Version classiqueVersion mobile

Le cadre juridique de l’action des casques bleus

 | 
Svetlana Zašova

Le statut des agents du maintien de la paix des Nations Unies

L’intégration des normes générales du droit international des droits de l’homme au sein du statut des agents du maintien de la paix

Texte intégral

  • 1  Voir les articles 1er § 1 et 55 c) de la Charte des Nations Unies qui fixent respectivement comme (...)
  • 2  Selon F. Mégret et F. Hoffmann, international humanitarian law, as an essentially derogatory regim (...)
  • 3  Les premières études datent de la fin des années 1990 : Z. Stavrinides, « Human Rights Obligations (...)
  • 4  Le Secrétariat des Nations Unies n’envisageait pas cette possibilité dans les années 1970. A/CN.4/ (...)
  • 5  IDI, « Les conditions d’application des règles humanitaires relatives aux conflits armés aux hosti (...)

1La Charte des Nations Unies n’établit qu’un lien indirect entre maintien de la paix et respect du droit international des droits de l’homme1. Alors que le respect de ce dernier par les Nations Unies devrait en principe concerner toute opération de paix2, la question n’a été abordée que récemment, tant par la doctrine3 que par les Nations Unies4 elles-mêmes, cette réflexion se révélant encore incomplète. Les travaux de l’Institut de Droit international sont représentatifs de cet intérêt tardif : alors que la résolution adoptée pendant la session de Zagreb de 1971 concerne uniquement les conditions d’application des règles humanitaires aux conflits dans lesquels les Nations Unies sont engagées, celle adoptée à Berlin en 1999 est quant à elle relative tant à l’application du droit international humanitaire qu’à celle des droits de l’homme5.

  • 6  La doctrine a, au contraire, largement évoqué la question. Outre les études citées dans les lignes (...)
  • 7  La sectionII de ce Règlement concernant le respect des normes internationalement reconnues, dispos (...)
  • 8  Il s’agit de la Déclaration universelle des droits de l’homme, de la CEDH et de ses Protocoles, du (...)

2Quant aux Nations Unies, aucune réflexion de fond relative à l’application des normes internationales de droits de l’homme aux opérations de maintien de la paix ne semble y avoir été menée6. Un texte correspondant à la circulaire du Secrétaire général ou ne serait-ce que l’équivalent de la disposition générale insérée au sein des accords de participation n’existe pas. La seule technique envisagée, de façon isolée, est celle de l’insertion d’une disposition concernant le respect de conventions précises dans le cadre de règlements internes à deux missions d’administration internationale, la MINUK et l’ATNUTO. En application du Règlement n° 1999/1 de la MINUK, en date du 25 juillet 19997, le Règlement n° 1999/24 donne une liste de textes de droits de l’homme applicables au Kosovo8, et donc en premier lieu au pouvoir administrant de la province.

  • 9  Voir principalement CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afriq (...)
  • 10  « La “théorie” des obligations erga omnes consacrée par la Cour internationale de Justice, dans le (...)
  • 11  CEDH, Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, § 239.

3Ces exemples constituent des exceptions au manque d’intégration des normes du droit international des droits de l’homme au sein du statut des agents du maintien de la paix. Le fait que l’application des droits de l’homme soit affirmée dans des règlements internes d’opérations d’administration internationale n’est pas anodin, les Nations Unies se déclarant liées par les garanties concernées uniquement lorsqu’elles ont des pouvoirs équivalents à ceux de l’État. Or, l’importance de l’application des normes relatives aux droits de l’homme renvoie au caractère objectif des garanties accordées par le droit international des droits de l’homme9, dont la théorie des obligations erga omnes consacrée par la Cour internationale de Justice constitue le socle10. Pour reprendre les termes utilisés par la Cour européenne des droits de l’homme, ce type de conventions « déborde le cadre de la simple réciprocité entre États contractants. En sus d’un réseau d’engagements synallagmatiques bilatéraux, elle crée des obligations objectives qui, aux termes de son préambule, bénéficient d’une “garantie collective”11 ».

4De plus, contrairement aux questions ayant entouré l’applicabilité du DIH aux forces de maintien de la paix, qui concernaient l’incapacité par nature de ces forces de se trouver engagées dans un conflit armé et de leurs agents d’être qualifiés de combattants, un tel débat n’a pas eu lieu au sujet de l’applicabilité des garanties accordées par le droit international des droits de l’homme. Le débat pourrait alors se centrer sur la seconde question qui est posée au sujet de l’application du DIH : la capacité de l’Organisation d’être destinataire de certaines normes de droits de l’homme, compte tenu de ses pouvoirs et compétences.

  • 12  Cette question soulève les mêmes problèmes que ceux relevés au sujet de l’adhésion des organisatio (...)
  • 13  CIJ, Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Égypte, avis consultatif du 20 dé (...)
  • 14  CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, op. cit., (...)
  • 15  Concluant sans hésitation à l’application de la coutume aux forces de paix, Michael Bothe s’en fél (...)
  • 16  P. Alston, B. Simma, « The Sources of Human Rights Law : Custom, Jus Cogens and General Principles (...)
  • 17  J.-F. Flauss, « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », dans (...)
  • 18  Ibid., p. 51-52. Voir également R. Provost, « Reciprocity in Human Rights and Humanitarian Law », (...)
  • 19  Voir les articles 57 à 59 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969.
  • 20  Voir les articles 56, 59 et 60 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Voir la possib (...)

5L’impossibilité des organisations internationales d’adhérer aux principaux instruments conventionnels de droits de l’homme12 mène à se tourner vers le droit international général. Ainsi qu’il l’a été rappelé, la CIJ a affirmé en 1980 que l’« organisation internationale est un sujet de droit international lié en tant que tel par toutes les obligations que lui imposent les règles générales du droit international…13 ». Cette qualité confère à une règle une existence distincte des conventions, lui donnant une expression officielle14. De plus, compte tenu de ses modes de formation et d’application, la coutume présente un caractère flexible15 et un statut plus favorable par rapport aux conventions dans certains systèmes juridiques (puisqu’elle ne connaît pas la distinction classique entre monisme et dualisme et s’intègre automatiquement dans le droit interne16). Ainsi, « la qualité de règles de droit international général équivaut à la création d’une base juridique éminemment propice à l’érosion, voire au démantèlement du principe de la compétence nationale exclusive17 », permettant notamment un usage élargi des mesures de contrainte en vue de la protection des droits de l’homme18, ainsi qu’une mise à l’écart des possibilités de suspension de l’application de l’instrument conventionnel19, d’émission de réserves ou d’extinction, de dénonciation ou de retrait du traité20.

6Une double difficulté apparaît cependant.

  • 21  L. Condorelli, « Conclusions générales », dans SFDI, La soumission des organisations international (...)
  • 22  Sur cette question, voir G. Cahin, La coutume internationale et les organisations internationales. (...)

7D’une part, le DIDH n’a pas été créé pour les organisations internationales et n’a pas été conçu en fonction de celles-ci. Il existerait donc un « défaut de conception d’origine21 » dont doit tenir compte toute réflexion relative à l’application des normes de droits de l’homme aux organisations internationales. Cela est semblable à la question plus générale de l’adaptation des normes de droit international aux caractéristiques des organisations internationales en général22 et des Nations Unies en particulier.

  • 23  Ibid., p. 50-92 ; J. Charpentier, « Tendances de l’élaboration du droit international public coutu (...)
  • 24  Pour Pierre Klein, par exemple, la détermination des normes coutumières applicables aux organisati (...)

8D’autre part, eu égard au silence de l’Organisation concernant l’application des garanties de droits de l’homme par ses propres organes, et même si elle contribue elle-même à l’émergence de normes coutumières23, il sera nécessaire de se tourner vers la pratique étatique afin de déterminer les normes du droit international général applicables aux agents du maintien de la paix24.

9En dépit du fait que la théorie dualiste, telle que décrite dans la partie introductive de cette étude, serve généralement à décrire une technique d’application des normes conventionnelles dans les ordres juridiques nationaux, la philosophie qui se trouve à son fondement peut être utilisée afin de décrire l’intégration des normes coutumières dans l’ordre juridique onusien. En effet, l’originalité de l’insertion des normes coutumières dans l’ordre interne des Nations Unies consiste dans le fait qu’un autre sujet de droit - l’État -, par le biais de sa pratique, joue un rôle fondamental dans l’intégration des normes appartenant à l’ordre juridique international au sein de l’ordre juridique onusien, puisque, en pratique, la prise en compte de la pratique de l’Organisation est insuffisante et qu’il est nécessaire de la compléter par l’examen de celle des États. Cette phase précède évidemment celle de l’insertion formelle des normes concernées dans l’ordre interne onusien, laquelle, ainsi qu’on le verra, est extrêmement lacunaire.

10La démarche adoptée dans les passages qui suivent vise ainsi à faire des propositions qui permettraient d’enrichir le statut des agents du maintien de la paix par certaines normes du DIDH en se fondant sur l’intégration des normes coutumières du DIDH dans l’ordre juridique onusien. Cette démarche est entravée par les limites du contenu de ces normes.

Les limites relatives au contenu des normes coutumières du droit international des droits de l’homme

  • 25  R. Kolb, « Aspects historiques de la relation entre le droit humanitaire et le droit de la guerre  (...)
  • 26  J.-F. Flauss., « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », art. (...)
  • 27  Voir CIJ, Détroit de Corfou, arrêt du 9 avril 1949, CIJ Rec., 1949, p. 22 ; Interprétation des tra (...)
  • 28  That method accords limited significance to State practice, especially to inconsistent or contrary (...)
  • 29  Le sujet de la formation de la coutume ne peut être abordé qu’avec grande modestie en raison du no (...)
  • 30  Sur la question des conditions temporelles d’émergence des normes de droits de l’homme, voir ibid.(...)
  • 31  Cela malgré le manque d’« ordre » qui caractérise toujours l’« ordre international ». Selon George (...)
  • 32  J. P. Humphrey, « The Universal Declaration of Human Rights », dans B. Ramcharan (dir.), Human Rig (...)
  • 33  Le 1er septembre 2013, 153 États étaient parties à la Convention contre la torture, 167 États étai (...)

11La question de l’application des normes du DIH et du DIDH se pose de manière différenciée. Il y a trente ans, alors même que les normes du DIH avaient déjà acquis, pour la plupart, un caractère coutumier, quasiment aucune des normes de droits de l’homme ne le possédait. Cette différence s’explique par le fait que, contrairement aux principales conventions de droit humanitaire, les conventions du DIDH ont été adoptées simplement après la Seconde Guerre mondiale25. Les réticences à la consécration du caractère coutumier des droits de l’homme sont également dues aux risques d’« érosion, voire [de] démantèlement du principe de la compétence nationale exclusive26 » en cas d’application généralisée des normes du DIDH. La CIJ a grandement contribué à l’attribution d’une qualité coutumière aux normes de droits de l’homme27. Cette démarche de la Cour s’est distinguée de sa procédure habituelle par le degré variable d’importance accordée à la pratique et à l’opinio juris28, d’une façon qui dévie de la pratique générale en matière de qualification coutumière des normes internationales29, et a a priori permis aux normes coutumières de droits de l’homme d’éclore bien plus rapidement que les autres types de normes internationales30. Cette éclosion constitue le signe majeur de l’évolution moderne du droit international31, bien plus que l’émergence du concept de communauté internationale ou un mouvement incertain de « constitutionnalisation » du droit international. Contrairement à ce qui est parfois considéré, le caractère coutumier des conventions de droits de l’homme ne peut pas être envisagé uniquement au regard de leur processus de création - une codification des normes existantes - ou de la représentativité des États ayant participé à leur création32, mais doit également l’être en tenant compte de l’adhésion aux principaux instruments de droits de l’homme33, qui joue grandement en leur faveur.

  • 34  Ce qui ne signifie nullement que les instruments conventionnels de droits de l’homme ne seront pas (...)

12La question de l’application des normes coutumières des droits de l’homme ne peut être abordée qu’avec modestie, compte tenu de sa généralité et du nombre important d’auteurs qui s’y sont intéressés. Un récapitulatif des difficultés posées est cependant nécessaire pour comprendre les propositions d’enrichissement du statut des agents onusiens du maintien de la paix qui seront effectuées ci-après. Par ailleurs, l’application des dispositions coutumières de droits de l’homme soulève deux principales questions. Une première question se rapporte à la qualité coutumière des garanties accordées par le DIDH. Le défaut de qualité coutumière constitue ipso facto une renonciation à la possibilité d’insertion des droits de l’homme au sein d’une norme interne onusienne édictant l’ensemble des garanties de droits de l’homme applicables aux agents du maintien de la paix34. Les interrogations concernant la qualité coutumière de ces normes persistent. On trouvera peut-être dans la catégorie des normes de jus cogens la solution à ces difficultés.

La qualité coutumière des normes de droits de l’homme en question

13En matière de consécration du caractère coutumier des normes de droits de l’homme, l’indécision est grande. Indécision de la doctrine, qui ne s’accorde pas sur une liste de normes de droits de l’homme ayant un caractère coutumier. Indécision de la jurisprudence, qui consacre l’existence de normes coutumières dans ce domaine avec peu d’enthousiasme en raison de son manque de compatibilité avec l’exercice d’une souveraineté étatique pleine et entière, ce qui semble révéler toute la sensibilité de la matière.

  • 35  J.-F. Flauss, « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », art. (...)
  • 36  Une approche ne tenant pas compte de la pratique a été remarquée en ce qui concerne des dispositio (...)
  • 37  R.-J. Dupuy, « Communauté internationale et disparités de développement. Cours général de droit in (...)

14Dès lors, l’insertion de ces normes au sein du droit international général a pu être qualifiée d’« éclectique35 ». Prêtant moins à conséquence en ce qui concerne le droit humanitaire36, le débat concernant l’émergence d’une « coutume sauvage37 » a été d’autant plus vif en matière de droits de l’homme que les éléments de la soft law - notamment d’origine onusienne - apportent une contribution importante à la construction de la pratique et de l’opinio juris dans ce domaine.

  • 38  Pacte international relatif aux droits civils et politiques et Pacte international relatif aux dro (...)
  • 39  Voir, par exemple, J. P. Humphrey, « The Universal Declaration of Human Rights : Its History, Impa (...)
  • 40  American Law Institute, Restatement (Third) Foreign Relations of the United States, 1987, vol. 2, (...)
  • 41  I. R. Gunning, « Modernizing Customary International Law : The Challenge of Human Rights », Virgin (...)

15La question du caractère coutumier des normes de droits de l’homme a attiré l’attention de nombre d’auteurs, plus particulièrement dans les années qui ont suivi l’adoption des deux Pactes internationaux38. Leur enthousiasme les a parfois mené à conclure hâtivement à la nature coutumière des dispositions incluses dans la Déclaration universelle des droits de l’homme et dans les deux Pactes39. La vision réaliste des années 1980 a modéré ce point de vue : ces auteurs s’accordent sur l’existence d’un noyau dur des droits de l’homme ayant un caractère coutumier40. Enfin, un point de vue « moderne », qui regroupe les points de vue d’une grande partie de la doctrine et de la jurisprudence, complète la vision précédente en allant dans le sens d’une adaptation des conditions de formation des normes coutumières de droits de l’homme41.

  • 42  T. Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, op. cit., p. 94.
  • 43  Tels le droit d’être jugé par un tribunal indépendant, impartial et établi par la loi, le droit à (...)
  • 44  En ce sens, P. Alston, B. Simma, « The Sources of Human Rights Law : Sources, Jus Cogens and Gener (...)

16Les études les plus abouties concluent à l’impossibilité de qualifier certaines normes de droits de l’homme de normes coutumières par une utilisation « classique » des deux éléments constitutifs de la coutume. Une prévalence de l’opinio juris, au détriment d’une pratique constante et non équivoque, est estimée nécessaire, afin de ne pas tenir compte des pratiques étatiques nombreuses de violation des droits de l’homme. Theodore Meron fait par exemple reposer la consécration du caractère coutumier des droits de l’homme sur la fréquence, d’une part, de l’assertion d’un droit dans les différents instruments conventionnels de droits de l’homme (et de l’absence de clauses limitant ce droit) et, d’autre part, de l’insertion de ce droit dans la pratique nationale (et de l’absence de pratique contraire)42. Il dresse ensuite une liste de droits extrêmement étendue regroupant le droit à l’autodétermination, l’interdiction de la torture et de tout traitement inhumain et dégradant dans le cadre de la détention, le principe de non-rétroactivité des peines, le principe non bis in idem, ainsi que d’autres droits procéduraux semblables43. Se positionnant en meneur du mouvement doctrinal de mise à l’écart de la pratique étatique contraire, cet auteur fait peu de cas des très nombreuses violations de ces droits, alors même qu’elles pourraient attester de la négation de leur caractère coutumier44.

  • 45  Il s’agit de déclarations ou d’instruments nationaux telles les constitutions et les lois, les rés (...)
  • 46  O. Schachter, « International Law in Theory and Practice… », art. cité, p. 335.
  • 47  Ibid., p. 336. Avec raison, l’auteur ne justifie pas abondamment l’inclusion de ces violations des (...)

17Dans un passage succinct - quoique l’un des plus cohérents sur la question - de son cours général à l’Académie de droit international, Oscar Schachter cite quant à lui une liste de documents généralement admise comme confirmant l’existence d’une coutume dans le domaine des droits de l’homme45. Il conclut cependant qu’aucun de ces documents n’a la force contraignante requise pour constituer un élément à part entière de la pratique, principalement en raison de leur caractère déclaratoire et de leur incapacité de contrer une pratique nationale contraire46. On peut se demander laquelle de ces considérations - déclarations allant dans le sens d’un respect absolu des droits de l’homme ou pratique négative - devrait prévaloir. Comme pour tant d’autres choses, la solution se trouve dans la mesure. Trois catégories de droits sont ainsi proposées par l’auteur : (1) une catégorie de droits qui méritent de façon certaine d’appartenir à la catégorie des normes coutumières (interdiction de l’esclavage, du génocide, de la torture, des meurtres en masse, des emprisonnements arbitraires, d’une politique de discrimination raciale)47. Une pratique étatique négative n’annihilant pas le caractère coutumier et devant simplement être considérée comme une violation du droit concerné ; (2) une seconde catégorie de droits inclut les droits civils tels le droit à un procès équitable, le droit de retour dans son pays d’origine, le droit au mariage ou le droit au respect de la vie privée. L’engagement de la responsabilité de l’État auteur de ces violations est systématique en raison de la nature coutumière de ces droits ; (3) en ce qui concerne un troisième groupe de droits (englobant les droits politiques et incluant donc les libertés d’expression et de croyance, la liberté d’association, la tenue d’élections libres), une pratique étatique négative très fréquente empêche leur inclusion dans la catégorie des normes coutumières, quelle que soit l’ampleur de leur violation. Cette réflexion mène l’auteur à tirer une conclusion très pertinente au regard de la spécificité des droits de l’homme :

  • 48  O. Schachter, « International Law in Theory and Practice… », art. cité, p. 338.

The legal analyst must make judgements on the basis of the apparent intensity and seriousness of the condemnation of State conduct in particular cases and in more generalised resolutions. It is important as well to consider whether the conduct criticized is defended by the perpetrators as legitimate or, as is often the case, is denied on factual grounds. In the latter event, one may plausibly infer that the State accepts the principle involved while denying its application in the particular circumstances. It is also relevant to take into account the absence or weakness of criticism of infringements of some human rights48.

  • 49  Dans ce sens, voir également M. Akehurst, « Custom as a Source of International Law », art. cité, (...)
  • 50  O. Schachter, « The Relation of Law, Politics and Action in the United Nations », RCADI, 109, 1963 (...)

18En matière de « découverte » du caractère coutumier des droits de l’homme, rien n’est donc établi : tout dépend des circonstances particulières de l’espèce et de l’assentiment général des sujets de droit international49. Dans ce sens, aucun élément de la pratique ne devrait être négligé. Mais, au-delà de la pratique, des considérations de justice et d’équité semblent guider la détermination du caractère coutumier de certaines normes internationales de droits de l’homme. Dans une partie antérieure de son étude, Oscar Schachter a ainsi insisté sur le lien entre établissement d’une coutume et « valeur de la norme ». Une norme qui apparaît essentielle pour la paix et qui exprime un principe moral fondamental garderait son caractère coutumier malgré une pratique étatique contraire, alors même que cela ne serait pas le cas d’une règle de compétence juridictionnelle, par exemple50. Wilfred Jenks a pour sa part mis en relation trois autres éléments, les estimant inséparables de la coutume :

  • 51  W. Jenks, The Prospects of International Adjudication, Londres/New York, Stevens & sons, 1964, p.  (...)

Custom as a basis of legal obligation neither can nor should be rigidly separated from general principles of law, equity, public policy and practical convenience. In judging whether the available proof of custom is sufficient, it is legitimate for the Court to take into account the reasonableness and expediency of the alleged custom in the light of these other considerations51.

  • 52  Martti Koskenniemi révèle le « désespoir » du juriste face à la qualification d’une norme : Thus m (...)
  • 53  CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, op. cit., (...)
  • 54  « La Cour, à laquelle l’article 38 du Statut prescrit entre autres d’appliquer la coutume internat (...)

19La détermination de la valeur coutumière d’une norme, et plus particulièrement d’une norme de droits de l’homme, serait-elle ainsi le fait d’un ensemble de considérations morales davantage que des deux « têtes » classiques de la doctrine ? Des considérations d’équité, de politique publique ou même d’efficacité l’emporteraient-elles sur une pratique étatique négative52 ? Sans s’avancer à ce point, la CIJ a fait un pas dans ce sens dans l’arrêt Nicaragua53. Elle y a en premier lieu souligné l’importance de la pratique étatique en tant qu’élément constitutif d’une norme coutumière54 ; elle a ensuite explicité son acceptation de la pratique étatique :

  • 55  CIJ, Activités militaires et paramilitaires…, op. cit., p. 98.

Il ne faut pas s’attendre à ce que l’application des règles en question soit parfaite dans la pratique étatique […]. La Cour ne pense pas que, pour qu’une règle soit entièrement établie, la pratique correspondante doive être rigoureusement conforme à cette règle. Il lui paraît suffisant, pour déduire l’existence de règles coutumières, que les États y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle. Si un État agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet État puisse ou non se justifier en fait sur cette base55.

  • 56  Ibid., p. 99.
  • 57  Ibid., p. 100-102. La Cour insiste par la suite sur l’importance des résolutions ou déclarations a (...)
  • 58  Ibid., p. 101.
  • 59  Ibid.

20Après avoir constaté que les parties s’accordaient sur le caractère coutumier des principes relatifs à l’emploi de la force56, la Cour se concentrent par la suite sur l’opinio juris, et tout particulièrement (quoique soulignant la « prudence nécessaire ») sur les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies, notamment la résolution 262557, qui donnerait « une indication de l’opinio juris des États sur le droit international coutumier en question58 ». La Cour affirme en effet que « [l]’effet d’un consentement au texte de telles résolutions ne peut être interprété comme celui d’un simple rappel ou d’une simple spécification de l’engagement conventionnel pris dans la Charte. Il peut au contraire s’interpréter comme une adhésion à la valeur de la règle ou de la série de règles déclarées par la résolution et prises en elles-mêmes59 ».

21Il apparaît ainsi, tant selon la jurisprudence que selon la pensée doctrinale, que l’importance de la pratique dans le domaine de la formation de normes coutumières de droits de l’homme doit être relativisée. Il est cependant difficile de dégager un point de vue général concernant la nature coutumière de certaines normes spécifiques de droits de l’homme.

  • 60  Charte des Nations Unies, article 103.
  • 61  L’article 24 de la Charte des Nations Unies dispose entre autres que « le Conseil de sécurité a la (...)
  • 62  Un débat a cependant opposé les tenants d’une vision restrictive de l’article 103, pour qui cet ar (...)

22À ces difficultés s’ajoute l’article 103 de la Charte des Nations Unies, selon lequel « [e]n cas de conflit entre les obligations des membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront60 ». Lue conjointement aux articles 24 et 25 de la Charte61, cette disposition pose le fondement de la prévalence des décisions adoptées par le Conseil de sécurité en vertu du Chapitre VII de la Charte sur les normes coutumières de droits de l’homme62. Or, les opérations de maintien de la paix contemporaines sont fondées sur le Chapitre VII de la Charte. Dès lors, toute action visant à la mise en œuvre de la décision d’instituer une opération de maintien de la paix prévaudrait sur une éventuelle obligation découlant du droit international des droits de l’homme. La consécration de certaines normes de droits de l’homme comme normes de jus cogens est-elle susceptible de constituer une issue ?

L’incidence de la « hiérarchie63 » des normes de droits de l’homme sur leur application aux forces de paix

  • 63  Le terme est discuté, certains auteurs niant l’existence d’une hiérarchie, d’autres la reconnaissa (...)
  • 64  L’article 53 de la Convention de 1986 sur le droit des traités entre États et organisations intern (...)
  • 65  P. Klein, La responsabilité des organisations internationales dans les ordres juridiques internes (...)

23Le fait que les normes impératives du droit international qui s’imposent aux États lient les organisations internationales a été fréquemment réaffirmé64, et ce « en dépit qu’elles ne jouent aucun rôle dans leur élaboration65 ». L’article 103 de la Charte des Nations Unies est sans appel : les obligations découlant de la Charte des Nations Unies devraient prévaloir sur toute autre obligation internationale d’un État membre. Bien qu’en principe, il soit possible d’affirmer que les Nations Unies doivent respecter les normes de jus cogens, dans la pratique ces dernières seront confrontées à l’article 103 de la Charte (A). Le caractère indéterminé du contenu du jus cogens s’ajoute à cette difficulté (B).

La confrontation entre le respect des normes de jus cogens et l’article 103 de la Charte des Nations Unies

  • 66  L’expression est utilisée par Pierre-Marie Dupuy dans son cours général à l’Académie de droit inte (...)

24L’existence d’une hiérarchie entre les normes de DIDH rend plus complexe la question de leur applicabilité aux forces de paix. Le caractère de « super-coutume » d’une norme de jus cogens66 (car impérative et non uniquement obligatoire) permettrait-elle notamment à un organe juridictionnel, ou à tout autre organe de contrôle de la légalité, de proclamer l’invalidité d’une résolution du Conseil de sécurité prise sur le fondement du Chapitre VII de la Charte, ou d’un acte d’application de cette résolution, en raison de sa violation d’une norme de jus cogens ?

  • 67  Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le TUE est dénommé « Tribunal de l’Union europée (...)
  • 68  TUE, Ahmed Ali Yusuf et Al Barakaat International Foundation c. Conseil de l’Union européenne et C (...)
  • 69  CJUE, Yassin Abdullah Kadi et El Barakaat International Foundation c. Conseil de l’Union européenn (...)
  • 70  S/RES/1267 du 15 octobre 1999 ; S/RES/1333 du 19 décembre 2000 ; S/RES/1390 du 16 janvier 2002.
  • 71  TUE, Yusuf, op. cit., § 265 ; dans le même sens, Kadi, op. cit., § 203.
  • 72  TUE, Yusuf, op. cit., § 275 ; Kadi, op. cit., § 224.
  • 73  Le Tribunal s’estime en outre apte à exercer ce contrôle « très exceptionnellement » dans l’arrêt (...)

25Dans deux arrêts relatifs au gel des fonds et avoirs de personnes ou entités suspectées d’activités terroristes, le Tribunal de première instance des Communautés européennes67 a conclu à l’applicabilité des normes de jus cogens68. Bien que démenti par la CJUE (dans son argumentation, si ce n’est en ce qui concerne le résultat69), le raisonnement du Tribunal a été un coup de tonnerre dans le ciel de la hiérarchie des normes. Les requérants attaquaient un règlement communautaire qui constituait la mise en œuvre, au niveau de la Communauté, des résolutions 1267 (1999), 1333 (2000) et 1390 (2002) du Conseil de sécurité, adoptées sur le fondement du Chapitre VII70 (sanctions prises à l’encontre d’Oussama ben Laden, du réseau Al-Qaïda ainsi que des talibans et autres personnes, groupes, entreprises et entités associés). Le Tribunal de première instance a fait valoir que le Conseil de l’Union européenne avait agi au titre d’une compétence liée, « de sorte [que les Communautés] ne disposaient d’aucune marge d’appréciation autonome71 ». Il a conclu ainsi que « l’invocation d’atteintes portées soit aux droits fondamentaux tels qu’ils sont protégés par l’ordre juridique communautaire, soit aux principes de cet ordre juridique ne saurait affecter la validité d’une résolution du Conseil de sécurité ou son effet sur le territoire de la Communauté72 ». Le Tribunal s’estime cependant fondé à contrôler la légalité des résolutions du Conseil de sécurité au regard du jus cogens73.

  • 74  Voir entre autres : D. Simon, « Cour de Justice et Tribunal de première instance des Communautés e (...)

26Très contesté par la doctrine internationaliste74, le raisonnement du Tribunal n’est pas convainquant, ce qui est d’autant plus dommageable que la conclusion à laquelle il aboutit aurait pu avoir une incidence positive sur le droit international, à condition d’être correctement justifiée. Les deux derniers arguments étonnent principalement en raison de la confusion entre respect des droits fondamentaux et respect du jus cogens. Le premier, l’inclusion du concept de jus cogens dans la Convention de Vienne sur le droit des traités, est un argument de départ convaincant. Il aurait cependant mérité d’être complété par une explication des origines du concept et un argumentaire plus développé au sujet de la nécessité du respect des normes de jus cogens par les organes onusiens.

  • 75  F. de Victoria, De potestate civili, section 21, 1528, cité par C. Tomuschat, « International Law  (...)
  • 76  C. Wolff, Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, Francfort/Leipzig, 1764, § 7-9, cité par C (...)
  • 77  Voir, par exemple, A. Verdross, « Forbidden Treaties in International Law », AJIL, 31, 1937, p. 57 (...)
  • 78  CPJI, Oscar Chinn, série A/B, n° 63, p. 88-89 : « La prescription de l’article 38 du Statut […] ne (...)
  • 79  Pour la négation d’un lien entre droit naturel et jus cogens, voir R. Kolb, Théorie du jus cogens (...)
  • 80  B. Simma, « From Bilateralism to Community Interest in International Law… », art. cité, p. 242.
  • 81  L’expression est celle de P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international… », art. cité, (...)

27La première référence à des lois « données » par l’humanité dans sa globalité, en raison de leur caractère équitable, a été faite par Francesco de Victoria au xvie siècle75. Deux siècles plus tard, le droit naturel a justifié l’existence d’une « société au-dessus de toute nation76 ». Ce fondement sera ensuite invoqué sous la forme d’une justification morale ou éthique, tant par la doctrine77 que par la jurisprudence78. Cela est d’autant plus vrai concernant le DIDH79 que, ainsi que l’a exprimé un éminent auteur : there probably exists no other « community interest » so far detached from individual State interests as that of enforcing human rights worlwide. Most other community interests, like that in the protection or preservation of the environment, also serve the individual, more or less enlightened, interests of some or all States as such80. Or, dans le domaine du DIDH plus qu’ailleurs, un véritable « corps de droit international impératif81 » s’est consolidé par le biais d’une pratique jurisprudentielle très riche dans la dernière décennie du xxe siècle.

  • 82  Ainsi, C. Wolff considère que « la nature elle-même a établi la société [internationale] et oblige (...)
  • 83  Ainsi, Prosper Weil proclamait-il dans son cours général à l’Académie de droit international : « L (...)
  • 84  « Aux fins de la présente convention, une norme impérative du droit international général est une (...)
  • 85  CIJ, Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran, ordonnance du 15 décembre 1979 (...)
  • 86  Voir la description très complète de cette évolution réalisée par Pierre-Marie Dupuy dans son cour (...)
  • 87  CIJ, Barcelona Traction, arrêt du 5 février 1970, CIJ Rec., 1970, § 33 ; CIJ, Conséquences juridiq (...)
  • 88  A/RES/2625, Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amica (...)
  • 89  Le préambule et l’article 5 du Statut de Rome évoquent en effet « l’ensemble de la communauté inte (...)
  • 90  CDI, Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite et co (...)

28Les concepts de normes supérieures et de société internationale étaient entremêlés dès le commencement82. Les normes sont dictées par cette société internationale, actuellement désignée par l’expression « communauté internationale », et s’imposent à ses membres. Les interrogations suscitées par l’existence de cette communauté internationale se sont atténuées83, les questionnements actuels étant liés à sa composition. La Convention de Vienne sur le droit des traités ne donne aucune précision à ce sujet, se contentant d’utiliser le terme de « communauté internationale des États84 ». Dans l’affaire Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran, la CIJ assimile en outre communauté internationale et États85. Une évolution progressive marquera l’effacement de la « souveraineté » étatique sur la notion de communauté internationale86 : la référence à une communauté internationale (uniquement) se retrouve tant dans la jurisprudence de la Cour87 que dans les résolutions des organes onusiens, en commençant par la célèbre résolution 2625 de l’Assemblée générale88. Une consécration finale de la communauté internationale « dans son ensemble » a enfin été le fait tant du Statut de Rome89 que de la CDI dans son projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite90.

  • 91  Voir par exemple l’affaire du Sud-Ouest africain, op. cit., CIJ Rec., 1971, p. 56 ; CDI, Projet d’ (...)

29Ces instruments donnent-ils des indications concernant les droits et obligations de la communauté internationale ? Au premier abord, il semble qu’elle a un double rôle, qui se situe uniquement dans le domaine des droits et non dans celui des obligations : le rôle normatif qui lui est attribué par la Convention de Vienne sur le droit des traités est complété par celui d’application des normes impératives, en tant que titulaire d’intérêts fondamentaux qu’elle doit sauvegarder91.

  • 92  Dans sa résolution créatrice de l’ONUCI, le Conseil de sécurité « [e]xhorte la communauté internat (...)
  • 93  Voir la résolution 1590 créatrice de la MINUS, dans laquelle le Conseil de sécurité prie le Secrét (...)
  • 94  Dans sa résolution concernant l’assistance au Mozambique à la suite des cyclones tropicaux, l’Asse (...)

30L’appartenance des Nations Unies à la communauté internationale est donc un élément nécessaire pour déterminer si les normes de jus cogens leur seraient également applicables. Tournons-nous vers les actes des principaux intéressés, le Conseil de sécurité et l’Assemblée générale onusiens. La composition de la communauté internationale est très peu claire au sein de leurs résolutions. Même si elles mentionnent l’expression « communauté internationale » de manière accrue, sa définition est caméléonesque. Le Conseil de sécurité semble en effet utiliser la notion de façon aléatoire, y incluant les Nations Unies92 ou les excluant partiellement en les positionnant en organe normatif davantage qu’en destinataire des normes93. L’Assemblée générale a quant à elle parfois dissocié entièrement les Nations Unies de la communauté internationale, qui reste potentiellement pour elle une « communauté internationale des États94 ».

  • 95  H. Mosler, « The International Society as a Legal Community », RCADI, 140, 1974, p. 32 ; M. Virall (...)
  • 96  B. Simma, « From Bilateralism to Community Interest… », art. cité, p. 245.
  • 97  Ibid.

31Le concept de « communauté juridique internationale » pourrait-il éventuellement fournir une réponse à cet imbroglio ? Certains auteurs considèrent en effet qu’il existe une communauté entièrement composée d’États, qui se trouve soumise au droit international95, ce dernier étant la clef de voûte du système, car il serait le fondement du système normatif et unirait les États. Le droit international précéderait donc la notion de communauté internationale et permettrait son existence. Le caractère circulaire de la notion est évident96, et il faut abonder dans le sens de Bruno Simma lorsqu’il affirme que the assumption that a society/ community could be held together by means of legal norms alone overestimates the capacity of law and, conversely, underestimates the necessity of a societal consensus as a precondition for the formation of, and in particular the respect for, legal rules97.

32Dans ces conditions, les Nations Unies devraient-elles être exclues de la composition de l’ensemble de sujets qui forment la communauté internationale, celle-ci restant l’unique apanage des États ? Les éléments développés dans la partie introductive de cette étude répondent par eux-mêmes à cette question. Compte tenu, en premier lieu, de l’autonomie de l’Organisation, en second lieu, de l’ampleur des fonctions qui lui sont confiées - et les missions de maintien de la paix ne sont pas les moins représentatives -, comment serait-il possible d’exclure les Nations Unies de la communauté internationale ? Le problème principal qui se pose à cet égard n’est pas celui de la présence objective des Nations Unies parmi les membres de la communauté internationale, mais de l’absence de volontarisme de l’Organisation à cet égard, qui se trouve dans la droite ligne de l’absence d’approche dynamique en ce qui concerne sa soumission aux normes internationales des droits de l’homme.

33Compte tenu de ce qui précède, les normes de jus cogens s’imposant aux membres de la communauté internationale, elles s’imposent a fortiori aux Nations Unies et à tous les organes subsidiaires créés dans le cadre de l’activité de maintien de la paix, alors même que cela n’est pas si évident dans les déclarations onusiennes. La difficulté principale ne réside plus, au stade actuel du développement du droit international, dans une incertitude à cet égard, mais dans sa prise en compte juridictionnelle.

Les limites de la catégorie des normes de jus cogens

  • 98  Cela a d’ailleurs été souligné bien avant l’adoption de la Convention de Vienne qui a consacré la (...)
  • 99  Dans ce sens, S. Sur, discussion, dans A. Cassese, J. H. H. Weiler (dir.), Change and Stability in (...)
  • 100  Cette question peut être principalement soulevée concernant le droit au juge, qui a pu être qualif (...)

34L’importance des principes généraux du droit en tant que normes applicables aux forces onusiennes n’évince pas celle d’une catégorie spéciale de principes : les principes impératifs ou normes de jus cogens. N’appartenant pas spécifiquement à la catégorie des normes coutumières, ces dernières peuvent également s’inscrire parmi les principes généraux du droit98, surtout lorsqu’elles ne remplissent pas les conditions a priori nécessaires à leur qualification de normes coutumières. Cette remarque répond en grande partie à la question de l’identification des normes de jus cogens : loin d’être uniquement une super-coutume, c’est-à-dire de prendre obligatoirement l’apparence de la coutume avant de se voir attribuer le caractère de norme impérative, il est au contraire possible que le jus cogens prenne l’aspect d’un principe général et que sa requalification en norme de jus cogens soit dès lors indépendante de l’existence d’une pratique concordante99, du moins en ce qui concerne les normes qui « choquent la conscience de l’humanité100 ».

35La CIJ a été longtemps partagée entre un courant progressiste, qui affirmait une volonté d’insuffler un caractère impératif à une série de normes, et un courant plus conservateur, qui ne souhaitait pas s’engager dans une telle voie, du moins pas vis-à-vis de toutes les normes sus-évoquées.

  • 101  CIJ, Détroit de Corfou, op. cit., p. 22.
  • 102  CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, CIJ Rec., 1996, p.  (...)
  • 103  CIJ, Réserves à la Convention sur le génocide, avis consultatif du 28 mai 1951, CIJRec., 1951, p.  (...)
  • 104  CIJ, Activités militaires et paramilitaires…, op. cit., p. 100-101.
  • 105  CIJ, Timor-Oriental, arrêt du 30 juin 1995, CIJ Rec., 1995, p. 102.

36La CIJ a amorcé un processus d’identification des normes impératives dans l’affaire du Détroit de Corfou, où elle a souligné l’existence de « principes généraux et bien reconnus, tels que des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre101 ». Dans son avis consultatif postérieur relatif à la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour a consacré le caractère fondamental de certains principes contenus dans la Convention IV de La Haye et les Conventions de Genève de 1949, qui constituent des « principes intransgressibles du droit international coutumier102 ». L’avis consultatif relatif aux réserves à la Convention sur la prévention et la répression du génocide affirme quant à lui le caractère impératif des « principes qui sont à la base de la Convention [sur le génocide]103 ». Sans consacrer expressément le caractère impératif du principe d’interdiction du recours à la force, la Cour y fait référence dans son arrêt relatif aux Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, en mentionnant à plusieurs reprises que les parties y accordent un caractère impératif104. Enfin, et bien que cette question soit très discutée, la Cour a consacré le caractère essentiel du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes105.

  • 106  « Il a été soutenu au cours de la présente procédure que ces principes et règles du droit humanita (...)
  • 107  CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, op. (...)
  • 108  Dans ce sens, P.-M. Dupuy, « Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens) », dan (...)
  • 109  Une ordonnance de 2009 du juge de la mise en l’état du Tribunal spécial pour le Liban semble indiq (...)

37La Cour a par la suite refusé de qualifier certaines normes d’impératives, alors même qu’elle en avait l’occasion106, évoquant en outre, dans un de ses derniers avis consultatifs, la qualité d’obligations erga omnes de certains des principes qu’elle avait antérieurement qualifiés d’« impératifs107 ». Or, la qualité erga omnes d’une norme n’emporte pas les mêmes conséquences que sa qualité de norme de jus cogens : une norme s’imposant à tous les sujets de droit international (et que tout État a, dès lors, un intérêt juridique à faire respecter) ne peut être systématiquement qualifiée d’impérative. En effet, souligner l’opposabilité universelle d’un principe ne signifie pas qu’il se voie automatiquement attribuer un caractère intransgressible108, ce qui est le cas des normes de jus cogens109.

  • 110  L’expression « violation grave par un État d’une obligation envers la communauté internationale da (...)
  • 111  Après avoir évoqué l’affaire du Timor-Oriental, plus particulièrement l’absence de caractère autom (...)
  • 112  Se référant à l’arrêt de 2006, la Cour affirme qu’à cette occasion, elle a ajouté que « la norme i (...)

38Les travaux de la Commission du droit international ont probablement contribué à faire avancer la réflexion des juges de la CIJ sur ce point. Dans ses articles relatifs à la responsabilité internationale, la Cour a consacré la notion de « norme impérative du droit international général », vraisemblablement afin d’éviter la confusion entre le jus cogens et des notions telles que les principes fondamentaux, notamment de la part des juridictions internationales110. Par la suite, la CIJ a fait une avancée considérable sur la question, consacrant explicitement la notion de norme impérative dans l’arrêt du 3 février 2006111, ce qu’elle a confirmé dans son arrêt du 26 février 2007112.

  • 113  Pour un point de vue très complet de la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux sur cet (...)
  • 114  TPIY, Le Procureur c. Anto Furundzija, affaire IT-95-17/1-T, 10 décembre 1998, § 153 ; Le Procureu (...)
  • 115  Voir, par exemple, TPIY, Le Procureur c. Goran Jelisić, affaire IT-95-10-A, 14 décembre 1999, § 60 (...)
  • 116  Voir, par exemple, TPIY, Le Procureur c. Zlatko Aleksoski, affaire TI-95-14/1, 25 juin 1999, § 51  (...)
  • 117  TUE, Kadi, op. cit., § 242 ; Yusuf, op. cit., § 293.
  • 118  TUE, Kadi, op. cit., § 286 ; Yusuf, op. cit., § 341.
  • 119  TSL, Ordonnance portant renvoi devant le juge de la mise en état, CH/PRES/2010/01, 15 avril 2010 [ (...)

39Les juridictions régionales et les tribunaux pénaux internationaux113 ont adopté une position plus hardie, bien que parfois confuse. Les tribunaux pénaux internationaux, les Commission et Cour interaméricaines sur les droits de l’homme et la Cour européenne des droits de l’homme ont ainsi élevé au rang de norme de jus cogens l’interdiction de la torture114, l’interdiction du génocide115 et « la plupart des dispositions du droit humanitaire116 ». Plus étonnamment, le Tribunal de première instance des Communautés européennes et le Tribunal spécial sur le Liban ont attribué la qualité de normes de jus cogens à certaines normes foncièrement dérogeables, sans le justifier aucunement : le droit de propriété117 et le droit à un contrôle juridictionnel effectif118 pour le premier, le droit au juge pour le second119.

40Davantage encore que l’incertitude relative au contenu du jus cogens et les nombreuses incertitudes relatives à son évolution, ce qui frappe est le caractère très limité du nombre de garanties intégrées à ce corpus de normes. La seule qui pourrait être insérée au sein du statut des agents du maintien de la paix est l’interdiction de la torture. Dès lors, il est impossible de se fonder sur ce seul corpus de normes afin de déterminer les normes du DIDH applicables aux agents du maintien de la paix. Il est alors nécessaire de se tourner vers d’autres catégories de normes, qui ne souffrent pas des mêmes limitations, afin de proposer l’enrichissement du statut des agents du maintien de la paix par le DIDH.

Le corpus normatif applicable aux agents du maintien de la paix : analyse prospective

  • 120  P. Tavernier, « Droits de l’homme et démocratie : quelques réflexions sur la protection internatio (...)

41Le constat des nombreuses difficultés entourant la détermination des normes coutumières de droits de l’homme et les limites de la catégorie des normes de jus cogens amènent à se tourner vers des théories alternatives relatives aux obligations en matière de droits de l’homme. Cette nécessité se présente de manière d’autant plus impérative que l’invocation d’un « relativisme culturel120 », justifiant une éventuelle dualité des normes de droits de l’homme applicables en fonction de l’origine des contingents intégrés à la force, serait inacceptable.

  • 121  B. Simma, P. Alston, « The Sources of Human Rights Law : Custom, Jus Cogens and General Principles (...)
  • 122  Selon l’article 55 de la Charte des Nations Unies : « En vue de créer les conditions de stabilité (...)

42Selon une première théorie121, le caractère obligatoire des normes de droits de l’homme découlerait des articles 55 et 56 de la Charte des Nations Unies122. Le caractère général de ces dispositions nous semble cependant aller à l’encontre d’une telle affirmation.

  • 123  Pour le lien entre principes généraux et principe de justice, voir notamment M. Le Fur, « Règles g (...)
  • 124  La doctrine est extrêmement abondante sur ce point. Voir notamment A. von Verdross, « Les principe (...)
  • 125  Statut de la Cour internationale de Justice, article 38, § 1 c).
  • 126  La distinction opérée, notamment par Jean Salmon (Dictionnaire de droit international public, Brux (...)

43Une seconde théorie permet de relativiser non seulement le problème lié au rôle de la pratique dans la formation de principes fondamentaux, mais également, en raison du rapprochement qui peut être fait avec le droit naturel, celui de l’application des normes du droit international général aux organisations internationales. Elle se rapproche des théories développées par Oscar Schachter et Wilfred Jenks au sujet du lien étroit entre justice, équité et coutume123. Il s’agit de l’application de principes généraux de droit124, qualifiés dans le Statut de la CIJ de « principes généraux reconnus par les nations civilisées »125 et définis comme l’ensemble des principes communs aux ordres juridiques internes126. Il faudrait donc élargir la réflexion relative à l’application de certains principes communs aux ordres juridiques internes à l’ordre juridique international et d’étendre l’application de ce même type de principes à l’ordre juridique onusien. Cette technique d’intégration des droits de l’homme au sein du statut des agents du maintien de la paix pourrait être remplacée par l’insertion au sein du droit interne onusien d’un « noyau dur » de droits de l’homme plus large que la catégorie des normes de jus cogens. L’intégration des droits de l’homme au sein du statut des agents du maintien de la paix devra cependant tenir compte des conditions du déploiement des forces de paix dans un environnement instable.

La reconnaissance de principes généraux de droit et leur incidence sur le statut des agents du maintien de la paix

44La description générale des principes généraux de droit n’a pas réellement évolué. Au sujet de l’application de ces principes à l’ordre international, il a ainsi été affirmé :

  • 127  J. Basdevant, « Règles générales du droit de la paix », art. cité, p. 502-503. Sur les différentes (...)

Ces principes empruntés au droit interne sont souvent, plutôt que des règles de droit proprement dites, des maximes de logique, des préceptes de bon sens, parfois à caractère très vague. Souvent aussi ce sont les corollaires de règles déjà admises dans l’ordre international, leur mise en œuvre, laquelle rentrerait dans la tâche de l’interprète et spécialement du juge, même si l’on ne pouvait pas appuyer cette mise en œuvre sur les pratiques ordinaires du droit interne127.

  • 128  CIJ, Affaire du détroit de Corfou, arrêt du 9 avril 1949, CIJ Rec., 1949, p. 4-169. Dans cet arrêt (...)
  • 129  CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua…, op. cit., p. 113.
  • 130  Cet élément est noté par une minorité d’auteurs, qui se contentent de constater l’insertion de l’a (...)

45La question de l’existence de principes généraux distincts des principes coutumiers s’est posée dès la lecture de l’arrêt de la CIJ relatif au Détroit de Corfou128 ; elle s’est posée à nouveau dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, puisque la Cour y évoque « les principes généraux de base du droit humanitaire129 ». La Cour refuse ce faisant d’opérer un choix entre principes généraux et principes coutumiers130. Dans son étude extensive au sujet de la structure du raisonnement juridique international, Martti Koskenniemi saisit entièrement cette problématique. Refusant de revenir au subjectivisme du droit naturel, l’auteur souhaite approfondir la pensée doctrinale relative au caractère coutumier des droits de l’homme, particulièrement l’absence de mention de la pratique dans cette jurisprudence de la CIJ :

  • 131  Ibid., p. 401.

I can only assume that most lawyers would make an important distinction between customary rules which, for example, lay down the extent of a State’s maritime jurisdiction and « elementary considerations of humanity ». While the former seem to have a natural connection with what States have done or accepted, arguing the latter by reference to State practice would seem intuitively artificial or even repulsive131.

  • 132  P.-M. Dupuy, Droit international public, 9e éd., Paris, Dalloz, 2008, p. 363.
  • 133  Cette nature objectiviste se retrouve d’ailleurs dans les travaux préparatoires de l’article 38 du (...)

46L’auteur s’est alors demandé de quelle manière intégrer cette considération dans la théorie des sources, puisque l’inclusion des principes généraux dans la catégorie des normes coutumières peut porter atteinte soit au caractère fondamental des principes humanitaires, soit à la définition classique de la coutume. Cela serait en effet le cas d’une majorité de principes généraux de droit, qui « demeurent solidement arrimés au radeau de la coutume132 ». Une minorité d’entre eux, dont ceux invoqués dans l’affaire du Détroit de Corfou ou l’arrêt Nicaragua, aurait cependant une indépendance par rapport aux normes coutumières et serait ainsi délivrée du joug du consentement étatique, leur origine objectiviste étant admise par la pratique juridictionnelle autant que par la doctrine133. Le principe de non-usage de la force est un exemple remarquable : le nombre de ses réaffirmations par les États au sein des Nations Unies n’a d’égal que le nombre de ses violations. La prise en compte de cette pratique négative est probablement nécessaire dans le cadre de la coutume, bien que soumise aux réserves qui ont été exprimées ci-dessus ; le caractère objectiviste des principes généraux ne le requiert guère.

  • 134  Voir, par exemple, M. Koskenniemi, From Apology to Utopia…, op. cit., p. 469 et 472.
  • 135  Par exemple, P.-M. Dupuy, Droit international public, op. cit., p. 362.

47Si cette affirmation se confirmait, deux courants pourraient émerger. Un premier se positionnerait contre le développement des principes généraux, en raison du caractère subjectif de la qualification d’une norme de principe général pour des raisons de justice et d’équité, en dehors d’une pratique étatique concordante134. Le second relèverait le caractère positif de cette évolution : « [Cette] tendance, si elle se confirmait, [ferait] paradoxalement de cette source réputée auxiliaire que sont les principes généraux une source en réalité supérieure à la coutume, elle-même encore et toujours dépendante de la pratique135. »

  • 136  Dans ce sens, D. Carreau, Droit international, Paris, Pedone, 2009, p. 279-280.
  • 137  Dans l’affaire du Sud-Ouest africain, la Cour a observé que le fonctionnement interne de l’Organis (...)
  • 138  Le 1er septembre 2013, 42 États étaient parties à cette Convention [http://treaties.un.org]. Selon (...)
  • 139  Accord entre le Royaume de Belgique et l’Organisation des Nations Unies relatif au règlement des c (...)

48Sans aller jusqu’à présager de l’avenir des principes généraux au regard de l’ensemble de la pratique des sujets du droit international, nous pouvons affirmer que la pratique des organisations internationales se prête particulièrement à leur usage. Le fonctionnement tant interne qu’externe des Nations Unies a exigé leur usage dès la création de l’Organisation136. Ainsi que la CIJ l’a observé à deux reprises137, l’Organisation emprunte grandement aux organes législatifs nationaux dans son fonctionnement interne, tant en ce qui concerne ses règles de fonctionnement (capacité de créer des tribunaux, non-rétroactivité des actes de l’Organisation, etc.) que dans ses rapports avec ses agents (principalement en ce qui concerne le fonctionnement du tribunal administratif, dénommé à présent tribunal du contentieux). Une partie des règles régissant les rapports entre les Nations Unies et leurs États membres - plus précisément les traités - est également régie par des principes généraux transposés de la Convention de Vienne du 20 mars 1986 sur le droit des traités conclus entre organisations internationales et États, qui n’est pas encore entrée en vigueur138. Il est également aisé de reconnaître un principe général dans la règle de responsabilité de l’Organisation pour les faits de ses agents (et celle corollaire de responsabilité de l’État pour les faits des agents nationaux qui auraient causé un préjudice à l’Organisation). Découlant de sa personnalité internationale, le principe de responsabilité de l’Organisation a été confirmé par les accords Spaak-U Thant du 20 février 1965139 et est depuis lors assimilé à un principe général de droit.

  • 140  D. Anzilotti, Cours de droit international, op. cit., p. 90.
  • 141  Sur ce point, voir P. Daillier, M. Forteau, A. Pellet, Droit international public, op. cit., p. 38 (...)

49Ayant établi l’existence des principes généraux et leur applicabilité aux organisations internationales, on peut se tourner à présent vers la question du contenu des principes généraux du droit international des droits de l’homme, c’est-à-dire les principes généraux de droit qui ont été intégrés dans ce pan précis de l’ordre juridique international. En la matière, inutile de généraliser, ainsi que l’affirmait Anzilotti lorsqu’il évoquait l’acceptation, par les membres de la communauté internationale, des principes généraux qui leur sont applicables : « Déterminer quelles sont ces normes est un des devoirs les plus essentiels et les plus difficiles de la science du droit international : chercher à les déterminer approximativement, avec des phrases générales, serait plus qu’inutile ; ce serait dangereux140. » Il est donc fondamental de déterminer plus précisément les principes de droits de l’homme qui s’appliqueraient aux agents du maintien de la paix onusien. S’agit-il uniquement de principes de droit interne, ainsi que le considéraient les membres du Comité des juristes à l’origine du Statut de la CPJI141, ou est-il possible de donner une interprétation plus large de la notion, englobant des principes applicables dans certains systèmes régionaux ?

  • 142  La Cour a conclu à la mise à l’écart de principes propres à tel ou tel pays ainsi que ceux appliqu (...)
  • 143  Les arrêts ayant posé le principe de protection des droits de l’homme au titre des « principes gén (...)
  • 144  « [L]a jurisprudence de la Cour ne se contente pas de puiser ses sources dans une sorte de “moyenn (...)
  • 145  CJUE, Nold, op. cit., p. 507.
  • 146  Pour une liste complète des sources utilisées et la jurisprudence de la CJUE s’y référant, voir F. (...)
  • 147  Ibid., p. 147. Voir la description détaillée faite par Frédéric Sudre au sujet de l’adaptation des (...)

50L’observateur attentif sera conduit à s’interroger sur la spécificité de chaque opération de maintien de la paix. Celle-ci découle de la diversité qui caractérise l’origine nationale des contingents, laquelle diverge en fonction de l’opération considérée. S’il s’agissait d’un grand nombre d’États, les principes généraux applicables seraient déterminés par les principes internes applicables dans la plupart des systèmes juridiques, ce dont la CIJ a convenu dans l’affaire du Sud-Ouest africain142. Il s’agit cependant d’un nombre limité d’États. Il est dès lors pertinent de se tourner vers une jurisprudence ancienne de la CJUE relative aux principes généraux. Celle-ci a en effet maintes fois été amenée à appliquer des principes généraux143 soit, dans une majorité de cas, dégagés des droits des États membres, soit, de manière isolée, substituant à la règle commune aux différents droits nationaux une règle nationale qui lui paraissait la mieux adaptée compte tenu des circonstances de l’espèce144. La spécificité des droits de l’homme a eu pour résultante une quasi-substitution des sources dans lesquelles puise la CJUE : aux sources nationales se sont substitués « les instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré145 », notamment le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et la CEDH146, jusqu’à arriver à une « appropriation du droit de la Convention par le juge communautaire147 ».

51Face à une violation des droits de l’homme dans le cadre d’une opération de maintien de la paix, il serait ainsi possible de puiser les principes généraux dans le droit conventionnel qui lie l’ensemble des États d’envoi des contingents. Eu égard à l’identité des principaux contributeurs du maintien de la paix, les normes de droits de l’homme intégrées au sein du statut des agents du maintien de la paix pourront être les normes intégrées au sein de la Déclaration universelle des droits de l’homme, du PIDCP et de ses Protocoles, du PIDESC, de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et de son Protocole additionnel, de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et de son Protocole additionnel, de la Convention des droits de l’enfant et de son Protocole additionnel et de la Convention contre la torture. Cela a déjà été le cas des représentants de l’administration onusienne déployée au Kosovo et au Timor, puisque les deux administrations internationales ont adopté des règlements soumettant la MINUK et l’ATNUTO au respect d’une liste de conventions internationales auxquelles les États participants sont parties. On voit donc réapparaître une philosophie « dualiste » dans le cadre de ces dispositifs ad hoc : en raison de leur qualité d’« agents doubles », c’est-à-dire du lien formel avec leur État d’envoi, les agents du maintien de la paix ne pourront être liés que par les normes conventionnelles auxquels ces États ont adhéré.

52Alternativement (et exceptionnellement), à défaut d’un droit conventionnel commun, l’Organisation pourra opter pour une règle commune aux différents droits nationaux. Par un jeu triangulaire - organisation internationale, contingents nationaux, principes généraux de droit -, l’approche jurisprudentielle sera ainsi en mesure de pallier l’incapacité de l’Organisation à devenir directement partie aux conventions internationales de droits de l’homme. Enfin, l’intégration des principes généraux dans le droit interne onusien devra se faire par l’intermédiaire de l’adoption d’un document interne par les Nations Unies, à l’initiative du Secrétariat. Ce document devra en outre être intégré au sein de chaque accord de participation.

  • 148  A. von Verdross, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence internationale », art. ci (...)
  • 149  Le président du Comité de rédaction du Statut de la CPJI (le baron Descamps) proposait de « placer (...)

53Même si le contenu du droit est d’inspiration naturaliste, l’autonomie de l’Organisation sera respectée, celle-ci adoptant une démarche volontariste dans la détermination des normes applicables. « [C]ristallisation et concrétisation des principes généraux148 », le droit positif se trouvera ainsi appliqué par le truchement des principes généraux, ce qui permettra de lier droit positif et « conscience juridique », ainsi que cela avait été proposé au moment de la rédaction de l’article 38 du Statut de la CPJI149. L’originalité de l’intégration des principes généraux au sein du statut des agents du maintien de la paix se trouve dans le triple mouvement qui, de façon générale, la permettra : dégagés des règles existant dans les systèmes nationaux des principaux contributeurs du maintien de la paix et intégrés au sein de normes internationales de protection des droits de l’homme, ils seront par la suite insérés dans un document interne onusien avant d’être de nouveau diffusés dans l’ordre international, par l’intermédiaire de leur intégration au sein des accords de participation.

L’applicabilité du « noyau dur » des droits de l’homme aux agents du maintien de la paix

  • 150  Voir entre autres, E. Picard, « Émergence des droits fondamentaux », dans Les droits fondamentaux, (...)

54Compte tenu des difficultés qui sont inhérentes à la notion de jus cogens, ainsi que les éventuelles réticences à l’application de l’ensemble des principes généraux intégrés au sein des instruments internationaux de droits de l’homme, il serait peut-être utile de se tourner vers la notion d’un « noyau dur » de droits de l’homme150.

  • 151  Article 4 § 2 du PIDCP : « Dans la jouissance des droits assurés par l’État conformément au présen (...)
  • 152  F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., p. 207.
  • 153  Ibid., p. 207 et 208.

55Ce noyau dur a été notamment déterminé par le biais d’une méthode qui consiste à revenir à nouveau aux principales conventions du DIDH. Le PIDCP, la CEDH et la Convention américaine relative aux droits de l’homme précisent en effet que certains droits doivent être sauvegardés et conserver toute leur force même en cas d’extrême urgence. Ces instruments opèrent une subdivision claire parmi les droits de l’homme : à des droits dont l’exercice est susceptible d’être limité s’ajoutent des droits qui ne sont passibles d’aucune limitation151. À partir de ces derniers, il est possible de dégager une liste étroite et une liste élargie de droits indérogeables, la première étant constituée du plus petit dénominateur commun entre les trois conventions, la seconde de tous les droits listés comme étant indérogeables. La vision étroite imposerait d’inclure dans le noyau dur les droits communs aux trois conventions : le droit à la vie, le droit de ne pas être torturé ou de ne pas subir de traitements inhumains ou dégradants, le droit de ne pas être tenu en esclavage ou servitude, le droit à la non-rétroactivité de la loi pénale152. « [S]orte de patrimoine commun de l’humanité », ces droits expriment « la valeur du respect de la dignité inhérente à la personne »153. À cette vision étroite se superposerait donc une vision élargie incluant l’ensemble des droits listés.

  • 154  Pour Frédéric Sudre, « les droits de l’homme, expression d’une philosophie politique, n’ont pas be (...)
  • 155  Voir notamment P. Meyer-Bisch, « Le problème des délimitations du noyau intangible des droits et d (...)
  • 156  Voir les critères dégagés par Y. Madiot, Considérations sur les droits et les devoirs de l’homme, (...)
  • 157  S. Hoffmann, Une morale pour les monstres froids. Pour une éthique des relations internationales, (...)
  • 158  S. Hoffmann, Une morale pour les monstres froids…, op. cit., p. 132.
  • 159  P. Meyer-Bisch, Le noyau intangible des droits de l’homme, op. cit., p. 105.
  • 160  Ibid., p. 106.
  • 161  E/CN.4/Sub.2/1982/15, Rapport sur les conséquences pour les droits de l’homme des développements r (...)

56La vision fondamentalement positiviste de Frédéric Sudre154 - qui opte pour cette version étroite - a été critiquée155. D’autres critères, moins formels et plus étendus, ont été retenus156. Il a également été considéré qu’il existait un « irréductible universel157 » propre à chaque droit, « une limite inférieure ultime au-delà de laquelle les libertés n’ont plus de sens158 ». L’intangibilité d’un droit paraît aussi être due au fait que sa violation rendrait impossible le respect des autres droits du noyau intangible auquel il appartient159 ou qu’elle le viderait de sa substance160. Finalement, une catégorisation entre les « droits d’intangibilité absolue » et les « droits d’intangibilité relative »161 se dessine. Bien plus que son caractère formel, le caractère matériel de la norme définit son appartenance à la première catégorie (droits non dérogeables) ou à la seconde (droits qui supportent certaines atteintes dans leur exercice). Cette seconde catégorie est constituée de droits qui incluent une limite inférieure qui ne peut être franchie, au risque de dénaturer le droit en cause.

57Finalement, les normes de droits de l’homme applicables aux agents du maintien de la paix seraient composées de deux catégories.

58Une première catégorie comprendrait les droits indérogeables. Compte tenu du caractère fondamental du respect des droits de l’homme par l’Organisation, le degré de respect escompté est plus élevé dans le cadre de l’action d’une force de paix onusienne que dans celui d’une force de paix multinationale ou d’une action sur la base d’une coopération militaire bilatérale, par exemple. Dès lors, ce noyau dur de droits de l’homme pourrait être constitué du socle élargi de droits dont le caractère indérogeable est affirmé par les principaux instruments conventionnels de protection des droits de l’homme. Leur application aux agents du maintien de la paix ne supporterait aucune dérogation, car cette protection est notamment fondée sur les compétences de l’Organisation.

59La seconde catégorie de normes de droits de l’homme est constituée des autres droits garantis. Compte tenu de l’importance du respect des droits de l’homme dans le cadre de l’action onusienne, les juridictions qui sont saisies d’un manque de respect d’une des normes de cette seconde catégorie devraient en premier lieu s’assurer que le respect d’un droit dans le cadre de l’action des forces de paix n’ait pas franchi une limite qui le viderait de sa substance ou que sa violation ne rende pas impossible le respect des autres droits du noyau auquel il appartient. Elles devraient également, et surtout, s’assurer que ces normes sont respectées dans la limite des compétences de l’Organisation.

Les limites : la prise en considération des conditions de déploiement de la force

60L’application des normes de droits de l’homme aux forces de maintien de la paix renvoie à la question classique du respect des droits de l’homme dans le cadre d’un environnement où la sécurité est mise en danger. Ainsi, au sein des principales conventions de droits de l’homme, certaines circonstances exceptionnelles dans lesquelles la sécurité nationale est menacée peuvent justifier des restrictions et dérogations au respect des droits de l’homme. Dans la pratique onusienne, cette question a été évoquée dans le cadre de l’administration internationale, mais aucune raison ne devrait justifier de l’exclure en dehors d’une mission d’administration internationale.

  • 162  Pour un comparatif du contenu des normes de droit humanitaire et de certaines normes de droits de (...)
  • 163  E. Decaux, « Les organisations internationales et les conflits armés : l’application de la protect (...)
  • 164  A/59/40 (vol. I), Rapport du Comité des droits de l’homme (2003-2004), observation générale n° 31, (...)
  • 165  CEDH, Loizidou c. Turquie, requête n° 15318/89, 23 mars 1995 ; Chypre c. Turquie, requête n° 25781 (...)
  • 166  Dans l’affaire sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour internationa (...)
  • 167  Il s’agit d’anciens agents de la KFOR, de la MINUBH et, à titre de comparaison, d’anciens agents d (...)

61Outre l’application en cas de « troubles et tensions internes », le DIDH est également applicable en temps de conflit armé, le droit humanitaire étant vu comme une lex specialis par rapport aux droits de l’homme162. Tant la jurisprudence que la doctrine ont en effet pris la mesure du fait que « [l]a Déclaration [universelle des droits de l’homme] du 10 décembre 1948 et les Conventions de Genève du 10 août 1948 sont les deux faces d’un même effort163 ». On notera plus particulièrement l’observation générale n° 31 du Comité des droits de l’homme concernant l’applicabilité du PIDCP en temps de conflit armé164, les affaires dans lesquelles la CEDH a appliqué la Convention dans des cas d’occupation ou de conflit armé non international165 et les affaires dans lesquelles la CIJ s’est exprimée sur la question166. Cependant, un décalage semble exister entre l’avis des personnes déployées au sein d’opérations de maintien de la paix167, d’un côté, et la doctrine et la jurisprudence, de l’autre côté. La plupart des praticiens interrogés pour les besoins de cette étude s’est en effet étonnée de la fréquence de la question de l’applicabilité des conventions relatives à la protection des droits de l’homme au maintien de la paix, et a fortiori dans le cadre d’un conflit armé. Selon eux, l’application de ces normes protectrices est si éloignée de la réalité de terrain que cette question est posée avec une récurrence irréaliste.

  • 168  R. Kolb, G. Porretto, S. Vité, L’applicabilité du droit international humanitaire et des droits de (...)
  • 169  Voir le plan de la mission (S/1999/779 du 12 juillet 1999, § 42), la résolution fondatrice (S/RES/ (...)
  • 170  Les mesures de détention temporaire pouvaient être ordonnées if this is necessary in the opinion o (...)
  • 171  Ibid., § 1.1. Ces menaces pouvaient résulter du non-respect de la loi, d’une atteinte aux droits d (...)

62Même s’il est difficile de faire état de l’ensemble de la pratique, l’exemple de la MINUK semble parlant. La résolution créatrice de la force ne mentionne aucunement les divers codes de conduite ou principes de recours à la force adoptés par les Nations Unies168. La MINUK est cependant tenue au respect des droits de l’homme en vertu de ses documents ultérieurs169. Cette question s’est principalement posée dans le cadre de mesures de détention provisoires170 : tout comme celles d’interdiction provisoire d’accès à un espace ou l’interdiction provisoire d’y demeurer, ces mesures pouvaient être ordonnées par les représentants de la MINUK et de la KFOR, à condition que la personne en faisant l’objet ait été susceptible de représenter un danger pour l’ordre et la paix publics171. Des limitations à l’exercice de ces droits étaient prévues, la détention devant par exemple être limitée à une durée de douze heures.

63Dans la pratique de la MINUK, les exigences liées à la sécurité du territoire semblent cependant avoir primé sur celles des droits de l’homme. Un document de la MINUK sur les limitations nécessaires des droits de l’homme face aux exigences de la sécurité a ainsi affirmé :

  • 172  Voir le document de la MINUK, « Security and the Rule of Law in Kosovo », dans C. Stahn, « The Uni (...)

Human rights principles should not be viewed as operating to dog-matically bar action that must be taken to address urgent security issues. A number of rights, including the rights to privacy, freedom of expression, freedom of assembly and freedom of movement, are subject to limitations which are necessary in a democratic society in the interest of national security, of public safety, for the maintenance of public order and for the prevention of crime. Within the framework of human rights, there is flexibility to take the necessary steps to promote public peace and order, even where such steps may constrain individual rights172.

  • 173  Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 4.
  • 174  Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 4 novembre 1950, art (...)
  • 175  Comité des droits de l’homme, CCPR/C/21/Rev.1/ Add.11, Observation générale n° 29. États d’urgence (...)
  • 176  A. Faite, J. Labbé Grenier, Expert Meeting on Multinational Peace Operations. Applicability of Int (...)

64Ce document renvoie tacitement aux instruments internationaux ou régionaux de protection des droits de l’homme qui prévoient, dans certaines hypothèses, la possibilité de déroger aux droits qu’ils consacrent afin de permettre aux États d’assurer la sécurité nationale, le maintien de l’ordre public ou de la sûreté publique. Il omet cependant de rappeler que les circonstances permettant certaines limitations sont étroitement circonscrites par la règle de droit et doivent remplir certaines conditions. Ainsi, l’article 4 du PIDCP subordonne la possibilité de restrictions ou de mesures dérogatoires à l’établissement d’un « danger public exceptionnel » menaçant l’existence de la nation établi par un acte officiel et sous réserve que ces mesures ne s’avèrent pas incompatibles avec les obligations internationales de l’État et qu’elles n’entraînent pas de discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue ou l’origine sociale173. Au niveau régional, l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme subordonne également l’adoption de mesures dérogatoires aux obligations de l’État à l’existence d’une guerre ou d’un autre danger public menaçant la vie de la nation et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international174. Pour en revenir au PIDCP, selon le Comité des droits de l’homme, « même pendant un conflit armé, des mesures [y] dérogeant ne peuvent être prises que si, et dans la mesure où, cette situation constitue une menace pour la vie de la nation. L’État partie qui envisage d’invoquer l’article 4 dans une situation autre qu’un conflit armé devrait peser soigneusement sa décision pour savoir si une telle mesure se justifie et est nécessaire et légitime dans les circonstances175 ». Le seuil de gravité de l’atteinte à la sécurité est donc très élevé ; il est cependant nécessaire de s’interroger sur la signification de l’expression « menace à la vie de la nation » pour des États contribuant à une opération de paix. Ainsi, selon un observateur, it would be difficult to argue that a country that contributes troops to a peace operation faces a danger threatening the life of the nation176. Contrairement aux implications de cet observateur, il ne s’agit pas d’une menace pour la vie de la nation de l’État contributeur, mais de la sauvegarde de l’ordre public de l’État de séjour, l’expression « ordre public » étant en outre bien plus explicite que celle initialement utilisée par le Comité des droits de l’homme.

  • 177  F. Mégret, F. Hoffmann, « The United Nations as Human Rights Violator ? Some Reflections on the Un (...)
  • 178  Ibid., p. 342.

65Existe-t-il également une possibilité d’application graduée des droits de l’homme en fonction de la mission confiée à l’opération de maintien de la paix ? Bien que la question ait été très peu abordée, F. Mégret et F. Hoffmann ont choisi d’appliquer le critère du contrôle du territoire de stationnement des forces : selon eux, l’application des obligations de droits de l’homme serait proportionnelle au degré de contrôle du territoire par la force de paix177. Ces auteurs centrent justement la distinction entre les différentes catégories de forces de paix autour de la question du degré de contrôle. L’Organisation exerçant un « contrôle absolu » se verrait appliquer les normes relatives aux droits de l’homme de la même façon qu’un État ; celle exerçant un degré de contrôle minimal devrait simplement s’astreindre à participer à la promotion des droits de l’homme ; enfin, une catégorie intermédiaire inclurait l’exercice d’un contrôle relatif, où attention to human rights would be seen as a very strong constitutional and policy imperative178.

66Il serait cependant difficile de fonder le degré de respect des droits de l’homme uniquement sur le degré de contrôle du territoire. Il faudrait y ajouter un critère fonctionnel alternatif : la nécessité de respecter les droits de l’homme serait dépendante de la fonction exercée par l’opération de paix. Il serait en effet possible que la mission exerce un faible degré global de contrôle, mais se voit confier la responsabilité d’un secteur particulier (le secteur judiciaire, par exemple). Elle ne serait dès lors pas qualifiée de mission d’administration internationale ; cependant, il lui serait nécessaire de respecter les droits qui sont précisément attachés à sa mission (dans notre exemple, il s’agira principalement des droits à un procès équitable et à un recours effectif). En complément du degré de contrôle du territoire, un autre critère alternatif déterminant au regard du degré d’obligation de respect des droits de l’homme serait ainsi le degré de contrôle de la fonction exercée.

67Des dérogations à l’application des normes du DIDH seraient également possibles dans une situation de contrôle maximal par les forces de paix du territoire de leur État de séjour (ou de leur territoire de séjour), de telles dérogations étant alors le fruit de la nécessité de maintenir l’ordre public. Ces dérogations seraient soumises aux conditions déterminées par les principaux instruments de respect des droits de l’homme.

*

68Tout comme l’application du DIH, celle du DIDH présente de grands défis. Les Nations Unies ont cependant appréhendé ces deux défis de manière différente. Même limitée, l’approche volontariste adoptée vis-à-vis de l’application du DIH n’a pas encore atteint le domaine des droits de l’homme. De ce point de vue, il semble que la pression exercée par la doctrine ou la société civile soit insuffisante : se concentrant sur des points spécifiques du respect du DIDH par les agents du maintien de la paix (telle l’exploitation sexuelle, qui a fait l’objet d’une campagne active et de la mise en place d’une politique onusienne qui semble porter ses effets), les dénonciateurs des violations des droits de l’homme par les forces de paix n’ont pas suffisamment milité en faveur de la nécessité de formaliser le respect des droits de l’homme au sein d’un code pour le maintien de la paix, qui serait à son tour intégré dans les accords de participation. Ainsi, l’articulation entre droits nationaux, droit interne onusien et droit international présenterait un caractère bien plus complet, et l’autonomie de l’Organisation vis-à-vis de ses États membres s’exprimerait pleinement.

69L’exemple du respect des droits de l’homme dans le cadre de la lutte contre le terrorisme montre l’importance de l’exercice d’une pression importante par les juridictions, les membres de la société civile et la doctrine. Alors qu’elle n’avait pas été prévue initialement, une procédure de recours contre les mesures de ses comités de lutte contre le terrorisme a été rapidement instituée par l’Organisation.

70Outre l’adaptation du droit interne des Nations Unies, les problèmes d’ajustement des normes de droits de l’homme à l’activité du maintien de la paix peuvent être résolus par le biais de l’application directe des instruments internationaux des droits de l’homme auxquels sont parties les États d’envoi. De manière générale, compte tenu de l’importance de la contribution de ces États au maintien de la paix et du fait qu’une grande partie des agents du maintien de la paix garde des liens avec leur État d’envoi, la question de l’intégration du droit de l’État d’envoi au sein du statut des agents du maintien de la paix se pose avec acuité. Dans ce contexte, eu égard aux potentielles violations de la souveraineté des États d’accueil, un équilibre a été trouvé au sein de ces États entre l’intégration des droits de l’État d’envoi et ceux de l’État de séjour.

Notes

1  Voir les articles 1er § 1 et 55 c) de la Charte des Nations Unies qui fixent respectivement comme objectifs des Nations Unies : (1) le maintien de la paix et de la sécurité internationales avec les moyens suivants : « prendre des mesures collectives efficaces en vue de prévenir et d’écarter les menaces à la paix, et réaliser, par des moyens pacifiques, conformément aux principes de la justice et du droit international, l’ajustement ou le règlement de différends ou de situations, de caractère international, susceptibles de mener à une rupture de la paix » ; (2) « le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion ».

2  Selon F. Mégret et F. Hoffmann, international humanitarian law, as an essentially derogatory regime to the normal applicability of human rights, is fundamentally a better-than-nothing solution that is resorted to only where the case for full respect of human rights cannot be made. There may be little reason for second-best when a case is easily available that human rights law applies even more clearly to the United Nations than international humanitarian law probably ever did. F. Mégret, F. Hoffmann, « The United Nations as Human Rights Violator ? Some Reflections on the United Nations Changing Human Rights Responsibilities », Human Rights Quaterly, 25/2, 2003, p. 332. Quoiqu’exceptionnelle, l’applicabilité du droit humanitaire reste fondamentale et ne doit pas être sous-estimée.

3  Les premières études datent de la fin des années 1990 : Z. Stavrinides, « Human Rights Obligations under the United Nations Charter », International Journal of Human Rights, 3, 1999, p. 40 ; F. Mégret, F. Hoffmann, « The United Nations as Human Rights Violator ? Some Reflections on the United Nations Changing Human Rights Responsibilities », art. cité, p. 317.

4  Le Secrétariat des Nations Unies n’envisageait pas cette possibilité dans les années 1970. A/CN.4/281, Possibilités ouvertes à l’Organisation des Nations Unies de participer à des accords internationaux pour le compte d’un territoire, 10 juin 1974.

5  IDI, « Les conditions d’application des règles humanitaires relatives aux conflits armés aux hostilités dans lesquelles les Forces des Nations Unies peuvent être engagées », session de Zagreb, 3 septembre 1971, AIDI, 54/2, 1971, p. 449 ; IDI, session de Berlin, 25 août 1999, Résolution sur l’application du droit international humanitaire et des droits fondamentaux de l’homme dans les conflits armés auxquels prennent part des entités non étatiques, article I., AIDI, 68/1, 1999, p. 365.

6  La doctrine a, au contraire, largement évoqué la question. Outre les études citées dans les lignes qui suivent, voir l’étude complète de Noëlle Quénivet, « Human Rights Law and Peacekeeping Operations », dans M. Odello, R. Piotrowicz, International Mlitary Missions and International Law, op. cit., p. 99-143.

7  La sectionII de ce Règlement concernant le respect des normes internationalement reconnues, dispose : In exercising their functions, all persons undertaking public duties or holding public office in Kosovo shall observe internationally recognized human rights standards and shall not discriminate against any person on any ground such as sex, race, colour, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, association with a national community, property, birth or other status.

8  Il s’agit de la Déclaration universelle des droits de l’homme, de la CEDH et de ses Protocoles, du PIDCP et de ses Protocoles, du PIDESC, de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et de son Protocole additionnel, de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et son Protocole additionnel, de la Convention des droits de l’enfant et de son Protocole additionnel, de la Charte européenne sur les langues régionales ou minoritaires, de la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la protection des minorités nationales et de la Convention contre la torture. De manière analogue, la section II du Règlement n° 1999/1 de l’ATNUTO (UNTAET/ REG/1999/1 du 27 novembre 1999) donne une liste quasi similaire (en excluant la CEDH). Des règlements subséquents de l’ATNUTO ont étendu les normes applicables à des activités gouvernementales particulières. Voir par exemple UNTAET/REG/2001/23, « Establishment of a Prison Service for East Timor » en date du 28 août 2001, qui prévoit l’application de conventions adoptées sous l’égide des Nations Unies qui sont spécifiques au traitement des détenus.

9  Voir principalement CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie, avis consultatif du 21 juin 1971, CIJ Rec., 1971, p. 55, § 122 ; CEDH, Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, § 239.

10  « La “théorie” des obligations erga omnes consacrée par la Cour internationale de Justice, dans le cadre du droit de la responsabilité internationale de l’État, en sonnant le glas du bilatéralisme étriqué, constitue, mutatis mutandis, un argument de poids en faveur de “l’objectivisation” du droit conventionnel des droits de l’homme. En effet, lesdites obligations erga omnes ne dérivent pas seulement du droit coutumier, mais elles peuvent également résulter, comme la Cour a pris le soin de préciser, d’instruments conventionnels largement ratifiés. » J.-F. Flauss, « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », dans SFDI, La protection des droits de l’homme et l’évolution du droit international, colloque de Strasbourg, Paris, Pedone, 1998, p. 27.

11  CEDH, Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, § 239.

12  Cette question soulève les mêmes problèmes que ceux relevés au sujet de l’adhésion des organisations internationales aux conventions de droit international humanitaire.

13  CIJ, Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Égypte, avis consultatif du 20 décembre 1980, CIJ Rec., 1980, p. 89-90.

14  CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, op. cit., p. 95 : « Même si deux normes provenant de deux sources du droit international apparaissent identiques par leur contenu, et même si les États considérés sont liés par les règles en question sur les deux plans conventionnel et coutumier, ces normes conservent une existence distincte […]. Il est donc clair que les règles du droit international coutumier conservent une existence et une applicabilité autonomes par rapport à celles du droit international conventionnel alors même que les deux catégories de droit ont un contenu identique. » Outre l’article 38 du Statut de la CIJ et l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord (CIJ Rec., 1969, p. 44) qui ont indiqué, pour le premier, la coutume comme source du droit international et, pour le second, les éléments constitutifs de celle-ci, la doctrine s’est longuement penchée sur la relation traité/ coutume. Pour une étude lointaine, voir Q. Wright, « Conflicts Between International Law and Treaties », AJIL, 1917, p. 566-579. La question s’est davantage posée avec l’essor du recours au mode conventionnel. N. Kontou, The Termination and Revision of Treaties in the Light of New Customary International Law, Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 166 ; M. E. Villiger, Customary International Law and Treaties, La Haye, Kluwer, 1997, p. 346.

15  Concluant sans hésitation à l’application de la coutume aux forces de paix, Michael Bothe s’en félicite : Custom gives us an additional flexibility to match a particular situation with applicable law. Customary law is much more flexible that the text of a convention. M. Bothe, « The United Nations as an Actor Bound by International Humanitarian Law », dans L. Condorelli, A-M. La Rosa, S. Scherrer (dir.), Les Nations Unies et le droit international humanitaire, Paris, Pedone, 1996, p. 436. Voir également le point de vue concordant de F. Hampson, dans E/CN.4/ Sub.2/2005/42, Administration de la justice, État de droit et démocratie, p. 437.

16  P. Alston, B. Simma, « The Sources of Human Rights Law : Custom, Jus Cogens and General Principles », Australian Yearbook of International Law, 12, 1992, p. 85-87. Cela vaut également pour l’organisation internationale, puisqu’il n’est pas utile de rechercher son consentement à l’application des normes coutumières pour qu’elles lui soient applicables. G. Cahin, La coutume internationale et les organisations internationales. L’incidence de la dimension institutionnelle sur le processus coutumier, op. cit., p. 513-520.

17  J.-F. Flauss, « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », dans SFDI, La protection des droits de l’homme et l’évolution du droit international, op. cit., p. 51.

18  Ibid., p. 51-52. Voir également R. Provost, « Reciprocity in Human Rights and Humanitarian Law », BYBIL, 1994, p. 437-439.

19  Voir les articles 57 à 59 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969.

20  Voir les articles 56, 59 et 60 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Voir la possibilité prévue de dénonciation des quatre Conventions de Genève, respectivement prévue par les articles 63, 62, 142 et 158 des Conventions. Pour les Conventions de droits de l’homme, voir l’article 58 de la CEDH et l’article 78 de la CIADH. La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples n’inclut pas une telle possibilité.

21  L. Condorelli, « Conclusions générales », dans SFDI, La soumission des organisations internationales aux normes internationales relatives aux droits de l’homme, journée d’études de Strasbourg, 11 avril 2008, intervention orale.

22  Sur cette question, voir G. Cahin, La coutume internationale et les organisations internationales. L’incidence de la dimension institutionnelle sur le processus coutumier, op. cit., p. 520-525.

23  Ibid., p. 50-92 ; J. Charpentier, « Tendances de l’élaboration du droit international public coutumier », dans SFDI, L’élaboration du droit international public, Paris, Pedone, 1975, p. 112.

24  Pour Pierre Klein, par exemple, la détermination des normes coutumières applicables aux organisations internationales doit se faire par « transitivité », c’est-à-dire par transposition des normes coutumières applicables aux États. Les normes applicables aux organisations internationales seraient dès lors toutes celles qui sont susceptibles d’influencer l’exercice de ses compétences par l’Organisation. P. Klein, La responsabilité des organisations internationales dans les ordres juridiques internes et en droit des gens, op. cit., p. 360.

25  R. Kolb, « Aspects historiques de la relation entre le droit humanitaire et le droit de la guerre », Annuaire canadien de droit international, 37, 1999, p. 61-65, incluant de très nombreuses références bibliographiques sur le développement de ces deux pans du droit international. Voir également, et surtout, l’introduction de l’ouvrage d’O. de Frouville, L’intangibilité des droits de l’homme en droit international. Régime conventionnel des droits de l’homme et droit des traités, Paris, Pedone, 2004, p. 3-60. La nature coutumière des normes de droits de l’homme est d’ailleurs restée non évoquée pendant très longtemps. Sur ce sujet, Ch. A. Kiss, « Condition des étrangers en droit international et droit de l’homme », dans Mélanges Ganshof van der Meersch, Bruxelles, Bruylant, 1972, vol. 3, p. 665 ; J.-F. Flauss, « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », art. cité, p. 48.

26  J.-F. Flauss., « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », art. cité, p. 51.

27  Voir CIJ, Détroit de Corfou, arrêt du 9 avril 1949, CIJ Rec., 1949, p. 22 ; Interprétation des traités de paix avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, avis consultatif du 18 juillet 1950, CIJ Rec., 1950, p. 70-71 ; Demande d’interprétation de l’arrêt du 20 novembre 1950 en l’affaire du droit d’asile, arrêt du 27 novembre 1950, CIJ Rec., 1950, p. 276-278 ; Affaire des pêcheries, arrêt du 18 décembre 1951, CIJ Rec., 1951, p. 133-139 ; Nottebohm (deuxième phase), arrêt du 6 avril 1955, CIJ Rec., 1955, p. 21-24 ; Droit de passage sur territoire indien, arrêt du 12 avril 1960, CIJ Rec., 1960, p. 39-43 ; Plateau continental de la mer du Nord, arrêt du 20 février 1969, CIJ Rec., 1969, p. 37-45 ; Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne c. Malte), arrêt du 3 juin 1985, CIJ Rec., 1985, p. 29-30 ; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Rec., 1996, p. 240 ; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur en territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004, CIJ Rec., 2004, p. 178 ; Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), arrêt du 19 décembre 2005, CIJ Rec., 2005, p. 69-70.

28  That method accords limited significance to State practice, especially to inconsistent or contrary practice, and attributes central normative significance to resolutions both of the United Nations General Assembly and of other international organizations. The Court has found evidence of opinio juris and/or practice in resolutions and in their verbal acceptance by States. The burden of proof to be discharged in establishing custom in their field of human and humanitarian rights is thus less onerous than in other fields of international law. Purists may castigate this approach as an erosion of the traditional methods of establishing customary international law […]. [However], [t]he Court has not challenged the twin elements in formulating judgements, while ascribing to them changing degrees of importance. T. Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 113.

29  Le sujet de la formation de la coutume ne peut être abordé qu’avec grande modestie en raison du nombre d’auteurs qui s’y sont intéressés et de la qualité de leurs études. L’étude de référence au sujet de l’incidence de la pratique des organisations internationales sur le processus coutumier est celle de G. Cahin, La coutume internationale et les organisations internationales. L’incidence de la dimension institutionnelle sur le processus coutumier, op. cit.

30  Sur la question des conditions temporelles d’émergence des normes de droits de l’homme, voir ibid., p. 427-444.

31  Cela malgré le manque d’« ordre » qui caractérise toujours l’« ordre international ». Selon Georges Abi-Saab : « Si nous regardons un poisson coloré nager dans l’eau sans effort ou en se modulant, il nous paraît très beau et élégant, notamment si on le compare avec un reptile maladroit et disgracieux tel l’iguane. Or, sur l’échelle de l’évolution, l’iguane est plus avancé, car si le beau poisson n’avait pas essayé de sortir de l’eau et devenir reptile maladroit, nous ne serions pas là aujourd’hui… il en est de même pour ce qui est du système juridique international dans son état actuel d’évolution. Il reflète une étape intermédiaire, passant d’un état invertébré
- un ensemble sans structure définissable ni différentiation de fonction entre ses composantes
- vers un système à structure émergente - avec une colonne vertébrale, peut-être encore molle, mais en voie de solidification par une différentiation et une hiérarchisation cellulaire. Cette structure n’est peut-être pas très cohérente ni clairement décelable, car elle n’est pas encore sortie de la phase dynamique de la mutation. Mais cela ne signifie pas qu’elle n’existe pas déjà. » G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », RCADI, 207, 1987-II, p. 460.

32  J. P. Humphrey, « The Universal Declaration of Human Rights », dans B. Ramcharan (dir.), Human Rights Thirty Years After the Universal Declaration, La Haye, Martinus Nijhoff, 1979, p. 37.

33  Le 1er septembre 2013, 153 États étaient parties à la Convention contre la torture, 167 États étaient parties au PIDCP, 160 États étaient parties au PIDESC, 187 États étaient parties à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, 193 États étaient parties à la Convention relative aux droits de l’enfant.

34  Ce qui ne signifie nullement que les instruments conventionnels de droits de l’homme ne seront pas applicables, en vertu de l’application extraterritoriale des normes de l’État d’envoi.

35  J.-F. Flauss, « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », art. cité, p. 64-67.

36  Une approche ne tenant pas compte de la pratique a été remarquée en ce qui concerne des dispositions de droit humanitaire. Elle provient de la CIJ, mais également du Tribunal militaire international de Nuremberg ou de juridictions nationales, en l’occurrence respectivement les articles 1 et 3 des Conventions de 1949 pour la première, la Convention de La Haye de 1907 pour le second et la Convention de Genève de 1929 sur les prisonniers de guerre pour le dernier. J.-F. Flauss, « La protection des droits de l’homme et les sources du droit international », art. cité, p. 64-67 ; C. Greenwood, « Customary Law Status of the 1977 Geneva Protocols », dans A. Delissen, G. Tanja (dir.), Humanitarian Law of Armed Conflict. Challenges Ahead, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1991, p. 98.

37  R.-J. Dupuy, « Communauté internationale et disparités de développement. Cours général de droit international public », RCADI, 165, 1979, p. 171-174.

38  Pacte international relatif aux droits civils et politiques et Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16 décembre 1966.

39  Voir, par exemple, J. P. Humphrey, « The Universal Declaration of Human Rights : Its History, Impact and Juridical Character », dans B. Ramcharan (dir.), Human Rights Thirty Years After the Universal Declaration, op. cit., p. 27 ; L. Sohn, « The Human Rights Law of the Charter », Texas International Law Journal, 12, 1977, p. 133 ; M. S. MacDougal, H. D. Lasswell, L.-C. Chen, Human Rights and World Public Order. The Basic Policies of an International Law of Human Dignity, New Haven, Yale University Press, p. 273-274 et p. 325-327.

40  American Law Institute, Restatement (Third) Foreign Relations of the United States, 1987, vol. 2, § 702, p. 161-175 ; T. Meron, Human Rights and Humanitarian Norms in Customary Law, op. cit., p. 79-135.

41  I. R. Gunning, « Modernizing Customary International Law : The Challenge of Human Rights », Virginia Journal of International Law, 31/2, 1991, p. 211-247.

42  T. Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, op. cit., p. 94.

43  Tels le droit d’être jugé par un tribunal indépendant, impartial et établi par la loi, le droit à la présomption d’innocence, le droit à ne pas être forcé à témoigner contre soi ou à se reconnaître coupable, le droit de faire appel de la décision prise en première instance, etc. Ibid., p. 96-97.

44  En ce sens, P. Alston, B. Simma, « The Sources of Human Rights Law : Sources, Jus Cogens and General Principles », art. cité, p. 92-93.

45  Il s’agit de déclarations ou d’instruments nationaux telles les constitutions et les lois, les résolutionsonusiennesmentionnantl’obligationétatiquederespectdelaDéclarationuniverselle des droits de l’homme et condamnant les violations de droits de l’homme, la pratique judiciaire étatique, les déclarations nationales officielles critiquant la violation des droits de l’homme par d’autres États ou l’arrêt de la Barcelona Traction de la CIJ. O. Schachter, « International Law in Theory and Practice : General Course in Public International Law », RCADI, 178, 1982-V, p. 334-335. Cette catégorisation de la pratique est une parmi d’interminables d’autres. Voir entre autres L. Ferrari-Bravo, « Méthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des États », RCADI, 92, 1985-III, p. 262-274. Voir également la liste établie par la Commission du droit international en 1950 (Rapport de la CDI à l’Assemblée générale, ACDI, 2, p. 368-372). Selon une partie de la doctrine, il n’y aurait aucune raison d’exclure quelque partie de la pratique que ce soit, puisque tout dépend des circonstances particulières de l’espèce et de l’assentiment général des sujets du droit international. M. Akehurst, « Custom as a Source of International Law », BYBIL, 1974-1975, p. 43-44 ; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, p. 432-433 ; L. Ferrari-Bravo, « Méthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des États », art. cité, p. 261.

46  O. Schachter, « International Law in Theory and Practice… », art. cité, p. 335.

47  Ibid., p. 336. Avec raison, l’auteur ne justifie pas abondamment l’inclusion de ces violations des droits de l’homme dans la catégorie des normes coutumières. Il mentionne uniquement ce qui suit : These acts have been castigated as unlawful in numerous resolutions and treaties. They are widely regarded as atrocities which cannot be justified on any grounds of State policy or social philosophy.

48  O. Schachter, « International Law in Theory and Practice… », art. cité, p. 338.

49  Dans ce sens, voir également M. Akehurst, « Custom as a Source of International Law », art. cité, p. 43-44 ; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument, op. cit., p. 432-433 ; L. Ferrari-Bravo, « Méthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des États », art. cité, p. 261.

50  O. Schachter, « The Relation of Law, Politics and Action in the United Nations », RCADI, 109, 1963-II, p. 118.

51  W. Jenks, The Prospects of International Adjudication, Londres/New York, Stevens & sons, 1964, p. 264.

52  Martti Koskenniemi révèle le « désespoir » du juriste face à la qualification d’une norme : Thus many lawyers have come to dispair. They point out that custom-ascertainment is not a process in which pre-existing rules are ascertained at all. The meaning of State behaviour – whether it discloses a norm or not – cannot be established in an objective fashion. What is involved is legislative construction by the judge. M. Koskenniemi, From Apology to Utopia…, op. cit., p. 470.

53  CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, op. cit., p. 14. Parmi les nombreux commentaires de cette affaire, voir J. Verhoeven, « Le droit, le juge et la violence, les arrêts Nicaragua c. États-Unis », RGDIP, 1987, p. 1207-1239 ; D. Simon, L. A. Sicilianos, « La “contre-violence” unilatérale, pratiques étatiques et droit international », AFDI, 1986, p. 53-78.

54  « La Cour, à laquelle l’article 38 du Statut prescrit entre autres d’appliquer la coutume internationale “comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit”, ne peut ignorer le rôle essentiel d’une pratique générale. Lorsque deux États conviennent d’incorporer dans un traité une règle particulière, leur accord suffit pour qu’elle fasse loi entre eux ; mais dans le domaine du droit international coutumier, il ne suffit pas que les parties soient du même avis sur le contenu de ce qu’elles considèrent comme une règle. La Cour doit assurer que l’existence de la règle dans l’opinio juris des États est confirmée dans la pratique. » CIJ, Activités militaires et paramilitaires…, op. cit., p. 98.

55  CIJ, Activités militaires et paramilitaires…, op. cit., p. 98.

56  Ibid., p. 99.

57  Ibid., p. 100-102. La Cour insiste par la suite sur l’importance des résolutions ou déclarations adoptées dans le cadre régional, appuyées par les États-Unis, notamment la résolution de la sixième conférence interaméricaine (18 février 1928) condamnant l’agression, la résolution 78 de l’Assemblée générale de l’OEA du 21 avril 1972 ou la déclaration sur les principes régissant les relations mutuelles des États participant à la CSCE qui déclare notamment l’interdiction du recours à la force. Ibid.

58  Ibid., p. 101.

59  Ibid.

60  Charte des Nations Unies, article 103.

61  L’article 24 de la Charte des Nations Unies dispose entre autres que « le Conseil de sécurité a la responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales ». L’article 25 dispose quant à lui : « Les membres de l’Organisation conviennent d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte. » Charte des Nations Unies, articles 24 et 25.

62  Un débat a cependant opposé les tenants d’une vision restrictive de l’article 103, pour qui cet article ne vise que les dispositions conventionnelles, aux tenants d’une vision large, selon laquelle les dispositions coutumières seraient incluses. Le Conseil de sécurité ayant toujours opté pour cette seconde vision, celle-ci prévaut. Sur ce point, voir A/CN.4/L.682, Fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international. Rapport du groupe d’étude de la Commission du droit international établi sous sa forme définitive par Martti Koskenniemi, 13 avril 2006, p. 191-192.

63  Le terme est discuté, certains auteurs niant l’existence d’une hiérarchie, d’autres la reconnaissant, d’autres enfin évoquant des notions connexes, telle Mireille Delmas-Marty qui parle de « hiérarchie implicite ». M. Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, Paris, Textuel, 1996, p. 89-90. Selon la CDI, même s’il n’est pas approprié de raisonner par analogie avec le droit interne, « certaines règles de droit international sont plus importantes que d’autres, ce qui leur confère une position supérieure ou un statut spécial dans le système juridique international ». A/61/10, Rapport de la Commission du droit international, ACDI, 2, 2006, p. 439.

64  L’article 53 de la Convention de 1986 sur le droit des traités entre États et organisations internationales reprend la formulation utilisée par la Convention de Vienne de 1969 et définit la norme impérative comme « une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise ». Convention sur le droit des traités entre États et organisations internationales, 21 mars 1986, article 53.

65  P. Klein, La responsabilité des organisations internationales dans les ordres juridiques internes et en droit des gens, op. cit., p. 363. L’auteur arrive à cette conclusion en se fondant sur l’expression « communauté internationale des États » utilisée à l’article 53 de la Convention de 1986.

66  L’expression est utilisée par Pierre-Marie Dupuy dans son cours général à l’Académie de droit international. P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international. Cours général de droit international public », art. cité, p. 275.

67  Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le TUE est dénommé « Tribunal de l’Union européenne ». Nous référant à des arrêts antérieurs au traité de Lisbonne, nous continuons pour le moment à utiliser la dénomination « TPICE ». Le même raisonnement prévaudra concernant la CJUE, que nous dénommerons CJCE dans cette étude.

68  TUE, Ahmed Ali Yusuf et Al Barakaat International Foundation c. Conseil de l’Union européenne et Commission des Communautés européennes, aff. T-306/01, arrêt du 21 septembre 2005, Rec., p. II-3533 ; TUE, Yassin Abdullah Kadi c. Conseil de l’Union européenne et Commission des Communautés européennes, aff. T-315/01, arrêt du 21 septembre 2005, Rec., p. II-3649. Cette jurisprudence a notamment fait dire à un auteur que « les institutions juridiques internationales sont tombées sous le charme du concept de jus cogens ». M. J. Glennon, « De l’absurdité du droit impératif (jus cogens) », RGDIP, 2006, p. 530. Voir également, parmi une littérature abondante, J. Almqvist, « A Human Rights Critique of European Judicial Review : Counter-Terrorism Sanctions », ICLQ, 2008, p. 102-136.

69  CJUE, Yassin Abdullah Kadi et El Barakaat International Foundation c. Conseil de l’Union européenne et Commission des Communautés européennes, aff. jointes C-402/05 P et C-415/05 P, 3 septembre 2008, Rec., p. I-6351. Afin d’annuler le comportement litigieux, la CJUE ne s’est pas fondée sur la violation de normes de jus cogens, mais sur la violation des principes constitutionnels du traité CE.

70  S/RES/1267 du 15 octobre 1999 ; S/RES/1333 du 19 décembre 2000 ; S/RES/1390 du 16 janvier 2002.

71  TUE, Yusuf, op. cit., § 265 ; dans le même sens, Kadi, op. cit., § 203.

72  TUE, Yusuf, op. cit., § 275 ; Kadi, op. cit., § 224.

73  Le Tribunal s’estime en outre apte à exercer ce contrôle « très exceptionnellement » dans l’arrêt Kadi (§ 231). Cet adjectif n’est pas utilisé dans l’arrêt Yusuf, ce qui porte à croire que le caractère exceptionnel du contrôle n’est pas un axe majeur de la pensée du Tribunal.

74  Voir entre autres : D. Simon, « Cour de Justice et Tribunal de première instance des Communautés européenne », AFDI, 2005, p. 743-744 ; D. Simon, F. Mariatte, « Le Tribunal de première instance des Communautés : Professeur de droit international ? », Europe, étude n° 12, décembre 2005, p. 6-10 ; J.-P. Jacqué, « Le Tribunal de première instance face aux résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies. “Merci, Monsieur le Professeur” », Europe des libertés, 19, janvier 2006, p. 6.

75  F. de Victoria, De potestate civili, section 21, 1528, cité par C. Tomuschat, « International Law : Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century. General Course of Public International Law », RCADI, 281, 1999, p. 74. Voir également les nombreuses autres références données par cet auteur.

76  C. Wolff, Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, Francfort/Leipzig, 1764, § 7-9, cité par C. Tomuschat, « International Law : Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century », art. cité, p. 74.

77  Voir, par exemple, A. Verdross, « Forbidden Treaties in International Law », AJIL, 31, 1937, p. 572.

78  CPJI, Oscar Chinn, série A/B, n° 63, p. 88-89 : « La prescription de l’article 38 du Statut […] ne peut pas vouloir dire que le juge doit appliquer des conventions dont il sait qu’elles ne sont pas valables. Jamais, par exemple, la Cour n’appliquerait une convention dont le contenu serait contraire aux bonnes mœurs. »

79  Pour la négation d’un lien entre droit naturel et jus cogens, voir R. Kolb, Théorie du jus cogens international, Paris, PUF, 2001, p. 66-67.

80  B. Simma, « From Bilateralism to Community Interest in International Law… », art. cité, p. 242.

81  L’expression est celle de P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international… », art. cité, p. 271.

82  Ainsi, C. Wolff considère que « la nature elle-même a établi la société [internationale] et oblige les nations à préserver cette société en vue de la promotion du bien commun ». C. Wolff, Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, op. cit., cité par C. Tomuschat, « International Law : Ensuring the Survival of Mankind… », art. cité, p. 75.

83  Ainsi, Prosper Weil proclamait-il dans son cours général à l’Académie de droit international : « La communauté internationale as such n’existe pas, elle n’est pas autre chose qu’une fiction commode, derrière laquelle les États se plaisent à s’abriter pour échapper à leurs responsabilités. » P. Weil, « Le droit international en quête de son identité… », art. cité, p. 311. Pierre-Marie Dupuy lui répliqua, dans son propre cours général, qu’il « [avait] oubli[é] de constater une chose, pourtant déterminante pour un positiviste, c’est que cette fiction est d’un type très particulier : c’est une fiction juridique, dont l’essence, en effet, est, en droit international, d’être utilisée par les États pour sa commodité ». P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international… », art. cité, p. 247 et, en ce qui concerne les attraits de la fiction juridique, p. 262-263. Voir dans ce même sens, parmi de nombreuses autres références, C. Tomuschat, « International Law : Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century… », art. cité, p. 75 ; G. Abi-Saab, « Wither the International Community ? », art. cité, p. 250 ; B. Simma, « From Bilateralism to Community Interest in International Law », art. cité, surtout p. 229-243.

84  « Aux fins de la présente convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme de droit international général ayant le même caractère. » Convention de Vienne sur le droit des traités, article 53.

85  CIJ, Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran, ordonnance du 15 décembre 1979, CIJ Rec., 1979, p. 19 ; arrêt du 24 mai 1980, CIJ Rec., 1980, p. 43.

86  Voir la description très complète de cette évolution réalisée par Pierre-Marie Dupuy dans son cours général à l’Académie de droit international. P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international… », art. cité, p. 248-257.

87  CIJ, Barcelona Traction, arrêt du 5 février 1970, CIJ Rec., 1970, § 33 ; CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain), avis consultatif du 21 juin 1971, CIJ Rec., 1971, § 127.

88  A/RES/2625, Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies, 24 octobre 1970.

89  Le préambule et l’article 5 du Statut de Rome évoquent en effet « l’ensemble de la communauté internationale ». Statut de Rome de la Cour pénale internationale.

90  CDI, Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, articles 25, 33, 42 et 48. ACDI, 2/2, 2001, p. 208, 251, 316, 343.

91  Voir par exemple l’affaire du Sud-Ouest africain, op. cit., CIJ Rec., 1971, p. 56 ; CDI, Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, op. cit., articles 33 et 42.

92  Dans sa résolution créatrice de l’ONUCI, le Conseil de sécurité « [e]xhorte la communauté internationale à continuer à réfléchir à la façon dont elle pourrait contribuer au développement économique de la Côte d’Ivoire ». S/RES/1528 du 9 mars 2004, § 13. Voir dans le même sens, la résolution créatrice de la MINUSTAH, S/RES/1542 du 30 avril 2004.

93  Voir la résolution 1590 créatrice de la MINUS, dans laquelle le Conseil de sécurité prie le Secrétaire général « de mobiliser les ressources et le soutien de la communauté internationale, tant pour l’assistance immédiate que pour le développement économique à long terme du Soudan, et de faciliter la coordination avec les autres intervenants internationaux ». S/RES/1590 du 24 mars 2005, § 3.

94  Dans sa résolution concernant l’assistance au Mozambique à la suite des cyclones tropicaux, l’Assemblée générale « [p]rie instamment la communauté internationale, l’Organisation des Nations Unies, les institutions spécialisées, les institutions financières internationales et autres organismes des Nations Unies, ainsi que les organisations non gouvernementales d’agir sans délai… ». A/RES/54/96 du 10 mars 2000, § 2.

95  H. Mosler, « The International Society as a Legal Community », RCADI, 140, 1974, p. 32 ; M. Virally, « Panorama du droit international contemporain », RCADI, 183, 1983, p. 28.

96  B. Simma, « From Bilateralism to Community Interest… », art. cité, p. 245.

97  Ibid.

98  Cela a d’ailleurs été souligné bien avant l’adoption de la Convention de Vienne qui a consacré la notion de jus cogens. Voir A. von Verdross, « Les principes généraux dans la jurisprudence internationale », art. cité, p. 206.

99  Dans ce sens, S. Sur, discussion, dans A. Cassese, J. H. H. Weiler (dir.), Change and Stability in International Law-Making, Berlin/New York, de Gruyter, 1988, p. 128 ; B. Simma, « From Bilateralism to Community Interest… », art. cité, p. 291-292.

100  Cette question peut être principalement soulevée concernant le droit au juge, qui a pu être qualifié de norme de jus cogens.

101  CIJ, Détroit de Corfou, op. cit., p. 22.

102  CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, CIJ Rec., 1996, p. 257. Ces principes sont la protection de la population civile et des biens à caractère civil, l’interdiction de l’utilisation d’armes incapables de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires ; interdiction de causer des maux superflus aux combattants et limitations consécutive du choix des armes employées.

103  CIJ, Réserves à la Convention sur le génocide, avis consultatif du 28 mai 1951, CIJRec., 1951, p. 23.

104  CIJ, Activités militaires et paramilitaires…, op. cit., p. 100-101.

105  CIJ, Timor-Oriental, arrêt du 30 juin 1995, CIJ Rec., 1995, p. 102.

106  « Il a été soutenu au cours de la présente procédure que ces principes et règles du droit humanitaire font partie du jus cogens tel que le définit l’article 53 de la Convention de Vienne […]. La question de savoir si une règle fait partie du jus cogens a trait à la nature juridique de cette règle. La demande que l’Assemblée générale a adressée à la Cour soulève la question de l’applicabilité des principes et règles du droit humanitaire en cas de recours aux armes nucléaires, et celle des conséquences que cette applicabilité aurait sur la licéité du recours à ces armes ; mais elle ne soulève pas la question de savoir quelle serait la nature du droit humanitaire qui s’appliquerait à l’emploi des armes nucléaires. La Cour n’a donc pas à se prononcer sur ce point. » CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, op. cit., p. 273.

107  CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, op. cit., p. 199-200. Il s’agissait du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et de nombre de règles du droit humanitaire. Selon la Cour : « [V]u la nature et l’importance des droits et obligations en cause, la Cour est d’avis que tous les États sont dans l’obligation de ne pas reconnaître la situation illicite découlant de la construction du mur dans le territoire palestinien occupé […]. Ils sont également dans l’obligation de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par cette construction. Il appartient par ailleurs à tous les États de veiller, dans le respect de la Charte des Nations Unies et du droit international, à ce qu’il soit mis fin aux entraves, résultant de la construction du mur, à l’exercice par le peuple palestinien de son droit à l’autodétermination. » Ibid., p. 200.

108  Dans ce sens, P.-M. Dupuy, « Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens) », dans H. Ascensio, E. Decaux, A. Pellet (dir.), Droit international pénal, Paris, Pedone, 2000, p. 72.

109  Une ordonnance de 2009 du juge de la mise en l’état du Tribunal spécial pour le Liban semble indiquer le contraire, sans autre forme d’explication. TSL, CH/PRES/2010/01, Ordonnance portant renvoi devant le juge de la mise en état, 15 avril 2010 [http://www.stl-tsl.org].

110  L’expression « violation grave par un État d’une obligation envers la communauté internationale dans son ensemble » s’est vue supplantée, au dernier moment, par « la violation d’une norme impérative du droit international général ». A/56/10, Supplément n° 10, Rapport de la Commission du droit international, articles 40 et 41. Selon le rapporteur spécial de la Commission du droit international, cela serait principalement dû à une plus grande acceptation de la notion de jus cogens par la communauté internationale. J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 36-37.

111  Après avoir évoqué l’affaire du Timor-Oriental, plus particulièrement l’absence de caractère automatique de la compétence de la Cour lorsque des violations de droits erga omnes sont en cause, la Cour observe ce qui suit : « Il en va de même quant aux rapports entre les normes impératives du droit international général (jus cogens) et l’établissement de la compétence de la Cour : le fait qu’un différend porte sur le respect d’une norme possédant un tel caractère, ce qui est assurément le cas de l’interdiction du génocide, ne saurait en lui-même fonder la compétence de la Cour pour en connaître. » Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002), arrêt du 3 février 2006, CIJ Rec., 2006, p. 32.

112  Se référant à l’arrêt de 2006, la Cour affirme qu’à cette occasion, elle a ajouté que « la norme interdisant le génocide constituait assurément une norme impérative du droit international ». CIJ, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, op. cit., § 161.

113  Pour un point de vue très complet de la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux sur cet aspect, F. Harhoff, « La consécration de la notion de jus cogens dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux », dans P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale à l’heure de la mise en place de la Cour pénale internationale, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 65-78.

114  TPIY, Le Procureur c. Anto Furundzija, affaire IT-95-17/1-T, 10 décembre 1998, § 153 ; Le Procureur c. Delaćic et autres, 16 novembre 1998, affaire TI-96-21-T, § 454 ; Le Procureur c. Kunarac, affaire TI 96-23-T et TI-96-23/1, 22 février 2001, § 466.

115  Voir, par exemple, TPIY, Le Procureur c. Goran Jelisić, affaire IT-95-10-A, 14 décembre 1999, § 60. Voir également les rapports et résolutions adoptés par la Commission interaméricaine des droits de l’homme.

116  Voir, par exemple, TPIY, Le Procureur c. Zlatko Aleksoski, affaire TI-95-14/1, 25 juin 1999, § 51 (concernant l’article 3 des Conventions de Genève) et le Procureur c. Zoran Kupreskić, Mirjan Kupreskić, Vlatko Kupreskić, Drago Josipović, Dragan Papić et Vladimir Santić, affaire IT-95-16-T, 14 janvier 2000. Dans la seconde affaire, le Tribunal va même jusqu’à affirmer que « la plupart des normes de droit international humanitaire, notamment celles qui prohibent les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et le génocide, sont des normes impératives du droit international » (§ 520).

117  TUE, Kadi, op. cit., § 242 ; Yusuf, op. cit., § 293.

118  TUE, Kadi, op. cit., § 286 ; Yusuf, op. cit., § 341.

119  TSL, Ordonnance portant renvoi devant le juge de la mise en état, CH/PRES/2010/01, 15 avril 2010 [http://www.stl-tsl.org]. La Cour interaméricaine avait également consacré le caractère impératif du droit au juge, mais dans des circonstances de graves violations des droits de l’homme. CIADH, Goiburú et al. c. Paraguay, arrêt du 22 septembre 2006, série C, n° 153, § 131.

120  P. Tavernier, « Droits de l’homme et démocratie : quelques réflexions sur la protection internationale des droits de l’homme », Annuaire du Tiers-Monde, 9, 1985-1986, p. 131-149.

121  B. Simma, P. Alston, « The Sources of Human Rights Law : Custom, Jus Cogens and General Principles », Australian Yearbook of International Law. Annual Survey of Current Problems of Public and Private International Law, 12, 1992, p. 100-106.

122  Selon l’article 55 de la Charte des Nations Unies : « En vue de créer les conditions de stabilité et de bien-être nécessaires pour assurer entre les nations des relations pacifiques et amicales fondées sur le respect du principe de l’égalité des droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes, les Nations Unies favoriseront : a. Le relèvement des niveaux de vie, le plein-emploi et des conditions de progrès et de développement dans l’ordre économique et social ; b. La solution des problèmes internationaux dans les domaines économique, social, de la santé publique et autres problèmes connexes, et la coopération internationale dans les domaines de la culture intellectuelle et de l’éducation ; c. Le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion. » En vertu de l’article 56 : « Les membres s’engagent, en vue d’atteindre les buts énoncés à l’article 55, à agir, tant conjointement que séparément, en coopération avec l’Organisation. »

123  Pour le lien entre principes généraux et principe de justice, voir notamment M. Le Fur, « Règles générales du droit de la paix », RCADI, 54, 1935-IV, p. 207 ; J. Basdevant, « Règles générales du droit de la paix », RCADI, 58, 1936-IV, p. 499 ; A. von Verdross, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence internationale », RCADI, 52, 1935-II, p. 221.

124  La doctrine est extrêmement abondante sur ce point. Voir notamment A. von Verdross, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence internationale », art. cité, p. 191-251 ; A. D. McNair, « The General Principles of Law Recognized by Civilized Nations », BYBIL, 1957, p. 1-19 ; A. Blondel, « Les principes généraux dans la jurisprudence de la CPJI et de la CIJ », dans Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, Genève, IUHEI, 1968, p. 201-236 ; G. Herczegh, General Principles of Law and International Legal Order, Deventer, Kluwer, 1969 ; A. Pellet, Recherche sur les principes généraux de droit en droit international, thèse, université Paris 2 Panthéon-Assas ; E. Jouannet, « L’ambivalence des principes généraux face au caractère étrange et complexe de l’ordre juridique international », dans R. Huesa Vinaixa, K. Wellens (dir.), L’influence des sources sur l’unité et la fragmentation du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 115-154.

125  Statut de la Cour internationale de Justice, article 38, § 1 c).

126  La distinction opérée, notamment par Jean Salmon (Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 879-881), entre « principe général de droit » et « principes généraux du droit international », fondée sur le fait que, contrairement aux premiers, les seconds seraient propres au droit international, est ici retenue. Selon cette distinction, les principes évoqués par l’article 38 du Statut de la CIJ seraient des principes généraux de droit « communs aux ordres juridiques internes […] et transposables à l’ordre juridique international », alors que les seconds seraient les produits de l’action du juge international et de la diplomatie normative des États.

127  J. Basdevant, « Règles générales du droit de la paix », art. cité, p. 502-503. Sur les différentes positions doctrinales concernant les principes généraux du droit, voir B. Vitanyi, « Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées », RGDIP, 1982, p. 48-116. Pour un récapitulatif de l’influence actuelle des principes généraux, voir E. Jouannet, « L’ambivalence des principes généraux face au caractère étrange et complexe de l’ordre juridique international », art. cité, p. 115-154.

128  CIJ, Affaire du détroit de Corfou, arrêt du 9 avril 1949, CIJ Rec., 1949, p. 4-169. Dans cet arrêt, la Cour affirme que « [l]es obligations qui incombaient aux autorités albanaises […] sont fondées non pas sur la Convention VIII de La Haye, de 1907, qui est applicable en temps de guerre, mais sur certains principes généraux et bien reconnus, tels que des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre, le principe de la liberté des communications maritimes et l’obligation, pour tout État, de ne pas laisser utiliser son territoire aux fins d’actes contraires aux droits d’autres États » (p. 22).

129  CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua…, op. cit., p. 113.

130  Cet élément est noté par une minorité d’auteurs, qui se contentent de constater l’insertion de l’argument relatif aux principes généraux dans la partie de l’arrêt qui concerne la coutume. Voir cependant M. Koskenniemi, From Apology to Utopia…, op. cit., p. 400-401.

131  Ibid., p. 401.

132  P.-M. Dupuy, Droit international public, 9e éd., Paris, Dalloz, 2008, p. 363.

133  Cette nature objectiviste se retrouve d’ailleurs dans les travaux préparatoires de l’article 38 du Statut de la CPJI. Ses rédacteurs se seraient inspirés de l’article 7, al. 2 de la Convention XII de La Haye (1907), qui habilitait la Cour internationale des prises de statuer « d’après les principes de justice et de l’équité ». P. Daillier, M. Forteau, A. Pellet, Droit international public, op. cit., p. 382.

134  Voir, par exemple, M. Koskenniemi, From Apology to Utopia…, op. cit., p. 469 et 472.

135  Par exemple, P.-M. Dupuy, Droit international public, op. cit., p. 362.

136  Dans ce sens, D. Carreau, Droit international, Paris, Pedone, 2009, p. 279-280.

137  Dans l’affaire du Sud-Ouest africain, la Cour a observé que le fonctionnement interne de l’Organisation empruntait grandement au droit parlementaire interne. Dans l’avis consultatif sur les Effets des jugements du Tribunal administratif des Nations Unies, la Cour observait également qu’une pratique constante des législatures nationales leur permet de créer des tribunaux ayant la capacité de rendre des décisions de force obligatoire pour le législateur qui les a créés. CIJ, Sud-Ouest africain, arrêt du 18 juillet 1966, CIJ Rec., 1966, p. 47 ; CIJ, Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, avis consultatif du 13 juillet 1954, CIJ Rec., 1954, p. 61.

138  Le 1er septembre 2013, 42 États étaient parties à cette Convention [http://treaties.un.org]. Selon son article 85, elle entrera en vigueur le 30e jour suivant le dépôt du 35e instrument de ratification ou d’accession par un État (à l’exclusion donc des organisations internationales).

139  Accord entre le Royaume de Belgique et l’Organisation des Nations Unies relatif au règlement des comptes nés de l’administration par les Nations Unies des anciennes bases militaires au Congo, 20 février 1965, AFDI, 1965, p. 495-497.

140  D. Anzilotti, Cours de droit international, op. cit., p. 90.

141  Sur ce point, voir P. Daillier, M. Forteau, A. Pellet, Droit international public, op. cit., p. 382.

142  La Cour a conclu à la mise à l’écart de principes propres à tel ou tel pays ainsi que ceux appliqués par « certains systèmes de droit interne ». CIJ, Statut international du Sud-Ouest africain, op. cit., p. 47.

143  Les arrêts ayant posé le principe de protection des droits de l’homme au titre des « principes généraux du droit communautaire » sont les arrêts Stauder (CJUE, Erich Stauder c. Ville d’Ulm-Sozialamt, aff. 29/69, arrêt du 12 novembre 1969, Rec., p. 419), Internationale Handelsgesellschaft (CJUE, Internationale Handelsgesellschaft mbH c. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, aff. 11/70, arrêt du 17 décembre 1970, Rec., p. 1125) et Nold (CJUE, J. Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung contre Commission des Communautés européennes, aff. 4/73, arrêt du 14 mai 1974, Rec., p. 491).

144  « [L]a jurisprudence de la Cour ne se contente pas de puiser ses sources dans une sorte de “moyenne” plus ou moins arithmétique entre les diverses solutions nationales, mais [choisit] dans chacun des États membres celles qui, compte tenu des objectifs du traité, paraissent les meilleures, ou, si l’on veut employer ce mot, les plus progressistes. » CJUE, Koninklijke Nederlandsche Hoogovens en Staalfabrieken N.V. c. Haute Autorité de la Communauté européenne du charbon et de l’acier, aff. 14/61, arrêt du 12 juillet 1962, Rec., p. 539, conclusion de l’avocat général M. Lagrange.

145  CJUE, Nold, op. cit., p. 507.

146  Pour une liste complète des sources utilisées et la jurisprudence de la CJUE s’y référant, voir F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 9e éd., Paris, PUF, 2008, p. 142.

147  Ibid., p. 147. Voir la description détaillée faite par Frédéric Sudre au sujet de l’adaptation des règles de la Convention par la CJUE, ibid., p. 145-149.

148  A. von Verdross, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence internationale », art. cité, p. 206.

149  Le président du Comité de rédaction du Statut de la CPJI (le baron Descamps) proposait de « placer parmi les normes que doit suivre le juge dans la solution des différends qui lui sont soumis la loi de la justice objective, en tant, tout au moins, que doublement et remarquablement précise, et par la doctrine concordante des jurisconsultes qui font autorité, et par la conscience juridique des peuples civilisés ». La formule « conscience juridique » a été jugée trop vague par les autres membres du Comité. A. von Verdross, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence internationale », art. cité, p. 324.

150  Voir entre autres, E. Picard, « Émergence des droits fondamentaux », dans Les droits fondamentaux, une nouvelle catégorie juridique ?, AJDA, n° spécial, juillet-août 1998, p. 6-65 ; F. Sudre, « Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : y a-t-il des droits prééminents dans la Convention européenne des droits de l’Homme ? », dans Liber amicorum Marc-André Eissen, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 381-398 ; F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? », dans P. Tavernier (dir.), Quelle Europe pour les droits de l’homme ?, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 47-80 ; Y. Madiot, Considérations sur les droits et les devoirs de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 37 ; P. Frumer, La renonciation aux droits et libertés. La Convention européenne des droits de l’homme à l’épreuve de la volonté individuelle, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 526 ; J.-J. Israël, Droit des libertés fondamentales, Paris, LGDJ, 1998, p. 53 ; V. Champeil-Desplatz, « La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel », Recueil Dalloz Sirey, 42, 1995, p. 327-328.

151  Article 4 § 2 du PIDCP : « Dans la jouissance des droits assurés par l’État conformément au présent Pacte, l’État ne peut soumettre ces droits qu’aux limitations établies par la loi, dans la seule mesure compatible avec la nature de ces droits et exclusivement en vue de favoriser le bien-être général dans une société démocratique. » Voir plus spécifiquement les articles 6 (droit à la vie), 7 (droit à ne pas être torturé ni de subir de traitements inhumains ou dégradants), 8 (interdiction de l’esclavage et de la servitude), 11 (pas de prison pour dette), 15 (non-rétroactivité de la loi pénale), 16 (droit à la reconnaissance de la personnalité juridique), 18 (droit à la liberté de conscience et de religion) ;
Article 15 § 2 de la CEDH : aucune dérogation n’est possible à l’article 2 (droit à la vie), 3 (interdiction de la torture et de tout traitement inhumain ou dégradant), 4 § 1 (interdiction de l’esclavage ou de la servitude) et 7 (principe de légalité) ;
Article 27 § 2 de la CADH : aucune dérogation aux articles suivants n’est possible : article 3 (droit à la reconnaissance de la personnalité juridique) ; article 4 (droit à la vie) ; article 5 (droit à l’intégrité de la personne) ; article 6 (interdiction de l’esclavage et de la servitude) ; article 9 (principe de légalité et de rétroactivité) ; article 12 (liberté de conscience et de religion) ; article 17 (protection de la famille) ; article 18 (droit à un nom) ; article 19 (droits de l’enfant) ; article 20 (droit à une nationalité) ; article 23 (droits politiques).
Nous excluons la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, qui ne contient pas de liste de droits susceptibles de dérogations.

152  F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., p. 207.

153  Ibid., p. 207 et 208.

154  Pour Frédéric Sudre, « les droits de l’homme, expression d’une philosophie politique, n’ont pas besoin du droit pour être […] mais ont besoin du droit pour exister concrètement […]. [I]l n’y a droit de l’lomme que lorsqu’un régime juridique est organisé de telle manière que le droit en cause bénéficie de garanties institutionnelles, plus particulièrement juridictionnelles : la “justiciabilité” de la règle conditionne l’efficacité de la garantie et de la sanction ». F. Sudre, « Quel noyau intangible des droits de l’homme ? », dans D. Maugenest, P.-G. Pougié, Droits de l’homme en Afrique centrale, colloque régionale de Yaoundé (9 au 11 novembre 1994), Yaoundé/ Paris, Presses de l’UCAC/Karthala, 1995, p. 269.

155  Voir notamment P. Meyer-Bisch, « Le problème des délimitations du noyau intangible des droits et d’un droit de l’homme », dans P. Meyer-Bisch (dir.), Le noyau intangible des droits de l’homme, actes du 7e colloque interdisciplinaire sur les droits de l’homme, éditions universitaires de Fribourg, 1991, p. 97-120, ici p. 101.

156  Voir les critères dégagés par Y. Madiot, Considérations sur les droits et les devoirs de l’homme, op. cit., p. 67, qui se fonde notamment sur le droit interne ainsi que sur une liste de contraintes majeures pesant sur l’homme, qui entraînent chacune la reconnaissance d’un droit naturel. Les droits indérogeables s’identifient ainsi selon l’auteur au droit à la vie, à l’interdiction de la torture, de l’esclavage, au droit à la sûreté, à l’égalité et au droit à une existence décente.

157  S. Hoffmann, Une morale pour les monstres froids. Pour une éthique des relations internationales, Paris, Seuil, 1982, p. 132. Dans le même sens, P. Meyer-Bisch (dir.), Le noyau intangible des droits de l’homme, op. cit., p. 105-107.

158  S. Hoffmann, Une morale pour les monstres froids…, op. cit., p. 132.

159  P. Meyer-Bisch, Le noyau intangible des droits de l’homme, op. cit., p. 105.

160  Ibid., p. 106.

161  E/CN.4/Sub.2/1982/15, Rapport sur les conséquences pour les droits de l’homme des développements récents concernant les situations dites d’état de siège ou d’exception, 27 juillet 1982, p. 15.

162  Pour un comparatif du contenu des normes de droit humanitaire et de certaines normes de droits de l’homme qui pourraient compléter la protection offerte par le droit humanitaire, A. Cruciani, « Applicable Law in Peace Support Operations », dans S. Manacorda, A. Nieto, Criminal Law Between Law and Peace. Justice and Cooperation in Criminal Matters in International Military Interventions, op. cit., 2009, p. 188-190.

163  E. Decaux, « Les organisations internationales et les conflits armés : l’application de la protection internationale des droits de l’homme », dans M. Benchikh (dir.), Les organisations internationales et les conflits armés, Paris, L’Harmattan, 2001, p. 131. Voir également dans ce sens, S. Perrakis, « Le droit international humanitaire et ses relations avec les droits de l’homme. Quelques considérations », dans P. Tavernier, J.-M. Henckaerts, Droit international humanitaire coutumier. Enjeux et défis contemporains, op. cit., p. 115-137.

164  A/59/40 (vol. I), Rapport du Comité des droits de l’homme (2003-2004), observation générale n° 31, § 11. Voir également le commentaire final de la Pologne : CCPR/CO/82/POL/ Rev.1, 5 novembre 2004, § 3.

165  CEDH, Loizidou c. Turquie, requête n° 15318/89, 23 mars 1995 ; Chypre c. Turquie, requête n° 25781/94, 10 mai 2001 (pour le droit de l’occupation) ; Aksoy c. Turquie, requête n° 21987/93, 18 décembre 1996 ; Chitayev et Chitayev c. Russie, requête n° 59334/00, 18 janvier 2007 (pour les conflits armés non internationaux).

166  Dans l’affaire sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour internationale a affirmé que le PIDCP était applicable en temps de conflit armé. Elle a été encore plus claire dans l’avis sur le mur en Palestine, où elle a affirmé l’applicabilité de toutes les conventions régissant les droits de l’homme, « si ce n’est par l’effet de clauses dérogatoires ». Enfin, dans l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo, elle a fait la liste d’un nombre important d’instruments de droit international des droits de l’homme applicable en temps de conflit armé. CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, op. cit., CIJ Rec., 1996, p. 240 ; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur en territoire palestinien occupé, op. cit., CIJ Rec., 2004, p. 178 ; Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), arrêt du 19 décembre 2005, CIJRec., 2005, p. 69-70. Dans le même sens, voir CIADH, Coard et al. v. the United States, rapport n° 109/99, affaire n° 10951, 29 septembre 1999, § 39.

167  Il s’agit d’anciens agents de la KFOR, de la MINUBH et, à titre de comparaison, d’anciens agents de la FIAS.

168  R. Kolb, G. Porretto, S. Vité, L’applicabilité du droit international humanitaire et des droits de l’homme aux organisations internationales, op. cit., p. 304-305. Les instruments en question sont par exemple le Code de conduite pour les responsables de l’application des lois (A/RES/34/169 du 17 décembre 1979) ou les Principes de base sur le recours à la force et l’utilisation des armes à feu par les responsables de l’application des lois (Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants, La Havane, 27 août-7 septembre 1990). Des instruments plus spécifiquement destinés aux membres des forces de paix ne sont pas pour autant mentionnés. Voir le document intitulé United Nations Criminal Justice Standards for Peacekeeping Police, février 1994, et les normes internationales relatives aux droits de l’homme pour l’application des lois, 1997.

169  Voir le plan de la mission (S/1999/779 du 12 juillet 1999, § 42), la résolution fondatrice (S/RES/1244) et le règlement 2000/38 instituant l’Ombudsperson (selon l’article 3 de ce Règlement : The Ombudsperson shall have jurisdiction to receive and investigate complaints from any person or entity in Kosovo concerning human rights violations and actions constituting an abuse of authority by the interim civil administration or any emerging central or local institution). Les règlements ultérieurs sont également consacrés au respect des droits de l’homme. Voir le règlement n° 2000/54 qui exige que les personnes à qui sont confiées des fonctions publiques ou qui occupent des postes publics au Kosovo soient tenues au respect des normes de protection des droits de l’homme (UNMIK/REG/2000/54 on the Authority of the Interim Administration in Kosovo, 27 septembre 2000) ; le règlement n° 2000/59 qui réaffirme l’interdiction de toute forme de discrimination, abolit la peine capitale et comporte une liste de textes qui reflètent les normes internationalement reconnues dans le domaine des droits de l’homme (CEDH, PIDCP, PIDESC, etc. Voir UNMIK/REG/2000/59, The law applicable in Kosovo, 27 octobre 2000) ; le règlement 2001/9 portant cadre constitutionnel pour l’autonomie provisoire du Kosovo et qui a dévolu bon nombre de responsabilités aux institutions provisoires d’autonomie (les instances locales). Selon ce cadre, les institutions devront garantir et veiller au respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales internationalement reconnues (UNMIK/REG/2001/9 on a constitutional Framework for provisional self-government in Kosovo, 15 mai 2001).

170  Les mesures de détention temporaire pouvaient être ordonnées if this is necessary in the opinion of the law enforcement authorities and in the light of the prevailing circumstances on the scene, to remove a person from a location, or to prevent access by a person to a location. UNMIK/ REG/1999/2 on the prevention of access by individuals and their removal to secure public peace and order, 12 août 1999, § 2.

171  Ibid., § 1.1. Ces menaces pouvaient résulter du non-respect de la loi, d’une atteinte aux droits des individus ou à la propriété publique ou privée ou d’une entrave à l’action des pouvoirs publics.

172  Voir le document de la MINUK, « Security and the Rule of Law in Kosovo », dans C. Stahn, « The United Nations Transitional Administration in Kosovo and East Timor : A First Analysis », Max Planck YBUNL, 5, 2001, p. 163.

173  Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 4.

174  Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 4 novembre 1950, article 15.

175  Comité des droits de l’homme, CCPR/C/21/Rev.1/ Add.11, Observation générale n° 29. États d’urgence (article 4), 31 août 2001, p. 2.

176  A. Faite, J. Labbé Grenier, Expert Meeting on Multinational Peace Operations. Applicability of International Humanitarian Law and International Human Rights to UNMandated Forces, op. cit., p. 19.

177  F. Mégret, F. Hoffmann, « The United Nations as Human Rights Violator ? Some Reflections on the United Nations Changing Human Rights Responsibilities », art. cité, p. 341.

178  Ibid., p. 342.

Le texte et les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont sous Licence OpenEdition Books, sauf mention contraire.

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search