Les juges constitutionnels allemand et français, défenseurs de la souveraineté nationale face à la construction européenne
p. 593-615
Texte intégral
1La construction européenne et spécialement la création et le fonctionnement de l’Union européenne constituent un formidable défi pour les juges constitutionnels. Ceux-ci ne sont-ils pas chargés d’assurer la suprématie de la constitution sur toutes les règles de droit applicables sur le territoire national et le respect de la constitution par toutes les autorités chargées, selon le schéma de Montesquieu, d’appliquer « la loi », c’est-à-dire les autorités exécutives et juridictionnelles ? Le défi est d’autant plus redoutable que les juges constitutionnels sont de création relativement récente, 1949 en Allemagne et 1958 en France. Encore faut-il relever que c’est seulement en 1969 que la compétence de la Cour constitutionnelle fédérale de se prononcer sur des recours individuels pour violation des droits fondamentaux a été confirmée par une révision constitutionnelle1 et que c’est seulement en 2010 que le Conseil constitutionnel français a reçu la compétence de se prononcer sur la constitutionnalité de dispositions législatives « portant atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit » à la demande de l’une des parties à un procès en cours2. Les juges constitutionnels éprouvent donc quelques difficultés à concilier leur mission première qui est d’assurer le respect de la constitution nationale avec la suprématie du droit communautaire qui fut d’abord affirmée par la Cour de justice des Communautés européennes avant d’être confirmée par les traités3.
2Si l’on compare les jurisprudences constitutionnelles de la France et de l’Allemagne, l’on observe d’assez grandes différences d’approche. Cela tient à ce que les dispositions constitutionnelles susceptibles de s’appliquer à la construction européenne ne sont pas identiques et aussi à ce que les juges constitutionnels français et allemand statuent dans l’exercice de compétences sensiblement différentes.
3Les dispositions constitutionnelles applicables ont été modifiées dans les deux pays lors de l’adoption du traité de Maastricht. Avant 1992, les seules dispositions constitutionnelles applicables en France étaient le préambule de la constitution de 1958 selon lequel « sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix » et l’article 55 de la constitution de 1958 selon lequel « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». En outre, le thème de la souveraineté nationale est omniprésent dans les textes constitutionnels français4. En Allemagne, les seules dispositions constitutionnelles applicables aux traités européens étaient avant 1992 le préambule de la Loi fondamentale de 1949 selon lequel le peuple allemand est « animé de la volonté de servir la paix du monde en qualité de membre égal en droits dans une Europe unie » et l’article 24 selon lequel « la Fédération peut transférer, par voie législative, des droits de souveraineté à des institutions internationales » ; en revanche, la constitution allemande ne contenait et ne contient aujourd’hui encore aucune disposition conférant une quelconque supériorité aux traités internationaux conclus par la République fédérale, ni aucune disposition relative au principe de souveraineté.
4À l’occasion de la ratification du traité de Maastricht, les constitutions des deux pays ont été complétées, la française par un nouveau titre, l’actuel titre xv, l’allemande par le nouvel article 23 qui a remplacé l’ancien qui traitait de la réunification de l’Allemagne et était devenu sans objet. Le nouveau titre xv contient notamment un article 88-1 qui fut adopté pour la première fois le 25 juin 1992 dans la version suivante : « La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences ». Le nouvel article 23 de la Loi fondamentale (inséré par la loi constitutionnelle du 25 décembre 1992 est plus long et manifeste une évidente méfiance envers des transferts de compétence trop importants. Citons seulement l’alinéa 1 de cet article : « pour l’édification d’une Europe unie, la République fédérale d’Allemagne concourt au développement de l’Union européenne qui est attachée aux principes fédératifs, sociaux, d’État de droit et de démocratie ainsi qu’au principe de subsidiarité et qui garantit une protection des droits fondamentaux substantiellement comparable à celle de la présente Loi fondamentale. À cet effet, la Fédération peut transférer des droits de souveraineté par une loi approuvée par le Bundesrat. L’article 79, al. 2 et 3, est applicable à l’institution de l’Union européenne ainsi qu’aux modifications de ses bases conventionnelles et aux autres textes comparables qui modifient ou complètent la présente Loi fondamentale dans son contenu ou rendent possibles de telles modifications ou compléments »5. Nous verrons que ce texte contourné a permis à la Cour constitutionnelle fédérale d’exercer un contrôle très approfondi sur la constitutionnalité des traités relatifs à l’Union européenne et qu’elle rend très difficile l’adaptation de la Constitution aux nécessités d’un renforcement constant de l’Union européenne.
5Les compétences des juges constitutionnels sont également assez différentes selon les pays, qu’il s’agisse du contrôle des traités internationaux relatifs à la construction européenne ou du contrôle des actes des organes de l’Union européenne et des actes nationaux les mettant en œuvre. En premier lieu, les traités internationaux relatifs à la construction européenne ne font pas l’objet de procédures identiques dans les deux pays. En France, le contrôle s’exerce a priori sur les « engagements internationaux », c’est-à-dire avant que ne soit donnée l’autorisation de ratifier ou d’approuver ceux-ci (art. 54 de la constitution). Au contraire, en Allemagne, le contrôle peut être exercé seulement après que le Parlement a adopté une loi autorisant la ratification. De plus, il est délicat à exercer du fait que certaines règles constitutionnelles ont été déclarées intangibles en 1949, ce qui empêche toute modification trop substantielle de la constitution pour remédier à une inconstitutionnalité qui aurait été constatée par le juge6.
6Compte tenu de l’importance du rôle joué par les procédures de saisine du juge constitutionnel, le problème de la constitutionnalité des traités européens et celui de la constitutionnalité des actes de l’Union et des actes nationaux assurant leur mise en œuvre doivent être traités séparément.
I – Le contrôle de la constitutionnalité des traités européens
7Les différences entre la jurisprudence constitutionnelle allemande et la jurisprudence constitutionnelle française sont dues en grande partie aux différences entre les compétences des juridictions constitutionnelles en France et en Allemagne. C’est pourquoi il est nécessaire de comparer les compétences du juge constitutionnel dans les deux pays avant de comparer leurs jurisprudences.
A – Les compétences respectives des juridictions constitutionnelles à l’égard des traités internationaux
8Implicitement, la Constitution française a prévu un contrôle de la constitutionnalité des traités et accords qui est le même qu’ils aient ou non un lien avec l’édification d’une Europe unie. Ces traités et accords sont d’ailleurs appelés par l’article 54 de la constitution des engagements internationaux, ce qui a permis au Conseil constitutionnel d’étendre son contrôle à certaines décisions de l’Union européenne, celles qui sont prises à l’unanimité par les représentants des gouvernements des États membres de l’Union européenne comme nous le verrons dans la Deuxième Partie. Pour l’instant, nous ne traiterons que des engagements internationaux qui ont la forme classique soit d’un traité international (exigeant la ratification par le président de la République), soit d’un accord international (exigeant l’approbation du le Gouvernement).
9Ce qui caractérise le contrôle de la constitutionnalité des engagements internationaux en France, c’est, d’une part, qu’il ne peut être mis en mouvement que par les acteurs majeurs de la vie politique, ce qui exclut toute initiative provenant des juridictions ou des justiciables, et, d’autre part, et surtout, qu’il ne peut être déclenché qu’avant la ratification ou l’autorisation de la convention, c’est-à-dire avant que celle-ci ne lie définitivement la France. En effet, une fois que l’engagement international est devenu définitif, aucun contrôle de conformité à la constitution ne peut plus être exercé ; cette exclusion de tout contrôle ultérieur s’applique même, selon le Conseil constitutionnel, « aux stipulations d’un traité qui reprennent des engagements antérieurement souscrits »7. Le caractère préalable du contrôle exercé par le juge constitutionnel présente l’immense avantage d’éviter toute contrariété possible entre la constitution française et l’engagement international de la France8. C’est incontestablement un grand avantage, du moins si les titulaires du droit de saisine ont l’intelligence de déclencher ce contrôle chaque fois qu’un doute sérieux existe. Tout au plus pourrait-on souhaiter que la liste des autorités publiques soit un peu plus longue que l’actuelle9.
10La constitution allemande n’a prévu aucune procédure spécifique de contrôle de la constitutionnalité des traités. De fait, seuls les traités et accords ayant fait l’objet d’une loi d’approbation peuvent être contestés devant la Cour constitutionnelle fédérale à l’occasion du contrôle de la constitutionnalité de la loi d’autorisation10. Or, comme l’on sait, ce contrôle ne peut être exercé qu’une fois la loi promulguée, mais, en revanche, il peut être exercé aussi longtemps que la loi est en vigueur. Comme un tel système est susceptible de gêner la République fédérale dans sa participation à la vie internationale, la Cour constitutionnelle fédérale y a apporté quelques tempéraments : dès un jugement rendu le 30 juillet 1952 au sujet de l’examen d’une loi autorisant la ratification du Traité instituant la Communauté européenne de défense et d’un traité aménageant les rapports entre la République fédérale et les trois Alliés, la Cour avait accepté que la demande de contrôle d’une loi d’autorisation soit déposée dès que les deux chambres ont adopté la loi et donc avant même que le Président fédéral l’ait promulguée11. En effet, elle a estimé que le contrôle du juge devait s’exercer dans toute la mesure du possible avant que le Président fédéral ne dépose les instruments de ratification de la convention afin que la République fédérale ne soit pas placée devant le dilemme suivant : violer sa constitution ou violer ses engagements internationaux.
11Malgré ce rapprochement des procédures de contrôle de la constitutionnalité des traités dans les deux pays, il subsiste une différence majeure entre elles : en France, le contrôle peut être déclenché dès la signature du traité alors qu’en Allemagne, il ne peut l’être qu’après l’adoption de la loi d’autorisation, c’est-à-dire assez tardivement. Selon nous, cette différence explique qu’en cas de doute sur la constitutionnalité de certaines clauses du traité, le juge constitutionnel français préfère constater l’inconstitutionnalité de la convention et suggérer une modification de la constitution comme le prévoit d’ailleurs explicitement l’article 54 de la constitution. Au contraire, quand le juge constitutionnel allemand se prononce sur la constitutionnalité, il estime qu’il est trop tard pour constater une inconstitutionnalité et provoquer ainsi une révision de la constitution et il se contente d’assortir sa déclaration de conformité d’une interprétation qui rende le traité conforme à la constitution. De fait, en France, parmi les cinq décisions du Conseil constitutionnel relatives à des traités relatifs aux Communautés européennes et/ou à l’Union européenne, quatre ont constaté l’inconstitutionnalité partielle du traité soumis à son examen et ont été suivies par des modifications de la constitution12 et seule une décision a constaté la conformité à la constitution de la totalité du traité soumis à son examen et n’a donc été suivie par aucune révision de la constitution13. Le contraste est grand avec le droit allemand, puisque, dans les deux cas où elle a été saisie d’une demande de contrôle de la constitutionnalité d’un traité relatif à l’Union européenne (Maastricht et Lisbonne), la Cour constitutionnelle fédérale a admis la conformité du traité à la Loi fondamentale, mais après avoir assorti sa décision de réserves d’interprétation14. Cette technique est d’ailleurs critiquable dans la mesure où les traités européens sont ainsi interprétés unilatéralement par un tribunal national avant même qu’il ne soit entré en vigueur et, en particulier, avant que la Cour de justice européenne n’ait eu l’occasion de se prononcer sur ces points.
12En outre, comme pour toute autre loi, le contrôle de constitutionnalité de la loi d’autorisation peut être déclenché en Allemagne selon trois voies différentes : la demande de contrôle dit abstrait faite par l’une des autorités publiques énumérées par la constitution (Gouvernement fédéral, Gouvernement d’un Land, un quart des membres du Bundestag15) ; la demande de contrôle dit concret présentée par une juridiction ayant des doutes sérieux sur la constitutionnalité d’une disposition d’un traité ; le recours individuel dirigé par une personne prétendant être lésée par la loi dans l’un de ses droits fondamentaux. Les deux premières procédures n’ont d’ailleurs pas encore été utilisées à l’encontre d’un traité relatif à l’Union européenne, en raison du fait que les gouvernements, les juridictions et les parlementaires des grands partis sont tous favorables à la construction européenne. Au contraire, la troisième procédure a été déclarée recevable à deux reprises pour contester la constitutionnalité des traités de Maastricht et de Lisbonne. Selon la Cour constitutionnelle fédérale, les requérants peuvent invoquer, à l’appui de leur recours individuel, l’atteinte qu’est susceptible d’apporter le traité à leur droit de vote, droit garanti par l’article 38 de la Loi fondamentale. En effet, selon la Cour, la garantie du droit de vote implique que les organes ainsi élus, c’est-à-dire le Bundestag et le Gouvernement fédéral qui en émane, continuent de disposer de compétences importantes, sinon le droit de vote serait vidé de sa substance. Ce détour par le droit de vote est nécessaire puisque la recevabilité d’un recours individuel est subordonnée à la lésion d’un droit fondamental, c’est-à-dire d’un droit garanti par la constitution.
B – Les jurisprudences relatives aux transferts de droits de souveraineté
13Bien que l’article 88-1 de la constitution française autorise les transferts de compétences au profit de l’Union européenne sans restriction, le Conseil constitutionnel a estimé qu’un traité ne pouvait pas transférer des compétences à l’Union européenne sans observer certaines limites. Par conséquent, si le traité ne respecte pas ces limites, le pouvoir constituant dérivé doit modifier auparavant la constitution pour éliminer toute contradiction entre elle et le traité à ratifier (ou l’accord à approuver). Ces limites sont, en l’état actuel de la jurisprudence constitutionnelle, au nombre de trois : ne pas contenir une clause contraire à une disposition explicite de la constitution (par exemple, l’attribution du droit de vote aux seuls citoyens français), remettre en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis par la constitution, porter atteinte aux conditions essentielles de la souveraineté16. C’est pour avoir dépassé ces limites que le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelles diverses clauses contenues dans les traités de Maastricht et d’Amsterdam, dans le traité établissant une constitution pour l’Europe et dans le traité de Lisbonne, ce qui a provoqué à chaque fois une modification de la constitution.
14La jurisprudence constitutionnelle allemande relative à la constitutionnalité des traités opérant des transferts de droits de souveraineté (Hoheitsrechte) se trouve exposée pour la première fois dans la décision relative au traité de Maastricht. Le point de départ de cette jurisprudence est la décision de la Cour de déclarer recevables les recours individuels formés par des personnes prétendant que le traité contesté videra de sa substance leur droit de vote, lequel est garanti par l’article 38 de la Loi fondamentale17. En d’autres termes, la Cour est passée insensiblement de l’examen du respect du droit de vote à celui du respect du principe de la démocratie. Citons un passage célèbre de la décision relative au traité de Maastricht : « En élisant le Bundestag, l’électeur allemand exerce son droit de participer à la légitimation démocratique des institutions et organes dotés de compétences de souveraineté... L’article 38 est donc violé si une loi qui autorise l’application immédiate du droit communautaire – supranational – ne définit pas de façon suffisamment précise les compétences transférées à cette fin et les objectifs d’intégration proposés... Ce qui importe, c’est que l’appartenance de la République fédérale d’Allemagne et les droits et obligations qui en découlent – notamment le pouvoir des Communautés européennes d’édicter des actes juridiques directement applicables dans l’ordre interne – soient décrits d’une façon suffisamment prévisible dans le traité et, à travers lui, dans la loi l’approuvant » (cons. n° 105 et 106).
15Dans la décision relative au traité de Lisbonne, la Cour est encore allée plus loin puisqu’elle est passée subrepticement du principe du respect du principe de démocratie à celui du respect du principe de souveraineté bien que cette notion ne soit jamais utilisée dans le texte de la constitution de 1949. Un auteur allemand a même relevé que la décision emploie trente trois fois l’expression « Souveränität » et non plus seulement celle de « hoheitliche Rechte » (que nous avons traduite, faute de mieux, par droits de souveraineté, mais qui pourrait être traduite par droits de puissance publique si cette expression n’avait pas une connotation administrativiste) alors que la Loi fondamentale n’emploie pas une seule fois ce terme18 !
16Malgré ces exigences péremptoires, la Cour constitutionnelle fédérale a jugé que les traités de Maastricht et de Lisbonne n’étaient pas contraires à la constitution, mais elle ne l’a fait qu’après les avoir interprétés de façon très restrictive. On pourrait presque dire qu’elle les a réécrits.
17Ainsi, dans la décision relative au traité de Maastricht, elle a jugé que les transferts de compétence avaient été définis de façon suffisamment précise et respectaient le principe d’attribution (Einzelermächtigung). Elle a même considéré que les juridictions allemandes ne devraient pas respecter des actes communautaires qui se fonderaient sur une interprétation qui s’éloignerait de la sienne. Elle déclare en effet : « Si jusqu’à présent une extension dynamique des traités existants s’est appuyée sur une application large de l’article 235 du traité CEE permettant d’« arrondir » certaines compétences, sur la notion de compétences inhérentes aux Communautés européennes (implied powers) et sur une interprétation du traité permettant d’exercer au maximum les compétences communautaires (effet utile), les institutions et les organes des Communautés européennes qui interprètent les règles de compétence devront respecter à l’avenir la distinction fondamentale faite par le traité entre l’exercice de compétences limitativement définies et la modification du traité et, en conséquence, éviter que l’interprétation du traité ne réalise une extension du traité ; une telle interprétation des règles de compétence n’aurait aucune force obligatoire pour l’Allemagne » (cons. n° 157). Précédemment, elle avait déclaré dans la même décision : dans de tels cas, « les organes de l’État allemand seraient empêchés, pour des raisons constitutionnelles, d’appliquer ces actes en Allemagne. En conséquence, la Cour constitutionnelle fédérale vérifiera si les actes des institutions et organes européens restent à l’intérieur des compétences de souveraineté qui leur ont été attribuées ou s’ils en sortent » (cons. n° 106). Sous ces réserves, la loi d’autorisation et le traité autorisé par cette loi ont été déclarés conformes à la constitution.
18Dans la décision relative au traité de Lisbonne, la Cour constitutionnelle fédérale n’a pas seulement contrôlé la constitutionnalité du traité au regard de l’exigence de n’attribuer à l’Union européenne que des compétences bien délimitées. Elle a procédé aussi à des contrôles supplémentaires, qui d’ailleurs font parfois double emploi avec le contrôle du caractère limitatif des transferts de compétences opérés par le traité. En premier lieu, elle a vérifié que le traité était compatible avec le maintien de la souveraineté étatique de la République fédérale. À cette occasion, elle a examiné de façon très critique les différentes procédures simplifiées permettant d’élargir les compétences des organes de l’Union, ce qui l’a conduite à formuler des exigences qui vont au delà de celles contenues dans le traité : par exemple, l’approbation de chaque État membre « conformément à leurs règles constitutionnelles » doit nécessairement prendre la forme d’une loi en cas de révision simplifiée ou d’application des clauses de passerelle générale ou de flexibilité (du moins celle prévue par l’art. 352 TFUE) (cons. n° 309 à 328). En second lieu, la Cour a vérifié que la démocratie allemande n’était pas vidée de sa substance, c’est-à-dire que les compétences transférées laissaient à la République fédérale « des possibilités substantielles de régler elle-même les conditions de vie » de ses habitants, ce qui l’a amenée à passer en revue les compétences nouvelles de l’Union européenne. C’est surtout en matière pénale que la Cour s’est montre réservée : elle a exigé qu’une loi allemande approuve chaque acte de l’Union, du moins pour l’exercice de certaines compétences en matière pénale (art. 82 §2, al. 2 d et art. 83 §1, al. 2) (cons. n° 352 à 366). En matière de politique sociale, quand il est fait usage de la procédure dite du frein de secours prévue à propos de la sécurité sociale des travailleurs migrants, la Cour a exigé que le représentant du gouvernement allemand n’agisse que sur instructions du Bundestag et éventuellement du Bundesrat (cons. n° 400). Compte tenu de ces réserves d’interprétation, la loi d’autorisation et le traité faisant l’objet de cette loi ont été déclarés conformes à la constitution. En revanche, la loi aménageant les droits de participation du Parlement allemand aux décisions de l’Union européenne, dite « loi étendant et renforçant les droits du Bundestag et du Bundesrat pour les affaires de l’Union européenne » a été déclarée inconstitutionnelle, car elle « viole l’article 38 al. 1, combiné avec l’article 23 de la Loi fondamentale dans la mesure où elle n’attribue pas au Bundestag et au Bundesrat les droits de participation nécessaires » : selon les cas, la Cour a exigé que cette participation prenne la forme de l’adoption d’une loi fédérale en bonne et due forme ou seulement d’une motion (cons. n° 406 à 419). De ce fait, le nombre de cas où le Parlement allemand doit intervenir dans les affaires de l’Union européenne a été considérablement augmenté (12 cas où une loi est nécessaire, 3 cas où une motion est exigée).
19Ces réserves d’interprétation ont pour effet de modifier unilatéralement la substance des traités sans intervention des États partenaires de l’Allemagne et sans intervention de la Cour de justice de l’Union européenne. De plus, elles sont pratiquement soustraites à toute correction de la part du pouvoir constituant dérivé, car elles sont fondées assez largement sur des principes constitutionnels déclarés intangibles par l’article 79 de la Loi fondamentale. De plus, comme nous allons le voir, elles influencent fortement le contrôle de la constitutionnalité des actes de l’Union européenne et surtout des actes nationaux mettant en œuvre ceux-ci.
II – Le problème de la constitutionnalité des actes de l’Union européenne et des lois nationales les mettant en œuvre
20Les différences entre la jurisprudence constitutionnelle allemande et la jurisprudence française s’expliquent de nouveau en grande partie par celles existant dans l’organisation de la justice constitutionnelle des deux pays.
A – Les compétences respectives des juridictions en France et en Allemagne
21Nous serons très brefs sur les compétences des juridictions françaises et allemandes à l’égard des actes de l’Union européenne, spécialement des règlements, directives et décisions-cadres de l’Union européenne. En France, le Conseil constitutionnel s’est estimé incompétent pour contrôler la constitutionnalité de ces actes qu’il s’agisse de règlements19 ou de directives20. Seuls les actes adoptés à l’unanimité par le Conseil européen et devant être ensuite ratifiés par les États-membres selon les règles constitutionnelles sont assimilés par le Conseil constitutionnel à des traités ou accords internationaux21, mais depuis le traité de Lisbonne, cette catégorie semble avoir disparu du droit européen. En Allemagne, la Cour constitutionnelle fédérale considère en règle générale que les actes de l’Union européenne échappent au contrôle de constitutionnalité pour la simple raison qu’ils n’émanent pas d’une autorité allemande. Toutefois, dans un premier temps, elle avait déclaré qu’un acte communautaire ne pouvait pas être appliqué par les autorités administratives et juridictionnelles allemandes quand il porterait atteinte aux droits fondamentaux garantis par la constitution allemande « aussi longtemps » que les Communautés européennes n’assureraient pas une protection des droits fondamentaux équivalente à celle procurée par la Loi fondamentale ; mais cette jurisprudence a été abandonnée par la décision dite Aussi longtemps II du 26 octobre 198622 ; dans cette décision, la Cour a déclaré renoncer à exercer son contrôle sur le respect des droits fondamentaux garantis par la constitution allemande « aussi longtemps » que l’Union européenne assurera elle-même une protection équivalente23. En revanche, comme il a été dit dans la précédente partie, la Cour constitutionnelle fédérale s’est réservé depuis 1993 le droit de déclarer inapplicable sur le territoire fédéral un acte émanant d’un organe de l’Union européenne qui excéderait le domaine des compétences expressément transférées par les traités européens (contrôle dit de l’ultra vires)24. Mais jusqu’à présent, elle n’a jamais mis sa menace à exécution ; en particulier, le 6 juillet 2010, la Cour a précisé que, pour déclarer qu’un acte de l’Union, en l’espèce une directive, était inapplicable sur le territoire allemand, il faudrait que le vice d’incompétence soit « une atteinte suffisamment caractérisée portée par la Cour de justice au caractère limitatif des habilitations accordées à l’Union »25. À cette première exception, il semble s’en ajouter une autre, qui a déjà été rencontrée à propos de la constitutionnalité des lois d’approbation des traités, le respect de l’identité constitutionnelle (Verfassungsidentität vorbehalt)26 ; mais elle n’a joué jusqu’à présent aucun rôle.
22C’est donc principalement vers le contrôle de la constitutionnalité des lois qui mettent en œuvre les actes de l’Union européenne et tout spécialement les lois de transposition des directives de l’Union que les juges constitutionnels français et allemands ont exercé leur contrôle.
23En France, depuis le 1er mars 2010, le Conseil constitutionnel peut désormais être saisi de deux façons différentes de la question de la constitutionnalité d’une loi. En premier lieu, il peut être saisi d’une demande de contrôle abstrait dans les quinze jours qui suivent l’adoption de la loi formée par l’une des quatre autorités suprêmes de l’État (président de la République, Premier Ministre, Président de l’Assemblée nationale, Président du Sénat). Cette procédure a été utilisée une dizaine de fois à l’encontre de directives depuis 1998, année des premières décisions du Conseil constitutionnel relatives à la constitutionnalité de directives de l’Union européenne27. En second lieu, le Conseil constitutionnel peut être saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, procédure hybride qui présente certains caractères de la question préjudicielle puisqu’elle est posée par une juridiction ordinaire, du recours pour violation des droits et libertés garantis par la constitution puisqu’elle est provoquée initialement par un justiciable invoquant l’atteinte portée à des droits et libertés que garantit la constitution, et enfin d’une procédure semi-abstraite du fait que la juridiction du fond ne peut pas poser elle-même la question, mais seulement solliciter auprès d’une juridiction suprême une décision de renvoi de la question au Conseil constitutionnel. Comme cette question ne peut être posée que s’il « est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit » (art. 62-1 de la constitution), le contrôle ne peut évidemment porter que sur la violation d’un droit de l’homme garanti par la constitution française28. Depuis l’entrée en vigueur de la loi d’application du nouvel article 61-1 de la constitution le 1er mars 2010, une seule question prioritaire de constitutionnalité a été posée au Conseil constitutionnel dans une affaire mettant en cause la mise en œuvre de règlements ou de directives de l’Union européenne29.
24En Allemagne, la Cour constitutionnelle fédérale peut être saisie de la question de constitutionnalité d’une loi de transposition dans le cadre de l’une des trois procédures prévues pour le contrôle de constitutionnalité d’une loi : demande de contrôle abstrait effectuée par des autorités politiques après la promulgation de la loi, demande de contrôle concret présentée par une juridiction ayant des doutes sérieux sur la validité de la loi qu’elle doit appliquer, demande de protection d’un droit fondamental du requérant auquel porterait atteinte la loi. Ces trois procédures doivent avoir pour objet exclusif un contrôle de constitutionnalité, le contrôle de conformité au droit de l’Union étant réservé à la Cour de justice de l’Union européenne saisie d’une question préjudicielle sauf le cas exceptionnel d’un « vice d’incompétence manifeste » (ultra vires). Dans la pratique, les autorités politiques ne saisissent que rarement la Cour constitutionnelle fédérale pour les raisons suivantes : les députés du Bundestag doivent être relativement nombreux pour présenter valablement une demande de contrôle abstrait (un quart des députés) et donc appartenir à l’un des deux grands partis, or ces partis sont tous deux favorables à la construction d’une Europe unie et les gouvernements des Länder n’usent que très rarement de leur droit de saisir la cour de Karlsruhe30. Quant à la demande de contrôle concret présentée par une juridiction ordinaire, il n’y a eu jusqu’à présent qu’un seul cas et d’ailleurs, la question préjudicielle de la juridiction fut déclarée irrecevable par le juge constitutionnel allemand parce que le tribunal n’avait pas démontré que la réponse à la question était nécessaire à la solution du litige dont il était saisi, cette réponse dépendant de l’existence ou non d’une marge de liberté laissée au législateur conformément à la jurisprudence qui sera exposée plus loin31. En revanche, la procédure du recours individuel pour violation d’un droit fondamental a été utilisée à cinq reprises et a toujours eu pour objet directement ou indirectement32 la constitutionnalité de lois mettant en œuvre des directives ou des décisions-cadres de l’Union (entre 2005 et 2011). Cette procédure se transforme même en action populaire, lorsque le droit prétendument lésé est purement et simplement le droit de vote.
25En Allemagne, le recours individuel pour violation d’un droit fondamental peut être dirigé aussi contre un jugement auquel il est reproché d’être fondé sur une interprétation non conforme à la constitution, notamment en raison de l’atteinte qu’elle porte à un droit fondamental. Précisément, en 2011, la Cour constitutionnelle fédérale a eu l’occasion de statuer sur un recours contestant la constitutionnalité de l’interprétation d’une loi transposant une directive européenne faite par la Cour fédérale justice (juridiction de cassation en matière civile et pénale33.
B – Les jurisprudences relatives à la mise en œuvre ou à la transposition des actes de l’Union européenne
26En France, le Conseil constitutionnel a amorcé sa jurisprudence relative aux lois françaises de transposition de directive ou de décision-cadre de l’Union européenne en rendant quatre décisions en 200434, mais il l’a précisée et complétée à partir de 2006 par des décisions qui sont au nombre de six et s’étalent de 2006 à 201135. Le Conseil constitutionnel s’est fondé sur l’article 88-1 de la constitution qui pose le principe de la participation de la République française à l’Union européenne pour en déduire le principe selon lequel cette disposition impose aux pouvoirs publics français l’obligation de transposer les directives (ou les décisions-cadres qui leur sont assimilées) ainsi que sa compétence pour vérifier que la loi soumise à son contrôle a bien pour objet de transposer la directive. Mais invoquant le fait qu’il ne dispose en général que d’un mois pour se prononcer sur la constitutionnalité de la loi, du moins lorsqu’il est saisi d’une demande de contrôle abstrait a priori, le Conseil constitutionnel estime qu’il n’est pas tenu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne en cas de doute sur la compatibilité de la loi au regard des engagements européens36 et qu’il « ne saurait déclarer non conforme à l’article 88-1 de la Constitution qu’une disposition manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer »37; dans d’autres décisions, le Conseil constitutionnel utilise une formule un peu plus précise : « la loi française de transposition serait contraire à l’exigence constitutionnelle qui résulte de l’article 88-1 de la Constitution si, en pareil cas, elle méconnaîtrait manifestement tant l’objectif général poursuivi par la directive que ses dispositions inconditionnelles »38. Pour avoir méconnu manifestement l’objectif d’ouverture des marchés fixé par les directives, le Conseil constitutionnel a, par exemple, déclaré inconstitutionnelles plusieurs dispositions de la loi relative au secteur de l’énergie39. Dans plusieurs affaires, notamment celle relative à aux droits exclusifs des auteurs et celle relative à la loi sur l’immigration, le Conseil constitutionnel s’est contenté d’assortir sa déclaration de conformité à la constitution de réserves d’interprétation40. Dans aucune affaire, elle a déclaré inconstitutionnelle toute une loi pour ces motifs.
27En outre, sans avoir véritablement fourni de justification explicite, le Conseil constitutionnel a posé la règle selon laquelle « la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France sauf à ce que le constituant y ait consenti »41. Pour avoir violé l’article 66 de la constitution, le Conseil constitutionnel a ainsi déclaré inconstitutionnelle une disposition de l’article 56 de la loi sur l’immigration qui permettait de prolonger la rétention administrative d’un étranger sans intervention du juge42.
28Dans le cadre d’une question préjudicielle de constitutionnalité, seul le respect de « droits et libertés que la constitution garantit » peut être examiné par le Conseil constitutionnel. Or le respect de l’exigence constitutionnelle de transposition des directives ne relève pas des « droits et libertés que la Constitution garantit et ne saurait, par suite, être invoqué dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité »43. En conséquence, le Conseil constitutionnel a défini les limites de son contrôle dans le cadre d’une QPC de la façon suivante : « en l’absence de mise en cause d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel n’est pas compétent pour contrôler la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive de l’Union européenne ; en ce cas, il n’appartient qu’au juge de l’Union européenne, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par cette directive des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du Traité sur l’Union européenne »44.
29Il résulte de cette analyse rapide de la jurisprudence française que le contrôle, sans être négligeable, se limite aux cas où la directive laissait au législateur français une certaine marge de liberté et où l’inconstitutionnalité est particulièrement grave. La jurisprudence allemande est à cet égard assez peu éloignée de la jurisprudence française, même si elle est peut-être appliquée avec un peu plus de rigueur.
30La jurisprudence constitutionnelle allemande relative aux lois de transposition comporte selon nous deux branches : il y a, d’une part, la jurisprudence relative au respect des droits fondamentaux proprement dits, c’est-à-dire des différentes libertés, des garanties de bonne justice et du droit à l’égalité et, d’autre part, la jurisprudence relative au respect du droit de vote et donc, en réalité, à celui du principe de démocratie comme dans les décisions relatives aux traités de Maastricht et de Lisbonne qui ont été analysées dans la première partie.
31Parmi les décisions relatives au respect des droits fondamentaux proprement dits, qui sont au nombre de cinq, il convient de distinguer les décisions par lesquelles la Cour constitutionnelle fédérale s’est prononcée sur la constitutionnalité d’une loi mettant en œuvre une décision ou une directive de l’Union européenne et celles par lesquelles elle s’est prononcée sur la constitutionnalité d’une interprétation d’une telle loi faite par le juge ordinaire.
32Dans les quatre affaires qui portent sur le respect d’un droit fondamental proprement dit par une loi de transposition ou un jugement appliquant celle-ci, le recours est formé par des personnes (ou une autorité politique dans le cas d’une demande de contrôle abstrait) invoquant la lésion d’un droit fondamental tel que, dans les affaires déjà jugées, la liberté, le droit au secret de la correspondance, le droit d’exercer sa profession et le droit de propriété. Selon la Cour constitutionnelle fédérale, le législateur allemand est tenu de mettre en œuvre l’acte de l’Union tout en respectant dans toute la mesure du possible les droits fondamentaux allemands. En conséquence, il existe deux cas possibles.
33Dans le premier cas, l’acte de l’Union ne laisse au législateur allemand ou au juge allemand aucune marge de liberté de transposition ou d’interprétation ; le législateur ou le juge national est alors un simple exécutant et, s’il y a atteinte aux droits fondamentaux allemands, il faut s’en prendre à l’acte de l’Union qui est ainsi mis en application par la loi allemande ou le juge allemand et c’est au tribunal ordinaire allemand saisi du procès de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle afin de faire contrôler la compatibilité de l’acte de l’Union avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (art. 267 TFUE)45.
34Au contraire, dans le second cas, celui où l’acte de l’Union laisse au législateur allemand une marge de liberté lui permettant de ne pas porter atteinte aux droits garantis par la Loi fondamentale, la Cour constitutionnelle fédérale doit contrôler elle-même la constitutionnalité de la loi qui a mis en œuvre la directive ou la décision-cadre. Deux hypothèses peuvent alors se présenter. Ou bien, le législateur a utilisé cette marge d’appréciation pour éviter qu’une atteinte ne soit portée à un droit fondamental allemand et, alors, la loi est conforme à la constitution, ce qui fut le cas dans la décision de la Cour relative à la loi sur les certificats d’émission de gaz à effet de serre46. Ou bien, le législateur n’a pas pleinement utilisé cette marge de liberté pour éviter de porter atteinte à un droit fondamental allemand et, en conséquence, la disposition législative portant atteinte à ce droit est contraire à la constitution et doit être annulée, ce qui s’est produit à deux reprises dans des affaires retentissantes, l’une concernant la transposition de la directive sur le mandat d’arrêt européen, l’autre, les obligations de stockage de données relatives aux correspondances électroniques47.
35Enfin, il faut faire une place à part à la décision du 7 septembre 2011 relative au respect du droit de vote et, par voie de conséquence à celui de la démocratie.
36En l’espèce, de simples particuliers contestaient la constitutionnalité de deux lois adoptées par le Bundestag pour concrétiser diverses décisions prises dans le cadre du Sommet européen des 9 et 10 mai 2010 (décision des représentants des États membres de l’Union réunis au sein du Conseil, décision du Conseil de l’Union, règlement du Conseil de l’Union, accord conclu au sein de l’Eurogroupe, etc.)48. Les requérants, quelques professeurs de droit public, un député CSU du Bundestag connu pour son hostilité à l’Union européenne et plusieurs particuliers, contestaient la validité de ces deux lois en invoquant l’atteinte portée à leur droit de vote, que l’article 93 al. 1, 4 a, de la Loi fondamentale range parmi les dispositions pouvant être invoquées à l’appui d’un recours individuel. Du fait que la recevabilité était subordonnée à l’atteinte portée au droit de vote, la Cour s’est placée dans le cadre de la même problématique que dans les arrêts relatifs aux traités de Maastricht et de Lisbonne. La Cour a donc rappelé sa jurisprudence selon laquelle le droit de vote serait vidé de sa substance si le Bundestag élu par le peuple allemand ne conservait pas la maîtrise des principales décisions relatives à la conduite de l’État, notamment en matière financière ; le Bundestag ne pourrait donc pas mettre en place un système qui entraînerait automatiquement la Fédération à contracter des dettes de plus en plus lourdes au profit d’États en difficulté. La Cour passe ainsi insensiblement d’un contrôle du respect des droits fondamentaux par les lois mettant en œuvre les décisions du Sommet de Bruxelles à un contrôle du respect des compétences du Bundestag qu’elle juge inaliénables et donc, en pratique, à un contrôle du respect de la souveraineté nationale même si le mot semble soigneusement évité contrairement à ce qui s’était passé dans l’arrêt « traité de Lisbonne ». La loi ne doit donc pas prévoir d’automatisme lors de l’attribution des aides demandées et donc laisser au législateur une « marge d’évaluation ».
37Il est vrai que la Cour accepte de ne pas exercer un contrôle trop strict. Elle déclare elle-même que « la constatation de l’aliénation de l’autonomie budgétaire... doit se borner aux violations évidentes » (cons. n° 130). En l’espèce, les restrictions apportées à la liberté de décision du Bundestag ont été jugées ne pas ruiner complètement l’autonomie budgétaire du Parlement allemand. Les deux lois sont donc déclarées constitutionnelles. Toutefois, une disposition de la deuxième loi n’a été déclarée conforme à la constitution qu’après avoir fait l’objet d’une interprétation faite en conformité à la constitution. Afin que le Bundestag ne soit pas trop dépouillé de ses prérogatives budgétaires et « pour éviter l’inconstitutionnalité de l’interprétation du §1, al. 4, de la loi sur le mécanisme de stabilisation de l’Euro, la phrase : « Avant d’accorder sa garantie conformément à l’alinéa 1, le Gouvernement fédéral doit s’efforcer d’obtenir l’accord de la Commission du budget du Bundestag » doit être interprétée « comme obligeant le Gouvernement fédéral à obtenir au préalable l’approbation de la Commission du budget ». Une telle réserve d’interprétation équivaut pratiquement à une correction du texte de la loi.
38Ainsi, au moins dans trois affaires, celles du mandat d’arrêt européen, celle du stockage des données relatives aux correspondances électroniques et celle du soutien à apporter à l’Euro, la Cour constitutionnelle s’est montrée assez sévère, ce qui a pour effet d’handicaper les représentants de la République fédérale d’Allemagne dans les négociations internationales.
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39Deux conclusions doivent être tirées de ce tour d’horizon. La première concerne la comparaison des droits français et allemand et la seconde concerne les effets produits par la construction d’une Europe unie sur le droit constitutionnel traditionnel.
40Si l’on compare le droit français et le droit allemand, ce sont surtout les différences institutionnelles qui frappent.
41Tout d’abord, les conditions d’exercice du contrôle de la constitutionnalité des traités européens sont très différentes selon les pays. En France, le contrôle peut s’exercer dès la signature du traité et s’exerce dans la pratique avant même que le Parlement donne son autorisation ; cette relative précocité du contrôle permet au Conseil constitutionnel d’indiquer clairement les clauses du traité qui sont en contradiction avec la constitution alors en vigueur et de laisser au titulaire du pouvoir constituant dérivé la possibilité de modifier la constitution pour l’adapter au nouveau traité. En Allemagne, au contraire, le contrôle de constitutionnalité ne peut porter que sur la loi d’approbation, donc nécessairement après son adoption par le Parlement, même si la Cour constitutionnelle accepte d’être saisie avant la promulgation par le Président ; il est donc trop tard pour envisager à ce stade une modification de la constitution et, de fait, la seule modification de la Loi fondamentale qui a été effectuée pour adapter la constitution aux exigences de la construction européenne a eu lieu avant l’adoption de la loi d’autorisation49. C’est pourquoi la loi approuvant le traité est toujours déclarée conforme à la constitution, mais sous réserve d’interprétations du traité. Cette pratique n’est guère satisfaisante, car la constitution ne fait pas toujours l’objet des adaptations nécessaires au bon fonctionnement de l’Union et les interprétations correctrices du juge constitutionnel allemand sont faites unilatéralement par le tribunal d’un seul État membre de l’Union européenne et sans que n’intervienne la Cour de justice de l’Union européenne.
42Le contrôle de la constitutionnalité des lois nationales mettant en œuvre les actes de l’Union européenne est également organisé de façon différente selon les pays, mais les différences ne sont pas aussi importantes. C’est surtout le contrôle abstrait qui est assez différent : en France, le contrôle ne peut être déclenché que dans les quinze jours suivant l’adoption de la loi alors qu’en Allemagne, il ne peut être déclenché qu’après la promulgation de la loi. De plus, la pratique des saisines n’est pas la même : en France, les demandes de contrôle abstrait sont nombreuses et ont toutes été faites par des parlementaires alors qu’en Allemagne, le seul cas de demande de contrôle abstrait a été le fait du gouvernement d’un Land. Quant à la question prioritaire de constitutionnalité, qui n’a d’ailleurs été utilisée qu’une seule fois en matière européenne, elle est plus ou moins le résultat d’une hybridation entre la demande de contrôle concret et un recours individuel pour violation d’un droit fondamental alors qu’en Allemagne, ces deux procédures sont bien distinctes et que dans la pratique, le recours individuel est de beaucoup le plus utilisé et il tend même à se transformer en action populaire, lorsque les requérants invoquent la violation de leur droit de vote et contestent donc principalement les atteintes portées aux prérogatives du Bundestag comme dans l’affaire de l’Euro jugée en septembre 2011.
43Si l’on compare les règles appliquées par le juge constitutionnel dans les deux pays pour apprécier la conformité à la constitution, on constate que les thèmes sont en partie les mêmes : droits fondamentaux, identité constitutionnelle, respect de la souveraineté de l’État (souvent dissimulé sous les traits du principe de démocratie). En outre, pour le contrôle des lois mettant en œuvre les actes dérivés de l’Union européenne, les deux juridictions font la même distinction entre les actes de l’Union qui laissent aux autorités nationales une marge de liberté et ceux qui n’en laissent aucune pour décider si la loi de transposition est ou non contrôlable par le juge constitutionnel national.
44Il existe toutefois une grande différence entre les deux pays : en droit allemand, l’article 79, al. 3 de la Loi fondamentale déclare intangibles le fédéralisme, la démocratie, l’État de droit, la dignité de l’homme et l’obligation faite à toutes les autorités publiques de respecter et de protéger tous les droits fondamentaux50. De ce fait, toute la jurisprudence qui repose sur ces principes bénéficie de cette intangibilité. En conséquence, le titulaire du pouvoir constituant dérivé ne peut pas contredire cette jurisprudence et seule la Cour constitutionnelle fédérale peut la modifier, ce qui donne une rigidité extraordinaire à la constitution et à la jurisprudence constitutionnelle allemandes, spécialement en matière européenne. Le contraste est grand avec le droit français dans lequel la constitution peut faire aisément l’objet de modifications en vue soit d’adapter la constitution aux nécessités de la construction de l’Europe, soit pour contrer une jurisprudence du Conseil constitutionnel jugée inopportune, comme l’a montré l’adoption du nouvel article 53-1 par la loi constitutionnelle du 25 novembre 1995 en réaction à la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993.
45Au-delà de cette comparaison des techniques juridiques, il faut constater que le juge constitutionnel a certes été institué pour protéger la constitution de son pays et qu’il est donc tout naturellement porté à la protéger contre toutes les atteintes qui seraient portées contre elle, même venant de la participation du pays à la construction d’une Europe unie. Néanmoins, le juge constitutionnel a le devoir d’accompagner une évolution qui vise à constituer un ensemble politique ayant un poids équivalent aux grandes puissances de ce monde qu’il s’agisse de pays qui se sont déjà hissés aux toutes premières places, comme les États-Unis et le Japon ou de pays dits émergents tels que la Chine, l’Inde et le Brésil. C’est normalement au titulaire du pouvoir constituant dérivé de procéder à l’adaptation de la constitution à cette transformation. C’est ce qui se passe en France à l’occasion de la ratification des traités européens qui se sont succédés depuis 1958, mais qui ne s’est qu’imparfaitement produit en Allemagne principalement en raison du principe d’intangibilité posé par la Loi fondamentale, mais aussi en raison des réticences du titulaire du pouvoir constituant dérivé lors de l’adoption du nouvel article 23 de la Loi fondamentale en 1992. Compte tenu de ce que ces retouches apportées à la constitution sont parfois insuffisantes, d’autres facteurs ont aidé le juge constitutionnel à développer des jurisprudences plus accueillantes aux innovations apportées par la construction européenne. En premier lieu, il faut citer le principe, accepté par les deux pays, selon lequel l’État doit respecter ses engagements internationaux, ce qui permet de faire respecter certaines règles figurant dans les traités européens. En second lieu, il faut citer, en France, le principe de la supériorité des traités internationaux sur la loi et, en Allemagne, l’acceptation du caractère spécifique de l’Union européenne (ce qui ne bénéficie pas aux autres traités internationaux, même ceux du Conseil de l’Europe). En troisième lieu, il faut relever le fait que les traités européens les plus récents ont cherché à réserver une part d’influence aux droits nationaux comme le montrent divers articles du traité de Lisbonne sur le respect des droits de l’homme et de l’identité nationale. Ainsi un certain équilibre s’est établi pour l’instant entre les réticences face aux réductions apportées à l’autonomie des États membres et le besoin de créer « une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe » (Préambule du traité de Lisbonne). Reste à savoir comment cet équilibre évoluera à l’avenir.
Notes de bas de page
1 Auparavant, c’était seulement une loi ordinaire, la loi du 12 mars 1951 sur la Cour constitutionnelle fédérale, qui avait conféré à celle-ci la compétence de statuer sur des recours formés par les personnes privées invoquant la violation de l’un de leurs droits fondamentaux. Le terme Verfassungsbeschwerde ne doit pas être traduit littéralement par « recours constitutionnel », car, outre qu’il n’indique pas clairement son objet, il peut induire en erreur puisqu’en droit espagnol, le « recours constitutionnel » est la demande de contrôle de la constitutionnalité d’une loi faite par une autorité publique. Il est donc préférable d’utiliser l’expression de « recours individuel » employée habituellement pour désigner la requête individuelle prévue par la Convention européenne des droits de l’homme et pouvant être formée « par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prétend victime d’une violation par l’une des Hautes Parties Contractantes des droits reconnus dans la Convention ou aux protocoles » (art. 34).
2 Le principe de la réforme a été posé par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 (nouvel article 61-1 de la Constitution) et mis en œuvre par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution (entrée en vigueur le 1er mars 2010).
3 La première décision de la Cour européenne est la décision Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964, 6/64. Le principe de la primauté du droit de l’Union est aujourd’hui confirmé par la Déclaration n° 17 annexée au traité de Lisbonne.
4 Préambule de la constitution de 1958 : « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils sont définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004 ». Art. 3 de la Déclaration de 1789 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément ». Enfin le titre I de la constitution est intitulé « De la souveraineté » et l’un de ses articles, l’article 3, 1re phrase, dispose « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ».
5 L’article 79, al. 2 exige une majorité des deux tiers du Bundestag et du Bundesrat pour l’adoption de la loi modifiant la Loi fondamentale et l’article, al. 3, appelé parfois clause d’éternité, déclare intangibles, c’est-à-dire soustraites à toute révision constitutionnelle, les dispositions les plus importantes de la constitution dans les termes suivants : « Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à l’exercice du pouvoir législatif de la Fédération ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite » (L’article 1 impose le respect des droits fondamentaux par tous les pouvoirs publics ainsi que celui de la dignité humaine et l’article 20 proclame les principes de la démocratie, de la séparation des pouvoirs et de l’État de droit).
6 Sur le principe d’intangibilité de certaines règles constitutionnelles, voir M. Fromont, « La révision de la constitution et les règles constitutionnelles intangibles en droit allemand », RDP, 2007, p. 1.
7 CC 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, 2007-560, cons.no10.
8 En Europe occidentale, seuls l’Espagne et le Portugal ont adopté le contrôle préventif de la constitutionnalité des traités ; en revanche, la plupart des pays de l’Europe de l’Est l’ont adopté.
9 En l’état actuel du droit français, cette liste comprend : le président de la République, le Premier Ministre, le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, et depuis la révision constitutionnelle du 25 juin 1992, soixante députés ou soixante sénateurs (art. 54 de la constitution). Par exemple, on pourrait imaginer que cette liste comprenne les plus hautes autorités juridictionnelles.
10 Selon l’article 59, al. 2 de la Loi fondamentale, « les traités réglant les relations politiques de la Fédération ou relatifs à des matières qui relèvent de la compétence législative fédérale, requièrent l’approbation ou le concours des organes respectivement compétents en matière de législation fédérale, sous la forme d’une loi fédérale ». En outre, depuis 1992, l’article 23, al. 1, phrases 2 et 3, déclare applicable aux traités relatifs à l’Union européenne l’article 79, al. 2, de la Loi fondamentale, selon lequel la loi d’autorisation « doit être approuvée par les deux tiers des membres du Bundestag et les deux tiers des voix du Bundesrat » (comme la loi de révision constitutionnelle).
11 Cour constitutionnelle fédérale 30 juillet 1952, BVerfGE, t. 1, p. 396 (loi sur le statut de l’Allemagne).
12 Les quatre décisions sont : CC 9 avril 1992, Traité de Maastricht I, 308 DC, suivie de la loi constitutionnelle du 25 juin 1992 ; CC 31 décembre 1997, Traité d’Amsterdam, 394 DC, suivie de la loi constitutionnelle du 25 janvier 1999 ; CC 19 novembre 2004, Traité établissant une constitution pour l’Europe, 505 DC, suivie de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 ; CC 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne, 560 DC, suivie de la loi constitutionnelle du 4 février 2008.
13 La cinquième décision concerne le traité de Luxembourg qui fut déclaré entièrement conforme à la constitution : 39 DC du 19 juin 1970. Nous omettons volontairement de citer les décisions relatives à des traités internationaux concernant soit le Conseil de l’Europe, soit les Nations Unies : la plupart d’entre elles ont été également suivies de modifications de la constitution (voir les art. 53-2 et 66-1).
14 Cour constitutionnelle fédérale, 12 octobre 1993 (traité de Maastricht), BVerfGE, t. 89, p. 155 ; analyse M. Fromont, RDP, 1995, p. 349 et dans Grandes décisions des Cours constitutionnelles, Paris, Dalloz, 2008, n° 96. – Cour constitutionnelle fédérale, 30 juin 2009 (traité de Lisbonne), BVerfGE, t. 123, p. 267-437 ; analyse et commentaire M. Fromont, RDP, 2010, p. 1172.
15 Jusqu’au 1er décembre 2009, un tiers et non pas seulement un quart des membres du Bundestag était nécessaire pour la saisine de la Cour constitutionnelle fédérale.
16 CC 19 novembre 2004, Traité établissant une constitution pour l’Europe, 2004-505 DC ; CC 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne, 2007-360 DC.
17 Art. 38 : « (1) Les députés du Bundestag allemand sont élus au suffrage universel, direct, libre, égal et secret... (3) Est électeur celui qui a dix-huit ans révolus... ».
18 C.-O. Lenz (ancien Avocat général auprès de la Cour de justice des Communautés européennes), « Ausbrechender Rechtsakt », Frankfurter Allgemeine Zeitung, 5 août 2009.
19 CC 30 décembre 1977, nos 77-89 et 77-90.
20 CC 10 juin, 1er juillet et 29 juillet 2004, nos 2004-496 DC, 2004-497 DC, 2004-498 DC et 2004-499 DC : « Il n’appartient qu’au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du traité sur l’Union européenne ».
21 CC 19 juin 1970, n° 70-39 DC (Décision du Conseil des Communautés relative au remplacement des contributions des États membres par des ressources propres) ; décision n° 76-71 DC du 30 décembre 1976 (Décision du Conseil des Communautés relative à l’élection de l’Assemblée au suffrage universel direct).
22 Cour constitutionnelle fédérale 29 mai 1974 (Aussi longtemps I), BVerfGE, t. 37, p. 71 ; analyse M. Fromont, RDP, 176, p. 197 et traduction partielle, RTDE, 1975, p. 332. – Cour constitutionnelle fédérale 22 octobre 1986 (Aussi longtemps II), BVerfGE, t 73, p. 339 ; analyse M. Fromont, RDP, 1989, p. 117.
23 Cette position de la Cour a été réaffirmée en toute netteté à propos de la demande d’une juridiction administrative de déclarer inapplicable sur le territoire allemand un règlement communautaire qui porterait atteinte à un droit garanti par la constitution allemande : Cour constitutionnelle fédérale 7 juin 2000, BVerfGE, t. 102, p. 147 ; analyse M. Fromont, RDP, 2002, p. 1851 (règlement communautaire relatif au marché de la banane).
24 Cour constitutionnelle fédérale, 12 octobre 1993 (traité de Maastricht), BVerfGE, t. 80, p. 1-45 ; analyse M. Fromont, RDP, 1995, p. 349 et dans Grandes décisions des Cours constitutionnelles, Paris, Dalloz, 2008, no 96. – Cour constitutionnelle fédérale, 30 juin 2009 (traité de Lisbonne), BVerfGE, t. 123, p. 267-437 ; analyse et commentaire M. Fromont, RDP, 2010, p. 1172.
25 Cour constitutionnelle fédérale 6 juillet 2010, BVerfGE, t. 126, p. 286 ; analyse M. Fromont, RDP, 2011, p. 1075. Cette jurisprudence est confirmée par l’arrêt du 7 septembre 2011 (Sauvetage de l’Euro), cons.no116.
26 Cour constitutionnelle fédérale 19 juillet 2011 (propriété intellectuelle), voir le site de la Cour : « Est maintenu le contrôle du droit européen, revenant à la Cour constitutionnelle fédérale, au regard du maintien de l’identité de la constitution nationale, du transfert des compétences selon le principe d’attribution et de la garantie d’une protection des droits fondamentaux équivalente à celle assurée par la Loi fondamentale ». Cour constitutionnelle fédérale 4 octobre 2011 (aide à l’industrie agro-alimentaire incompatible avec le Marché commun), consulter le site de la Cour (http://www.bundesverfassungsgericht.de/) : « Sur l’applicabilité du droit de l’Union dans la République fédérale d’Allemagne qui est susceptible de servir de fondement à une décision de juridictions ou d’autorités allemandes – en dehors des cas d’ultra vires et de réserve de l’identité constitutionnelle (BVerfGE 123, 267, 126, 286) dont il n’est pas question ici –, la Cour constitutionnelle fédérale n’exerce plus sa compétence juridictionnelle et ne contrôle pas le droit de l’Union au regard des droits fondamentaux, aussi longtemps que l’Union européenne assure de façon générale à l’encontre des actes de l’Union une protection efficace de ceux-ci qui peut être considérée comme équivalente à celle qu’exige absolument la Loi fondamentale... » (cons.no46). Sur ces décisions, voir les commentaires de M. Fromont, RDP, 2012, p. 1201 et 1208.
27 Voici la liste de ces décisions : CC 10 juin 2004, Loi relative à l’économie numérique, CC 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques, CC 29 juillet 2004, Loi relative à la bioéthique, Loi relative à la protection des données personnelles, 2004-496, 497, 498 et 499 DC ; CC 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur, 2006-540 DC ; CC 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, 2006-543 DC ; Loi relative aux organismes génétiquement modifiés 2008-564 DC ; CC 12 mai 2010, Loi relative aux jeux d’argent et de hasard 2010-605 DC ; CC 9 juin 2011, Loi relative à l’immigration, 2011-631 DC.
28 CC 12 mai 2010, 2010-605 DC, cons.no18 ; cette décision précise par un obiter dictum que le respect de l’exigence constitutionnelle de transposition des directives ne relève pas des « droits et libertés que la Constitution garantit et ne saurait, par suite, être invoqué dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité » (cons.no19).
29 Jusqu’à présent (31 décembre 2011), le Conseil constitutionnel a rendu une seule décision portant sur une question prioritaire de constitutionnalité visant une loi de transposition d’une directive de l’Union : CC 17 décembre 2010, Loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers 2010-79 QPC.
30 Le seul cas de saisine par un Land (en l’espèce, le Land de Saxe-Anhalt) est l’affaire jugée le 13 mars 2007, BVerfGE, t. 118, p. 79 (respect de la liberté d’exercer sa profession, du droit de propriété et du principe d’égalité) par la loi sur les certificats d’émission de gaz à effet de serre mettant en œuvre la directive n° 2006/87/CE ; analyse M. Fromont, RDP, 2008, p. 1711.
31 Cour constitutionnelle fédérale 4 octobre 2011 (aide à l’industrie agro-alimentaire incompatible avec le Marché commun), consulter le site de la Cour (http://www.bundesverfassungsgericht.de/).
32 Le recours individuel est directement dirigé contre une loi quand l’objet exclusif du recours est le contrôle de constitutionnalité d’une loi qui n’a pas encore été appliquée concrètement au requérant, mais qui constitue une menace pour lui et, le plus souvent, pour un grand nombre d’individus, la recevabilité n’étant admise qu’exceptionnellement, notamment quand il s’agit d’une loi pénale (par exemple, loi relative à la répression de certains avortements) ou d’une loi s’appliquant simultanément à un grand nombre de personnes (par exemple, loi organisant un recensement de la population). Le recours est dirigé indirectement contre la loi lorsqu’elle a fait déjà l’objet d’une application et que cette application est l’objet principal du recours, mais que la constitutionnalité de la loi appliquée est invoquée à l’appui du recours, ce qui est d’ailleurs le cas le plus fréquent.
33 Cour constitutionnelle fédérale 19 juillet 2011 (droits d’auteur), consulter le site électronique de la Cour (http://www.bundesverfassungsgericht.de/) : il ne peut pas être reproché à la Cour fédérale de justice d’avoir mal interprété la loi sur la propriété intellectuelle telle qu’elle avait été modifiée pour transposer la directive n° 2001/29/CE ; l’interprétation qui a été faite est la seule compatible avec les exigences de la directive, comme l’a d’ailleurs constaté la Cour de justice de l’Union européenne à l’occasion d’une question préjudicielle posée par elle dans une affaire parallèle ; l’inconstitutionnalité de la loi ne peut donc pas être constatée.
34 CC 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, 496 DC ; CC 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, 497 DC ; CC 29 juillet 2004, Loi relative à la bioéthique, 498 DC ; CC 29 juillet 2004, Loi relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, 499 DC.
35 CC 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, 2006-540 DC ; CC 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, 2006-543 DC ; CC 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, 2008-564 DC ; CC 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, 2010-605 DC ; CC 17 décembre 2010, M. Kamel D., 2010-79 QPC ; CC 9 juin 2011, Loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, 2011-631 DC.
36 Cet argument est peu convainquant puisque il existe une procédure d’urgence à Luxembourg qui a d’ailleurs été utilisée par la Cour de justice de l’Union européenne le 22 juin 2010 lors de l’examen de la compatibilité entre le droit européen et la loi organique relative à la question prioritaire de constitutionnalité.
37 CC 27 juillet 2006-540 DC, cons.no20 ; CC 30 novembre 2006, 2006-543 DC, cons.no7 ; CC 19 juin 2008, 2008-564 DC, cons.not 45 ; CC 12 mai 2010, 2010-605 DC, cons.no18 ; CC 9 juin 2011, 2011-631 DC, cons.no45.
38 CC 27 juillet 2006, 2006-540 DC, cons.no 30.
39 CC 30 novembre 2006, 2006-543 DC, cons.no 9.
40 CC 27 juillet 2006, 2006-540 DC, cons.nos 36 à 40 et 50 ; 2011-631 DC, cons.no 73.
41 CC 27 juillet 2006, 2006-540 DC, cons.no 19 ; CC 30 novembre 2006, 2006-543 DC, cons.no 6 ; CC 19 juin 2008, 2008-564 DC, cons.no 44 ; CC 12 mai 2010, 2010-605 DC, cons.no 18.
42 CC 9 juin 2011, 2011-631 DC, cons.no 76.
43 CC 12 mai 2010, 2010-605 DC, cons.no 19.
44 CC 17 décembre 2010, 2010-79 QPC, cons.no 3.
45 Cour constitutionnelle fédérale 19 juillet 2011, droits d’auteur, consulter le site électronique de la Cour (http://www.bundesverfassungsgericht.de/) : l’atteinte portée au droit de propriété n’est le fait ni de la loi de transposition ni du juge qui l’a appliquée, mais est imputable exclusivement à la directive n° 2001/29/CE sur les droits d’auteur mettant en œuvre celle-ci, comme l’a d’ailleurs constaté la Cour de justice de l’Union européenne à l’occasion d’une question préjudicielle posée par le juge ordinaire allemand dans une affaire parallèle.
46 Cour constitutionnelle fédérale 13 mars 2007, BVerfGE, t. 118, p. 79 (respect de la liberté d’exercer sa profession, du droit de propriété et du principe d’égalité par la loi sur les certificats d’émission de gaz à effet de serre mettant en œuvre la directive n° 2006/87/CE) ; analyse M. Fromont, RDP, 2008, p. 1711. La Cour y déclare : « L’application par la loi des règles contenues dans la directive doit être entièrement contrôlée par la Cour constitutionnelle fédérale... La possibilité de tenir compte des efforts effectués antérieurement par les entreprises est, au contraire, laissée à la discrétion des États membres » (cons.no 73).
47 Cour constitutionnelle fédérale 18 juillet 2005, BVerfGE, t. 113, p. 273 (violation du droit d’un Allemand à ne pas être extradé et du droit à la protection d’un juge par la loi sur le mandat d’arrêt européen mettant en œuvre la décision-cadre du 21 juillet 2004) ; analyse M. Fromont, RDP, 2006, p. 1761 ; Cour constitutionnelle fédérale 2 mars 2010, BVerfGE, t. 125, p. 180 (violation du droit au secret des communications électroniques par la loi sur les télécommunications mettant en œuvre la directive n° 2006/58/CE) ; analyse M. Fromont, RTDH, 2010, p. 937et RDP, 2011, p. 1066 et p. 1074.
48 Cour constitutionnelle fédérale 7 septembre 2011 (sauvetage de l’Euro), Neue Juristische Wochenzeitschrift 2011, p. 2947-2983 ; Juristenzeitung 2011, p. 1004-1011, note D. Thym ; Deutsches Verwaltungsblatt 2011, p. 1288 et article Sonder, p. 1274.
49 La révision de la Loi fondamentale (nouvel art. 23) a eu lieu le 21 décembre 1992 et le jugement de la Cour constitutionnelle fédérale relative au traité de Maastricht a été rendu le 12 octobre 1993.
50 L’article 79, al. 2 et 3, de la Loi fondamentale a d’ailleurs été déclaré expressément applicable aux traités européens par l’article 23, al. 1 de la Loi fondamentale tel qu’il a été inséré dans la Loi fondamentale par la loi constitutionnelle du 21 décembre 1992.
Auteur
Ancien professeur aux Universités allemandes
Professeur émérite de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
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