1Le Conseil constitutionnel est une institution sui generis dont les attributions peuvent être de trois sortes : décisionnelles, déclaratives, ou consultatives. Grosso modo, on peut dire qu’elles ont un caractère décisionnel lorsqu’elles se rattachent à sa mission principale, qui consiste à imposer, au Parlement et au Gouvernement, le respect des règles fixées par la Constitution ou par une loi organique. C’est par exemple le cas lorsqu’il est saisi en application des articles 37 al. 2, 41 ou 61 de la Constitution. Mais le Conseil intervient aussi parfois pour proclamer les résultats d’un scrutin considéré comme particulièrement important, référendum ou élection présidentielle. Ces attributions sont alors déclaratives. Enfin, en ce qui concerne l’organisation des référendums et l’exercice des pouvoirs exceptionnels prévus à l’article 16 de la Constitution, il est appelé à donner des avis. Il s’agit alors d’attributions seulement consultatives car le dernier mot en la matière appartient au chef de l’État.

2A priori, on pourrait penser que ces attributions ne méritent guère de retenir l’attention parce qu’elles ont rarement l’occasion de s’exercer et parce que leurs effets immédiats sont moins tangibles que lorsque le Conseil exerce une compétence décisionnelle. Mais précisément parce que les avis n’ont pas d’effets juridiques contraignants, le Conseil dispose à cet égard d’une relative liberté. Il peut donner des avis « officieux », dans des cas où cela n’a pas été expressément prévu par les textes. Il peut se prononcer non seulement sur la légalité constitutionnelle des mesures envisagées mais aussi sur leur opportunité. L’importance réelle des attributions consultatives du Conseil dépend donc, dans une certaine mesure, de l’usage qu’il décide d’en faire.

3Durant les débuts de la v^e République, le Conseil semble avoir éprouvé des difficultés à gérer ses attributions consultatives, parce qu’il était partagé entre le respect des textes et la crainte de gêner l’action du général De Gaulle (I). Mais depuis le début des années 1970, il a réussi à les instrumentaliser pour améliorer le fonctionnement des institutions (II).

I – La gestion des compétences consultatives

4Pratiquement tous les constitutionnalistes s’accordent pour reconnaître que le Conseil constitutionnel est une juridiction d’exception, ce qui signifie qu’il ne bénéficie d’aucune clause générale de compétence ratione materiae, et qu’il ne peut trancher que les seuls litiges pour lesquels son intervention est expressément prévue par un texte. Le même principe doit-il s’appliquer à sa compétence consultative ? Selon Léon Noël, qui fut son premier président de 1959 à 1965, la réponse ne faisait pas de doute : estimant que l’institution nouvelle devait donner l’exemple d’une scrupuleuse observation des règles, il s’est toujours refusé, affirme-t-il, à sortir si peu que ce fût des limites assignées au Conseil et, par suite, à son président, même au cas où il était consulté à titre officieux.

5En réalité, au vu de l’ensemble des documents aujourd’hui disponibles et du récit que Léon Noël lui-même a fait de son expérience1, il semble que les choses aient été un plus compliquées. Sans doute le Conseil veillait-il soigneusement à ne pas excéder les limites de son rôle consultatif lorsqu’il était saisi à titre officiel, surtout lorsque l’avis sollicité avait vocation à être publié (A). Mais il savait se montrer plus souple dans les autres cas, c’est-à-dire lorsqu’il était saisi à titre officieux ou même parfois à titre officiel lorsqu’il savait que l’avis sollicité resterait confidentiel (B).

A – Une gestion stricte des avis officiels destinés à la publication

6Au début des années 1960, le Conseil constitutionnel se trouvait dans une situation délicate vis-à-vis de l’opinion publique. D’une part, dans son contrôle du règlement des assemblées parlementaires, il ne s’était inspiré du principe selon lequel tout ce qui n’est pas permis est défendu. Ainsi avait-il interdit à l’Assemblée nationale et au Sénat de voter une proposition de résolution à l’issue d’un débat sur une question orale, au motif que ce pourrait être un moyen de mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement sans recourir aux procédures prévues à cet effet par l’article 49 de la Constitution. Mais, d’autre part, certaines décisions prises par le président de la République donnaient le sentiment que la loi fondamentale pouvait être impunément violée par la plus haute autorité de l’État2 On savait pertinemment que le Conseil n’avait pas le pouvoir de s’opposer à un acte du président de la République. Mais l’on comprenait mal qu’il pût se montrer extrêmement sévère, et même soupçonneux envers le Parlement, tout en s’abstenant de réagir contre une violation manifeste de la Constitution commise par le pouvoir exécutif.

7Pour Vincent Auriol, ancien président de la République et membre de droit du Conseil constitutionnel3, il était inacceptable que celui-ci restât impuissant face à une violation de la Constitution. Aussi proposait-il d’émettre un vœu qui serait adressé aux autorités compétentes pour prendre l’initiative d’une révision de la Constitution, c’est-à-dire au président de la République et aux membres du Parlement. La réforme proposée toucherait, d’une part le mode de saisine du Conseil, qui pourrait s’autosaisir à l’initiative de l’un de ses membres et, d’autre part, élargirait son domaine de compétence en permettant de lui déférer non seulement les lois adoptées par le Parlement mais aussi « tous décrets, actes, décisions ou mesures quelconques qu’ils jugeraient contraire aux lois constitutionnelles ». Ce vœu n’avait pratiquement aucune chance d’être adopté tel quel par le Conseil, dont pratiquement tous les membres, à l’exception de Vincent Auriol, étaient favorables aux nouvelles institutions. Néanmoins, la plupart d’entre eux souhaitaient un assouplissement des procédures de saisine et ils auraient pu s’accorder sur une version édulcorée. Très habilement, Noël choisit, pour en discuter, de réunir ses collègues « hors délibéré » ce qui lui permettait d’accepter au moins en apparence le dialogue tout en évitant qu’il puisse aboutir à un vote sur une résolution ayant la forme d’un vœu. Il fut décidé qu’aucune résolution ne serait adoptée mais que le président (qui par hypothèse n’était pas lié par le secret des délibérés puisque la réunion avait lieu hors délibéré) pourrait ensuite se faire l’écho en haut lieu, c’est-à-dire auprès du chef de l’État, des opinions échangées, de façon plus ou moins précise et plus ou moins complète. En dehors des cas expressément prévus par la Constitution, le Conseil renonçait donc à formuler des avis ou des vœux, autrement que d’une manière indirecte, qui était laissée à la discrétion de son président.

8L’année suivante, en septembre 1961, le Conseil fut saisi d’une demande d’avis émanant d’une autorité avec laquelle il était en relation étroite puisqu’elle nommait un tiers de ses membres et que, à l’époque déjà, elle pouvait lui déférer une loi selon la procédure prévue à l’alinéa 2 de l’article 61 de la Constitution. Il s’agissait du président de l’Assemblée nationale, Jacques Chaban-Delmas. Ce dernier avait décidé de soumettre à l’appréciation du Conseil la question de la recevabilité d’une motion de censure au cours d’une période où l’Assemblée nationale siégeait de plein droit en application du troisième alinéa de l’article 16 de la Constitution. Considérée en elle-même, indépendamment de la procédure de saisine, cette question faisait bien partie de celles dont le Conseil pouvait avoir à connaître car elle aurait dû être traitée par le règlement de l’Assemblée nationale qui est soumis d’office au contrôle de constitutionnalité avant son entrée en application. Mais cette hypothèse n’avait pas été envisagée au moment de l’élaboration du dit règlement et c’est pourquoi Jacques Chaban-Delmas souhaitait prendre l’avis du Conseil au lieu de trancher la question sous sa seule responsabilité. Mais bien que cette question ne fût pas dénuée d’importance sur le plan politico-juridique, force est de constater qu’elle n’a pas suscité beaucoup d’intérêt parmi les conseillers. Le compte rendu de la délibération ne fait état d’aucune prise de position sur le fond du sujet, alors que le projet de décision qui rejette la demande d’avis comme irrecevable est approuvé à l’unanimité4. Léon Noël précise que, par courtoisie, il laissera au président de l’Assemblée nationale le soin de la faire connaître mais qu’il la publierait lui-même, si celui-ci tardait à le faire. En résumé, au lieu d’aider le président de l’Assemblée nationale à se tirer d’affaire en lui envoyant discrètement un avis officieux, le Conseil a choisi de faire le maximum de bruit autour de cette affaire, mais en la traitant exclusivement sous l’angle de la régularité de la saisine et en l’utilisant pour souligner qu’il n’était qu’une juridiction d’exception.

9D’après l’article 59 de la Constitution, le Conseil « veille à la régularité des opérations de référendum ». L’article 46 de l’ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958 précise qu’il est « consulté par le gouvernement sur l’organisation des opérations de référendum » et qu’il est « avisé sans délai de toute mesure prise à ce sujet ». Ces dispositions sont entrées en application pour la première fois en décembre 1960, à l’occasion du référendum sur l’autodétermination de l’Algérie. En ce qui concerne l’objet de la consultation, deux interprétations étaient a priori possibles : ou bien le Conseil doit donner son avis sur toutes les opérations successives conduisant au référendum, à commencer par la décision initiale de recourir à cette procédure, qui est prise par le président de la République dans le cadre de l’article 11, ou bien sa compétence consultative est strictement limitée aux actes d’exécution, c’est-à-dire ceux qui ont trait à l’organisation de la campagne et au déroulement du scrutin. Sur la proposition de Léon Noël, le Conseil opte pour cette seconde interprétation : dans son avis, il « tient à souligner qu’il n’a pas reçu compétence pour donner un avis sur la décision du président de la République de recourir au référendum non plus que sur le projet de loi soumis à ce référendum »5.

10À partir de ces quelques exemples, on pourrait avoir le sentiment que sous la présidence de Léon Noël, le Conseil, par prudence politique, a renoncé à mettre en valeur son rôle consultatif. Mais ce n’est qu’en partie vrai car, dès cette période, il est arrivé au Conseil de faire preuve d’une certaine audace lorsque les conditions dans lesquelles il était consulté suffisaient à écarter tout risque de scandale.

B – Une gestion relativement souple des avis à caractère confidentiel

11Dès le début, le rôle consultatif du Conseil a été, semble-t-il, beaucoup plus important que l’on ne serait tenté de le croire à la lecture des décisions et avis mentionnés ci-dessus.

12Cela tient d’abord au fait que, parallèlement à ses fonctions de directeur des travaux du Conseil, son président, Léon Noël, a joué officieusement le rôle de conseiller du Prince en renseignant le Chef de l’État ou ses collaborateurs directs sur l’état d’esprit des membres du Conseil et sur la manière dont seraient vraisemblablement accueillies certaines initiatives, par exemple le recours à l’article 16 ou l’organisation d’un référendum sur un sujet déterminé. Dans ses souvenirs, il reconnaît d’ailleurs que au cours d’un entretien qu’il avait eu avec le général De Gaulle à l’automne 1959, il avait été convenu que « soit en venant le voir quand les affaires en cause en vaudraient la peine, soit par lettre, il l’informerait personnellement de ce qui serait susceptible de l’intéresser dans les travaux du Conseil constitutionnel »6 Sans doute précise t-il que, sauf dans le cas du référendum d’octobre 1962, ces entretiens portaient toujours sur des décisions déjà rendues et que De Gaulle ne cherchait jamais à faire pression pour le règlement d’une affaire encore pendante devant le Conseil. Mais cela n’empêchait évidemment pas les deux interlocuteurs d’envisager des hypothèses en relation avec les sujets qui étaient alors d’actualité.

13C’est ainsi qu’au début de l’année 1960, après que la politique d’autodétermination de l’Algérie ait été approuvée par référendum, les troubles qui ont éclaté dans les rues d’Alger durant ce que l’on a appelé « la semaine des barricades » se prolongent d’une manière inquiétante, car ni la police ni l’armée ne semblent particulièrement pressées de rétablir l’ordre. Sur ce point comme sur beaucoup d’autres, la tendance naturelle du général De Gaulle est d’appliquer la Constitution non pas telle qu’elle a été écrite mais plutôt telle qu’elle l’aurait été si en 1958 il ne s’était pas senti obligé de faire quelques concessions aux notables de la iv^e République qui siégeaient dans son gouvernement, comme Guy Mollet et Pierre Pflimlin, ou au sein du Comité consultatif constitutionnel, comme Paul Raynaud7. Constatant qu’une menace grave pèse sur les institutions de la République et sur l’intégrité de son territoire, il envisage de mettre en application l’article 16 qui lui donnerait pratiquement tous les pouvoirs. C’est l’occasion pour Léon Noël d’exercer sur lui une influence modératrice en lui rappelant que, à la suite d’un amendement proposé par le Comité consultatif constitutionnel, le déclenchement de l’article 16 ne suppose pas seulement l’existence d’une menace grave mais aussi quelque chose de plus actuel : une interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics. À ce moment, où ni la police ni l’armée n’ont encore refusé d’obéir à des ordres précis, il est manifeste que cette seconde condition n’est pas remplie et Noël ne cache pas au général De Gaulle que l’avis du Conseil sur la mise en œuvre de l’article 16 serait très certainement négatif8.

14Ce rôle de « conseiller du prince » n’a été possible qu’en raison de la proximité politique de Léon Noël et du Chef de l’État et des relations de confiance qui existaient entre les deux hommes. Et ce n’est évidemment pas un hasard si, par la suite, le Président de le République a toujours choisi pour présider le Conseil constitutionnel, une personnalité qui appartenait à la même famille politique que lui et qui était généralement aussi un allié à l’intérieur de son propre parti.

15Mais ce n’est pas seulement par l’intermédiaire de son président que le Conseil tente d’exercer sur les responsables de l’exécutif une influence modératrice. C’est ainsi que le 2 octobre 1962, alors que De Gaulle vient d’annoncer publiquement son intention de soumettre directement au référendum la réforme du mode d’élection du chef de l’État, dans le cadre de l’article 11 C qui ne prévoit aucun vote parlementaire préalable, il adopte à l’unanimité un avis officieux critiquant sévèrement cette démarche, rappelant que l’article 89 C est le seul texte applicable en matière de révision constitutionnelle, et attirant « respectueusement » l’attention du président de la République « sur les conséquences graves que risque d’entraîner, sur le plan de la validité de la consultation dont il s’agit, l’emploi de la procédure envisagée (celle de l’article 11) »9.

16On peut se demander pourquoi le Conseil a jugé utile d’adopter cet avis, alors que, moins de deux ans auparavant, il avait souligné les limites de sa compétence consultative en insistant sur le fait qu’elle ne portait que sur les modalités d’organisation du référendum et non sur la décision du président de la République de recourir à cette procédure. La question se pose d’autant plus que, connaissant le caractère du général De Gaulle, les conseillers se doutaient probablement qu’un avis officieux, dont le contenu et l’existence même étaient destinés à rester secrets, ne suffirait pas à le faire renoncer à une réforme à laquelle il attachait une grande importance, et qu’il ne pourrait probablement pas réaliser par une voie autre que celle de l’article 11.

17Paradoxalement, on peut dire que cet avis a facilité la tenue du référendum d’octobre 1962, car il a permis de désamorcer une crise qui aurait sans doute provoqué un scandale et qui risquait de jeter le trouble même parmi les forces politiques qui soutenaient le chef de l’État. Les souvenirs de Léon Noël, ainsi que le compte-rendu aujourd’hui publié de la délibération du 2 octobre 1962 montrent que les réticences de plusieurs membres envers la procédure envisagée étaient tellement fortes qu’elles auraient vraisemblablement empêché le Conseil de jouer le rôle que la Constitution et la loi organique lui réservaient (donner un avis sur les projets de mesures à prendre pour l’organisation de la campagne, trancher les réclamations, centraliser et proclamer les résultats du scrutin). Mais, chez la plupart d’entre eux, ces réticences tenaient à des scrupules juridiques concernant l’usage de l’article 11 et ne traduisaient pas une opposition de fond à la réforme voulue par le général De Gaulle. La note officieuse du 2 octobre 1962 a joué en quelque sorte le rôle d’une soupape de sécurité en permettant de « scinder les terrains juridique et politique »10 : après avoir fait connaitre au président de la République leur désapprobation concernant la procédure, les membres du Conseil ont accepté de jouer le rôle que leur assignait cette procédure. Certains d’entre eux, comme Léon Noël, qui était à l’origine de cette note, ont même fait activement campagne pour le oui.

18Force est donc de constater que, durant les années soixante, même si le Conseil constitutionnel a fait preuve d’une certaine indépendance d’esprit dans l’exercice de ses fonctions consultatives, il ne semble pas qu’il ait eu beaucoup d’influence sur le comportement des acteurs politiques. Mais la personnalité de certains des successeurs de Léon Noël, et surtout le changement du contexte politique provoqué par le départ du Général De Gaulle en 1969, ont profondément changé la donne. Étant plus libre de gérer comme il l’entendait ses compétences consultatives, le Conseil est parvenu à les instrumentaliser.

II – L’instrumentalisation des compétences consultatives

19La démission du général de Gaulle en avril 1969 n’a pas provoqué une crise de régime car les nouvelles institutions avaient eu le temps d’entrer dans les mœurs. Bien qu’elle ait été combattue par l’opposition en 1962, sept ans plus tard, l’élection du président de la République au suffrage universel direct n’était plus sérieusement contestée car on savait que, dans l’ensemble, l’opinion publique y était favorable et les partis de gauche avaient compris que c’était peut-être par le biais de cette élection que l’alternance politique au pouvoir avait les meilleures chances de se produire. Mais la crise de mai 1968 et l’échec du dernier référendum organisé par le général De Gaulle pouvaient laisser penser que le leadership du chef de l’État serait mieux accepté s’il était équilibré par un système de contre-pouvoirs. C’est autour du Conseil constitutionnel et de son rôle décisionnel que ce système s’est peu à peu mis en place. Les grandes étapes de ce processus sont bien connues : en 1971, le Conseil lui-même se reconnaît le droit de fonder ses décisions sur la Déclaration de 1789 ou le Préambule de 194611; trois ans plus tard, à la suite de l’élection de Valéry Giscard d’Estaing à la présidence de la République, sa saisine est assouplie pour que l’opposition puisse mettre en œuvre le contrôle de constitutionnalité des lois ; enfin, en 2008, l’institution de la « question prioritaire de constitutionnalité » a permis aux plaideurs d’accéder indirectement à son prétoire par le biais du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Mais ce qui a peut-être été un peu moins remarqué c’est que le rôle consultatif du Conseil constitutionnel s’est également développé dans deux domaines importants : l’amélioration des conditions d’exercice du droit de suffrage (A) et l’encadrement du noyau dur des pouvoirs présidentiels (B), c’est-à-dire les articles 11 et 16 de la Constitution.

A – L’amélioration des conditions d’exercice du droit de suffrage

20Le Conseil constitutionnel intervient dans presque toutes les procédures où le droit de suffrage s’exerce au niveau national : il veille à la régularité de l’élection du président de la République, examine les réclamations et proclame les résultats du scrutin (art. 58 de la Constitution) ; il statue, en cas de contestation, sur la régularité de l’élection des députés et des sénateurs (art. 59 de la Constitution) ; il veille à la régularité des opérations de référendum [...] et en proclame les résultats (art. 60 de la Constitution). Ces textes peuvent être interprétés comme signifiant que le Conseil n’a pas seulement pour mission de rendre des décisions ponctuelles pour trancher les litiges auxquels peut donner lieu l’exercice du droit de suffrage. Sur la base des observations que ses fonctions lui ont permis de faire, il peut également attirer l’attention du législateur sur les améliorations qu’il conviendrait d’apporter aux procédures électorales ou référendaires. En d’autres termes, la Constitution lui attribue au moins potentiellement dans ce domaine un rôle consultatif distinct de ceux qui sont expressément prévus en matière de référendum (art. 11 de la Constitution) et de pouvoirs exceptionnels (art. 16 de la Constitution). Mais c’est seulement en 1974, quinze ans après l’entrée en vigueur de la Constitution, que le Conseil a commencé d’exercer ce rôle en publiant sous forme de décision, à l’issue d’une élection ou d’un référendum, une sorte de bilan critique de la législation applicable en la matière. À l’exception de celles concernant les sondages d’opinion, qui concernent toutes les formes d’exercice du droit de suffrage, les réflexions contenues dans ces bilans sont propres à un scrutin déterminé : élection présidentielle, élections parlementaires ou référendum national. On se bornera à signaler les plus importantes.

1 – Recommandations relatives à l’élection présidentielle

21Dans sa décision 74-33 PDR du 24 mai 1974, le Conseil a présenté des recommandations dont l’essentiel a été repris, deux ans plus tard par le législateur constitutionnel et organique. Les grandes lignes de ce dispositif sont toujours en vigueur. Elles correspondent à deux exigences explicitement formulées dans cette décision : d’une part, toute candidature doit avoir une assise réellement nationale : il faut donc augmenter le nombre minimum de présentations en exigeant que parmi les présentateurs figurent des élus provenant d’un quart au moins des départements ou territoires ; d’autre part tout courant réel d’opinion doit pouvoir susciter une candidature.

22En 2012, en se fondant sur les résultats des six élections présidentielles qui ont eu lieu depuis 1976, le Conseil a estimé que, dans l’ensemble, les deux objectifs avaient été atteints. Il reconnaît toutefois que les choses ne sont pas parfaitement satisfaisantes de ce point de vue car il n’y a pas vraiment correspondance entre l’aptitude d’un candidat à obtenir des présentations et l’importance du courant d’opinion qu’il représente. Par exemple, en 2012, Marine Le Pen, qui n’était parvenue que d’extrême justesse à réunir les présentations exigées, a obtenu 18 % des voix au premier tour de l’élection, alors que certains de ses concurrents qui avaient éprouvé beaucoup moins de difficultés à cet égard, ont recueilli parfois dix fois moins de suffrages. Mais le Conseil estime que des règles nouvelles de présentation ne devraient pas être adoptées sans avoir été sérieusement étudiées au préalable, car il faut « préserver les acquis du système actuel »12.

23En particulier le Conseil, par la voix de son Président13 s’est déclaré hostile à la recommandation du rapport Jospin tendant à permettre à 150 000 citoyens de parrainer directement un candidat à l’élection présidentielle. Pour justifier cette opposition, il a invoqué, d’une part, des arguments techniques (difficultés de contrôler l’authenticité de 150 000 signatures dans les délais prévus pour l’organisation d’une élection présidentielle, surtout lorsque celle-ci a lieu de façon anticipée) et, d’autre part, des raisons politiques (crainte que le parrainage directe par le citoyen favorise la multiplication de candidatures d’inspiration populiste).

24Parmi les inconvénients du système actuel, le Conseil insiste régulièrement sur le fait que, en raison du nombre relativement élevé des candidatures au premier tour, il est difficile de respecter strictement le principe d’égalité dans l’organisation de la campagne audio-visuelle. Pour remédier à cet inconvénient, il n’envisage pas une réforme des règles de présentation des candidatures mais plutôt une interprétation souple du principe d’égalité conduisant à moduler les temps de paroles en fonction du poids politique de chaque candidat.

2 – Recommandations relatives à l’élection des parlementaires

25À la différence des élections présidentielles et des référendums, l’élection des députés et des sénateurs se déroule dans le cadre de circonscriptions géographiquement délimitées. Il existe donc un risque d’atteinte au principe de l’égalité du suffrage si la population de chaque circonscription n’est pas sensiblement équivalente (lorsqu’il s’agit d’un scrutin uninominal) où si elle n’est pas proportionnelle au nombre des sièges à pourvoir (lorsqu’il s’agit d’un scrutin de listes). Dans le cadre du contrôle de conformité prévu à l’article 61 C al. 2, le Conseil peut sanctionner les disparités tenant au découpage initial, car la loi qui l’institue lui est presque toujours déférée par des parlementaires de l’opposition. En revanche, au moins jusqu’à une date récente, il n’avait pas les moyens juridictionnels de sanctionner les disparités tenant au fait que le découpage n’avait pas été actualisé pour tenir compte des mouvements de population mis en évidence par les recensements périodiques14. Mais dans ses recommandations, il n’a jamais cessé de faire pression sur le législateur en attirant l’attention su ce problème. Par exemple, dans ses observations sur les échéances électorales de 2007, publiées le 7 juillet 2005, il plaçait en tête de ses préoccupations « le remodelage des circonscriptions législatives ». Après avoir observé que les disparités ne pouvaient que s’aggraver avec le temps, il affirmait « qu’il incombe au législateur de modifier ce découpage. Si ce n’est pas fait avant les prochaines élections, ce qui serait regrettable, cela devra être entrepris au lendemain de celle-ci ».

26Depuis la révision de juillet 2008, qui a institué « la question prioritaire de constitutionnalité », le problème ne se pose plus dans les mêmes termes car les mécanismes ordinaires du contentieux électoral et du contentieux constitutionnel suffiront probablement à obliger le législateur à actualiser le découpage des circonscriptions15. Mais c’est en partie au moins grâce à l’insistance du Conseil constitutionnel que ce progrès a été réalisé.

3 – Recommandations relatives aux référendums nationaux

27Dès l’origine, comme il est prévu à l’article 46 de la loi organique du 7 novembre 1958, le Conseil a été consulté sur les mesures prises pour l’organisation des opérations de référendum. Il est curieux de constater qu’il lui a fallu quarante ans, et huit référendums nationaux, pour s’apercevoir qu’il y avait dans ce domaine une anomalie tant sur le plan du droit constitutionnel que sur celui de la légitimité démocratique : l’absence d’une législation digne de ce nom en ce qui concerne l’organisation des campagnes référendaires et les droits ou obligations des acteurs politiques et des citoyens souhaitant y participer. Non seulement il n’existe pas de dispositions législatives sur ce point mais les règles qui s’appliquent ne sont même pas pérennes car elles sont fixées, pour chaque référendum, par un décret spécial du président de la République.

28C’est dans ses observations sur le référendum du 24 décembre 2000 relatif au quinquennat que le Conseil a attiré l’attention sur cette question16. Il rappelle, d’une part, que le droit de suffrage constitue un droit civique dont, en vertu de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles et, d’autre part, que la pérennisation de ces règles répondrait à l’exigence démocratique de stabilité du droit en cette matière et présenterait l’avantage de simplifier la préparation du scrutin et de limiter le développement du contentieux. Quant au contenu des règles qu’il convient d’adopter, le Conseil se montre discret, pour ne pas paraître empiéter sur le rôle du législateur, mais il indique tout de même « qu’il faut peut-être réfléchir à des modalités nouvelles permettant de rendre plus attractives les émissions de la campagne officielle et d’en améliorer l’audience ». C’était probablement une façon de dire que le législateur devait se préoccuper non seulement de donner la parole aux principales formations politiques mais aussi d’organiser un débat public contradictoire et équilibré permettant aux électeurs de se faire une opinion sur la proposition soumise au référendum.

29Malheureusement ces recommandations n’ont pas retenu l’attention de la Commission Balladur créée en 2008 par Nicolas Sarkozy pour moderniser les institutions ni celles de la Commission Jospin créée en 2012 par François Hollande pour étudier la rénovation et la déontologie de la vie publique.

B – L’encadrement du noyau dur des pouvoirs présidentiels

30Le noyau dur des pouvoirs présidentiels comprend les principaux actes qui, aux termes de l’article 19 de la Constitution sont dispensés du contreseing ministériel. Il s’agit notamment de la décision d’organiser un référendum national (art. 11 de la Constitution) et des pouvoirs de crise (art. 16 de la Constitution). Ainsi qu’on l’a déjà signalé, dans ces deux cas, le Conseil constitutionnel a un rôle à jouer dans la procédure : il intervient pour rappeler ou préciser les limites à l’intérieur desquelles doivent s’exercer les pouvoirs présidentiels mais seulement à titre consultatif car le dernier mot doit revenir au Chef de l’État. Mais le poids de ces avis dépend de tout un contexte juridique et politique et force est de constater que, dans le contexte actuel, ils devraient peser beaucoup plus lourd que ce n’était autrefois le cas.

31En ce qui concerne l’article 16, c’est la révision opérée en juillet 2008 qui a fait la différence. Alors qu’auparavant il n’intervenait que pour vérifier si les conditions de mise en œuvre des pouvoirs exceptionnels (menace grave et immédiate sur les institutions de la République etc., interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics) étaient à l’origine réunies, le Conseil peut désormais être saisi, après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, de la question de savoir si elles continuent de l’être. Il se prononce sur cette question dans les plus brefs délais par un avis public. Comme la saisine est largement ouverte (elle peut être le fait de soixante députés ou de soixante sénateurs) et, que au bout de soixante jours, le Conseil procède de plein droit à cet examen, le président de la République pourrait difficilement s’y opposer. Certes, en principe, l’avis n’est que consultatif et ne lie pas le président. Mais en pratique, il sera délicat pour celui-ci de l’ignorer, sauf s’il peut compter sur la docilité totale du Gouvernement et du Parlement. En effet, le fait de passer outre à un avis négatif pourrait ouvrir la voie à des procédures plus contraignantes. Le Gouvernement pourrait saisir le Conseil constitutionnel en lui demandant de constater l’empêchement du président (art. 7 de la Constitution). Le Parlement pourrait voir dans ce comportement « un manquement à ses devoirs » susceptible de justifier la destitution du président (art. 68 de la Constitution).

32En ce qui concerne l’article 11, c’est l’évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a donné davantage de poids aux avis qu’il peut donner en matière de référendum. Après avoir longtemps minimisé la portée de l’article 60 de la Constitution, qui le charge de « veiller à la régularité des opérations de référendum », le Conseil estime aujourd’hui que ce texte lui permet d’examiner avant le scrutin des requêtes dirigées contre des actes préparatoires « dans le cas où l’irrecevabilité opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l’efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics »17. Or, a priori, il ne paraît pas déraisonnable de soutenir que seul l’article 89 permet de réviser la Constitution et que par conséquent le fait de soumettre au référendum, dans le cadre de l’article 11, une loi contraire à celle-ci « porte atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics ». Mais, d’un autre côté, le Conseil s’est toujours montré très respectueux des prérogatives du président de la République en matière référendaire, comme s’il s’agissait d’un domaine où les considérations politiques importent plus les textes : c’est ainsi qu’il a refusé en 1962 de contrôler la conformité à la Constitution d’une loi adoptée par la voie du référendum, alors que les termes de l’article 61 de la Constitution, qui a institué ce contrôle, ne font aucune différence entre les lois en fonction de leur mode d’adoption. Il serait donc un peu paradoxal qu’il se reconnaisse aujourd’hui le droit de faire, avant le scrutin, quelque chose qu’il s’était toujours auparavant interdit de faire au motif que le référendum constitue « l’expression directe de la souveraineté nationale ».

33L’habileté du Conseil constitutionnel consiste peut-être à laisser planer un doute sur l’attitude qu’il adopterait au cas où il serait saisi d’une telle requête. En 2005, durant la campagne qui a précédé le référendum sur le traité constitutionnel européen, il a rejeté une requête tendant à faire déclarer celui-ci contraire à la Constitution, mais au motif que le moyen invoqué était manifestement infondé, et sans dire s’il se serait déclaré compétent pour se prononcer sur cette requête dans l’hypothèse où elle aurait été appuyé sur des moyens sérieux18. En supposant que le Conseil tente de dissuader le président de la République de soumettre un projet de loi au référendum, en rendant un avis où il déclarerait que cela constituerait une violation de la Constitution, le chef de l’État hésiterait peut-être un peu plus à passer outre que ne l’a fait De Gaulle en 1962. Car il devrait tenir compte de l’éventualité où le Conseil accepterait d’examiner, avant le scrutin, la question de savoir si un tel référendum ne porte pas atteinte « au fonctionnement normal des pouvoirs publics ».

34Dans l’ensemble, les avis du Conseil constitutionnel retiennent beaucoup moins l’attention que ses décisions juridictionnelles. Ils sont cependant importants si l’on veut se faire une idée complète du rôle joué par cette institution. Ceux qu’il a rendus du temps du général de Gaulle montrent qu’il a toujours manifesté des réserves de principe envers la manière dont le chef de l’État interprétait la Constitution. Les déclarations qu’il a faites, depuis 1974, dans le cadre de ses fonctions électorales ou référendaires, ont contribué à faire adopter des réformes qui ont amélioré les conditions d’exercice du droit de suffrage. Enfin, dans le contexte juridique actuel, le rôle consultatif qu’il peut être amené à jouer au titre des articles 11 et 16 de la Constitution, contribue au maintien d’un certain équilibre des pouvoirs.