Chapitre IV. Une idée nouvelle de la loi

1Avant de mesurer le bien politique avec plus de précision, arrêtons-nous sur l’idée même de la loi qui se trouve en jeu dans l’opération du législateur et rappelons ce que, chemin faisant, nous en avons compris. En d’autres termes, demandons-nous quelle est l’idée nouvelle de la loi qui correspond à cette réalité politique et civile variable, à la diversité des lois politiques et civiles dont Montesquieu entreprend d’explorer l’esprit selon la norme immanente de la médiété.

2À la lecture des premières lignes du livre I, une réponse s’impose à tout lecteur : les lois, au sens nouveau, sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses. Mais la lecture de l’ensemble du livre I conduit à corriger cette réponse : ce qui est vraiment nouveau dans L’esprit des lois est la manière dont les lois humaines positives sont conçues, sous l’hypothèse d’une dérogation à la définition générale des lois entendues comme rapports nécessaires. Les lois positives établies par les hommes supposent que les rapports nécessaires, tels qu’ils sont en Dieu et tels qu’ils déploient sans obstacle leurs conséquence dans le monde matériel, voient leur nécessité empêchée dans le monde intelligent et sensible. L’idée qui préside véritablement à une conception nouvelle du droit est que les lois établies par Dieu pour les hommes se présentent comme des rapports nécessaires empêchés, rendus impuissants, puisqu’ils sont sans cesse violés par ceux qu’ils devraient gouverner. De cette manière, Montesquieu fédère trois acceptions du mot « loi ». La plus ancienne porte le poids d’une très longue histoire et se retrouve chez Bodin, puis chez Hobbes : elle nous vient de la théologie chrétienne et compose l’ἄρχειν de la philosophie grecque, l’imperium du prince romain et l’héritage du commandement biblique. C’est la loi comprise comme commandement. Cette acception n’est pas, bien entendu, un élément immuable que les générations se transmettent sans y rien changer. Il y a une histoire du commandement et de la loi comprise comme commandement, qui suppose que soit pensée la différence de l’ἄρχειν, de l’imperium et de la loi mosaïque, ou encore que soit prise en compte la façon dont la souveraineté de la monarchie absolue enveloppe le commandement humain dans une obligation d’obéissance du sujet (subditus ou subjectus) devant Dieu. Cette histoire suppose enfin que l’on aille jusqu’au contractualisme qui permet que le commandement soit autorisé par ceux à qui il s’adresse et qu’il soit absolu pour cette raison. C’est tout cela que porte la première acception du mot « loi ». Ainsi, l’idée nouvelle de la loi proposée par Montesquieu laisse de côté et réveille aussi à tout moment l’ensemble des acceptions et nuances qui font l’histoire sémantique de la loi-commandement. Mais il est une autre acception du mot « loi », plus récente et même si récente que Montesquieu est sans doute le premier à la formuler dans ces termes : les lois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses. Toutefois les lecteurs de Montesquieu sont portés à y reconnaître l’expression d’une thèse nécessitariste ou spinoziste73 dont Montesquieu n’est évidemment pas l’inventeur, ni le premier propagateur74. La loi comme rapport nécessaire est une expression dont la signification ne renvoie pas à l’une de ces idées nouvelles dont Montesquieu revendique la paternité. Nous avons montré que la nouveauté est plutôt dans l’idée de la loi comme violation de la loi, qui transforme la nécessité spinoziste en commandement et le commandement en nécessité empêchée, en sorte que la loi n’est plus ni un commandement, ni un rapport nécessaire, mais autre chose, dont la nouveauté est très ancienne, puisque le modèle nous en est donné par le droit prétorien. Les hommes ne font pas ce à quoi ils seraient nécessairement déterminés selon les lois de leur être telles qu’elles pourraient se déduire de la nature divine. Ainsi ces lois deviennent comme des lois-commandements, des lois qu’ils devraient suivre, mais qu’ils violent. En conséquence, ils en font d’autres, lois positives humaines, qu’ils ne suivent pas non plus nécessairement, car les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses les déterminent, selon les cas, à obéir ou à désobéir et à violer alors régulièrement les lois qu’ils ont faites. Enfin, ces rapports nécessaires qui font la nature des choses du monde ne sont pas non plus suivis implacablement, car ils s’altèrent les uns les autres et laissent jouer une part de hasard. C’est selon ce modèle prétorien de la violatio legis qu’il nous faut en définitive penser les lois humaines. Cela ne signifie pas toutefois que les deux autres significations peuvent être définitivement oubliées. Ces acceptions antérieures du mot seront au contraire régulièrement réveillées par l’acception nouvelle ou retrouvée.

3En particulier, l’idée nouvelle réveillera fréquemment l’idée ancienne et philosophique de la loi-commandement entendue comme règle générale voulue par un législateur. Le livre V de L’esprit des lois, qui traite des lois « que le législateur donne à toute la société75 » en relation au principe du gouvernement, prend cette idée ancienne comme point de départ. Et les exemples de lois que retient Montesquieu y sont, dans bien des cas, des règles générales que le législateur institue pour accorder la société avec le principe du gouvernement. Ainsi, bonnes pour la démocratie sont les lois qui, à Athènes, « défendaient d’avoir deux hérédités76 » ou, dans le même esprit77, « ordonnaient que le plus proche parent épousât l’héritière78 », ou encore permettaient « d’épouser sa sœur consanguine, et non pas sa sœur utérine79 ». Pourtant, derrière le législateur comme instituteur de règles générales, pointe une autre figure, celle du législateur qui travaille la matière même de la société jusqu’aux plus petites particularités : lorsque Lycurgue ou Romulus partagent les terres à égalité entre les citoyens, ils ne peuvent se contenter de donner des règles générales. Faire le partage est plutôt l’œuvre d’un juge qui tranche les différends et tient compte des irrégularités du terrain. Le législateur se met alors sous l’autorité de la science des particularités et sans doute doit-il lui-même accéder à cette connaissance des lois comprises comme rapports nécessaires entre les choses particulières. Il reste toutefois celui dont la volonté est créatrice au sens où il dispose les choses et les hommes afin qu’ils nouent certains rapports nécessaires qui dérivent de leur nature.

4C’est à vrai dire l’ensemble du traité qui paraît se développer sous le signe du législateur créateur de règles générales, puisque la variété des lois positives, autrement dit le droit politique et le droit civil, en forme le fil conducteur. Mais, selon les principes qui conduisent l’examen de l’esprit des lois, les rapports qui engendrent les lois politiques et civiles sont tels qu’ils empêchent que ces lois soient des commandements du législateur et imposent qu’ils soient produits par la combinaison de rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses. Nous avons cependant remarqué que, si la nature de chaque chose en son ordre, par exemple la nature du climat, est faite de rapports nécessaires, une part de contingence vient s’insinuer là où plusieurs ensembles de rapports nécessaires jouent les uns par rapport aux autres. C’est ainsi que la nécessité des rapports est en définitive une nécessité plus ou moins empêchée.

5 Au centre de tous les rapports, qui déterminent l’esprit des lois d’une manière qui n’est pas absolument nécessaire, quoique chaque type de rapport agisse de manière nécessaire, les mœurs occupent la place éminente, parce qu’elles sont dans l’homme ce qui règle l’homme, au lieu que tous les autres rapports mettent l’homme en relation avec d’autres éléments : avec les principes des divers gouvernements et les conséquences qui s’y attachent, avec le climat et la nature du terrain, avec le commerce et la monnaie, avec le nombre des habitants, avec la religion, avec l’ordre des choses sur lesquels statuent les lois positives, avec l’esprit du législateur. Les innombrables variations particulières de l’être humain, que détermine la complexité de ces rapports, se concentrent dans les mœurs, lesquelles réagissent directement sur les lois positives et sur les manières. Descendant de la généralité des lois positives vers les particularités des choses humaines, Montesquieu dira « que les mœurs représentent les lois, et les manières représentent les mœurs80 ». Ce que le citoyen doit faire selon la généralité de telles lois politiques et civiles, il le réalise effectivement dans la mesure où son intériorité d’homme est disposée à l’obéissance par rapport à ces lois, autrement dit dans la mesure où ses mœurs déterminent en lui une certaine façon particulière d’être un homme. En ce sens les mœurs représentent dans la particularité de tel ou tel homme ou dans la conjugaison des intériorités qui fait la particularité d’une société un certain type de constitution politique et civile, un système de lois positives qui convient avec l’état moral de la société ou de ses membres. Enfin les mœurs, la conduite intérieure, se montrent dans les manières, la conduite extérieure81, en sorte que le regard jurisprudentiel ne saurait contempler la variété des mœurs qu’à travers la variété des manières. Pour comprendre les lois jusque dans les particularités qui leur correspondent, il faut comprendre les mœurs ; pour comprendre les mœurs, il faut comprendre les manières ; et, pour comprendre les manières, il faut percevoir, sous la conduite extérieure, la conduite intérieure qu’elles expriment. C’est en peignant les manières que l’on représente les mœurs et les lois.

6La représentation des lois par les mœurs et des mœurs par les manières ouvre plusieurs combinaisons possibles en fonction des variations du contenu moral de chacun des trois éléments. Représenter signifie présenter une seconde fois ; et si les lois, les mœurs et les manières présentent les mêmes déterminations morales selon les trois modalités que sont la généralité du droit positif, la particularité intérieure et la particularité extérieure, alors ce qui est ainsi présenté trois fois est strictement identique quant aux fins poursuivies, quoique les voies empruntées soient différentes : les mœurs des Romains aimaient « la frugalité, la simplicité et la modestie82 ». C’est ce qui motivait les mariages ; et ce n’étaient pas les dons que pouvaient se faire les futurs époux. Mais, après le mariage, « les soins domestiques, les complaisances et le bonheur de toute une vie83 » pouvaient altérer ces mœurs simples. Il fallait donc que les lois prennent le relais des mœurs et interdisent les dons après le mariage, pour maintenir la frugalité, la simplicité et la modestie, en enfermant les séductions du mariage dans d’étroites limites84. Ici, la convenance des mœurs, des manières et des lois est aussi une identité de vue : les mœurs aiment la frugalité, les manières non altérées montrent la frugalité et les lois cherchent à maintenir cette frugalité. Cependant, il se peut aussi que les mœurs et les lois ou les manières et les mœurs n’aient pas exactement le même contenu moral ; dans ce cas la représentation désigne une relation qui est celle de la copie au modèle, celle-là n’étant qu’une imitation imparfaite de celui-ci, à moins que l’imitation ne perfectionne ce qu’elle emprunte au modèle. Les mœurs donnent une idée plus ou moins approximative des lois ou les manières reflètent plus ou moins les mœurs mais, d’un élément à l’autre, il y a assez de jeu pour que l’homme soit différent du citoyen ou que l’intériorité soit en partie cachée par les manières. Enfin, il se peut qu’un ou deux éléments soient en fait absents : les Spartiates avaient des mœurs, les Chinois ont des manières et les Japonais ont des lois. Représenter signifie dans ce cas remplacer, tenir lieu d’autre chose, au sens, par exemple, où les lois et les manières n’ayant par elles-mêmes aucune fonction indépendante, étant incapables de produire aucun effet autonome, ce sont les mœurs seules qui font le caractère des Spartiates et qui, d’un côté, présentent, dans une intériorité rigoureusement vertueuse, des mœurs qui pourraient être l’effet de lois positives parfaitement observées, quoique pourtant il n’en soit pas ainsi, puisque ces mœurs se soutiennent par elles-mêmes ; et, d’un autre côté, les manières ne seront que l’expression immédiate de la rigueur des mœurs. À l’inverse, les Chinois auront des manières rigides, comme s’ils obéissaient sans faillir à un système de lois, mais en fait de mœurs ils n’auront que les passions de l’homme et seront aussi fourbes que les Spartiates sont entiers. En d’autres termes, ils auront des mœurs rigides par négation, des mœurs dont l’absence est irrémédiable.

7Parmi bien des usages, dont un bon nombre relèvent du commerce, de la religion et plus généralement mêlent à la conduite de l’homme et du citoyen des éléments d’une autre nature, lois, mœurs et manières forment un cercle des usages plus restreint, où se nouent les rapports du citoyen et de l’homme, des lois positives et des conduites humaines. Car les lois cherchent à orienter l’homme afin de le soumettre à une certaine forme de gouvernement, et les manières et les mœurs sont ce qui dans la conduite humaine est déjà là et que le législateur ne saurait instaurer par le commandement de la loi, ce qui résiste à son action ou bien encore se développe quoique le législateur ne le veuille pas : « Les mœurs et les manières sont des usages que les lois n’ont point établis, ou n’ont pas pu ou n’ont pas voulu établir85. » Ici s’articulent deux justices, celle que les lois positives d’un État définissent par leurs dispositions générales, celle que la jurisprudence rencontre lorsqu’elle s’attache à comprendre où et comment appliquer ces dispositions aux hommes tels qu’ils sont. Quoique générales dans leur énonciation, les lois sont « des institutions particulières86 » établies dans l’État pour régler tels ou tels usages particuliers, tandis que les mœurs, et les manières qui les représentent, sont prises dans la continuité des particularités variables, à la croisée de tous les rapports qui les déterminent : « Les lois sont établies, les mœurs sont inspirées ; celles-ci tiennent plus à l’esprit général, celles-là tiennent plus à une institution particulière87. » L’esprit général décrit un second cercle, plus large que celui des lois, des mœurs et des manières, dans lequel les lois ne sont plus le seul élément extérieur agissant sur les mœurs et les manières, en sorte que, par l’intermédiaire des mœurs et des manières, par la liaison étroite qu’elles entretiennent avec elles, les lois se trouvent intégrées à l’esprit général, leurs particularités ressaisies dans une totalité concrète des particularités. Les lois positives correspondent à un point de vue particulier, celui du législateur, qui se sépare des autres particularités, les considère et, s’il le peut, les gouverne à distance, selon les caractères les plus communs. La volonté du législateur est générale au sens d’une généralité pauvre, obtenue par soustraction. Mais la généralité de l’esprit général est d’une autre sorte : elle est ce qui circule dans la complexité d’un ensemble de particularités variées et changeantes, de telle façon qu’une partie exprime à chaque moment l’état de toutes les autres parties et se trouve exprimée par elles. Nous avons là, autour de mœurs et de manières particulières, la réalisation effective, dans l’esprit général d’une nation, d’un ensemble de rapports qui sont précisément le type d’objet que l’histoire universelle devenue généalogique cherche à connaître. L’esprit général est le premier degré de cet universel concret dont l’esprit des lois, de toutes les lois selon tous les rapports, serait l’accomplissement.

8Au livre XIX de L’esprit des lois, avec les mœurs et les manières, la jurisprudence de Montesquieu, élevée au rang de l’histoire universelle, a trouvé un premier cercle auquel les lois positives sont enchaînées et autour duquel se déploie le second cercle de l’esprit général. Ici le peintre, après avoir longtemps apprêté sa toile, voit ses figures prendre forme et le paysage se disposer alentour. Mais les figures ne sont jamais telles que les règles générales voudraient qu’elles soient et il y a dans l’homme bien des aspérités que les lois du législateur n’ont pas prévues. C’est pourquoi il ne faut pas seulement juger les choses humaines à partir du point de vue du législateur établissant les lois positives en rapport à une certaine forme de gouvernement, il faut aussi juger les lois positives à partir de la justice effective, telle qu’elle existe dans l’esprit général des différentes nations :

On demanda à Solon si les lois qu’il avait données aux Athéniens étaient les meilleures : « Je leur ai donné, répondit-il, les meilleures de celles qu’ils pouvaient souffrir. » Belle parole qui devrait être entendue de tous les législateurs. Quand la sagesse divine dit au peuple juif : « Je vous ai donné des préceptes qui ne sont pas bons », cela signifie qu’ils n’avaient qu’une bonté relative ; ce qui est l’éponge de toutes les difficultés que l’on peut faire sur les lois de Moïse88.

9Ce sont les mœurs et les manières liées à l’esprit général d’un peuple qui souffrent ou ne souffrent pas certaines lois positives, autrement dit qui décident quelles lois sont bonnes et quelles sont mauvaises. Elles ne sont pas bonnes du point de vue du législateur, qui donnerait d’autres lois, conformes à sa volonté abstraite et générale, s’il pouvait modeler comme il l’entend la matière du peuple. Ici, le dieu des Hébreux ne se comporte pas différemment d’un quelconque législateur humain. Mais le peuple est déjà structuré selon des lois qui lui sont propres et qui n’ont rien d’une généralité abstraite, de telle façon que le législateur voit l’espace de ses choix réduit aux possibilités compatibles avec l’esprit général de la nation qu’il prétend régler.

10L’esprit de modération du législateur ne peut consister seulement dans la considération d’un bien qui s’exprimerait dans les lois politiques ou dans les lois civiles ou encore dans l’accord des lois politiques et des lois civiles, mais le bien que doit viser le législateur, faute de quoi il ne serait point législateur, réside dans la convenance des lois politiques, des lois civiles, des manières et des mœurs. La médiété du bien moral s’articule à la médiété du bien politique au sens où l’équilibre des forces qui fait l’esprit d’une nation ne se maintient ou encore ne se réalise et ne se perfectionne que si certaines manières de gouverner, qui impliquent ou n’impliquent pas la distinction de l’exécutif, du législatif et du judiciaire, qui impliquent ou n’impliquent pas lois politiques et lois civiles, y sont associées et trouvent elles aussi leur équilibre. Au sens strict, sans doute faut-il dire que la distinction entre bien politique et bien moral ne vaut que dans les républiques et les monarchies, c’est-à-dire dans tous les gouvernements politiques, qui ne se réduisent pas au pur face-à-face d’un arbitraire despotique et d’une communauté de mœurs. Seuls ces gouvernements connaissent véritablement l’interposition des lois politiques et civiles entre le pouvoir des gouvernants et la moralité du peuple. Mais, en un sens plus large, même un gouvernement despotique connaît une forme de bien politique, ce qui signifie que l’arbitraire despotique doit se maintenir dans un certain état qui convient avec l’état moral du peuple qui lui est soumis. Nous devons donc envisager l’esprit de modération du législateur comme étant lui-même régi par la norme immanente de médiété : d’un côté, il est une sorte de modération du législateur qui correspond au gouvernement politique dans lequel la liberté s’actualise au plus haut degré, à savoir le gouvernement anglais, qui est caractérisé par un excès de liberté ; d’un autre côté, il peut y avoir une modération du législateur qui correspondrait au gouvernement despotique, marqué par un défaut complet de liberté. Enfin, on conçoit que l’on puisse envisager une modulation de l’esprit de modération selon tous les degrés par lesquels peut passer la liberté entre le plus grand excès et le plus grand défaut.