Chapitre IV. Éluder la loi
p. 87-95
Texte intégral
1La loi voconienne, faite pendant les guerres Puniques, contre la richesse des femmes et le luxe, est une de ces lois bonnes dans l’intention, puisqu’elle cherche à empêcher des usages qui nuisent à la République, et n’est pas extrême, car elle n’agit pas dans une seule direction et ne prétend pas abolir la richesse des femmes, mais seulement la limiter. L’idée qui préside à la création de la loi voconienne est que la richesse des femmes est la porte ouverte au luxe et par conséquent une cause puissante de corruption des mœurs. Or l’égalité des femmes et des hommes dans les successions, qu’elles soient ab intestat ou par voie testamentaire, mettaient certaines filles ou certaines veuves à la tête de fortunes considérables. Autant que les sources permettent à Montesquieu de l’établir, il semble que la loi voconienne interdise d’instituer une femme héritière, qu’elle soit mariée ou non, y compris la fille et même la fille unique, qu’elle limite les legs, afin que les femmes ne puissent recevoir de cette façon ce dont elles sont privées par succession, et que la loi fixe enfin une certaine somme que reçoivent celles qui sont exclues de la succession, selon Dion une somme de cent mille sesterces. En outre, la loi ne s’applique qu’aux successions assez considérables pour entretenir le luxe et, en tout cas, seulement à ceux qui sont inscrits dans le cens. Mais, comme nous l’avons déjà observé, ce genre de loi, qui prétend commander une conduite à laquelle s’opposent certaines des passions les plus communes parmi les hommes, ne sera pas suivie. On trouva le moyen d’éluder la loi.
2De nouveau s’ouvre ici un espace pour des usages civils qui ne sont pas selon la loi, mais ne sont pas non plus hors droit. Montesquieu rappelle que « les Romains étaient extrêmement formalistes » et « que l’esprit de la république était de suivre la lettre de la loi43 ». La loi fut donc appliquée à ceux qui étaient inscrits dans le cens. Mais, lorsque certains pères décidèrent de ne pas se faire inscrire44, afin que leur fille puisse recevoir leur succession, « les préteurs jugèrent qu’on ne violait point la loi voconienne, puisqu’on n’en violait point la lettre45 ». Nous retrouvons dans ce cas la différence qui sépare l’ἐπιείκεια de l’équité des préteurs. Selon l’ἐπιείκεια, qui consiste à juger conformément à l’intention du législateur lorsque se présente un cas que la loi n’a pas prévu, il aurait fallu considérer les riches qui évitaient de figurer dans le cens comme soumis malgré cela aux dispositions de la loi voconienne. Au contraire, les préteurs considérèrent qu’il était permis de violer l’esprit de la loi pourvu qu’on n’en violât pas la lettre. Le droit des préteurs ménage ainsi un espace pour des usages juridiquement approuvés et cependant radicalement opposés à l’intention qui conduit la justice légale.
3On ne peut mieux illustrer ce qui sépare l’équité romaine de l’ἐπιείκεια : non pas violer la lettre de la loi pour retourner à son esprit, mais respecter la lettre de la loi pour en violer l’esprit. Si nous délaissons un instant l’exemple de la loi voconienne, nous pouvons décrire la différence entre l’ancien droit civil et le droit prétorien d’une manière qui s’accorde avec cet exemple. Considérant l’ancien droit civil, nous devons reconnaître que ce droit est sans esprit, qu’il n’est rien d’autre que le respect scrupuleux des paroles et des actes qui constituent l’action de loi. Il n’est aucunement question de s’interroger sur l’esprit de la loi pour l’opposer à sa lettre. En conséquence, on ne peut non plus affirmer que le droit prétorien, qui s’éloigne des formules du droit civil, le fait selon l’esprit de la loi contre sa lettre. Il faut plutôt dire qu’il réécrit la loi, qu’il invente de nouvelles formules, dont chacune correspond à un cas particulier, et qui constituent précisément ce que l’on appelle les procédures formulaires. S’il y a un esprit du droit, il se situe à l’horizon de la jurisprudence et se trouve progressivement et perpétuellement redéfini par l’accumulation des cas qui viennent augmenter le nombre des précédents. Ainsi, le droit prétorien ne peut que suivre à la lettre les précédents ou bien en modifier la lettre. Et, dans les deux cas, il n’est nullement question d’opposer l’esprit à la lettre, de juger selon l’esprit contre la lettre, mais plutôt de porter ou d’engendrer l’esprit du droit par le respect ou la modification de la lettre. Quand un juriste habitué à une telle pratique se tourne vers la loi-νόμος, qui commande une disposition générale et demande qu’elle soit appliquée aux cas particuliers, il sera enclin à la traiter comme les formules de la jurisprudence, ne se souciant que de la lettre et ne supposant aucun esprit. Ici pourtant la différence entre l’esprit et la lettre de la loi devient pertinente : en respectant la lettre seule dans un cas non prévu par la loi, on en violera l’esprit.
4Une autre manière d’éluder la loi voconienne passa par l’introduction des fidéicommis, dont Montesquieu a souligné auparavant que la jurisprudence romaine ne les prévoyait pas. Nous rencontrons là des usages qui, sans être illégaux ou contraires au droit, se développent en marge de la loi et du droit. Il s’agira en effet d’instituer un héritier capable de recevoir la succession selon la loi et de le prier de remettre ensuite les biens à telle personne exclue de la succession par la loi. L’engagement du fidéicommis est, dans ces conditions, seulement moral, non juridique. Ce qui surgit alors, c’est la contradiction entre la loi qui vise l’utilité publique et la position des individus : qui accomplit ce qui est « juste et honnête » selon les devoirs de l’homme et accède à la prière qui lui a été faite est un « mauvais citoyen » ; qui obéit à la loi est « un malhonnête homme46 ». Sous les mœurs romaines se déploient des sentiments naturels liés à des usages universellement humains : le vœu du testateur de transmettre ses biens à sa fille ; la piété filiale qui porte la fille à respecter ce vœu et à conserver les biens du père ; l’honnêteté du fidéicommis. Mais la loi contraint le citoyen, qui est aussi un homme, à opposer ses sentiments naturels et ses devoirs de citoyen et, dans le cas du fidéicommis, à choisir entre l’obéissance à la loi de la République et l’obéissance aux devoirs de l’homme. Montesquieu envisage que ce dilemme ait été prévu par le législateur et que l’objet de la loi soit précisément de faire fond sur l’ordinaire malhonnêteté de la plupart des citoyens : le plus grand nombre de ceux qui se trouveront dans la position du fidéicommis n’obéiront pas aux devoirs de l’homme, mais à ceux du citoyen vis-à-vis de la République ; l’appât du gain et la crainte de la loi œuvreront au même but : que la fille ne reçoive pas la succession.
5La loi serait donc conçue de telle manière qu’elle ne force « que les honnêtes gens à l’éluder47 ». Et cela permet de séparer nettement deux périodes dans l’histoire de la loi voconienne. La première, pendant laquelle « les mœurs avaient conservé quelque chose de leur ancienne pureté48 », rendit paradoxalement moins aisée l’obéissance à la loi. Les mœurs pures se présentent dans ce contexte comme un ensemble moral qui articule l’honnêteté de l’homme et celle du citoyen. Parce que les mœurs sont pures, il semble qu’il y ait trop de fidéicommis disposés à suivre leur devoir d’homme et qu’il n’y ait pas assez de malhonnêteté pour éviter que la loi soit fréquemment éludée. Les mœurs pures demandent alors que l’on combatte l’honnêteté de l’homme par l’honnêteté du citoyen :
On intéressa quelquefois la conscience publique en faveur de la loi, et l’on fit jurer qu’on l’observerait : de sorte que la probité faisait, pour ainsi dire, la guerre à la probité49.
6 Intéresser la conscience publique en faveur de la loi, c’est d’abord attirer l’attention du peuple sur l’utilité de la loi ; mais avec le jurement, cette conscience publique se constitue en conscience d’un devoir moral et non seulement civique. Le citoyen doit obéir aux lois ; l’homme doit obéir aux jurements, par respect de la foi donnée. Par le moyen du jurement en faveur de la loi, l’honnêteté, portée d’abord à éluder la loi, se trouve mise au service du respect de la loi. Mais on crée ainsi un conflit indépassable pour l’honnête homme pris entre deux fidélités, celle du fidéicommis et celle du citoyen jureur. Il semble par conséquent que la loi voconienne ait besoin d’une certaine dose de corruption des mœurs pour être efficace. C’est ce qui advient dans une deuxième période :
[…] dans les derniers temps, les mœurs se corrompirent au point que les fidéicommis durent avoir moins de force pour éluder la loi Voconienne, que cette loi n’en avait pour se faire suivre50.
7Dans cette nouvelle situation, la malhonnêteté assez générale alliée au commandement fait par la loi suffit pour empêcher les fidéicommis de respecter leurs engagements, tandis que le jurement des citoyens en faveur de la loi, rendu inutile et vain par le recul de l’honnêteté, est abandonné. La loi voconienne faite pour lutter contre le luxe, source de corruption des mœurs, ne trouve le moyen de se faire obéir que grâce à la corruption des mœurs.
8Si nous comparons les deux manières d’éluder la loi voconienne que Montesquieu examine, par la non-inscription dans le cens et par les fidéicommis, la première fait apparaître cette loi comme une incitation à négliger ses droits et devoirs de citoyen au profit de ses sentiments d’homme et de père, la seconde comme une incitation à l’honnête désobéissance ou à l’obéissance malhonnête. Dans les deux cas, l’écart se creuse entre ce que demande la loi et ce qui motive les usages, soit que le droit des préteurs autorise une conduite contraire à l’esprit de la loi, soit que la simple honnêteté commande la désobéissance à la loi, soit que l’obéissance requière la malhonnêteté.
9Il faut ensuite que nous considérions le destin de la loi voconienne jusqu’à son anéantissement, auquel plusieurs causes contribuèrent. En premier lieu, la loi voconienne entra en contradiction avec les intentions de la loi papienne qui favorisait le mariage par les avantages de la succession pour les hommes comme pour les femmes. Mais sous Auguste, les deux lois furent conciliées et les mères de trois enfants ne purent succéder qu’aux testateurs étrangers. Il fallut attendre Claude ou Hadrien pour que de nouvelles dispositions dans l’esprit de la loi papienne contredisent la loi voconienne. En deuxième lieu, les richesses circulant à Rome devinrent si considérables et les mœurs si corrompues « qu’il ne fût plus question d’arrêter le luxe des femmes51 ». En troisième lieu, les anciennes lois de Rome, et la loi voconienne en particulier, se virent délaissées par les préteurs, lesquels « ne furent plus touchés, nous dit Montesquieu, que des raisons d’équité, de modération et de bienséance52 ». Quand la République apparaissait régie avant tout par la loi, le principat favorisa quant à lui un droit sans loi fondé dans ces raisons de droit que fournit l’équité ou faculté de juger du cas particulier par comparaison avec les jugements rendus antérieurement sur d’autres cas particuliers, mais aussi fondé dans ces raisons morales que sont la modération et la bienséance. La modération consiste, avons-nous vu, à accompagner des usages qui concilient les intérêts contradictoires, tout en corrigeant leurs conséquences néfastes, afin de les maintenir. C’est pourquoi la modération a son application dans le droit, mais peut intervenir en général toutes les fois où il est question de gouverner des usages. Enfin, la bienséance se réfère à l’état des mœurs et à ce que l’on considère à tel moment dans telle société comme une conduite bienséante. Introduire la modération et la bienséance à côté de l’équité comme critères du jugement de droit, c’est dire que le juste se trouve défini par la rencontre de la tradition jurisprudentielle, des usages conciliant les intérêts particuliers et des mœurs, et non par la loi.
10On conçoit qu’une telle mutation touchant le droit soit à elle seule une révolution non seulement quant aux lois sur les successions, mais quant à toutes les lois. Ainsi le changement des mœurs, combattu et en même temps appelé par la loi voconienne, la pression des sentiments naturels contraires aux intérêts de la République, la logique de la loi papienne prolongée par d’autres lois, tout cela contribua à rendre caduque la loi voconienne et les lois républicaines sur les successions, jusqu’à ce que le droit des préteurs, négligeant les anciennes lois, ne jugeât plus que par des raisons d’équité, de modération et de bienséance. Or deux causes supplémentaires vinrent à l’appui d’un tel processus : le changement politique et le changement religieux. La monarchie s’étant établie à Rome, le luxe ne fut plus un inconvénient dans l’ordre politique, puisque la monarchie n’a pas besoin de frugalité et d’égalité, mais d’ambition, de préférences et de distinctions, autrement dit du souci que chacun a d’affirmer sa supériorité, ce qui ne va pas sans le désir des richesses et sans le luxe. Le mariage fut bientôt organisé autour du luxe des femmes, de leurs dépenses nourries et compensées par les dots et les successions. On appela les parents par femmes à défaut des parents par mâles ; les mères héritèrent de leurs enfants ; et les petits-enfants par fille eurent la succession du grand-père. La religion chrétienne s’étant établie à la tête de la monarchie, vint le moment où les successions ne furent plus réglées que par le rapport des générations en ligne directe ou indirecte. « Justinien ôta jusqu’au moindre vestige du droit ancien sur les successions53 », c’est-à-dire toute référence à la condition du citoyen et à la République ; considérant l’homme et la femme à égalité, il distingua les ascendants, les descendants et les collatéraux. « Il crut suivre la nature même, nous dit Montesquieu, en s’écartant de ce qu’il appela les embarras de l’ancienne jurisprudence54. » La nature n’est alors rien d’autre que ce qui découle d’une conception abstraite de la famille, dans laquelle l’homme et la femme sont l’un et l’autre géniteurs et possesseurs de biens, sans que l’ordre social et politique particulier dont la famille est partie prenante vienne aucunement interférer. Le chrétien semble ne connaître qu’une société du genre humain faite de familles construites par l’alliance d’un homme et d’une femme. Les embarras de l’ancienne jurisprudence prenaient tout autrement en compte la complexité de la nature sociale. La dernière révolution des lois romaines sur les successions est donc la révolution chrétienne décrétée par l’empereur Justinien, qui s’inscrit dans une mutation générale des conceptions du droit.
11Si nous parcourons maintenant l’ensemble du livre XXVII, cette suite de révolutions, par lesquelles passent les lois sur les successions, apparaît comme un axe central par rapport auquel il est sans doute possible d’ordonner toute l’histoire de la législation et de la jurisprudence romaine : d’autres aspects du droit romain, que nous avons étudiés auparavant, croisent l’histoire des successions ou se composent avec elle. Ainsi le conflit entre les pauvres et les riches trouve sa cause majeure dans l’introduction des testaments, mais nous savons par ailleurs qu’il fut extrêmement envenimé par la législation sur les dettes. La loi papienne et l’ensemble des dispositions destinées à favoriser mariages et naissances entrent en contradiction avec la loi voconienne et contribuent à l’anéantir. Le droit prétorien apparaît comme la possibilité de construire un droit qui élude la loi voconienne et travaille à régler des usages et des mœurs en contradiction avec l’esprit de la République. Enfin le christianisme allié à l’autorité impériale ne retient de l’ancien droit romain que ce qui s’accorde avec la volonté impériale et chrétienne ; touchant le droit des successions, il ne retient rien. De tout cela il résulte que le droit romain est très tôt travaillé par quelques contradictions fondamentales : le conflit des riches et des pauvres, une tendance qui tend à maintenir la pureté des mœurs contre une autre qui alimente leur corruption, une opposition entre les lois et le droit prétorien. Les deux premières contradictions ne sont pas propres à l’histoire de la République romaine ; on les trouve aussi dans les cités grecques.
12Si nous articulons ces deux contradictions au travail du législateur qui institue les lois de la République, nous trouvons là, dans la particularité romaine, une nouvelle occasion de repérer une proposition dont la portée est générale :
C’est un malheur de la condition humaine que les législateurs soient obligés de faire des lois qui combattent les sentiments naturels mêmes : telle fut la loi Voconienne. C’est que les législateurs statuent plus sur la société que sur le citoyen, et sur le citoyen que sur l’homme. La loi sacrifiait et le citoyen et l’homme, et ne pensait qu’à la république55.
13La loi voconienne veut régler les richesses afin de maintenir, y compris chez les riches, la frugalité des mœurs que réclame l’amour de l’égalité. Elle veut être utile à la République et commande dans ce but que l’homme oublie ses sentiments pour n’être que citoyen ; cependant, elle met le citoyen dans la situation de devoir choisir entre deux sortes d’honnêteté, celle qui l’engage à servir les lois, celle qui l’engage à servir la parole donnée à un autre citoyen, en sorte que le citoyen doit, dans tous les cas, renoncer à une part de ses devoirs. L’homme tel qu’il paraît dans la famille est sacrifié au profit de l’homme en tant que membre de la communauté politique ; et celui-ci doit à son tour sacrifier tout ce qui ne relève pas en lui de la pure obéissance à la loi. Si l’on admet que la loi voconienne parvient à ses fins, le ressort de l’histoire romaine et de toute histoire républicaine résiderait alors dans l’opposition entre l’artifice républicain et la nature de l’homme. Pour être un bon citoyen, qui obéit à la loi, il faudrait devenir un homme contre nature. Et le bon citoyen, nous le voyons, est celui qui n’agit que pour l’utilité de la République, sans se soucier de ce qui est utile et convenable dans ses relations avec les autres citoyens. La république s’institue par la répression de la nature, répression des sentiments paternels, répression de la justice naturelle, répression même des usages civils. Et le processus historique de décadence et de destruction de la République consisterait dans le relâchement de cette répression et dans le retour des usages civils accordés avec la nature de l’homme. Les mœurs républicaines sont contre nature et la corruption de ces mœurs se fait par leur renaturalisation. L’histoire, ici entendue comme dérive du droit et délitement progressif de la société, signifie que l’homme n’est pas historique, que sa nature ne change pas et peut être seulement réprimée ou abandonnée à sa libre expression.
14Mais nous avons vu que les lois qui commandent un type de conduite et cherchent par là à modeler directement les usages ne sont pas obéies. La répression par la loi est voulue. Pourtant, elle n’est pas effectivement mise en œuvre. Une loi qui commande ou qui interdit en contradiction avec les usages est, selon les cas, éludée, violée, ignorée. Le but qu’elle peut atteindre sera seulement d’orienter la désobéissance dans une certaine direction. Ainsi Montesquieu affirme que l’objet de la loi voconienne pourrait être en grande partie de ne forcer que les honnêtes gens à l’éluder, ce qui implique que le législateur ait prévu que la loi voconienne entraînerait la création de fidéicommis et que la malhonnêteté ordinaire permettrait que les testateurs soient régulièrement trompés par leurs fidéicommis, en sorte que les filles seraient bien généralement privées d’héritages, conformément à l’intention de la loi voconienne, mais en contradiction complète avec l’intention présidant à la création des fidéicommis chargés d’éluder la loi. Une loi opposée aux usages n’arriverait donc éventuellement à ses fins qu’à la condition de retourner en sa faveur les dispositions utiles pour la transgresser. Au vu du cas romain, il est donc faux de dire que les lois répriment les usages, commandent ce qui ne se fait pas et interdisent ce qui se fait. Elles peuvent le tenter, mais elles n’obtiendront pas le résultat qu’elles espèrent. Certains usages sont universels, beaucoup sont particuliers à telle société, certains sont utiles dans les relations familiales, d’autres dans les relations civiles. Certains sont institués de manière contractuelle, d’autres sont inscrits dans les mœurs. Tous limitent et orientent la puissance des lois politiques et civiles.
15La vraie particularité romaine, l’élément romain que nous ne trouvons pas dans une autre république, intervient dans ce contexte : à la différence des lois, le droit prétorien, auquel viennent s’ajouter les interprétations des jurisconsultes, ne cherche nullement à réprimer les usages. Il s’agit au contraire de régler des usages qui violent la loi, l’éludent ou l’ignorent. Ce type de droit prend la société comme elle est et comme elle devient, afin de constituer une tradition jurisprudentielle qui, par l’équité, cherche l’égalité des jugements malgré la variabilité et l’inégalité des cas, par la modération, cherche la conciliation des intérêts et le maintien des usages, par la bienséance, cherche l’accord avec les mœurs. Ce droit nettement distingué de la loi est, pour la société romaine à la fin de la République et sous l’Empire, l’abri de la liberté civile. Le processus historique ne peut plus alors être compris selon le jeu de la répression de la nature et du retour de la nature ; l’histoire est orientée par la création jurisprudentielle d’un droit qui s’écarte de la loi, puis s’écarte de l’écart et renouvelle indéfiniment ce geste, sans abolir la mémoire de ces écarts qui, se constituant en tradition, font une règle souple, contradictoire, modératrice, ouverte sur l’avenir.
Notes de bas de page
43 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., t. II, livre XXVII, p. 201.
44 Montesquieu observe que, selon les institutions de Servus Tullius, qui ne se fait pas inscrire dans le cens sera fait esclave et n’appartiendra donc à aucune des classes de citoyens ; mais,
selon la loi Voconienne, ne pas être inscrit dans le cens signifie sans doute être dans la sixième classe ou renvoyé dans les tables des Cérites. Ibid., p. 202.
45 Ibid., p. 201.
46 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., t. II, livre XXVII, p. 203.
47 Ibid.
48 Ibid.
49 Ibid., p. 203-204.
50 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., t. II, livre XXVII, p. 204.
51 Ibid., p. 205.
52 Ibid.
53 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., t. II, livre XXVII, p. 206.
54 Ibid.
55 Ibid., p. 203.
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