juridique future ?

38644. On a pris, comme on l’a vu, l’habitude de lier, en raison de la confusion des personnalités, la question de la personnalité juridique de l’enfant à naître et celle de sa protection par le droit. La question « a-t-il ou non la personnalité juridique » est interprétée au-delà de ce qu’elle signifie et, en fait, la réponse s’inspire d’une autre question, « veut-on ou non protéger l’embryon ? », ou « faut-il ou non remettre en cause la loi de 75 ? », etc. Si le débat sur la nature de la personnalité juridique de l’enfant est circonscrit à ce qui le concerne vraiment, c’est-à-dire aux prérogatives attachées à la personnalité juridique, l’enjeu se rétrécit considérablement et se réduit à des questions techniques comme le fait de pouvoir agir au nom de l’enfant dès la grossesse, ou de pouvoir, dès cette époque, établir la filiation, etc. Ce qui est actuel, c’est l’existence de l’enfant, sa qualité de personne humaine, et cela suffit à résoudre un bon nombre de problèmes, qui ne sont pas liés à la personnalité juridique mais qui sont les questions fondamentales.

39645. La qualité de personne humaine de l’enfant à naître suffit également à justifier une anticipation de la personnalité juridique qui est future. M. Hallouin, qui a consacré sa thèse à ce mécanisme, définit l’anticipation comme « un instrument d’emprise sur l’avenir qu’offrirait le droit »987. L’anticipation ne se fonde pas tant sur la volonté individuelle (fondement discutable), que sur la permission du législateur (fondement véritable). Le mécanisme par lequel la loi permet de prendre des mesures fondées sur la future personnalité de l’enfant n’est pour cet auteur ni une condition suspensive, ni une condition résolutoire mais une anticipation. Si enfant ne naît pas vivant et viable, il y aura « échec de l’anticipation », un point c’est tout : les mesures ne produisent pas leurs effets et celles qui auraient pu être prises sont caduques988.

40646. En effet la règle est qu’une situation juridique ne peut « se former que si, au préalable, existe une personne qui va pouvoir être titulaire des droits que contient la situation, ou sur qui vont pouvoir peser les obligations ou les devoirs qu’implique cette situation »989. Dans la grande majorité des cas, « ou une personne existe et la situation peut naître et se développer, ou il n’y a aucune personne et il ne peut pas y avoir de situation »990. La difficulté apparaît lorsqu’on veut faire naître des droits au profit d’une personne future. Certains mécanismes, qui ne sont pas des anticipations, sont prévus à cet effet, comme la stipulation pour autrui ou le contrat d’assurance sur la vie. En outre, dans ce cas, non seulement la personnalité juridique du bénéficiaire n’est pas nécessaire, mais encore son existence même. Il suffit que le bénéficiaire soit déterminé ou déterminable en fonction des données qui figurent dans l’acte.

41647. À part la mise en jeu de ces mécanismes spécifiques, l’anticipation « consiste dans la possibilité d’existence d’une situation juridique au profit du fœtus avant sa naissance »991. Cependant, pour M. Hallouin, l’anticipation ne porterait pas sur la capacité juridique mais sur des situations déterminées, la situation d’héritier ou de donataire992. « Si nous étions en présence de capacité "anticipée", l’anticipation -à supposer que c’en soit- aurait joué préalablement à l’attribution des qualités d’héritier ou de donataire. Ces situations auraient leur contenu normal. Or, en vertu de l’article 725 et de l’article 906, tel n’est pas le cas. L’intégralité du contenu de la situation d’héritier, l’intégralité du contenu de la situation de donataire ne sont pas immédiatement réalisés. On attend la naissance de l’enfant pour vraiment et définitivement transmettre les biens qui, pour l’instant sont gérés par un administrateur ad hoc. La réalité de l’application de la maxime "Infans conceptus" oblige à dire que l’anticipation qui est réalisée n’a pas pour objet la capacité de jouissance de l’enfant à naître. Son effet est autre. Il réside dans la formation de certaines situations déterminées […] La conséquence de l’anticipation est de permettre la formation de ces situations au profit d’un être qui ne dispose pas encore de la capacité de jouissance »993.

42648. Nous ne partageons pas la conclusion de l’auteur. En effet, on aura beau anticiper sur une situation, celle où l’enfant est héritier, si l’enfant n’a pas de capacité juridique on ne voit pas comment l’anticipation de cette situation peut produire des effets juridiques, comment il va en tirer des droits ; c’est bien sa capacité juridique qui est anticipée. L’auteur ajoute que, en « matière extra-patrimoniale, la maxime trouve aussi à s’appliquer, ce qui confirme bien, d’ailleurs, qu’il n’est pas question vraiment de capacité »994. On a vu qu’en matière extra-patrimoniale des mesures sont prises qui anticipent sur sa filiation, c’est-à-dire sur sa personnalité juridique995. La capacité juridique, sur laquelle on anticipe, ne se réduit pas à la capacité de recevoir, c’est tout ; au sens large, c’est la personnalité juridique.

43649. La situation de l’enfant à naître repose donc sur deux éléments. Le premier est que sa qualité d’être humain fait de lui une personne juridique future, ce qui justifie que l’on puisse anticiper sur sa personnalité juridique. On peut donc, avec M. Labbée, « qualifier l’enfant conçu de "personne future", pour dire que l’enfant conçu n’est que l’objet de l’événement futur qu’est la naissance et qu’aussi longtemps qu’il n’est pas né, la qualité de sujet ne lui est pas attribuée même à titre réduit »996. Il n’y a pas d’inconvénient à se contenter d’une personnalité juridique future si l’on tient compte du second élément sur lequel repose la situation de l’enfant, sa qualité d’être humain. Indépendamment de la personnalité juridique future qui s’ensuivra ou non, et désolidarisée de celle-ci, l’humanité de l’enfant à naître peut produire les conséquences que le droit lui attache, en tant que telle et non plus cette fois en référence à la future personnalité juridique.