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Des nouveautés très anciennes

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Stéphane Bonnet

Partie II. Lois civiles des Romains

Chapitre II. Le mariage

Texte intégral

  • 21 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., livre XXIII, chap. 20, p. 112.
  • 22 Ibid.

1Au chapitre 21 du livre XXIII, l’examen des lois romaines sur la propagation de l’espèce nous présente à première vue un ensemble de lois dont la valeur et l’effet sont tout différents des lois extrêmes faites contre l’usure. Ici, nous rencontrons une parfaite continuité des intentions des débuts de la République jusqu’à l’Empire. Une rupture radicale n’intervient qu’au moment où l’Empire devient chrétien. C’est que, depuis les origines, la guerre use le peuple romain « comme une arme dont on se sert toujours21 ». Il faut en conséquence se donner toujours de nouveaux citoyens par l’extension des droits de cité ou en puisant dans « cette pépinière immense de citoyens22 » que sont les esclaves. Mais il faut aussi réparer la perte des hommes en multipliant les naissances et en permettant que le plus grand nombre d’enfants parvienne à l’âge adulte : il faut favoriser le mariage. Or, il semble que les lois sur le mariage aient eu une efficacité que nous n’avons pas trouvée dans les lois sur l’usure. Y aurait-il des lois qui peuvent soumettre les usages à leur commandement et non seulement les accompagner et les conforter ou bien les dévier et les porter à l’excès sans les soumettre ?

  • 23 Ibid., chap. 21, p. 113.
  • 24 Ibid.
  • 25 Ibid.
  • 26 Ibid., t. I, livre XIX, chap. 16, p. 337.

2Montesquieu distingue quatre périodes. Il observe que « la loi ancienne […] ordonnait à chaque citoyen de se marier et d’élever tous ses enfants23 ». Et il y eut donc une première période de la République où cette loi fut généralement suivie car elle ne faisait que commander ce à quoi tous étaient ordinairement disposés : le sénat comme le peuple faisaient des lois qui allaient dans ce sens ; les censeurs, « par la honte et par les peines24 » agissaient dans le même esprit ; les mœurs non encore corrompues faisaient que les Romains aimaient « les plaisirs de l’innocence25 » qu’offrent le mariage et la famille. Nous rencontrons donc ici des lois qui s’accordent avec les usages et ne cherchent aucunement à les modifier. Elles ne contrarient que les individus qui s’écartent parfois de ces usages ou seraient tentés de le faire. Quoique les mariages aient un rapport avec le droit civil, les enjeux sont ici bien plus larges et ressortissent au droit domestique et aux mœurs. Tandis que les contrats de prêt relevaient d’abord du droit civil et réglaient les rapports contingents entre des individus, les lois sur le mariage et les enfants règlent les rapports entre les familles et entre les membres de la famille et embrassent des usages dont tous, à l’intérieur de la société, sont nécessairement partie prenante, comme enfant, célibataire, époux, père ou mère. Nous touchons le socle des habitudes communes réglées par les mœurs. Sur la question de l’usure, nous ne touchions que l’écume des habitudes établies par la répétition des choix individuels des citoyens. Comme les mœurs et les manières, ce sont là sans doute « des usages que les lois n’ont point établis » ; mais, comme les lois, « ils règlent plus les actions du citoyen26 », puisqu’ils se constituent à partir de l’opposition entre patriciens et plébéiens, qui est politique et civile, et non morale. Les lois sur le mariage et sur les enfants sont encore plus incapables d’agir directement sur les usages en les soumettant à leurs commandements que ne l’étaient les lois sur l’usure ; elles ne sont pas liées seulement par des usages civils, mais aussi par les mœurs, c’est-à-dire par les habitudes de l’homme et de la famille qui sous-tendent les habitudes du citoyen.

  • 27 Ibid., t. II, livre XXIII, chap. 21, p. 114.

3Mais la corruption des mœurs ouvre une autre période de la République, pendant laquelle les lois sur le mariage ne sont plus suivies ; la plupart des citoyens préfèrent les plaisirs passagers plutôt que le poids du mariage. Les discordes civiles, les triumvirats, les proscriptions, les guerres et le manque de mariages dépeuplent Rome de ses citoyens. Au temps de César, « il restait peu de citoyens, et la plupart n’étaient pas mariés27 ». Le dérèglement ne vient pas de lois extrêmes qui veulent ce qu’elles ne peuvent pas, mais des mœurs qui ne conviennent plus avec les lois. Les lois anciennes sur le mariage restent bonnes pour la République romaine, adaptées à sa particularité politique et civile. Mais les Romains ne sont plus capables de leur obéir. Dans cette deuxième période, non plus que dans la première, les lois ne soumettent les usages à leur commandement : après avoir été soutenues par les mœurs, elles sont délaissées par elles.

4La troisième période commence lorsque la république bascule dans l’Empire. César et surtout Auguste se soucient de restaurer les mœurs pour repeupler Rome. Mais peut-on restaurer les mœurs ? Les règlements de César ou les lois juliennes, qui fondent les anciens règlements du sénat, du peuple et des censeurs, n’obtiennent finalement aucun résultat. Pourtant Montesquieu trouve excellente la méthode qui consiste à jouer la vanité contre le célibat en interdisant aux femmes non mariées de moins de quarante-cinq ans l’usage d’une litière ou le port des pierreries. Ce qui est excellent, c’est de combattre les passions par les passions, car les passions sont la matière des mœurs. Mais il ne suffit pas de jouer sur une passion ou sur quelques-unes. Il fallait agir à la fois sur toutes les passions qui pouvaient reconduire les Romains vers le mariage. C’est ce que fit la loi papienne :

  • 28 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., t. II, livre XXIII, chap. 21, p. 115.

Cette loi d’Auguste fut proprement un code de lois, et un corps systématique de tous les règlements qu’on pouvait faire sur ce sujet. On y refondit les lois Juliennes, et on leur donna plus de force ; elles ont tant de vues, elles influent sur tant de choses, qu’elles forment la plus belle partie des lois civiles des Romains28.

5L’excellence de la loi papienne tient au fait qu’elle est un code de lois, un corps systématique, qui donne plus de force aux lois juliennes, en coordonnant leurs vues et les diverses façons d’influer sur les choses qu’elles cherchent à mettre en œuvre. Une loi seule n’obtient pas ce qu’elle veut. Son abstraction est un manque de réalisme. Un code de lois, s’il tient compte des choses sur lesquelles on veut agir, et appuie sur tous les leviers à la fois, sur toutes les passions efficaces, peut obtenir quelques résultats. Dans le cas de la loi papienne, on donne aux maris des privilèges ; on leur en donne d’autres en proportion du nombre de leurs enfants, jusque dans les charges les plus élevées de l’État ; on leur accorde les honneurs et les préséances qu’on accorde aux vieillards. Les épouses ont aussi le privilège d’être libérées de la tutelle, les ingénues, lorsqu’elles ont trois enfants, les affranchies, quatre. On agit enfin sur le droit testamentaire en avantageant largement les époux et plus encore ceux qui ont des enfants. S’ajoutent à cela des dispositions qui encouragent le plus possible le commerce du mari et de la femme dans l’âge où ils sont féconds ou permettent aux ingénus, hormis les sénateurs, d’épouser des affranchies. Il apparaît donc que la législation d’Auguste ne restaure pas les mœurs des anciens temps, mais joue sur les passions qui travaillent des mœurs corrompues pour ramener les Romains vers une conduite conforme à l’utilité publique. En particulier, la loi papienne agit sur le désir des honneurs et le désir du gain. Les lois, même si elles sont excellentes et systématiques, ne changent pas les mœurs, mais seulement certains usages domestiques ou civils. De cette façon, les lois incorporent les mœurs nouvelles, les confirment et accordent l’utilité publique avec la corruption des mœurs. Encore faut-il préciser que les lois ne changent pas les usages domestiques et civils de manière directe, par l’opération du commandement, mais en attirant par des récompenses et en effrayant par des punitions. Elles aident les mœurs telles qu’elles sont afin de les faire travailler à l’utilité publique.

  • 29 Ibid., p. 120.

6Il nous reste à comprendre comment la loi papienne a pu être affaiblie, puis détruite, dans la suite de l’histoire romaine. Deux séries de causes se succèdent, mais œuvrent aux mêmes effets. La première série prend origine dans la réticence de la loi papienne à incorporer pleinement la corruption des mœurs : on interdit aux sénateurs d’épouser des affranchies ou des comédiennes. Un sénatus-consulte interdit ensuite à tous les ingénus d’épouser des femmes de mauvaise vie, comédiennes ou condamnées par jugement public. Puis Constantin étend à tous les ingénus la défense d’épouser des affranchies faite aux sénateurs. Qui se marie hors la loi est puni des mêmes peines que celui qui ne se marie pas : en conséquence, les legs et successions, dont il ne peut bénéficier, sont adjugés au trésor public. C’est ici, semble-t-il, que s’amorce le processus de destruction de la loi papienne : on a voulu interdire un certain type de corruption des mœurs, au lieu de s’appuyer sur lui en encourageant aussi les mariages avec les femmes de mauvaise vie et les affranchies. Bien des ingénus ont commerce avec ces femmes et finissent par les épouser. Interdire cela, c’est déjà chercher à faire ce qu’une loi ne peut faire. Mais, par une loi fiscale, qui enrichit le trésor plus qu’elle n’assure le respect de la loi papienne, on y ajoute la spoliation. La loi papienne a maintenant contre elle deux puissantes passions : la concupiscence et l’avidité. Tibère, puis Sévère la modifient. Néron et Trajan s’attaquent à son versant fiscal. Les jurisconsultes la jugent odieuse et en abandonnent la rigueur. Les empereurs accordent à des célibataires des privilèges prévus pour les époux et ils dispensent les particuliers des peines prévues par la loi. Tant que ces dérogations s’appliquent aux vestales, aux soldats ou aux empereurs eux-mêmes, cela ne remet pas en cause l’efficacité de la loi. Mais, « dans la suite […], la règle ne fut plus qu’une exception29 ».

7Nous avons ainsi vu se succéder quatre moments du droit romain : un moment républicain pendant lequel les lois civiles sont modelées sur les mœurs, puis un moment de décadence où les lois sont délaissées parce que les mœurs changent ; un moment augustéen où un nouveau système de lois est modelé sur les mœurs nouvelles ; enfin un quatrième moment où l’exception l’emporte sur la loi, autrement dit où l’arbitraire du prince accordant ses faveurs remplace peu à peu la loi. Dans ce dernier cas, ce sont les mœurs corrompues et les passions qu’elles nourrissent qui font le droit, mais ce droit est fondé sur le désordre des intérêts particuliers, non sur des usages réglés par le droit civil ou par des lois s’accordant avec les mœurs.

8Une seconde série de causes viendra détruire les dispositions de la loi papienne, alors que celles-ci auront déjà perdu l’essentiel de leur efficacité du fait des exceptions impériales. Ces causes consistent dans l’action successive des sectes de philosophie et du christianisme. L’idée de perfection, liée à la vie spéculative puis à la religion chrétienne, finit par susciter des lois dont l’objet est de délivrer l’individu des embarras de la famille. Il importe pour notre propos de remarquer que les empereurs chrétiens retombent alors dans les mêmes erreurs juridiques que le peuple romain faisant des lois extrêmes contre l’usure : ils croient que les lois du souverain peuvent commander aux usages civils et aux mœurs. Montesquieu cite un panégyriste de Constantin :

  • 30 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., t. II, livre XXIII, chap. 21, p. 121.

« Vos lois n’ont été faites que pour corriger les vices, et régler les mœurs. Vous avez ôté l’artifice des anciennes lois, qui semblaient n’avoir d’autres vues que de tendre des pièges à la simplicité30. »

  • 31 Ibid., p. 123.

9Tous les développements précédents montrent que Montesquieu ne pense ici aucunement que des lois puissent corriger les vices et régler les mœurs. Toute la valeur des lois est dans l’artifice qui les adapte aux usages et aux mœurs et leur permet d’obtenir du citoyen et de l’homme ce que les lois seules ne peuvent créer. Les lois de Constantin supposent des hommes simples tendus vers la perfection chrétienne, mais elles ne font rien et ne peuvent rien faire pour qu’ils existent. Certes, ce qu’elles font, continuées en cela par les lois de Théodose, puis de Justinien, c’est rendre le mariage plus rare. C’est un retour à ce qui convient avec la corruption des mœurs ; et l’on obtient ainsi un effet entièrement contraire aux exigences de la perfection chrétienne : « Moins il y a de gens mariés, moins il y a de fidélité dans le mariage31. » Sous l’idéal de la perfection chrétienne, nous voyons la multiplication des couples non mariés, des enfants sans pères et des adultères.

Notes

21 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., livre XXIII, chap. 20, p. 112.

22 Ibid.

23 Ibid., chap. 21, p. 113.

24 Ibid.

25 Ibid.

26 Ibid., t. I, livre XIX, chap. 16, p. 337.

27 Ibid., t. II, livre XXIII, chap. 21, p. 114.

28 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., t. II, livre XXIII, chap. 21, p. 115.

29 Ibid., p. 120.

30 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., t. II, livre XXIII, chap. 21, p. 121.

31 Ibid., p. 123.

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