1La recherche de freins renvoie à une conception libérale du pouvoir. Elle sous-entend la dangerosité du pouvoir dans la logique exprimée par Montesquieu selon laquelle qui a du pouvoir a tendance à en abuser et seul le pouvoir arrête le pouvoir.

2Cette analyse fondamentale a conduit les constitutions occidentales depuis la fin du xviii^e siècle, puis la plupart des Constitutions des États se concevant comme des États de droit à rechercher des systèmes d’équilibre entre les pouvoirs.

3C’est cette recherche perpétuelle de l’équilibre qui a conduit, en France, la Constitution de 1958 à s’inscrire dans la logique de la reconstruction d’un pouvoir d’État largement concentré entre les mains du président de la République pour faire face à la dilution du pouvoir détenu par les assemblées parlementaires et les partis politiques sous les républiques précédentes. C’est cette même recherche qui guide aujourd’hui la quête des instruments d’une limitation de ce pouvoir d’État.

4La raison commande de garder présent à l’esprit ces deux nécessités que sont l’efficacité du pouvoir et la limitation du pouvoir, la première garantissant les intérêts de la Nation, c’est à dire de la collectivité, la seconde la protection des droits fondamentaux individuels. L’une et l’autre participant à l’équilibre entre ces deux exigences qui conditionnent aujourd’hui le développement de la société politique que la Constitution a pour objet de régir. En ce sens, la séparation des pouvoirs et la garantie des droits, qui selon l’article 16 de la Déclaration de 1789, conditionnent l’existence d’une Constitution, constituent deux exigences inséparables, mais qui ne peuvent être confondues. En effet la préservation de la Communauté nationale ne peut être réduite à la garantie des droits individuels. En ce sens le pouvoir est aussi le garant de l’intérêt général et cette compétence implique un pouvoir fort.

5La question de l’affirmation et de la limitation du pouvoir est aujourd’hui renouvelée par le fait qu’elle ne se joue plus exclusivement entre le pouvoir dit exécutif et le pouvoir législatif.

6Il y a de ce point de vue une évolution qui tend à considérer que la démocratie ne se détermine pas seulement par la recherche du meilleur aménagement possible du pouvoir politique, c’est à dire des autorités légitimées par le suffrage universel, mais par une limitation du pouvoir politique lui-même. C’est alors la question de savoir si la démocratie évolue ou si plutôt un nouveau système se dessine qui répond à une autre logique que la logique démocratique ? Je n’y répondrai pas ici, me bornant à quelques observations générales et introductives.

7D’une part, la justice s’affirme de plus en plus nettement comme un contre-pouvoir au pouvoir politique. D’autre part se développent d’autres pouvoirs qui entrent en concurrence avec les pouvoirs organisés par la Constitution : pouvoir économique et financier, structures internationales, interétatiques ou non, gouvernementales ou non, groupe de pression représentant des intérêts matériels ou communautaires, c’est à dire identitaires (religion, mœurs, langue, origine régionale). Il faut donc avoir à l’esprit que la limitation du pouvoir se joue aussi en dehors du cadre constitutionnel et que cet élément doit être présent à l’esprit lorsque l’on organise le pouvoir dans le cadre constitutionnel.

8De ce point de vue, il existe une volonté de limiter le pouvoir politique par des mécanismes qui lui sont extérieurs, c’est à dire de créer une légitimation du pouvoir, pour partie en dehors du politique. Elle se traduit notamment par une hypertrophie des droits individuels et/ou communautaires, dans les sociétés européennes. Il existe également une limitation imposée qui résulte essentiellement, dans la plupart des sociétés, des impératifs financiers et économiques. Ces limitations peuvent conduire à étouffer le pouvoir politique et donc la démocratie dans sa conception traditionnelle.

9La tentation se manifeste alors de recréer une démocratie fondée sur l’opinion publique, forme assez primaire et rudimentaire de démocratie, malgré des tentatives de perfectionnement comme celles exprimées par les théories relatives à la démocratie participative.

10Se crée alors une sorte de trou noir du pouvoir. Le pouvoir s’atomise sous la forme et sous la pression de deux mouvements différents. D’une part, la volonté, largement théorique, de refonder le pouvoir sur une légitimité à la fois procédurale inscrite dans la recherche du consensus. Elle manifeste une grande méfiance envers le Peuple et engendre un pouvoir diffus et assez peu transparent, finalement de nature oligarchique. D’autre part, la réalité qui conduit au retour – favorisé par des nouveaux moyens de communication – d’expressions spontanées, forme de démocratie primitive, qui marquent l’irruption du Peuple sous des formes plus ou moins spontanées dans le jeu politique. Comme en témoigne les révolutions dans le monde arabo-maghrébin ou, dans une moindre mesure, dans certains pays, le mouvement dit des indignés.

11Par ailleurs devrait être pris en compte le rôle joué tant par les pouvoirs infranationaux (décentralisation, régions autonomes…) que les pouvoirs supranationaux, européens notamment, qui limitent aujourd’hui considérablement les pouvoirs de l’État. Mais ces questions ne seront pas abordées dans les brefs développements qui suivent.

12Ces réserves étant faites, les propos qui suivront resteront inscrits dans le cadre constitutionnel et viseront à relever quelques évolutions qui traversent l’organisation des pouvoirs constitutionnels, en les illustrant par l’exemple français et notamment les réflexions qui ont conduits à une importante révision constitutionnelle en 2008. On relèvera à cette occasion que s’il existe quelques principes communs à un État de droit, parmi lesquels figure la séparation des pouvoirs, il n’existe pas de mécanisme universel d’organisation et de répartition des pouvoirs, ces mécanismes étant largement dépendant de l’histoire, des mentalités et de la culture politique de chaque pays.

13De ce point de vue, d’une part, les termes de pouvoir législatif ou pouvoir exécutif qui n’ont pas changé depuis les débuts du constitutionnalisme libéral (xviii^e-xix^e) ne constituent aujourd’hui pas des outils conceptuels et théoriques adéquats1 ; d’autre part, semble se dessiner une summa divisio entre le pouvoir juridictionnel et le pouvoir politique.

I – Un exécutif qui gouverne et un parlement qui contrôle

14S’agissant des rapports entre l’exécutif et le Parlement, Il convient de considérer que le pouvoir exécutif est en réalité un pouvoir gouvernemental. Dire que le président de la République ou le Premier ministre, selon les régimes politiques, assument la charge des intérêts fondamentaux de la Nation ou qu’ils assurent plus directement la détermination de la politique de la Nation, ne renvoie en aucun cas à l’exercice d’une fonction d’exécution. Avec le temps, le Gouvernement est sorti du rôle assez subordonné de préposé à l’exécution des lois, pour devenir en fait dans les démocraties libérales contemporaines le pouvoir dominant. Aujourd’hui, on évoque couramment la primauté de l’exécutif, soulignant ainsi le renforcement général du rôle du Gouvernement. Il apparaît de moins en moins comme l’exécutant des volontés du Parlement. Son rôle politique propre s’est considérablement accru du fait en particulier des impératifs de technicité et de rapidité inhérents à toute action dans nos sociétés. Parler de pouvoir gouvernemental est plus exact que de parler de pouvoir exécutif (expression qui met l’accent sur le caractère subordonné du rôle du Gouvernement).

15L’idée selon laquelle le Parlement vote la loi que l’exécutif applique et met en œuvre renvoie très largement à une fiction. En France, mais aussi dans la plupart des démocraties parlementaires, en réalité, le gouvernement, ou le cas échéant le Chef de l’État, détermine la politique de l’État en s’appuyant sur une légitimité populaire. En effet le fait majoritaire implique que, quel que soit le système institutionnel, le Peuple désigne le titulaire de la fonction gouvernementale. Indirectement par l’élection des députés, directement par l’élection du président de la République au suffrage universel direct.

16Ce titulaire de la fonction gouvernementale doit s’appuyer sur une majorité pour conduire sa politique, le Parlement a pour mission de le soutenir, d’amender ses projets, de contrôler son action et de faire des propositions. Il n’a pas, s’agissant des choix politiques majeurs, un rôle de décision, rarement d’impulsion.

A – L’exercice du pouvoir gouvernemental dans la Constitution française

17Rappelons que si la Constitution prévoit que le gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation, la place prépondérante accordée au président de la République et les larges compétences qui lui sont attribuées, ainsi que l’onction démocratique que représente l’élection au suffrage universel ont conduit a ce que cette fonction, qui représente le cœur de la fonction gouvernementale, soit assumée, sauf en période de cohabitation, c’est à dire dans une situation ou le Premier ministre est issu d’une majorité parlementaire autre que la majorité présidentielle, par le président de la République.

18En réalité, normalement et de fait, le Président détermine la politique de la Nation et peut intervenir dans sa conduite, le Premier ministre a pour mission de conduire la politique de la Nation sous réserve de la marge d’initiative et d’impulsion que lui laisse le président de la République.

19L’irresponsabilité politique du Chef de l’État est un principe classique dans un régime parlementaire. Elle s’impose également dans le système constitutionnel français. Mais la forte concentration des pouvoirs entre les mains du président de la République rend problématique cette irresponsabilité. L’existence de pouvoirs non soumis au contreseing du Premier ministre, contrairement à la tradition en vigueur dans un régime parlementaire, rend la question encore plus aiguë, alors que le Premier ministre ne peut en endosser la responsabilité devant le Parlement.

20Il n’en reste pas moins que le Président est responsable devant le Peuple. Mais cette responsabilité s’est considérablement émoussée. Alors que le Général de Gaulle avait engagé sa responsabilité en 1962 et en 1969 à l’occasion de référendum, le Président Chirac n’a pas jugé, en 1997, que son mandat était remis en jeu à la suite d’une dissolution soldée par une défaite de la majorité parlementaire qui le soutenait.

21Enfin, l’engagement de la responsabilité du Président devant le peuple est plus ambigu lorsqu’il est candidat à une réélection. En effet, l’appréciation de son comportement passé n’est qu’un élément parmi d’autres atouts ou handicaps, et surtout entre en jeu la comparaison avec ce que représentent, apportent, ou promettent les autres candidats.

22La réforme constitutionnelle de 2008 permet au Président de s’exprimer directement devant les deux chambres du Parlement réunies en Congrès. Elle renforce ainsi le lien direct entre le Président et le Parlement. Cette procédure qui se substitue à celle qui permettait au Président de faire lire un message par les Présidents de chacune des assemblées devant les parlementaires debout, représente symboliquement une rupture avec la tradition. Elle ne permet cependant pas au Parlement de mettre directement ou indirectement en cause la responsabilité politique du Président.

23Cependant la réforme du statut pénal du Chef de l’État adoptée par le Congrès en 2007 institue un nouveau type de rapport entre le Président et le Parlement en permettant au Parement réuni en Haute Cour de destituer le Président en cas de « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec la poursuite de son mandat ». Cette responsabilité n’est pas à proprement parler politique, la majorité des deux tiers requise évite une destitution opéré par un camp, elle n’entre cependant pas exactement dans le cadre pénal.

B – Le contrôle de l’action gouvernementale par le Parlement

24En fait la responsabilité du titulaire de la charge gouvernementale devant le Parlement est assez fictive même dans les régimes parlementaires primo ministériels. En effet, en Grande Bretagne ou même en Allemagne, le Premier ministre ou le Chancelier, soutenu par une majorité parlementaire est en fait plus responsable devant son parti qui l’a choisi que devant le Parlement. L’existence d’une majorité stable joue en faveur d’un soutien au gouvernement. C’est en fait la fonction de contrôle du Parlement qui doit être mise en exergue. À la mise en jeu de la responsabilité politique du Gouvernement, mécanisme assez brutal et grossier, se sont substitués des mécanismes de contrôle, à la fois plus efficaces et moins dangereux pour la stabilité politique.

1 – L’encadrement des compétences présidentielles

25Comme le relevait lui même le Président Sarkozy dans la lettre de mission adressée au Comité Balladur : prendre acte de l’évolution qui a fait du président de la République le chef de l’exécutif, « n’est guère dissociable du régime de responsabilité actuellement en vigueur ; c’est pourquoi, il y aura lieu en tout état de cause de rééquilibrer l’architecture institutionnelle d’ensemble en encadrant certains pouvoirs du président de la République ».

26La réforme conduit le Parlement à donner un avis, voire lui permet de s’opposer, à certaines des nominations, dont celles des membres du Conseil constitutionnel ou du Conseil supérieur de la magistrature, effectuées par le président de la République. S’il est vrai que ce pouvoir d’opposition ne peut s’exercer qu’à une très large majorité, c’est alors une relation directe entre le Président et la majorité parlementaire qui est ainsi mise en œuvre.

2 – L’affirmation et le renforcement des fonctions de contrôle du Parlement sur l’action du Gouvernement

27Le renforcement du rôle du Parlement face au Gouvernement résulte d’une volonté de rééquilibrage qui partant de l’idée que la puissance de l’exécutif, et notamment celle du président de la République, ainsi que le fait majoritaire sont des acquis qu’il convient de maintenir, il est possible de desserrer le carcan qui pèse sur le Parlement. Il est important de prendre en considération le fait qu’en 1958, la V^e République a été établie par le Général de Gaulle en réaction contre la toute puissance du Parlement sous les III^e et IV^e Républiques (de 1870 à 1946). Cette situation s’étant traduite par une grande instabilité gouvernementale et l’impuissance, notamment en 1940 face à l’invasion de la France et dans le contexte de la décolonisation au cours des années 1950.

28Ce mouvement de rééquilibrage opéré en 2008 s’exprime dans l’exercice de la fonction législative. Le parlement retrouve une marge de manœuvre qui lui avait été retirée et le Gouvernement voit certaines de ses armes émoussées.

29Par ailleurs, et surtout, la fonction de contrôle et d’évaluation du Parlement sur l’action du Gouvernement est d’abord affirmée dans son principe par la Constitution et sa mise en œuvre opérée par une loi organique. Pour réussir cette réforme doit s’accompagner d’un changement de mentalité des parlementaires et d’une revalorisation de cette fonction de contrôle et d’évaluation, ainsi que de la mise en place de structure et de procédures réellement efficaces et opérant un contrôle et une évaluation qui ne débouchent pas sur des spectacles formels suivis par un public parsemé.

30En ce sens, le développement des études d’impact, du contrôle ex post de l’application des lois, de l’efficacité des Commissions d’enquête… conditionne la réussite de cette réforme. C’est essentiellement à l’opposition, dont le rôle est reconnu par le nouveau texte constitutionnel, que devrait profiter le renforcement de cette fonction de contrôle. De ce point de vue la modification du texte constitutionnel ne suffira pas. Il convient que le Parlement repense sa mission et s’investisse dans cette fonction, ce qui n’est pas acquis par avance.

II – Un pouvoir juridictionnel concurrent du pouvoir politique

31La logique même de la séparation des pouvoirs, rappelons-le, part selon Montesquieu de deux observations : qui a du pouvoir a tendance à en abuser et seul le pouvoir arrête le pouvoir. Dans cette logique l’autonomie d’un pouvoir judiciaire qui lui même ne serait soumis à aucune limite autre qu’interne ne peut être retenue. Mais d’un autre coté l’indépendance des magistrats est une exigence fondamentale.

32Si la Constitution de 1958 ne reconnaît que l’existence d’une autorité judiciaire et non d’un pouvoir juridictionnel, alors même que l’existence d’un tel pouvoir a été implicitement confirmée par le Conseil constitutionnel (décision 80-119 DC) qui a affirmé que le législateur ne peut pas adresser des injonctions au juge, ni censurer ses décisions, ni se substituer à lui dans le jugement des litiges.

33Plus profondément, la montée en puissance du pouvoir judiciaire ou juridictionnel, constitue l’une des évolutions majeure du droit constitutionnel contemporain.

34La réforme constitutionnelle de 2008 prend en compte cette évolution.

A – Les manifestations et les raisons de la montée en puissance du juge

35Il faut comprendre qu’en France, il y a une méfiance traditionnelle à l’égard du juge. La Révolution de 1789 s’est opérée autant contre les Parlements (juridictions) d’Ancien régime, qui avaient notamment freiné les tentatives de réforme de la Monarchie, que contre le roi. La Constitution de 1958 ne reconnaît, comme on l’a dit, qu’une autorité judiciaire.

36Aujourd’hui l’existence d’une majorité stable et le fait que les mécanismes de la responsabilité parlementaire ne jouent plus vraiment, tout du moins dans leur forme traditionnelle qui permet au Parlement de renverser le gouvernement. Ainsi la justice devient un partenaire essentiel dans la mise en œuvre de la séparation des pouvoirs.

37Ce développement du pouvoir judiciaire s’opère dans un contexte juridique, social et politique favorable.

38– Le développement d’un droit fondé sur les droits et libertés fondamentaux renforce le rôle du juge. En effet ces droits représentent un système de valeurs qui tend à s’imposer à l’expression même de la volonté du Peuple ou de ses représentants. Ainsi le juge, gardien de ces droits s’inscrit dans une légitimité concurrente de celle portée par la démocratie politique. Par ailleurs, alors que la formulation de ces droits est nécessairement générale et leur contenu plus idéologique, le rôle de leur interprète qu’est le juge ne peut qu’en être renforcé.

39– La pénalisation de la vie politique et sociale

40Alors que la responsabilité politique s’est développée comme un substitut à la responsabilité pénal, la responsabilité pénale tend à se développer dans un contexte ou la responsabilité politique n’est plus effective. D’autre part, la pénalisation de la vie sociale tend à se développer. Il en est ainsi s’agissant du développement de la mise en cause de responsables politiques dans des affaires économiques ou de financement de la vie politique. Il en est de même du développement de la pénalisation de certains comportements, en matière de relations entre les sexes, de relations de travail (lois sur le harcèlement moral ou sexuel, l’homophobie...), voire en matière de prise de position politique ou idéologique (par ex. lois mémorielles). Le juge se voit ainsi attribuer par le législateur une fonction de « police des mœurs et de la pensée ».

41On relèvera également que le droit pénal ne vise plus seulement à punir le coupable et à protéger la société, mais à aider la victime à surmonter le traumatisme subi. Ainsi le juge est institué en thérapeute.

42– La circulation de la jurisprudence

43Apprécié dans un système donné ce renforcement du pouvoir du juge est démultiplié par la « circularité » du droit jurisprudentiel. Le droit supranational des droits fondamentaux occupe une large place qui tient à l’emprise croissante des droits internationaux, tout particulièrement européens, et à la grande diversité de ces sources. La prégnance de ce système est assurée par le développement du rôle des juges, constitutionnels ou supranationaux dont chacune des jurisprudences est susceptible d’influencer d’autres juges soit dans l’ordre du droit comparé soit dans celui des rapports entre le droit international, ou supranational et le droit national.

44– La régulation des rapports entre les ordres juridiques

45Plus précisément, si le rapport entre les normes juridiques, à l’intérieur d’un ordre juridique, obéit essentiellement à un système hiérarchique, la confrontation des normes issues de systèmes juridiques différents obéit à d’autres logiques. Ainsi les rapports entre deux normes peuvent ne pas être identiques dans deux ordres juridiques différents. Ainsi en France, le juge constitutionnel, comme le juge administratif, ont reconnu la pluralité des ordres juridiques et la pluralité des hiérarchies. C’est alors aux juges qu’il appartient de réguler ces rapports entre normes qui ne s’imposent plus à eux de manière évidente. Cette régulation s’opère essentiellement par un lissage visant à éviter la réalisation des conflits et des blocages que cette pluralité de hiérarchies appliquée rigoureusement ne manquerait pas de créer.

46– Le renforcement de la fonction normative du juge

47La détermination de mesures propres à satisfaire l’intérêt général représente la mission première du législateur. Ainsi la loi, expression directe de la volonté du Peuple ou formulée par ses représentants, traduit la volonté générale. Cette volonté générale ne vise pas seulement la défense des intérêts de la majorité, elle est censée exprimer l’intérêt général. C’est en ce sens que l’article 6 de la Déclaration de 1789 proclame que « La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa formation… ». L’on peut admettre que, juridiquement, entre cette volonté générale et intérêt général, il y a identité postulée. Ainsi, le juge ne peut « vouloir » à la place du législateur

48Or, certaines règles du droit international, notamment la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ont conditionné la conventionalité des lois nationales à la poursuite d’un intérêt général dont elles se réservent le droit de caractériser l’existence et la portée. Ainsi, le juge national ordinaire, judiciaire ou administratif, est conduit à se livrer lui même à un tel contrôle. Il n’est plus alors seulement compétent pour apprécier si le législateur poursuit bien un intérêt général, mais aussi pour vérifier que cet intérêt général est suffisant ou approprié au regard des exigences conventionnelles. Médiatement, du fait de la Constitution et, immédiatement, du fait du droit conventionnel, le législateur est contraint de respecter certaines exigences au regard de la détermination de l’intérêt général qu’il poursuit. Cette situation est renforcée par le fait que si le juge peut censurer le caractère rétroactif de l’intervention du législateur, sa propre intervention peut revêtir un caractère rétroactif s’agissant d’un revirement de jurisprudence.

49Derrière cette question se profile un conflit de compétence entre le législateur et le juge s’agissant de l’adaptation du droit à la société. La réalité du pouvoir appartient alors en fait à celui qui a le dernier mot, en l’espèce c’est le juge. Cette hypothèse est illustrée de manière caricaturale par une décision de la Cour d’appel de Versailles qui rejette l’application d’une disposition législative aux instances en cours en considérant que « la loi n’a répondu à aucun motif d’intérêt général mais, votée à l’instigation des bailleurs, elle n’a pas eu d’autre objet que de mettre un terme à une jurisprudence qui déplaisait à ceux-ci… »2. Les différentes étapes du traitement législatif et jurisprudentiel de l’affaire « Perruche » en témoignent également de manière topique.

50Cette évolution n’est probablement pas réversible. Mettant en cause la légitimité du juge au regard de celle du pouvoir politique, elle implique de la part du juge un self-restreint, tel celui résultant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel français selon lequel « il ne dispose pas d’un pouvoir général d’interprétation de même nature que celui du législateur ».

B – Évolutions et question concernant le pouvoir judiciaire en France

51La révision constitutionnelle de 2008 a, de ce point de vue, engendré deux réformes emblématiques. La première concerne la mise en place d’une nouvelle procédure, la question prioritaire de constitutionnalité.

52Le mécanisme retenu permet à tout justiciable de soulever la question de constitutionnalité de la loi qui lui est appliquée devant toute juridiction. La dite juridiction saisit alors la Cour de cassation ou le Conseil d’État, selon l’ordre juridictionnel dont elle relève. Ces deux hautes juridictions peuvent alors saisir le Conseil constitutionnel. Le cas échéant le Conseil, ainsi saisi, peut abroger la disposition législative s’il l’estime contraire à un droit ou à une liberté garantis par la Constitution, tout en pouvant moduler dans le temps et dans ses effets la portée de cette abrogation. Cette procédure a connu un grand succès, je ne développerai pas plus avant l’analyse.

53La seconde réforme, qui retiendra l’attention ici est celle du Conseil supérieur de la magistrature.

1 – La réforme du Conseil supérieur de la magistrature

54S’agissant du Conseil supérieur de la magistrature, la réforme devait prendre en compte plusieurs exigences : assurer l’indépendance de la magistrature, éviter le corporatisme judiciaire, assurer un mécanisme satisfaisant de responsabilité des magistrats. Le renforcement de l’indépendance de la magistrature se traduit par le fait de retirer la présidence du Conseil supérieur de la magistrature au président de la République, pour la confier aux deux plus hauts magistrats de l’ordre judiciaire. La volonté de dissiper les critiques relatives au corporatisme du corps conduit à ce que les magistrats soient minoritaires au sein des deux formations du Conseil supérieur de la magistrature (celle chargée des magistrats du siège et celle chargée des magistrats du parquet), sauf pour les formations disciplinaires. Par ailleurs, le Conseil supérieur de la magistrature devra donner son avis pour les nominations de l’ensemble des membres du parquet. Enfin une procédure de requêtes individuelles des justiciables devant le Conseil supérieur de la magistrature permet à tout justiciable de mettre en cause un magistrat dont il estime que le comportement constitue un manquement aux obligations déontologiques. Le justiciable ne peut cependant contester selon cette procédure une décision de justice.

2 – Le débat sur le statut et la fonction du parquet : un enjeu important en termes de séparation des pouvoirs

55Aujourd’hui le débat est centré sur la question de savoir s’il convient d’aller plus loin en rendant les membres du parquet totalement indépendant du gouvernement. C’est alors non seulement la question de l’indépendance des magistrats qui est posée, mais celle de l’existence d’un pouvoir judiciaire autonome. En France, pour simplifier, les poursuites sont exercées par des magistrats, procureurs ou substituts.

56La Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt Moulin du 23 novembre 2010, a considéré que les membres du parquet français ne remplissaient pas les conditions pour être reconnus comme des magistrats au sens de la Convention EDH. Or cette analyse entre en contradiction avec nos règles constitutionnelles selon lesquelles l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et les magistrats du parquet, l’un et l’autre étant les gardiens de la liberté individuelle, en vertu de l’article 66 C.

57Les magistrats du siège appartiennent à un corps hiérarchisé soumis lui même au pouvoir hiérarchique du ministre de la justice, sachant que ce pouvoir hiérarchique s’exerce dans le cadre de garanties statutaires importantes et ne peut se manifester que par des instructions écrites, instructions de politique générale ou instructions individuelles de poursuite.

58Par ailleurs, les nominations des plus hauts magistrats du parquet sont depuis la révision de 2008 décidées par le gouvernement après avis simple du CSM. Elles sont souvent politiquement contestées. Le système actuel qui consiste à ce que le Conseil supérieur de la magistrature rende un avis simple sur les nominations des membres du parquet, alors même que le ministre de la justice s’est engagé à suivre les avis du CSM, nourrit, aussi injuste soit-il, le soupçon de la dépendance personnelle à l’égard du gouvernement en place. Dans ses vœux au corps judiciaire, le 13 janvier 2012, le président de la République a annoncé qu’il serait mis fin à cette situation et que l’avis du CSM serait, comme il l’est pour les magistrats du siège, un avis conforme.

59Faut-il aller beaucoup plus loin ? Nous ne le pensons pas. En effet, d’une part, l’indépendance ne peut conduire à l’autonomie, d’autre part l’indépendance totale ne permettrait pas de lever les préventions de la Cour de Strasbourg à l’égard du parquet français.

60Le procureur est un magistrat, il ne juge pas. Il ne défend pas la position du Gouvernement. Il défend le droit et l’intérêt général. Il est aussi l’interface entre le politique, expression de la légitimité démocratique, la société et la justice. Le lien hiérarchique au sein du parquet et entre le ministre et le parquet ne peut être totalement rompu. En vertu de l’article 20 C le gouvernement détermine et conduit la politique, y compris pénale, de la Nation. Le ministre, alors même qu’il donne, de manière exceptionnelle, des instructions écrites sur des questions individuelles, ne limite en rien la liberté du juge. Quelles seraient la légitimité et la responsabilité d’un Procureur de la Nation, dont la figure est souvent évoquée ? Libre dans sa parole, soumis à la déontologie commune aux magistrats, le parquetier peut être à la fois indépendant dans l’exercice de sa mission et inscrit dans une chaine hiérarchique qui garantit le respect de l’intérêt général. L’indépendance est une exigence qui dépasse le cadre des relations avec le gouvernement en place.

61Mais l’indépendance n’est pas tout. Le procureur n’est pas une partie au procès comme une autre. Il ne défend pas un intérêt individuel, il défend, comme il vient d’être dit, le respect du droit et de l’intérêt général. C’est d’ailleurs ce que rappelle le Conseil constitutionnel dans sa décision n^o 2011-190 QPC. Alors que l’action publique tend à être privatisée par les droits reconnus à de nombreuses associations, alors que la Cour européenne tend à s’inscrire dans une vision purement individualiste des droits et libertés, alors que la justice a parfois la tentation de s’ériger en un corps totalement autonome, le débat renvoie à la conception que l’on se fait de la séparation des pouvoirs. Il n’est pas étranger aux questions et aux évolutions profondes que nous soulevions au début de cette brève analyse.