1Conter l’histoire de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, c’est donner une illustration du processus de densification normative1 en œuvre au sein de la construction européenne. Cette construction juridique est marquée du sceau de la progressivité, elle est toute entière animée par la logique de « petits pas ». La pluralité des acteurs du système européen de gouvernance à niveaux multiples, la diversité des intérêts exprimés et la multitude des influences exercées en son sein rend ce processus de densification normative de la Charte particulièrement riche en rebondissements.

2C’est à la demande du Conseil européen de Cologne de juin 1999, qu’une « Convention »2 mêlant toute sorte de légitimité et inspirée par une logique de constitutionnalisation de l’Union, a élaboré la Charte des droits fondamentaux3. Le projet de texte, rédigé « comme si » il s’agissait d’un document contraignant, a été soumis au pré-sommet européen de Biarritz des 13 et 14 octobre 2000, qui l’a unanimement approuvé. A été notamment salué le caractère accessible et novateur d’un texte réunissant, pour la première fois au niveau européen-international, des droits civils, politiques, sociaux, économiques et culturels autour des six valeurs cardinales : la dignité, la liberté, l’égalité, la solidarité, la citoyenneté et la justice.

3En vertu des conclusions du Conseil européen de Cologne, il fallait alors « examiner si et, le cas échéant, la manière dont la Charte pourrait être intégrée dans les traités ». Toutefois, l’hostilité de certains États (comme le Royaume-Uni) et l’absence de volonté ferme d’autres États (comme la France) n’ont pas permis, lors de la conférence intergouvernementale de Nice, l’insertion de la Charte dans les traités, ni même une simple référence à celle-ci. Ainsi, lors du sommet européen de Nice des 7-9 décembre 2000, la Charte a été « solennellement proclamée » par le Conseil, la Commission et le Parlement européen. L’examen de son statut définitif a été renvoyé à plus tard.

4Le caractère contraignant, refusé à la Charte à Nice, allait finalement lui être attribué neuf ans plus tard, le 1^er décembre 2009, date de l’entrée en vigueur de la révision opérée par le traité de Lisbonne. L’article 6 TUE, issu de cette révision, reconnait à la Charte « la même valeur juridique que les traités ». Cette reconnaissance, événement densificateur majeur, peut être vue comme le point d’arrivée d’une longue évolution mais également comme le point de départ vers de nouveaux horizons. Nous allons donc étudier le processus de densification normative de la Charte avant (I) et après le traité de Lisbonne (II). Car la référence au seul texte de l’actuel article 6 TUE ne suffit pas à rendre compte de la portée d’un document de nature exceptionnelle s’inscrivant dans une démarche de constitutionnalisation de l’Union, démarche autant souhaitée que crainte. Seule l’étude et la compréhension du processus lui-même de densification permet de prendre la mesure de l’importance de la Charte. Cette étude met en lumière les acteurs et les mécanismes de la « fabrique du droit »4 au sein de l’Union. Elle montre que le discours et la pratique des institutions peuvent servir de vecteurs mais aussi de censeurs de la densification normative.

I – Avant Lisbonne : la conquête de la force contraignante de la Charte

5Même si l’accueil réservé à la Charte à Nice a déçu les partisans de la reconnaissance d’un caractère contraignant, la proclamation de celle-ci n’était pas sans conséquences. L’histoire enseigne que « dès lors qu’elle expose ses propres principes, toute autorité est vouée à être scrutée en permanence par ses sujets, qui ne manqueront pas de condamner le moindre écart entre son discours et ses actes »5. Autrement dit, proclamation vaut engagement.

6Les autorités de l’Union ont pris leur engagement au sérieux. La proclamation de la Charte a, très rapidement, déclenché une dynamique politique, institutionnelle et procédurale, visant à promouvoir « une culture des droits fondamentaux » à l’échelle européenne, dont le document de référence serait la Charte6. Autrement dit, l’absence d’enveloppe formelle n’a pas empêché la production des effets juridiques. Le contenu de la Charte (la garantie des droits fondamentaux) s’est avéré plus important que le contenant (texte simplement « proclamé »). La pratique des institutions européennes a ainsi ouvert la voie à la reconnaissance de la valeur juridique à la Charte. Or, le chemin qui a conduit, de Nice à Lisbonne, à cette reconnaissance n’est pas linéaire. Aux avancées, animées par la volonté politique des acteurs principaux du système européen, ont succédé des reculs, traduisant des craintes et des hésitations. Ces reculs ont, cependant, finalement laissé la place à de nouveaux progrès. Pour des raisons de clarté, nous distinguerons l’utilisation de la Charte par les institutions politiques, d’une part (A) et, par les juridictions européennes d’autre part (B).

A – La Charte et les institutions politiques

7Dès l’automne 2000, la Commission a indiqué que la Charte, dès sa proclamation, ne manquerait pas de déployer ses effets, y compris sur le plan juridique7. Ce point de vue a été confirmé par l’ancien Président de la Commission, Romano Prodi, dans le discours qu’il avait préparé pour la cérémonie de signature de la Charte : « Pour la Commission, la proclamation signifie l’engagement des institutions à respecter la Charte dans tous les actes et toutes les politiques de l’Union ». De concert, le Parlement européen, par la voix de son ancienne présidente, Nicole Fontaine, a relevé que « dès à présent, même si ce devait être par anticipation sur sa pleine transcription juridique dans le traité, la Charte sera la loi de l’Assemblée [...] élue au suffrage universel. Elle sera dorénavant notre référence pour tous les actes du Parlement européen qui auront un lien direct ou indirect avec les citoyens de toute l’Union ; elle nous engage ». Cette logique d’engagement des institutions est aussi exprimée par la publication de la Charte au Journal Officiel des Communautés européennes en qualité d’accord interinstitutionnel liant le Parlement, le Conseil et la Commission. En droit de l’Union, un accord interinstitutionnel impose une obligation de comportement, il lie politiquement et moralement les institutions qui y ont souscrit et peut même produire certains effets juridiques8.

8Montrant le chemin, la Commission a décidé de mettre en place une stratégie de référence systématique à la Charte. En mars 2001, la Commission Prodi a annoncé son intention de soumettre toute proposition d’acte législatif ou réglementaire à un contrôle préalable de compatibilité avec la Charte9. Elle a également décidé que les propositions législatives présentant un lien spécifique avec les droits fondamentaux contiendraient un considérant supplémentaire attestant formellement du respect de la Charte. Cette déclaration générale de compatibilité pourrait, au besoin, être complétée par une mention précise des articles concernés. C’est ainsi que la Charte a fait son entrée dans la procédure législative de l’Union, « comme si » elle était déjà contraignante.

9L’initiative de la Commission a eu un effet d’entraînement sur la pratique du Parlement européen. Ce dernier a pris soin d’insérer dans son règlement intérieur une clause prévoyant que « pendant l’examen d’une proposition législative, le Parlement accorde une attention particulière au respect des droits fondamentaux et veille notamment à ce que l’acte législatif soit conforme à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne »10. Par ailleurs, le Conseil et le Parlement européen, en leur qualité de co-législateurs, ont entériné l’approche de la Commission consistant à insérer dans les instruments du droit dérivé un considérant attestant du respect de la Charte. Ainsi, la pratique législative offre désormais bien des exemples d’actes qui visent, dans leurs considérants, la Charte.

10La méthode lancée par la Commission Prodi a été affinée et enrichie par la Commission Barroso qui lui a succédé11. En décembre 2004, cette Commission a institué un groupe de commissaires « Droits fondamentaux, lutte contre la discrimination et égalité des chances », chargé de veiller au respect des droits fondamentaux dans l’action communautaire et d’élaborer une approche globale et cohérente dans le domaine des droits fondamentaux, de l’égalité et de l’intégration sociale des groupes minoritaires12. La première initiative de ce groupe de commissaires est la publication, en 2005, d’une communication importante relative à la prise en compte de la Charte dans l’exercice du pouvoir d’initiative législative13. À l’occasion de la présentation de cette communication, M. Barroso a souligné que celle-ci reflétait la détermination d’établir, dans la pratique législative de l’Union, une « culture des droits fondamentaux » axée autour de la Charte. Deux nouveaux moyens sont envisagés à cette fin : d’une part, l’inclusion dans l’évaluation d’impact, accompagnant chaque proposition législative, d’un aperçu complet et précis des effets que la proposition est susceptible de produire sur les droits fondamentaux ; d’autre part, l’insertion dans l’exposé des motifs d’une section consacrée à la motivation juridique du respect des droits fondamentaux. Ces deux techniques intensifient l’emprise de la Charte sur la pratique législative. Le rapport de leur évaluation fait par la Commission indique que leur application pratique devrait être renforcée et devenir plus systématique, plus approfondie et plus lisible14.

11Souhaitant aussi manifester sa volonté de contribuer à la création d’une culture des droits fondamentaux à l’échelle européenne, le Conseil européen de Bruxelles des 12 et 13 décembre 2003 a décidé d’étendre le mandat de l’Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes afin de le transformer en Agence des droits fondamentaux de l’Union15. La Commission a présenté, à cette fin, une proposition, soulignant, dans l’exposé des motifs, que « la création d’une Agence fera de la Charte des droits fondamentaux une réalité plus tangible, le nom de l’Agence, inspiré de celui de la Charte, étant en soi la preuve de cette étroite relation entre les deux […]. La Charte constitue le texte de référence pour définir le mandat de l’Agence »16. L’établissement de l’Agence17 représente, par conséquent, une étape supplémentaire dans la longue marche de l’élaboration d’une politique des droits fondamentaux de l’Union axée autour de la Charte.

12La pratique institutionnelle après-Nice relative à la Charte s’inscrivait en harmonie avec des développements au niveau « constitutionnel » de révision des traités. Un consensus a été très rapidement dégagé au sein du Groupe « Droits fondamentaux » de la Convention pour l’avenir de l’Europe, chargée d’élaborer le traité constitutionnel, en faveur de la reconnaissance de la force contraignante à la Charte. Ainsi, la Charte a été intégrée dans la deuxième partie du traité établissant une Constitution pour l’Europe, fournissant ainsi de façon naturelle le catalogue des droits fondamentaux consubstantiel à l’« acte refondateur » d’une communauté politique. La doctrine s’est souvent focalisée sur cette intégration comme le moyen unique ou, au moins, principal de « valorisation » de la Charte18. Le rejet du traité constitutionnel par les référendums organisés pour sa ratification en France et aux Pays-Bas, a profondément déçu les espoirs. Cependant, la mésaventure du traité constitutionnel n’a été qu’un frein provisoire à l’accès de la Charte à la force contraignante. La Cour de justice allait prendre le relais pour accompagner le processus menant à ce résultat.

B – La Charte sur la scène juridictionnelle

13La pratique de la Commission consistant à insérer dans les actes du droit dérivé un considérant attestant du respect des dispositions de la Charte a conduit la Cour de justice, en 2006, à reconnaître à la Charte un statut de « norme de référence » dans son contrôle de validité des actes communautaires19. Cette reconnaissance revêt une importance particulière dès lors que la Cour était restée jusqu’à alors muette sur la valeur de la Charte, alors que celle-ci était constamment invoquée par les parties aux litiges et par les Avocats généraux20. Le Tribunal de Première Instance avait, par ailleurs, à plusieurs reprises, fait référence à la Charte, en lui reconnaissant un rôle de « réaffirmation » des droits fondamentaux faisant partie des principes généraux du droit communautaire21. Des membres éminents du « réseau des juges » en Europe, comme la Cour européenne des droits de l’homme et certaines juridictions constitutionnelles des États22, avaient également cité la Charte dans leurs décisions.

14La prise de position de la Cour de Justice sur la question de la valeur de la Charte a eu lieu dans l’affaire Parlement c/ Conseil23. Le Parlement européen a intenté un recours en annulation à l’encontre de la directive n° 2003/86/CE du Conseil, relative au droit au regroupement familial des ressortissants d’États tiers24. Il alléguait la violation du droit au respect de la vie familiale et du principe d’égalité par certaines dispositions de la directive n° 2003/86/CE, laquelle se référait dans son deuxième considérant à la Charte.

15La Cour a affirmé que « s’agissant de la Charte, elle a été proclamée solennellement par le Parlement, le Conseil et la Commission à Nice le 7 décembre 2000. Si cette Charte ne constitue pas un instrument juridique contraignant, le législateur communautaire a cependant entendu en reconnaître l’importance en affirmant, au deuxième considérant de la directive, que cette dernière respecte les principes qui sont reconnus non seulement par l’article 8 de la CEDH, mais également par la Charte. Par ailleurs, l’objectif principal de la Charte, ainsi qu’il ressort de son préambule, est de réaffirmer les droits qui résultent notamment des traditions constitutionnelles et des obligations internationales communes aux États membres, du traité sur l’Union européenne et des traités communautaires, de la CEDH, des Chartes sociales adoptées par la Communauté et par le Conseil de l’Europe, ainsi que de la jurisprudence de la Cour et de la Cour européenne des droits de l’homme »25.

16La progressivité est un trait permanent de la jurisprudence de la Cour. Sa première prise de position sur la Charte, très prudente, révélait, néanmoins, la vocation de la Charte à devenir un élément central du bloc de la légalité communautaire. L’arrêt de grande chambre Unibet confirme cette vocation26. La Cour affirme que le principe de protection juridictionnelle effective constitue un principe général du droit communautaire, qui découle des traditions constitutionnelles communes aux États membres ainsi que des articles 6 et 13 CESDHLF et « qui a également été réaffirmé à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux »27. La Cour se réfère ici directement à la Charte, sans passer par la médiation du législateur de l’Union, comme c’était le cas dans l’arrêt Parlement c/ Conseil. Cette évolution indique la volonté de la Cour de contribuer à la réalisation progressive du « potentiel normatif » de la Charte. Ce potentiel s’est amplifié avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne.

II – Après Lisbonne : la consolidation de l’autorité de la Charte

17Le rejet du traité constitutionnel a plongé l’Union dans une crise dont l’issue nécessitait l’élaboration d’un nouveau traité. Dans la logique d’abandon de l’habillage constitutionnel du traité modificatif28, la Charte n’en fait plus partie intégrante, elle est simplement citée par l’article 6 TUE qui lui reconnait la « même valeur juridique que les traités ». Cette reconnaissance a, cependant, eu un prix, qui illustre bien les résistances opposées par certains États à la densification normative de la Charte. D’une part, le texte de la Charte ainsi que ses explications29 ont fait l’objet d’adaptations30. Celles-ci visent à contenir sa portée, notamment concernant les droits sociaux, et à souligner le respect dû à la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres, telle que définie par les traités. D’autre part, a été annexé au traité de Lisbonne un protocole (le numéro 30) qui exprime la position du Royaume-Uni et de la Pologne sur l’application de la Charte, position ultérieurement adoptée aussi par la République tchèque. Même si ce protocole ne peut pas être juridiquement qualifié d’opt-out31, il traduit néanmoins la réticence de ces trois États à accepter pleinement les conséquences de l’accès de la Charte au caractère contraignant32. En dépit de ces tentatives de « censure », le traité de Lisbonne reste un vecteur essentiel de la densification normative de la Charte. À ce stade, il est important de voir comment les institutions politiques (A) ainsi que les juridictions européennes (B) agissent pour asseoir l’autorité de ce document.

A – La Charte et les institutions politiques

18Quelques jours seulement après l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le Conseil européen ne manque pas l’occasion de manifester l’importance qu’il accorde au respect de la Charte dans les matières sensibles relevant de l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Plus précisément, dans le programme de Stockholm33, qui vise à la consolidation de cet espace pour la période 2010-2014, le Conseil européen invite les autres institutions de l’Union ainsi que les États membres à veiller à ce que leurs initiatives juridiques restent conformes aux droits fondamentaux, et ce « tout au long du processus législatif, en renforçant l’application des méthodes employées pour vérifier de manière systématique et rigoureuse que les droits énoncés dans la Charte des droits fondamentaux sont bien respectés ».

19La Commission montre le chemin. En octobre 2010, elle publie une nouvelle communication décrivant sa stratégie en faveur d’une mise en œuvre effective de la Charte34. La Commission y annonce, entre autre, sa décision de rédiger un rapport annuel sur l’application de la Charte. Florence Benoit-Rohmer s’est légitimement interrogée « sur la plus-value d’un tel rapport et sur les risques de double emploi avec le rapport annuel du Parlement sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union européenne et celui de l’Agence des droits fondamentaux »35. Toutefois, l’initiative de la Commission a, au moins, le mérite de montrer que cette institution maintient son engagement à faire de la Charte un paramètre important de l’action de l’Union. Le Parlement européen, quant à lui, n’a pas nié l’intérêt d’un contrôle annuel effectué par la Commission. Selon le Parlement, le rapport doit « comporter une évaluation de la mise en œuvre des différents droits garantis et des problèmes les plus controversés ainsi que de la situation des groupes les plus vulnérables dans l’Union, des lacunes qui existent en matière de protection, et des tendances et des problèmes structurels clés au plan national et de l’UE, en vue de proposer des initiatives et des mesures concrètes »36. Quant au Conseil de l’Union, il « se félicite de la possibilité qu’offre ce rapport d’un échange de vues annuel au niveau interinstitutionnel avec le Conseil et le Parlement européen, échange de vues auquel il se déclare disposé à procéder »37.

20Le premier rapport de la Commission, présenté en 2011, couvre l’année 2010 et vise, entre autre, à décrire « comment les institutions de l’UE, à commencer par la Commission, tiennent compte des questions liées aux droits fondamentaux pour initier, concevoir et élaborer les politiques de l’UE »38. Le rapport identifie, par la suite, sur la base de l’analyse des demandes soumises par les citoyens et le Parlement européen, les préoccupations principales de l’année 2010 : la protection des données, l’accès à la justice, l’intégration des Roms et la promotion de l’égalité. En réponse à ce rapport, le Conseil de l’Union a jugé nécessaire de mettre en exergue les mesures qu’il a adoptées en 2010 concernant chacun des chapitres de la Charte et d’indiquer les initiatives qu’il pourrait prendre ultérieurement39. Cette réponse met au jour la volonté du Conseil de participer à un dialogue interinstitutionnel en matière des droits de l’homme. Ce dialogue doit être salué car il est susceptible de contribuer à une meilleure prise de conscience des principaux défis en la matière et à l’élaboration des réponses articulées et cohérentes par les acteurs politiques de l’Union.

21La réponse du Conseil fait, par ailleurs, partie d’une stratégie plus générale qui vise à afficher son engagement à faire des principes de la Charte une réalité tangible. Ainsi, le Conseil a rendu permanent, à la fin de l’année 2009, le groupe de travail « Droits fondamentaux, droits des citoyens et libre circulation des personnes »40. En février 2011, il a réaffirmé « sa volonté de garantir le respect des droits fondamentaux tout au long de ses procédures décisionnelles internes, en particulier dans le cadre de la rédaction des textes législatifs »41. À cette fin, il a demandé au groupe « Droits fondamentaux, droits des citoyens et libre circulation des personnes » d’élaborer, en coopération avec son service juridique, des lignes directrices42 visant à guider ses instances préparatoires dans le contrôle du respect de la Charte lors du processus d’adoption des actes (législatifs et non législatifs), notamment en ce qui concerne les amendements présentés43. Par ce biais, le Conseil répond à la demande exprimée par le Conseil européen dans le programme de Stockholm, et ambitionne de combler la lacune identifiée par le rapport de 2005 du Réseau européen d’experts indépendants en matière de droits fondamentaux : « lorsque la proposition initiale de la Commission était modifiée par la suite dans le cours du processus législatif, rien ne permettait de garantir que les modifications introduites par le Conseil de l’UE ou par le Parlement européen feraient l’objet d’un même contrôle de compatibilité avec les droits fondamentaux »44.

22Dans le même esprit, le Parlement européen a décidé d’intensifier le contrôle de compatibilité avec la Charte des amendements introduits au cours du processus législatif. En dehors de ce processus, dans ses résolutions et rapports sur des questions variées, le Parlement se réfère constamment aux dispositions pertinentes de la Charte45. Dans sa résolution du 15 décembre 2010 sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union46, le Parlement met l’accent sur l’incidence de la Charte concernant tant les politiques intérieures que la politique extérieure de l’Union47. Selon lui, « l’incorporation de la Charte au droit primaire […] crée de nouvelles responsabilités pour les institutions ayant des rôles décisionnels et d’exécution ainsi que pour les États membres, en ce qui concerne le mise en œuvre de la législation de l’UE au niveau national »48. Tant les premières que les seconds devraient, donc, « renforcer la cohérence entre les différents organes chargés du contrôle et de la mise en œuvre, pour assurer la bonne application du cadre global mis en place et renforcer un mécanisme de contrôle dans l’ensemble de l’UE ainsi qu’un système d’alerte précoce comme l’analyse périodique universelle »49. Le Parlement souligne la nécessité de « concevoir une politique globale intérieure en matière de droits de l’homme dans l’Union, comportant des mécanismes de responsabilisation effectifs, au niveau tant national que de l’UE, pour traiter des violations des droits de l’homme »50. Autrement dit, l’institution la plus avant-gardiste en matière des droits de l’homme, prend appui sur la Charte pour remettre à l’ordre du jour une idée qui a toujours rencontré des résistances étatiques fortes : instaurer, au sein de l’Union, un mécanisme de suivi systématique (monitoring) des comportements des États membres au regard des droits de l’homme51. L’Agence des droits fondamentaux, dont l’activité est structurée par la Charte, pourrait, à terme, assurer cette tâche ambitieuse52.

23La nécessité d’un suivi interne à l’Union a été récemment démontrée par la mise en place en Hongrie d’une série de réformes controversées. La « crise hongroise » ou « affaire Orban »53 a été déclenchée par l’adoption, en décembre 2010 (donc, à la veille de la présidence hongroise du Conseil de l’Union), d’une nouvelle loi sur les médias considérée par plusieurs autres États comme particulièrement attentatoire à la liberté de la presse. En janvier 2011, lors de sa visite au Parlement européen pour présenter les priorités de la présidence hongroise, le Premier ministre hongrois M. Victor Orban a fait l’objet de réactions vives. La Commission a, ensuite, pris le relais en envoyant au gouvernement hongrois une lettre qui exprimait des « doutes sérieux » quant à la conformité de la loi hongroise au regard des libertés d’établissement et de prestation de services mais aussi au regard de la liberté d’expression et d’information « ancrée » dans la Charte des droits fondamentaux54. Cette référence à la Charte dans une affaire d’importance politique majeure illustre la conception de la Charte comme socle des valeurs européennes communes que les États membres doivent impérativement respecter.

24Le gouvernement hongrois s’est dit prêt à discuter avec la Commission55. Au lieu de cela, il a mené une réforme constitutionnelle dont certains aspects semblent s’inscrire, comme la loi sur les médias, dans une logique de « neutralisation des contre-pouvoirs institutionnels (juges, opposition) ou non-institutionnels (médias) »56. Sont notamment ciblées les lois constitutionnelles qui entraînent des risques pour l’indépendance de la justice, de la banque centrale nationale, ainsi que de l’autorité chargée de la protection des données personnelles. Ces lois sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2012, en dépit des préoccupations exprimées par la Commission européenne. Cette dernière a alors décidé, le 17 janvier 2012, de lancer la procédure de constatation de manquement à l’encontre de la Hongrie, concernant les trois aspects contestables de la révision constitutionnelle. Le même jour, la vice-présidente de la Commission, Neelie Kroes, a adressé une lettre au ministre hongrois de l’administration publique et de la justice, Tibor Navracsics, réitérant des critiques concernant la régulation des médias en Hongrie et lui rappelant la nécessité de respecter la liberté d’expression et le pluralisme. Quant au Parlement européen, il a adopté, le 18 février 2012, une résolution prônant une évaluation de la situation en Hongrie et invitant le gouvernement hongrois à modifier la loi fondamentale pour la rendre conforme aux traités et aux valeurs européennes.

25Si la réaction des institutions européennes est appropriée, il n’est pas certain qu’elle suffira pour répondre à l’érosion progressive des valeurs qui a lieu en Hongrie. Serait-il possible d’y voir un « risque clair de violation grave » des valeurs de l’Union au sens de l’article 7.1 TUE57 ? Cette qualification juridique implique une « bonne dose » de choix politiques. Selon la vice-présidente de la Commission, en charge de la justice, des droits fondamentaux et de la citoyenneté, Viviane Redding, l’article 7 TUE « ne peut être utilisé qu’en dernier ressort une fois que les institutions ont épuisé tous les outils légaux, lorsqu’un pays ne se conforme pas aux arrêts de la Cour de justice »58. Plus généralement, les acteurs politiques de la scène européenne restent encore marqués par l’épisode de 2000 relatif à l’Autriche. Ils font preuve, en conséquence, d’une très grande réserve quant à l’enclenchement du mécanisme de l’article 7 TUE. L’ancrage progressif de la Charte dans le discours et la pratique politiques et juridiques pourrait, dans l’avenir, encourager le recours à ce mécanisme, visant à garantir l’État de droit au niveau européen.

B – La Charte sur la scène juridictionnelle

26La reconnaissance du caractère contraignant de la Charte conduira probablement les justiciables à formuler un plus grand nombre de demandes et d’arguments dans le langage des droits l’homme59. En conséquence, les juridictions de l’Union et des États membres se trouveront, de plus en plus souvent, face à des questions complexes exigeant l’interprétation de la Charte. Détenant le monopole de l’interprétation authentique du droit de l’Union, la Cour de justice est alors amenée à devenir, après Lisbonne, l’un des artisans principaux de la consolidation de l’autorité de la Charte. Les exemples qui suivent témoignent de sa détermination à cet égard.

27Dans l’arrêt Kücükdeveci60, la Cour se réfère l’article 21 de la Charte (non-discrimination) pour confirmer la solution de son retentissant arrêt Mangold61, et ce, en dépit des critiques virulentes que cette solution a provoqué. La Cour y avait « découvert » un nouveau principe général du droit de l’Union : le principe de non-discrimination en fonction de l’âge, concrétisé (et non pas consacré) par la directive n^o 2000/78/CE62. Ce principe, inspiré, selon la Cour, des instruments internationaux et des traditions constitutionnelles communes aux États membres, trouve dans l’article 21 de la Charte un appui considérable. La Charte peut donc constituer une source privilégiée dans laquelle puisera la Cour afin de former de nouveaux principes généraux du droit de l’Union susceptibles d’orienter la lecture des actes du droit dérivé63.

28Les dispositions de la Charte peuvent également servir de renfort considérable pour la Cour dans son contrôle de l’activité du législateur de l’Union, comme l’illustre l’arrêt Volker et Eifert64. Saisie par une juridiction allemande, la Cour constate l’invalidité de plusieurs règlements imposant la publication sur Internet du nom et de la résidence des bénéficiaires des fonds européens agricoles. La Cour fait prévaloir le droit fondamental au respect de la vie privée et des données à caractère personnel sur l’objectif de transparence dans la gestion des deniers de la politique agricole commune. Alors que la juridiction nationale évoquait une violation de l’article 8 CEDH, la Cour utilise, comme norme de référence, les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux (énonçant respectivement le respect de la vie privée et familiale et la protection des données à caractère personnel). Ce choix de fondement juridique marque la volonté de la Cour de contribuer à la réalisation du « potentiel normatif » de la Charte. Cette dernière sert, en l’espèce, à légitimer la solution de l’invalidité des dispositions visant à garantir la transparence dans un domaine comme la politique agricole commune où les enjeux pour le budget de l’Union sont élevés. Selon la Cour, même si la transparence constitue un objectif légitime, elle ne saurait justifier toute ingérence dans la protection des données à caractère personnel. En l’espèce, l’ingérence est disproportionnée dès lors que le législateur de l’Union n’a pas cherché s’il existait des modalités de publicité moins attentatoires pour les droits fondamentaux. La Charte pose, donc, des limites à la marge de manœuvre du législateur, qui doivent être prises au sérieux.

29Le même enseignement se dégage de l’arrêt Association belge des consommateurs Test-Achats65, qui a reçu un écho considérable dans la presse. Invitée à prendre cette direction par la Cour constitutionnelle belge (son interlocuteur le plus fidèle parmi les juges constitutionnels), et rejoignant une solution de la Cour suprême des États-Unis66, la Cour de justice constate l’invalidité d’une disposition de la directive n° 2004/113/CE mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services67, qui permettait, à titre dérogatoire, la prise en compte du sexe comme facteur pour l’évaluation des risques en assurance. Le message adressé aux autorités normatives est important : même si le secteur en question présente des particularités que le législateur peut prendre en considération, son pouvoir d’appréciation ne saurait avoir pour effet de vider de sa substance la mise en œuvre du principe fondamental d’égalité68. La Cour utilise comme fondement de sa solution les articles 21 et 23 de la Charte (non-discrimination et égalité entre femmes et hommes)69, rappelant ainsi au législateur le respect dû au catalogue des droits de l’Union.

30Par ailleurs, l’arrêt N.S. e.a.70 illustre avec éclat que le respect de la Charte incombe non seulement aux institutions européennes mais aussi aux États lorsqu’ils « mettent en œuvre le droit de l’Union », en vertu de l’article 51 de la Charte. Conformément aux conclusions de l’Avocat général, la Cour juge que l’article 4 de la Charte, énonçant le droit d’asile, est susceptible d’empêcher un État membre de transférer un demandeur d’asile vers l’État membre « responsable » au sens du règlement (CE) n^o 343/200371. Cela est le cas lorsque les défaillances systémiques des conditions d’accueil des demandeurs d’asile dans l’État « responsable » entraînent un risque réel que l’individu transféré subisse des traitements inhumains ou dégradants. Cette solution s’inscrit en harmonie avec la jurisprudence de la Cour. EDH72, à laquelle la Cour de justice se réfère explicitement73.

31L’intérêt de l’arrêt N.S.e.a. est multiple. Tout d’abord, celui-ci envoie un message fort aux autorités nationales compétentes en matière d’asile et d’immigration, domaines fortement sensibles relevant de l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Ensuite, la Cour donne une lecture large de la notion d’« acte étatique mettant en œuvre le droit de l’Union » soumis à un examen de compatibilité avec la Charte. Ainsi la décision des autorités d’un État membre d’examiner (ou non) une demande d’asile par rapport à laquelle cet État n’est pas « responsable » au sens du règlement (CE) n° 343/2003, décision qui relève du pouvoir d’appréciation (autrement dit du pouvoir discrétionnaire) de l’État, est considérée comme un tel acte. Enfin, la Cour juge que le protocole n^o 30 « n’a pas pour objet d’exonérer la République de Pologne et le Royaume-Uni de l’obligation de respecter les dispositions de la Charte, ni d’empêcher une juridiction de l’un de ces États membres de veiller au respect de ces dispositions »74 Cette première prise de position sur le protocole enlève d’une bonne partie de son « venin » le protocole n^o 30. Il faudra, cependant, attendre une future affaire mettant en cause l’interprétation d’un droit relevant du titre « Solidarité » de la Charte pour que les incidences exactes du protocole soient précisées75.

32La jurisprudence de la Cour va progressivement révéler toutes les potentialités de la Charte76. Cet exercice pourrait s’avérer délicat, notamment dans les hypothèses (nombreuses) où l’interprétation de la Charte devra nécessairement s’articuler avec celle de la CEDH77, et ce, au moment où l’Union est sur la voie d’adhérer à cet instrument fondateur de la garantie des droits en Europe78. La jurisprudence de la Cour de justice, comme celle de la Cour. EDH qui n’hésite pas à se référer à la Charte, inspirera certainement la pratique des juridictions nationales, appelées à leur tour à « mettre de la chair sur les os » de la Charte79. Jurisprudence européenne et jurisprudences nationales seront donc les principaux ressorts de la densification normative de la Charte dans les années à venir. Son utilisation par le législateur de l’Union dans la conception et l’élaboration des politiques européennes jouera aussi un rôle crucial. Cette utilisation pourrait contribuer à progressivement vaincre les réticences étatiques à l’égard d’une politique interne des droits de l’homme de l’Union, politique qui aurait comme document fondateur la Charte80.

33La Charte pourrait ainsi à terme assumer au sein de la construction européenne une fonction équivalente à celle que revêt aujourd’hui la liste des droits énoncés par la Loi Fondamentale dans le système allemand. En effet, selon la conception allemande du constitutionnalisme, l’ensemble de l’ordre juridique est structuré autour de ces droits81. Leur rôle va au-delà du simple aspect formel de la hiérarchie des normes et de la possibilité d’annuler ou d’écarter l’application d’un acte contraire à ces droits. Les droits fondamentaux pénètrent l’ensemble du droit de rang infra-constitutionnel et irriguent le processus de sa création82. Ils animent autant qu’ils encadrent les activités des pouvoirs publics. La densification normative de la Charte pourrait conduire à une situation similaire au sein de l’Union européenne. Les droits fondamentaux ne seraient plus conçus comme de simples limites aux compétences attribuées à l’Union mais contribueraient également à définir les objectifs en vue desquels ces compétences sont exercées83. La garantie des droits fondamentaux apparaîtrait comme un principe structurel orientant l’action entière de l’Union et la Charte serait alors arrivée à l’étape ultime du processus de sa densification normative.