1Jean-Claude Masclet a toujours manifesté, par ses enseignements, ses écrits et son action, son attachement à la construction européenne.

2L’auteur de cet article, qui partage les mêmes convictions, est heureux de pouvoir contribuer à ces « Mélanges », dont une grande partie est placée sous le signe de l’Europe.

3Les traités constitutifs de l’Union européenne ont subi maintes révisions1. À quelques exceptions près, il s’est toujours agi de révisions de grande ampleur portant sur l’ensemble des traités et notamment sur leurs dispositions institutionnelles2. Deux de ces révisions ont failli ne pas aboutir3. Une seule – le traité établissant une Constitution pour l’Europe – a définitivement échoué4. La dernière en date – issue du traité « de Lisbonne » – a réussi. Ces révisions n’ont pas eu à être réalisées dans l’urgence. Elles se sont étendues sur une longue période.

4L’Union européenne a été confrontée à la nécessité de prendre rapidement des mesures lorsqu’à partir de 2010, il est apparu que, pour sauvegarder la crédibilité de la zone euro, il fallait venir en aide aux États membres de cette zone – Grèce avant tout, Irlande, Portugal, voire Espagne et Italie – qui connaissaient des problèmes de refinancement de leur dette publique, en particulier à cause de l’élévation des taux d’intérêt demandés par les marchés pour souscrire à des obligations d’État.

5À ce moment-là, l’Union ne pouvait se fonder, le cas échéant, que sur l’article 122 TFUE5. Toutefois, cette disposition ne paraissait pas vraiment correspondre à la situation. De plus, aucune disposition dans le chapitre du TFUE relatif à la zone euro ne prévoyait de mécanismes d’aide. Enfin, l’article 123 TFUE, interdisant formellement à la BCE d’acquérir les instruments de la dette des États membres apparaissait toujours comme une disposition de nature fondamentalement restrictive.

6Après avoir temporisé et constaté que des prêts accordés sur la base d’accords bilatéraux ne pouvaient suffire, l’Union européenne s’est résolue à adopter de nouvelles mesures en mai 2010.

7À l’égard de l’ensemble de l’Union, le Conseil a adopté un règlement qui a élargi la portée et les moyens d’intervention fondés sur l’article 122.26.

8Mais la question se posait surtout de savoir si et comment la zone euro allait établir des mécanismes d’assistance pour ses propres États membres.

9C’est pourquoi, les 17 États membres de la zone euro ont décidé de créer une European Financial Stability Facility (EFSF)7.

10Le mécanisme devait avoir un caractère temporaire. C’est à l’occasion de sa création, non fondée sur une disposition du TFUE, que des voix se sont élevées, avant tout en Allemagne, pour poser la question de savoir si, dans l’hypothèse où il faudrait aller plus loin, il ne serait pas nécessaire de réviser les traités.

11De fait, après la décision des 28-29 octobre 2010 de créer The European Stability Mechanism (ESM), le Conseil européen des 16-17 décembre 2010 a décidé que la mise en place de ce mécanisme nécessitait une révision préalable de l’article 136 TFUE.

12Jusque là, les propositions des États membres de la zone euro n’avaient pas suscité d’opposition de la part des non membres de cette zone.

13Il est cependant apparu que les mécanismes d’aide ne suffiraient pas et qu’il fallait que les États membres de la zone euro, pour sauvegarder la solidité de la monnaie, réduisissent leur dette et s’imposassent une plus grande discipline budgétaire.

14Lors du Conseil européen des 9 et 10 décembre 2011, l’Allemagne et la France ont proposé d’imposer aux États membres des contraintes budgétaires renforcées, voire, également, d’envisager une harmonisation fiscale ainsi qu’une surveillance plus forte des opérateurs financiers

15Mais cette fois, l’unanimité a été rompue. En effet, le Royaume-Uni a indiqué qu’il s’opposerait à cette révision, tout au moins si elle devait suivre toutes les orientations indiquées par l’Allemagne et la France.

16Les 17 chefs d’État ou de gouvernement de la zone euro, réunis séance tenante, ont alors adopté une « Déclaration ». Celle-ci a défini les grandes lignes d’un « nouveau pacte budgétaire », d’un renforcement de la procédure pour déficit excessif et de la « gouvernance » de la zone euro. Compte tenu de l’absence d’unanimité au sein de l’Union, il a été indiqué que ces mesures seraient fondées sur un accord international.

17Ainsi, la situation créée par la crise financière a amené les États membres de l’Union à entreprendre une révision de l’article 136 et les États membres de la zone euro à conclure un traité fondé sur cette disposition révisée. Ces procédures restent donc rattachées aux traités constitutifs (I).

18Dans les deux autres cas – EFSF et Traité sur la stabilité et la gouvernance – l’on se trouve en présence de procédures d’adaptation non fondées sur les traités (II).

I – Les procédures rattachées aux traités constitutifs

A – La révision de l’article 136

1 – Le cadre juridique

19Les traités actuels sont issus de la révision du traité CEE. Selon l’article 236 TCE, devenu l’article 48 du premier « Traité sur l’Union européenne », la modification des traités résulte de la décision d’une « conférence des représentants des gouvernements des États membres ». Celle-ci est convoquée si le Conseil, après avoir consulté le Parlement européen et, le cas échéant, la Commission, émet un avis favorable qui peut être adopté à la majorité simple.

20La décision de la conférence des représentants ne peut résulter que du « commun accord » des participants. Les amendements aux traités ne peuvent entrer en vigueur qu’après avoir été ratifiés par tous les États membres conformément à leurs règles constitutionnelles respectives.

21Le « traité établissant une Constitution pour l’Europe » a néanmoins été adopté selon une procédure originale. En effet, un projet de traité a d’abord été élaboré par une « Convention », assemblée beaucoup plus ouverte que la conférence des représentants des États membres et appliquant le principe de transparence.

22Dans le cadre des débats de la « Convention », la procédure de révision a fait l’objet d’importantes discussions. À cette occasion, le maintien du principe d’unanimité a été vivement discuté. Finalement, les États membres ne l’ont pas remis en cause. Ils ont néanmoins admis quelques nouveautés qui figurent dans les traités actuels.

23Pour la révision « ordinaire », la procédure adoptée est fondamentalement celle qui a été utilisée pour le traité instituant une Constitution pour l’Europe. Elle implique la convocation préalable d’une « Convention ». Celle-ci précède la conférence des représentants des États membres. Si la « Convention » peut adopter un projet de traité par un large « consensus », la conférence des représentants ne peut adopter le texte définitif que « d’un commun accord ». Rien n’est par ailleurs changé au principe de ratification par tous les États membres.

24Paradoxalement, la procédure est plus lourde que la procédure ancienne. Il était néanmoins difficile d’abandonner l’idée de la « Convention » préalable qui permet à davantage d’acteurs – et notamment au Parlement européen et aux Parlements nationaux – d’intervenir.

25Pour répondre à l’objection de lourdeur, l’article 48 TUE prévoit que le Conseil européen peut décider de ne pas convoquer de Convention et de passer directement à la conférence des représentants. Cette décision peut être prise à la majorité simple. Mais elle n’est possible que si « l’ampleur des modifications » à apporter au traité ne justifie pas la convocation d’une Convention. Comme la décision du Conseil européen doit être approuvée par le Parlement européen, l’on peut penser que cette procédure ne pourra pas être employée de façon arbitraire.

26À côté de cette procédure de révision générale figurent des procédures dites « simplifiées ».

27Elles permettent, pour l’essentiel, au Conseil européen, statuant à l’unanimité, d’adopter une « décision » modifiant certaines dispositions du TFUE.

28Selon le paragraphe 7 de l’article 48, la décision du Conseil européen n’a pas besoin d’être soumise à l’approbation des États membres. Mais cette procédure ne peut être utilisée que dans un nombre de cas limités8. La décision du Conseil européen doit être approuvée par le Parlement européen.

29La nouveauté apportée par le traité de Lisbonne réside donc dans le paragraphe 6 du même article.

30En effet, cette disposition prévoit que la procédure de révision simplifiée peut s’appliquer à toute la troisième partie du TFUE relative « aux politiques et actions internes de l’Union ». Dans ce cas, le Conseil européen doit être saisi d’un projet émanant du gouvernement d’un État membre, du Parlement européen ou de la Commission. Sa décision doit être précédée d’une consultation du Parlement européen et de la Commission et, dans le domaine monétaire, de la Banque centrale européenne. La révision ne doit pas avoir pour effet d’accroître les compétences attribuées à l’Union. Enfin, la décision du Conseil européen ne peut entrer en vigueur qu’après son approbation par les États membres conformément à leurs procédures constitutionnelles, ce qui permet aux parlements nationaux d’intervenir.

31La procédure n’est donc « simplifiée » que d’une façon relative. Elle respecte en tout cas totalement le principe d’unanimité.

2 – L’amendement de l’article 136

32Cet article figure dans le chapitre 4 du TFUE qui concerne les « Dispositions propres aux États membres dont la monnaie est l’euro ». Il comporte deux paragraphes.

33Pour amender cet article, le Conseil européen a utilisé la procédure de révision « simplifiée » prévue par l’article 48.6.

34À cet effet, il a été saisi d’une proposition émanant du gouvernement belge. Un « projet de décision » du Conseil européen a été adopté lors de la session des 16-17 décembre 2010. Ce « projet » prévoyait d’ajouter à l’article 136 TFUE un paragraphe supplémentaire. Il prévoyait aussi de consulter le Parlement européen, la Commission et la BCE. La décision a dû être soumise à l’approbation de tous les États membres. L’entrée en vigueur de l’amendement était d’autant plus nécessaire qu’elle conditionnait la légalité de l’accord créant l’ESM (infra).

35Il s’agit là de la seule « révision » d’un des deux traités constitutifs de l’Union.

B – Le traité établissant le « Mécanisme européen de stabilité » (ESM)

36Ce traité ne concerne que la zone euro. Il repose donc sur le principe de la « différenciation » entre les États membres de l’Union.

37Pour aboutir aux résultats recherchés, le recours aux « coopérations renforcées » a été évoqué. Mais, finalement, les États membres de la zone euro ont décidé de fonder le traité sur les dispositions du chapitre 4 du TFUE.

1 – Le recours éventuel aux « coopérations renforcées »

38La déclaration adoptée en décembre 2011 par les États membres de la zone euro contient le paragraphe 8 ainsi libellé : « Nous sommes convenus de recourir plus activement à une coopération renforcée sur les questions qui sont essentielles au bon fonctionnement de la zone euro, sans porter atteinte au marché intérieur »9.

39Le mécanisme des « coopérations renforcées » a été introduit dans les traités constitutifs par le traité d’Amsterdam. Il a été élargi et assoupli par le traité de Lisbonne. Il est régi par l’article 20 TUE et par les articles 326 à 334 TFUE.

40Selon ces dispositions, les États membres qui le souhaitent, à condition d’être au moins neuf, peuvent instaurer entre eux une coopération renforcée. Cette coopération peut être établie dans tous les domaines couverts par les traités, sauf dans ceux où l’Union dispose d’une compétence exclusive. La procédure visant à établir une coopération renforcée ne peut être lancée, sur demande des États intéressés, que par une proposition de la Commission. Celle-ci dispose, en la matière, d’un large pouvoir d’appréciation. La coopération renforcée doit faire l’objet d’une décision d’autorisation du Conseil. Celui-ci statue à la majorité qualifiée de tous les États membres. Sa décision est soumise à l’approbation du Parlement européen. Le Conseil ne peut autoriser une coopération renforcée que si « les objectifs recherchés par cette coopération renforcée ne peuvent être atteints dans un délai raisonnable par l’Union dans son ensemble » (art. 20 TUE). Par ailleurs, selon l’article 3.1.c TFUE, l’Union a une compétence exclusive dans le domaine de « la politique monétaire pour les États membres dont la monnaie est l’euro ». La coopération renforcée ne peut donc être établie dans ce domaine, ce qui en réduit le champ d’application.

41L’un des grands avantages de la procédure est de permettre aux États participants de recourir aux institutions de l’Union et à en exercer les compétences « en appliquant les dispositions appropriées des traités »10.

42La procédure permettant d’établir une « coopération renforcée » reste cependant complexe et longue.

43Le recours à ce mécanisme est donc resté, jusqu’à présent, à l’état de potentialité. Il n’est cependant pas exclu qu’il soit utilisé à l’avenir.

2 – L’utilisation des dispositions propres à la zone euro

44Les États dont la monnaie est l’euro ont d’abord créé, d’une manière informelle, un groupe réunissant les ministres chargés de l’économie et des finances au sein duquel étaient discutées les questions économiques et financières qui leur étaient communes. Le traité de Lisbonne a institutionnalisé la zone euro par les articles 136 à 138 TFUE et par un protocole spécial.

45L’article 136.1 permet aux États membres de la zone euro une assez forte individualisation dans le domaine de la coordination budgétaire et économique. Mais il ne permet pas la création de mécanismes d’aide.

46C’est pourquoi, principalement à la demande de l’Allemagne, les États membres de l’Union se sont résolus à lui apporter un amendement en ajoutant le paragraphe suivant : « Les États membres dont la monnaie est l’euro peuvent instituer un mécanisme de stabilité qui sera activé si cela est indispensable pour préserver la stabilité de la zone euro dans son ensemble. L’octroi, au titre du mécanisme, de toute assistance financière nécessaire, sera subordonné à une stricte conditionnalité ».

47Cette disposition nouvelle est destinée à permettre aux États membres de la zone euro d’instituer, en toute légalité, le European Stability Mechanism (ESM).

48Elle ne fait pas intervenir « le Conseil » mais seulement les États membres de la zone euro. Ceux-ci peuvent ainsi recourir à l’instrument juridique qui leur semble convenir le mieux et, notamment, à l’accord intergouvernemental.

49Tel a été le cas. En effet, lors de la réunion du Conseil européen des 24-25 mars 2011, il a été décidé que : « le MES sera institué par un traité conclu entre les États membres de la zone euro, sous la forme d’une organisation intergouvernementale relevant du droit international public, et sera établi au Luxembourg ».

50Sans attendre l’entrée en vigueur de l’amendement à l’article 136, Les États membres de la zone euro ont établi le texte du traité établissant le « Mécanisme européen de stabilité ». Le traité a été signé en juillet 2011. Il a ensuite été modifié afin de renforcer ses moyens d’action. Il a donc été à nouveau signé le 2 février 2012.

51Ce traité doit être soumis à la ratification, l’acceptation ou l’approbation des signataires. Il entrera en vigueur le premier jour du deuxième mois suivant la date à laquelle les instruments déposés représenteront au moins 90 % des souscriptions au capital11. Le traité n’est ouvert qu’aux États membres de la zone euro. Les États actuellement « en dérogation » pourront accéder au Traité lorsqu’il aura été mis fin à celle-ci et après approbation du Conseil des gouverneurs (art. 44).

52Le « Mécanisme » est destiné à reprendre les tâches assumées par l’EFSF avec des moyens accrus. Il est doté d’un capital et sera en mesure d’acheter des obligations des États et de fournir des prêts pour assurer la recapitalisation des établissements financiers. L’ESM a été conçu, à l’image de la BCE, comme une institution autonome dotée de son conseil des gouverneurs et de son conseil d’administration.

53Grâce à l’amendement apporté à l’article 136, la légalité de la création de l’ESM est incontestable.

54Toutefois, l’accord prévoit l’utilisation des institutions de l’Union. Ainsi, la Commission européenne doit, en liaison avec la BCE, négocier les termes de l’accord avec l’État demandeur (art. 13)12.

55Comme l’indique le Préambule du Traité, les représentants de tous les États membres de l’Union ont autorisé, le 20 juin 2011, les parties au traité à demander à la Commission et à la BCE de bien vouloir exercer les fonctions que le Traité leur confie.

56C’est donc sur la base de ce consensus impliquant à la fois les États non membres de la zone euro et les institutions concernées que l’utilisation des institutions de l’Union se trouve légalisée.

II – L’utilisation de procédures non fondées sur les traités

A - L’EFSF

57L’objet de l’EFSF (European Financial Stability Facility) est de fournir du financement aux États membres de la zone euro en difficulté qui ont conclu un accord avec la Commission européenne. À cette fin, l’EFSF peut lever des fonds en émettant des instruments financiers ou en concluant des accords de financement avec ses actionnaires ou avec des parties tierces. Il est prévu que ses engagements peuvent être garantis pas ses actionnaires.

58À la suite des décisions prise en mai 2010, cette « facilité » a été établie au Luxembourg en tant que « société anonyme » par les États membres de la zone euro.

59Le 7 juin 2010, les 17 États membres de la zone euro ont conclu avec l’EFSF un accord (EFSF Framework Agreement) aux termes duquel, pour l’essentiel et en simplifiant des dispositions très complexes, ils s’engagent à garantir, selon une clé de répartition fixée par l’accord, les engagements du Fonds.

60L’entrée en vigueur de l’accord est soumise à une confirmation de l’engagement d’au moins cinq États parties représentant au moins 2/3 des garanties. L’accord est entré en vigueur le 4 août 2010.

61Le 24 juin 2010, l’accord cadre a été révisé afin d’accroître les moyens d’intervention du Fonds. Les amendements sont entrés en vigueur le 18 octobre 2011.

62Conformément à l’article 16.1, l’accord est fondé sur et doit être interprété conformément au droit anglais. Les différends entre les États parties à l’accord et le Fonds relèvent de la compétence des tribunaux luxembourgeois. L’EFSF ne relève donc pas du « droit international public ».

63Cet accord ne se rattache à aucune disposition des traités constitutifs de l’Union, que ce soit les clauses de révision ou l’article 136.

64Malgré cela, il donne un rôle très important à la Commission européenne. En effet, celle-ci doit, pour l’essentiel, négocier les termes de l’accord avec le bénéficiaire de l’assistance et le soumettre à l’Eurogroupe.

65Rien n’indique, à la différence de ce qui s’est passé pour l’ESM, que les États parties aient sollicité l’accord de la Commission pour assumer cette mission.

66L’on est donc en présence d’une procédure sui generis qui doit beaucoup à l’urgence et, peut-être, à une certaine improvisation. L’absence d’opposition des États non membres de la zone euro, qui souhaitaient que l’on pût venir en aide aux États en difficulté sans que leurs propres finances fussent mises en cause, a beaucoup facilité l’adoption des décisions.

67Néanmoins, lorsqu’il est apparu qu’il faudrait créer un mécanisme d’aide permanent doté de moyens d’action beaucoup plus importants que l’EFSF, les États membres de l’Union se sont résolus, ainsi qu’on l’a vu, à réviser le TFUE afin d’éviter les contestations sur la légalité de l’ESM.

68Dès lors, s’il est certain que la procédure particulière qui a été suivie pour l’EFSF a permis d’adjoindre à l’Union un mécanisme d’aide que les traités n’avaient pas prévu et qu’à ce titre on doit la compter au titre de l’adaptation des traités, il serait hasardeux de la considérer comme un précédent susceptible d’être invoqué à l’avenir.

B – Le « Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union économique et monétaire »

69La déclaration des chefs d’État ou de gouvernement de la zone euro de décembre 2011 indique in fine, que, compte tenu de l’absence d’unanimité au sein de l’Union européenne, les mesures qui doivent figurer « dans le droit primaire » seront adoptées « au moyen d’un accord international ». Elle précise que les États non membres de la zone euro – à l’exception du Royaume-Uni – « ont évoqué la possibilité de prendre part à ce processus après consultation de leurs parlements le cas échéant ».

70Le texte du traité a été approuvé par les États membres de la zone euro en janvier 2012. Il est entré en vigueur le 1^er janvier 2013. Il est ouvert à l’adhésion des autres États membres de l’Union européenne (art.15)13.

71Actuellement, aux termes de l’article 126 TFUE, les États membres doivent éviter les « déficits excessifs ». Le protocole n^o 12 annexé aux traités détermine les valeurs de référence à partir desquelles un État se trouve en situation de « déficit excessif ». Il en est ainsi lorsque le rapport entre le déficit public prévu ou effectif et le produit intérieur brut dépasse 3 % ou que le rapport entre la dette publique et le produit intérieur brut dépasse 60 %. Compte tenu de la nécessité de prendre en considération de nombreux paramètres, la situation de « déficit excessif » doit être constatée par le Conseil à l’issue d’une procédure complexe dans laquelle la Commission joue un rôle important. À l’égard des États dont la monnaie est l’euro – et d’eux seulement – la procédure peut aboutir à des contraintes et, en cas de non respect de celles-ci, des sanctions.

72En dépit d’un certain effort de clarification et de durcissement fondé sur le « pacte de stabilité et de croissance »14, la procédure, qui implique une appréciation du Conseil, a été appliquée de façon laxiste et a abouti à ce que de nombreux États dépassent largement les valeurs de référence.

73Le Traité sur la stabilité et la gouvernance vise donc à imposer aux États parties des contraintes financières qui vont bien au-delà de celles qui découlent du TFUE.

74Selon l’article 3, les budgets devraient être à l’équilibre ou en excédent. Les États doivent de toute façon s’imposer comme objectif, à moyen terme, de ne pas avoir un « déficit structurel » excédant 0,5 % du PNB.

75Les États parties doivent introduire dans leur droit interne les dispositions nécessaires – de préférence de nature constitutionnelle – pour établir des mécanismes de correction, en principe automatiques, qui permettront de corriger les écarts et de revenir au respect de la règle15. Il incombe à la Commission de vérifier que les États se conforment à cette obligation. Si elle conclut qu’il n’en est pas ainsi, la Cour de justice de l’Union pourra être saisie à l’initiative d’un ou de plusieurs États parties. L’arrêt de la Cour sera obligatoire. En cas de non respect, celle-ci pourra à nouveau être saisie et imposer des sanctions financières à l’État concerné.

76En ce qui concerne la dette publique, la valeur de référence de 60 % est maintenue. Mais, en cas de dépassement, l’article 4 impose aux États de réduire leur dette d’un vingtième par an. L’existence d’un déficit public résultant d’un non respect de ce critère doit être décidée selon la procédure prévue par l’article 126 TFUE.

77En dépit de ce durcissement, surtout pour ce qui concerne le premier critère, le traité ne supprime pas totalement l’appréciation « politique » de l’existence d’un déficit excessif. En effet, selon l’article 7, les propositions ou recommandations de la Commission tendant à ce qu’un État dont la monnaie est l’euro soit considéré comme étant en « déficit excessif » pourront être écartées si le Conseil le décide par une décision prise à la majorité qualifiée. Il faudra donc que le Conseil se prononce contre les propositions de la Commission. À défaut, elles seront considérées comme acceptées.

78Les autres parties du Traité contiennent des obligations plus générales.

79Le titre IV (art. 9 à 11 : Economic Policy Coordination and Convergence) impose aux Parties contractantes d’agir en commun pour faciliter le fonctionnement de l’Union économique et monétaire, de promouvoir la compétitivité, l’emploi et la stabilité des finances publiques.

80Le titre V (art. 12 et 13 : Governance of the Euro Area) impose de tenir au moins deux « sommets » de la zone euro chaque année. Le président des « sommets de l’euro » doit être désigné par une décision prise à la majorité simple par les chefs d’État ou de gouvernement de la zone euro. Le président de la Commission et le président de la BCE participent aux discussions. Le président du Parlement européen peut aussi y être invité. Les États non membres de la zone euro qui ont ratifié le traité participent à certaines des discussions. Ils doivent de toute façon être tenus informés.

1 – La possibilité de fonder ces mesures sur les dispositions propres à la zone euro

81L’article 136, paragraphe premier du TFUE dispose : « Afin de contribuer au bon fonctionnement de l’union économique et monétaire et conformément aux dispositions pertinentes des traités, le Conseil adopte, conformément à la procédure pertinente parmi celles visées aux articles 121 et 126, à l’exception de la procédure prévue à l’article 126, paragraphe 14, des mesures concernant les États membres dont la monnaie est l’euro pour :

82« a- renforcer la coordination et la surveillance de leur discipline budgétaire ;

83« b- élaborer, pour ce qui les concerne, les orientations de politique économique en veillant à ce qu’elles soient compatibles avec celles qui sont adoptées par l’ensemble de l’Union et en assurer la surveillance ».

84Un certain nombre – voire la plupart – des dispositions du traité ont effectivement pour objet de renforcer la « coordination et la surveillance de la discipline budgétaire ».

85Elles auraient donc pu être prises sur le fondement de l’article 136. Il se serait agi dans ce cas de décisions « du Conseil » prises conformément au paragraphe 2, c’est-à-dire sans que les États non membres de la zone euro puissent participer au vote.

86Mais l’article 136 exclut que le Conseil puisse utiliser la procédure de l’article 126, paragraphe 14. Aux termes de cette disposition, le Conseil statuant à l’unanimité, après consultation du Parlement européen et de la BCE, peut arrêter les dispositions appropriées qui remplaceront le protocole sur les déficits excessifs.

87Or les valeurs de référence permettant de définir le « déficit excessif » sont fixées par ce Protocole. Elles ne peuvent être modifiées qu’au moyen de la procédure prévue par l’article 126.14. Comme l’article 136.1 interdit au Conseil, prenant des dispositions à l’égard de la zone euro, d’utiliser cette procédure, on peut en déduire que la modification des valeurs de référence ne peut pas se fonder sur l’article 13616. Le Conseil n’aurait donc pas pu imposer aux États membres de la zone euro de nouvelles valeurs de référence.

88Par ailleurs, le Protocole sur l’Eurogroupe ne prévoit que les « ministres des États membres dont la monnaie est l’euro se réunissent entre eux de façon informelle » (art. premier). Ils élisent un président pour deux ans et demi à la majorité des États membres (art. 2).

89Le Protocole ne prévoit pas de « sommets », ni la désignation d’un président des « sommets ». Le traité va donc au-delà des dispositions du Protocole.

90C’est donc seulement par le remplacement des dispositions du Protocole impliquant l’utilisation de la procédure de l’article 126.14 que les dispositions prévues par le titre V du traité sur la stabilité et la gouvernance auraient pu être adoptées.

91Mais en tout état de cause, les dispositions du chapitre IV du TFUE ne permettent pas au Conseil de prendre des mesures concernant des États non membres de la zone euro. Or, lors de la réunion du Conseil européen, il est apparu qu’à l’exception du Royaume-Uni, les États non membres de la zone euro souhaitaient pouvoir participer au Traité17.

92Pour des raisons plus politiques que juridiques, les États membres de la zone euro ont estimé qu’ils ne pouvaient s’opposer à leur demande.

93La voie de l’utilisation de l’article 136 paraissait donc fermée.

2 – Les problèmes découlant de l’utilisation du traité international

94A priori, le Traité sur la stabilité et la gouvernance ne « révise » pas le TFUE au sens où, une fois qu’il sera entré en vigueur, aucune disposition du TFUE ne se trouvera modifiée.

95On peut considérer qu’il instaure entre les États parties une « coopération renforcée » non basée sur les traités constitutifs.

96Il pourrait alors se prévaloir du précédent des conventions de Schengen. En effet, l’approfondissement de la libre circulation entre les personnes a été fondé sur deux accords internationaux18. Ceux-ci ont ensuite été incorporés dans les traités constitutifs « en tant que coopération renforcée » entre les États participants19.

97Le fait que le Préambule du traité sur la stabilité et la gouvernance indique que : « l’objectif des chefs d’État ou de gouvernement des États membres de la zone euro ainsi que des autres membres de l’Union européenne est d’incorporer les dispositions du traité dès que possible dans les traités constitutifs de l’Union » confirme cette filiation.

98Toutefois, si les accords de Schengen ont effectivement eu pour objet et pour effet d’établir une coopération renforcée dans le domaine de la libre circulation et de les contraindre à aller plus loin dans ce domaine, ils n’ont pas modifié, à l’égard des États parties, des critères ou des valeurs fixées par les traités constitutifs.

99Tel n’est pas le cas du Traité sur la stabilité qui, au moins pour ce qui concerne le déficit public, impose aux parties une autre valeur que celle qui est fixée par le Protocole sur les déficits excessifs.

100Dès lors, on pourrait prétendre que, les règles sur les déficits excessifs étant fondées sur l’article 126 et sur le protocole n^o 12, ces valeurs ne pourraient être modifiées que par une révision de ces dispositions

101Ainsi, au moins de façon indirecte, le Traité modifierait les traités constitutifs à l’égard de ses Parties contractantes sans employer les procédures de révision20.

102Se pose également le problème de l’utilisation des institutions de l’Union.

103Les accords de Schengen ne la prévoyaient pas. Ce n’est qu’à partir de leur incorporation dans les traités constitutifs que la Commission européenne a repris les fonctions qui étaient jusque là confiées à des organes spécifiques.

104En revanche, le traité sur la stabilité et la gouvernance prévoit très largement cette utilisation.

105Le problème n’est pas celui de la Cour de justice dont on a vu, plus haut, dans quelles conditions elle aurait à intervenir. En effet, l’article 8.3 précise qu’il « constitue un accord spécial entre les parties contractantes au sens de l’article 273 du TFUE ». Or L’article 273 prévoit que : « La Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer sur tout différend entre États membres en connexité avec l’objet des traités, si ce différend lui est soumis en vertu d’un compromis ».

106L’article 8 précise que, nonobstant le rôle attribué à la Commission dans la constatation des faits, la Cour de justice ne peut être saisie que par un État membre. Dès lors, et à condition que les États concernés se conforment aux obligations de procédure imposées par l’article 273, l’utilisation de la Cour par les parties au Traité sur la stabilité peut se fonder sur cette disposition.

107Il n’en va pas de même pour la Commission et le Conseil qui doivent jouer, dans le système prévu par le Traité, un rôle essentiel.

108En effet, outre ce qui a déjà été mentionné sur l’application de la procédure de l’article 126 TFUE et sur le rôle de la Commission dans la procédure pouvant conduire à la saisine de la Cour, plusieurs autres dispositions donnent un rôle important à la Commission et au Conseil.

109Ainsi, l’article 3.1.b prévoit que celle-ci devra faire des propositions pour déterminer selon quel rythme un État devra atteindre l’objectif imposé en matière de rapport entre les déficits publics et le PNB. Aux termes de l’article 3.2, il lui incombe de proposer les « principes communs » sur la base desquels les « mécanismes correcteurs » prévus par ce même article pourront être établis. Aux termes de l’article 5, les États qui sont sous le coup d’une procédure pour « déficit excessif » doivent soumettre leurs programmes visant à le corriger à la Commission et au Conseil. Aux termes de l’article 6, les États parties doivent adresser des rapports sur l’évolution de leur dette à la Commission et au Conseil.

110Il ne pouvait pas en être autrement.

111En effet seules ces deux institutions disposent des moyens administratifs et comptables, ainsi que de l’expérience nécessaire pour intervenir, d’une façon impartiale, dans la question très difficile de l’appréciation du respect des règles imposées par le Traité.

112Il n’en demeure pas moins que, comme l’a fait valoir le Premier Ministre britannique lors des discussions du Conseil européen de décembre 2011, la « captation » des institutions de l’Union par un accord international est susceptible de susciter les objections des États non parties à l’accord. Celui-ci est en effet, à leur égard, res inter alios acta. Outre la question du respect du principe selon lequel les institutions de l’Union ne pourraient fonder, directement ou au moins indirectement, leur action que sur les dispositions des traités constitutifs, se pose, entre autres, celle des coûts que l’utilisation des institutions sur la base d’un accord international engendre et qui n’ont pas à être nécessairement pris en charge par le budget de l’Union.

113L’on a vu que s’agissant du traité ESM, la question avait été résolue par l’accord des États non parties au traité sur le fait que les parties demandent aux institutions de bien vouloir accepter les missions qui leur sont confiées.

114Une procédure identique devrait donc être suivie pour le Traité sur la stabilité.

115En ne contenant plus aucune disposition sur l’harmonisation fiscale et la surveillance des institutions financières, le traité ne suscite probablement plus l’hostilité que le Royaume-Uni lui avait manifestée au départ. Il n’est néanmoins pas certain que le consensus puisse s’établir aussi facilement que pour le traité ESM.

116Le recours au traité international pose un troisième problème.

117En effet, un traité ne peut reposer que sur le consentement des Parties. Même si l’on considère ce risque comme très faible, l’on ne peut donc exclure qu’un ou plusieurs signataires du Traité ne soient pas en mesure de le ratifier21. Dans ce cas, la zone euro comprendrait des États liés par le Traité et des États non liés, ainsi d’ailleurs que des États non membres de la zone euro liés par certaines dispositions du Traité.

118Cette situation serait préjudiciable à la cohérence de la zone.

119Certes, comme l’indique le paragraphe 5 du Préambule du traité ESM, à partir de mars 2013, l’assistance de l’ESM sera subordonnée à la ratification du traité sur la stabilité et la gouvernance et à la mise en place, dans le droit national, des mécanismes de correction prévus par l’article 3.2 de ce dernier.

120Ceci constituera une forte incitation pour tous les États de la zone euro à devenir partie au traité sur la stabilité et la gouvernance.

121Néanmoins les procédures de ratification ou d’approbation étant toujours soumises à l’aléa de l’accord des Parlements nationaux, on ne peut totalement exclure que des difficultés surviennent. L’aléa serait encore plus fort si certains États décidaient de soumettre le traité sur la stabilité à un referendum.

122La crise financière a bien mis en évidence que, face à une situation grave exigeant des réactions rapides, l’Union européenne est pénalisée par des dispositions qui rendent l’adaptation des traités, lorsqu’elle est nécessaire, lente et difficile.

123Il a donc fallu, dans cette situation, recourir à la procédure du traité international.

124Celle-ci constitue un pis-aller. Elle, ou au moins certains de ses aspects, pourraient être critiqués si des États membres de l’Union voulaient se baser sur un juridisme strict.

125L’importance des éléments politiques et économiques en jeu rend néanmoins cette hypothèse improbable.