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Les OGM en questions

 | 
Maryse Deguergue
, 
Cécile Moiroud

Seconde partie. Les OGM saisis par le droit

La science judiciaire à l’OMC ou les opinions du juge Faustroll autour des OGM et de la viande de bovins traités aux hormones

Lorenzo Gradoni

Texte intégral

  • 1  L’auteur de ce fourchelangue ne sera révélé que dans les premières lignes de cette contribution. L (...)

1« Il pourrait même y avoir des situations dans lesquelles les preuves qui étayaient une évaluation des risques sont mises en doute par de nouvelles études qui ne constituent pas des preuves scientifiques pertinentes suffisantes en tant que telles pour étayer une évaluation des risques, mais qui sont suffisantes pour rendre insuffisantes les preuves scientifiques existantes, auparavant pertinentes1. »

  • 2  Voir Alfred Jarry, Gestes et opinions du docteur Faustroll, pataphysicien, Paris, Gallimard, 1980.
  • 3  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport du g (...)

2Il est des exergues qui illuminent l’esprit de l’écrit qu’ils introduisent ; certains autres, sibyllins, invitent à poursuivre la lecture comme s’il s’agissait de découvrir la réponse à une énigme. Le nôtre n’appartient à aucune de ces catégories. La phrase qu’il renferme a toute l’apparence d’un non-sens. Son style en exclut l’appartenance au genre pataphysique, même si l’on ne peut s’empêcher de songer, en le lisant, aux opinions d’un docteur Faustroll moins surréaliste que l’original2. Qui est-ce donc notre Faustroll ? Il s’agit du juge de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et, pour être plus précis, de l’organe judiciaire ad hoc et de première instance, un « groupe spécial » selon le vocabulaire de l’OMC, qui a été en charge de l’affaire États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones II, dite Hormones II3. Nébuleux, notre exergue recèle cependant sa clé de lecture.

  • 4  Sur l’accord SPS, voir Marc Lynedjian, L’Accord de l’Organisation mondiale du commerce sur l’appli (...)
  • 5  Pour un résumé utile de la jurisprudence pertinente, voir Lukasz Gruszczynski, « Science in the Pr (...)

3Le langage de l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS), instrument conventionnel appartenant au système juridique de l’OMC, a inspiré une pratique judiciaire qui fait des « sciences dures » un usage intensif4. Et c’est peu dire. Ce n’est pas seulement que les allusions explicites aux verdicts de la science comme paramètres de légalité abondent dans l’accord SPS ; elles y apparaissent disloquées dans une structure normative singulièrement complexe. Doué d’un esprit tatillon, le juge de l’OMC en a exploré désormais presque tous les recoins. Les résultats de cette entreprise sont, d’une part, une jurisprudence foisonnante qui fera pour longtemps le bonheur de tous ceux qui s’intéressent aux problèmes qui jaillissent au croisement entre droit et science et, d’autre part, toute une floraison de raisonnements à peu près inextricables, desquels notre exergue n’est qu’un exemple5.

  • 6  Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC : science et pré (...)
  • 7  Sur le rôle de l’organe d’appel dans le développement du système juridique de l’OMC, voir notammen (...)

4Dans cette jurisprudence labyrinthique, la transparence du raisonnement judiciaire est bientôt perdue et il en va parfois de même pour le discernement de ses commentateurs. À notre connaissance, la décision du groupe spécial relative à l’affaire Communautés européennes – Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques, dite des OGM, impressionnante pour la minutie de ses analyses et pour sa longueur (deux milliers de pages annexes incluses), a fait l’objet de critiques presque unanimes qui manquent cependant souvent la cible. En effet, les mouvements du mécanisme judiciaire qui ont préparé la défaite de la Communauté européenne ne transparaissent pas toujours clairement derrière le raisonnement du juge. Nous avons essayé d’en rendre compte dans un autre écrit6. Les résultats auxquels nous étions parvenus ne seront repris ici que dans la mesure du nécessaire. En fait, à bien des égards, la décision relative à l’affaire des OGM appartient désormais à l’archéologie judiciaire. Les aspects de la décision qui avaient été par la suite repris et développés par le groupe spécial chargé de l’affaire Hormones II ont été, peu après, tous invalidés par l’organe d’appel, juge de dernière instance et vrai tisseur de la jurisprudence de l’OMC7.

  • 8  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l (...)
  • 9  En ce sens, v. Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC » (...)

5Si jamais le juge de l’OMC était saisi d’une autre affaire portant sur le commerce d’OGM, tout pronostic concernant sa résolution devrait d’ores et déjà être formulé sur la base des clarifications apportées par la décision de l’organe d’appel relative à l’affaire Hormones II8. C’est pourquoi cet article se concentre essentiellement, dans sa seconde partie, la plus longue, sur les derniers acquis de la jurisprudence. L’analyse des technicismes de l’accord SPS qui y est développée apparaîtra peu séduisante. Notre exergue pourrait d’ailleurs se lire comme un avertissement, en ce sens que certains passages de notre analyse pourraient être mis en épigraphe, au lieu de l’affirmation du groupe spécial. Malgré cela, notre intention est plutôt de tendre à dissoudre, dans la mesure du possible, les casse-tête qu’une interprétation travaillée de l’accord SPS a pu créer ; cela dans le souci, ici comme ailleurs, de promouvoir une simplification de la « grammaire scientiste » qui, dans le domaine qui nous concerne, régit le discours du juge de l’OMC9. La dernière décision de l’organe d’appel nous encourage à poursuivre ce chemin. Mais nous ne pourrions nous y remettre sans examiner préalablement deux problèmes qui inquiètent les commentateurs de la décision relative à l’affaire des OGM.

Faux problèmes

  • 10  Voir, par exemple, Communautés européennes – Mesures affectant l’approbation et la commercialisati (...)
  • 11  Certains auteurs, mais aussi le juge de l’OMC, voient dans cette disposition un reflet du principe (...)
  • 12  Voir, par exemple, Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3396-7-3399.
  • 13  Ibid., § 7.86-7.89.
  • 14  Voir, par exemple, Denise Prévost, « Opening Pandora’s Box : The Panel’s Findings in the EC – Biot (...)

6Le juge de l’OMC a été investi de l’affaire des OGM suite à une triple plainte que l’Argentine, le Canada et les États-Unis ont dirigée contre la Communauté européenne (CE). Les trois demandeurs avaient invité le groupe spécial à déclarer l’illégalité, primo, du moratoire informel sur l’autorisation des OGM, qui resta en vigueur au plan communautaire jusqu’à l’automne 2003, et secundo, des mesures de sauvegarde prises par certains États membres de la CE à l’égard d’OGM dont la commercialisation avait été déjà autorisée par les institutions communautaires. Le groupe spécial s’est surtout concentré sur le point de savoir si les mesures étatiques étaient ou non compatibles avec certaines dispositions de l’accord SPS. Or, toutes ont été condamnées au motif qu’elles n’avaient pas été adoptées sur la base d’une « évaluation des risques » au sens de l’article 5.1 et, par enchaînement, toutes ont été déclarées non fondées sur des « preuves scientifiques suffisantes » au sens de l’article 2.210. La CE avait par ailleurs invoqué l’article 5.7 aux termes duquel une entrave aux échanges peut se justifier si elle vise à prévenir un risque dont l’existence, à défaut de preuves scientifiques suffisantes, est néanmoins attestée par des « renseignements pertinents11 ». La tentative a échoué12. En cours de route, le groupe spécial a également exclu qu’un principe de précaution « exogène », que la CE voit inscrit parmi les principes du droit international coutumier, aurait pu influencer son raisonnement13. Cette réticence à l’égard du principe de précaution a suscité des critiques aussi âpres que prévisibles14.

  • 15  Voir, entre autres, Jacqueline Peel, « A GMO by Any Other Name… Might Be an SPS risk ! Implication (...)

7Avant d’expliquer pourquoi cette censure nous paraît injustifiée, la prise en compte d’une critique plus radicale s’impose. Certains auteurs ont observé que le redoutable accord SPS n’aurait pas dû s’appliquer à des mesures qui visent à prévenir les risques pour l’environnement prétendument associés à la dissémination volontaire ou accidentelle des OGM15. C’est pourquoi nous allons nous arrêter sur cette question seulement pour en exclure la pertinence.

La question de l’applicabilité de l’accord SPS aux OGM

  • 16  Voir Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7-147-7.437.

8Le système juridique de l’OMC ayant à sa base un bric-à-brac d’accords divers, où abondent les redondances parfois trompeuses, un examen exhaustif de la question de savoir si l’accord SPS devrait ou non s’appliquer au commerce des OGM risquerait de se perdre dans un pointillisme exaspérant. L’analyse conduite par le groupe spécial en témoigne : il lui a fallu pas moins de quatre-vingt pages pour la développer16 ! Il est pourtant possible d’emprunter une voie plus brève, non pas pour essayer de démentir les critiques adressées à cette exploration des confins de l’accord SPS parfois filandreuse, mais pour montrer qu’elles insistent sur une question secondaire.

Le redoutable accord SPS

  • 17  Voir, à ce sujet, l’analyse très détaillée de Gabrielle Marceau et Joel Trachtman, « The Technical (...)
  • 18  L’accord SPS s’applique aux mesures sanitaires et phytosanitaires, c’est-à-dire, aux termes du par (...)

9À cette fin, il nous suffira d’évoquer, à côté de l’accord SPS, deux autres textes conventionnels, eux aussi applicables au commerce de marchandises : l’Accord général sur les tarifs et le commerce (GATT) et l’Accord sur les obstacles techniques au commerce (OTC). Sans oublier que des relations multiples et complexes subsistent entre ces trois instruments, nous nous bornerons ici au constat suivant : le GATT et l’accord SPS d’une part, le GATT et l’accord OTC d’autre part, peuvent s’appliquer de façon cumulative tandis que l’accord SPS et l’accord OTC ont des champs d’application mutuellement exclusifs17. L’article 1.5 du texte portant sur les obstacles techniques au commerce prévoit en effet que ses dispositions « ne s’appliquent pas aux mesures sanitaires et phytosanitaires telles qu’elles sont définies à l’annexe A [de l’accord SPS] ». C’est en interprétant cette définition que le groupe spécial a pu conclure à l’applicabilité de l’accord SPS aux entraves au commerce d’OGM érigées par la CE18.

  • 19  Voir Gilbert R. Winham, « The GMO Panel : Applications of WTO Law to Trade in Agricultural Biotech (...)

10D’après certains auteurs, cet élargissement peut être abusif des « frontières » de l’accord SPS et entraîne une conséquence néfaste du fait que la plupart des entraves au commerce des OGM seront soumises à la discipline très stricte et axée sur la preuve scientifique qu’impose l’accord SPS ; le présupposé de cette critique est que ni le GATT, ni l’accord OTC ne prévoient des contraintes comparables19. La jurisprudence révèle la fragilité de cette prémisse.

Sortie de la science judiciaire de l’enceinte de l’accord SPS

  • 20  Le juge de l’OMC n’a pas encore été appelé à résoudre un différend rentrant dans le champ d’applic (...)
  • 21  Voir Rapport du groupe spécial, op. cit., § 5.300.

11L’article 2.2 de l’accord SPS impose aux membres de l’OMC de faire en sorte que toute mesure sanitaire ou phytosanitaire qu’ils adoptent « soit fondée sur des principes scientifiques et qu’elle ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes ». Cette interpellation de la science constitue indéniablement la marque distinctive de l’accord SPS : rien de semblable apparaît ni dans le GATT ni dans l’accord OTC. Mais, comme le montre l’affaire Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, dite de l’Amiante, traitée en 2000-2001 sur la base du seul GATT, l’emploi de la méthode judiciaire inaugurée dans l’affaire des hormones a tendance à se répandre bien au-delà du champ d’application de l’accord SPS. Il a déjà atteint le GATT et l’on ne voit pas pourquoi il devrait épargner l’accord OTC20. Le lecteur des deux décisions relatives à l’affaire de l’amiante y rencontrera des analyses extrêmement détaillées autour du fondement scientifique de l’interdiction de vente imposée par le législateur français. Nul ne contestait, bien entendu, l’extrême nocivité de l’amiante. Toutefois, le Canada, en tant que partie plaignante, avait émis des doutes quant à l’existence de preuves scientifiques suffisantes pour étayer la nocivité de l’amiante aux faibles doses. Il prônait, par conséquent, l’adoption de mesures moins drastiques que celles arrêtées par la France, c’est-à-dire des mesures dites « d’usage contrôlé » qui, selon le même Canada, auraient pu valablement remplacer la mesure attaquée21.

  • 22  À ce propos voir Hélène Ruiz Fabri, « La nécessité devant le juge de l’OMC », dans Société françai (...)
  • 23  Voir Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, Rapport d (...)

12On reste tout de même en droit de se demander si, vu l’absence de toute référence à la preuve scientifique dans le GATT, l’expansion de la « mouvance scientiste » hors du domaine de l’accord SPS n’a pas été, elle-même, abusive. Elle relève certainement d’un choix de politique judiciaire. Cependant, à la décision résolument prise par le juge de l’OMC ne pouvait s’opposer aucune considération de nature strictement juridique. Le GATT et l’accord OTC permettent l’adoption d’entraves aux échanges qui ont pour but celui de protéger la santé ou la vie des êtres humains, des animaux ou des plantes, à condition qu’elles soient « nécessaires » c’est-à-dire non remplaçables par une autre mesure qui soit à la fois moins restrictive des échanges commerciaux et également efficace, compte tenu du niveau de protection sanitaire ou environnemental que la mesure adoptée vise à atteindre22. On peut en déduire qu’une entrave aux échanges ne saurait être jugée « nécessaire » dès lors qu’elle ne contribue même pas à la réalisation de l’objectif que son auteur lui a assigné. L’efficacité est, en ce sens, une condition préalable implicite dans le critère de la nécessité. Or, cette condition ne peut pas se dire remplie dans les cas où le risque pour la santé ou l’environnement que la mesure en question vise à prévenir est, même à l’aune des standards de prudence les plus élevés, inexistant23 ; d’où l’autorisation accordée au juge de l’OMC d’enquêter sur les bases scientifiques de toute mesure sanitaire ou environnementale ayant une incidence négative sur les échanges commerciaux. En résumé, pour ces mesures, l’exigence d’un fondement scientifique, même minime, est comprise dans la condition d’efficacité qui, à son tour, est implicite dans le critère de la nécessité. Quel que soit l’accord applicable en l’espèce, la science paraît donc destinée à jouer un rôle majeur dans le domaine qui nous intéresse.

13Tout cela nous donne à penser que l’affaire des OGM n’aurait pas été décidée d’une manière fondamentalement différente dans le cas où le groupe spécial aurait conclu à l’inapplicabilité de l’accord SPS. Mais est-ce qu’une interprétation de ce dernier à la lumière du principe de précaution aurait pu conduire à un autre résultat ? Pourrait-elle déterminer un assouplissement des critères prévus dans l’accord SPS ? Nous ne le croyons pas.

Le principe de précaution en droit de l’OMC : un quiproquo

  • 24  V. Communautés européennes – Mesures concernant la viande et les produits carnés (hormones), Rappo (...)

14Nier au principe de précaution toute pertinence par rapport au droit de l’OMC signifie s’opposer à une idée reçue qui ne se démêle pas facilement, et cela sans s’exposer à l’accusation de se faire le complice d’une politique judiciaire peu sensible aux instances environnementales. Comment pourrait-on défendre l’affirmation faite par l’organe d’appel de l’OMC pour la première fois en 1998 et entérinée par le groupe spécial dans l’affaire des OGM, selon laquelle il serait « superflu », aux fins de l’interprétation de l’accord SPS, que de s’attarder sur la question du statut juridique du principe de précaution en droit international24 ? En réalité, et paradoxalement, pour un membre qui veut réaffirmer un droit souverain à la prudence, invoquer le principe de précaution devant le juge de l’OMC n’est pas seulement inutile, mais encore pourrait se révéler dangereux.

Précaution sans principe de précaution

  • 25  Voir 6e alinéa du préambule de l’accord SPS ainsi que son article 3.3 ; 6e alinéa du préambule de (...)
  • 26  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3238, 7.3240, 7.3242, 7.3244 et 7.3245.
  • 27  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l (...)

15Il n’y a aucune nécessité de consacrer le droit des membres de l’OMC à adopter des mesures de précaution sur un principe de précaution. Ce droit se déduit, en effet, du pouvoir des États de réglementer jusqu’à interdire les activités qui se déroulent sur leur propre territoire, y compris l’importation de certaines marchandises. On ne saurait cependant nier que les règles de l’OMC viennent limiter l’exercice de ce droit souverain. Il suffit que l’on pense au critère de la nécessité ci-dessus évoqué. L’essence de ce droit demeure toutefois intacte parce que les membres de l’OMC ont voulu retenir la compétence de déterminer leur propre niveau de protection sanitaire et environnementale. Ce droit d’autodétermination du niveau de protection est explicitement reconnu dans les Accords SPS et OTC tandis que pour le GATT, qui n’en fait pas état, une jurisprudence désormais constante est venue combler la lacune25. Le groupe spécial chargé de l’affaire des OGM a rendu hommage à cette prérogative des membres avec une insistance singulière26. Son existence se trouve clairement confirmée dans une décision récente de l’organe d’appel selon laquelle « les membres de l’OMC ont la “prérogative” de déterminer le niveau de protection qu’ils jugent approprié. La mesure SPS est l’“instrument” choisi par le membre de l’OMC pour réaliser son objectif sanitaire ou phytosanitaire27 ». Les contraintes posées par le droit de l’OMC ne pèsent alors que sur le choix de l’instrument ; la décision sur le niveau de protection reste en revanche hors de prise car elle relève d’une compétence que les parties contractantes n’ont pas voulu céder aux instances de l’OMC. Les implications de ce constat sont considérables.

  • 28  Voir annexe A, § 5 de l’accord SPS.
  • 29  Voir Robert L. Howse et Henrik Horn, « European Communities – Measures Affecting the Approval and (...)
  • 30  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 186. Voir aussi, plus récemment, États-Unis – Maintien de (...)
  • 31  Voir, à ce propos, Lorenzo Gradoni, « Il principio di precauzione nel diritto dell’Organizzazione (...)
  • 32  Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC », art. cité, p. (...)
  • 33  Nous n’essayerons pas ici d’en fournir une reformulation complète. On se limitera plutôt à indique (...)

16Pour en donner ne serait-ce qu’un aperçu, regardons de plus près l’antithèse supposée de la précaution qu’est, selon une opinion assez répandue, l’article 2.2 de l’accord SPS. Ce dernier interdit de maintenir en vigueur une mesure sanitaire ou environnementale « sans preuves scientifiques suffisantes ». Mais « suffisantes » par rapport à quelle fin ? Sans aucun doute, pour étayer l’hypothèse de l’existence d’un risque qu’un membre de l’OMC considère inacceptable28. Or, comme l’avenir est toujours incertain aux yeux de la science, le risque est partout. Il faut cependant garder à l’esprit que les règles de l’interprétation juridique s’opposent à ce que l’obligation en question soit vidée de tout son sens29. En fait, l’article 2.2 pose une contrainte. Comme l’a relevé l’organe d’appel dans l’affaire des hormones, l’auteur d’une entrave aux échanges ne saurait se prévaloir de l’« incertitude théorique » inhérente à toute prédiction fondée sur des observations empiriques30. L’existence du risque que ce genre d’incertitude postule n’est pas falsifiable tandis que, selon un modèle épistémologique bien connu, la falsifiabilité est une condition essentielle de la scientificité de toute hypothèse prédictive31. Dans un écrit précédent, nous avions affirmé qu’à partir de ce constat la contrainte que pose l’article 2.2 peut en fin de compte se définir ainsi : une entrave aux échanges doit se fonder sur une hypothèse non infirmée et contenant des descripteurs empiriques qui la rendent falsifiable32. Nous pensons maintenant que cette définition assez rigide, tout en restant utile et à peu près exacte, requiert d’être infléchie33.

  • 34  La jurisprudence est très claire à cet égard : voir Communautés européennes – Mesures concernant l (...)
  • 35  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l (...)
  • 36  Selon Scott Brewer, « Scientific Expert Testimony and Intellectual Due Process », Yale Law Journal(...)
  • 37  Voir Australie – Mesures visant les importations de saumon, Rapport de l’organe d’appel, WT/DS18/ (...)
  • 38  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l (...)

17Il n’en reste pas moins qu’au-delà de cette contrainte, le droit d’autodétermination du niveau de protection permet à ses titulaires de dominer le jeu. En particulier, peu importe que l’hypothèse servant de base à la mesure litigieuse soit minoritaire à l’intérieur de la communauté scientifique pertinente34. L’organe d’appel l’a récemment confirmé en observant « qu’un membre de l’OMC peut dûment établir une mesure SPS sur la base d’opinions divergentes ou minoritaires tant que ces opinions proviennent de sources compétentes et respectées35 ». En effet, lorsque deux hypothèses scientifiques s’affrontent, contraindre un membre de l’OMC à opter pour l’hypothèse la plus « rassurante » reviendrait à l’exposer à un risque inacceptable au vu du niveau de protection qu’il a librement choisi36. Ajoutons que rien n’empêche qu’un membre poursuive un niveau de protection correspondant à un risque nul37. Comme l’a dit l’organe d’appel, la question essentielle consiste à se demander si « les effets négatifs qu’on craint associés » aux marchandises qui font l’objet d’une entrave aux échanges « pourraient jamais se produire38 ». On voit donc qu’en principe la contrainte n’est pas si lourde. L’idée que le principe de précaution pourrait venir l’alléger semble alors procéder d’un étrange oubli du contenu de ce principe.

Risques associés à l’invocation du principe de précaution

18À partir de sa formulation la plus célèbre, consacrée dans la déclaration de Rio de 1992 sur le développement et l’environnement, le principe de précaution a subi une série de gauchissements qui en font désormais une source potentielle – et paradoxale – de limitations au droit des États de mettre en œuvre des politiques s’inspirant de la précaution. Il va sans dire que cela ne cadre pas avec les intentions des rédacteurs du fameux « principe 15 ». Souvenons-nous de la formule choisie lors de la conférence de Rio :

En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement.

  • 39  On ne s’aperçoit pas souvent que les deux conditions peuvent se révéler insuffisantes même lorsqu’ (...)

19Selon cette définition, la gravité ou l’irréversibilité du dommage escompté est une condition nécessaire (mais pas suffisante) de l’existence d’une obligation de protéger l’environnement, l’autre condition également nécessaire étant que la prévision du dommage ait été formulée sur la base de preuves scientifiques très solides : ce n’est en fait qu’une « absence de certitude scientifique absolue » qui ne peut pas être invoquée dans le but de se soustraire à l’obligation39. Or, cette formule, dont la modestie s’explique par la nécessité de trouver un compromis universellement acceptable, fut conçue pour inciter les États à adopter des politiques de prévention du dommage environnemental, non pas pour imposer des limites à ce genre d’initiatives ! Les sens ont pourtant glissé par-dessous les mots…

20Il paraît que c’est l’organe d’appel qui a inauguré – involontairement croyons-nous – cette tendance lorsqu’il affirma, dans sa décision relative à l’affaire des hormones, que les membres de l’OMC

[…] peuvent agir de bonne foi sur la base de ce qui peut être, à un moment donné, une opinion (scientifique) divergente provenant de sources compétentes et respectées,

21et qu’en soi cela

  • 40  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 194.

[…] ne témoigne pas nécessairement de l’absence d’une relation raisonnable entre la mesure SPS et l’évaluation des risques, notamment lorsque le risque en question peut être mortel et qu’il est perçu comme posant une menace évidente et imminente pour la santé et la sécurité publiques40.

  • 41  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3059.

22Ce passage a été par la suite partiellement repris dans un obiter dictum de la décision relative à l’affaire des OGM. À la CE qui avait fait allusion à une prétendue opinion scientifique minoritaire qui serait venue étayer sa position, le groupe spécial a répondu, d’abord qu’il n’avait pas été dûment informé de l’existence de cette opinion, puis que, de toute façon, les avis rendus par les experts qu’il avait consultés ne confirmaient pas le point de vue selon lequel les risques potentiels liés à la dissémination volontaire des [OGM] peuvent être considérés comme des risques « mortel(s) » ou comme des risques « posant une menace évidente et imminente pour la santé et la sécurité publiques41 ». En oubliant de citer les mots « notamment lorsque », le groupe spécial a métamorphosé le sens de l’affirmation de l’organe d’appel : sous la plume du juge de première instance, les conditions de gravité et d’irréversibilité du dommage escompté, implicites dans l’adjectif « mortel », prennent la forme d’un critère d’inopposabilité qui empêcherait, au sujet désirant adopter des mesures de précaution, de se prévaloir de toute opinion scientifique minoritaire pour justifier son agir.

  • 42  Laudo del Tribunal permanente de revisión constituido para entender en el recurso de revisión pres (...)
  • 43  Laudo complementario del Tribunal permanente de revisión que resuelve el recurso de aclaratoria in (...)

23Or, ce processus de gauchissement du principe de précaution avait entre-temps atteint son apogée dans l’arrêt inaugural d’une autre juridiction internationale compétente pour résoudre des différends commerciaux, le tribunal permanent de révision du Mercosur. Dans cette décision, le juge a déclaré illégale une mesure environnementale interdisant l’importation des pneumatiques rechapés au motif que, inter alia, « le dommage allégué n’était ni grave ni irréversible, selon les conditions qui doivent être remplies pour que l’on puisse faire application du principe de précaution42 ». Dans une décision ultérieure, la même juridiction est parvenue à caractériser les deux volets de la condition de gravité/irréversibilité comme étant cumulativement nécessaires43, ce qui équivaut à réécrire la formule consacrée à Rio, après l’avoir transposée dans un contexte qui lui est complètement étranger.

24Tout cela montre à quel point, dans le contentieux de l’OMC comme ailleurs, une rhétorique axée sur le principe de précaution peut se révéler contre-productive pour ceux qui veulent revendiquer leur droit d’adopter des mesures de précaution.

Relecture de l’accord sps à la lumière de l’affaire Hormones II

  • 44  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l (...)
  • 45  Ibid., § 678.

25Nous venons de montrer que l’existence de ce droit ne dépend, ni du statut du principe de précaution en droit international général, ni du fait que les accords de l’OMC ne font pas état de ce principe. On se doit maintenant de rappeler qu’une large majorité de la doctrine croit voir, dans une disposition de l’accord SPS, une référence implicite au principe de précaution. Il s’agit de l’article 5.7 qui, dans la partie qui nous intéresse, dispose : « Dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un membre pourra provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles […]. » L’organe d’appel a récemment confirmé que « le principe de précaution transparaît dans cette disposition44 » ; à son avis, cette dernière remplit la fonction d’une « “soupape de sécurité temporaire” dans les situations où il y a des preuves de l’existence d’un risque mais pas assez pour procéder à une évaluation complète du risque45 ». En effet, si l’article 2.2 de l’accord SPS exige qu’une entrave aux échanges ne soit maintenue en vigueur sans preuves scientifiques suffisantes de l’existence du risque qu’elle vise à prévenir, l’article 5.7 semble assouplir cette contrainte, dans la mesure où il ne demande que des renseignements pertinents à cette fin.

  • 46  Etant donné que les situations relevant de l’article 5.7 et, plus en général, du droit internation (...)
  • 47  Voir Japon – Mesures visant les produits agricoles, Rapport du groupe spécial, WT/DS76/R, 27 octob (...)

26Nous pensons que parler d’une « incorporation » d’un principe de précaution en droit de l’OMC par le truchement de l’article 5.7 relève d’une simple commodité de langage46. Il n’en reste pas moins que c’est en interprétant cette disposition que le juge de l’OMC trace les bornes du droit des membres d’adopter des mesures de précaution. Selon certains auteurs, les groupes spéciaux, notamment celui de l’affaire des OGM, mais aussi l’organe d’appel, ont délimité le champ d’application de l’article 5.7 d’une manière déraisonnablement restrictive. Incorporé, le principe de précaution a-t-il été aussitôt étouffé ? La jurisprudence pertinente est un commentaire parfois nébuleux de la notion de « preuves scientifiques insuffisantes ». En particulier, le juge de l’OMC a soutenu depuis ses premiers arrêts que l’existence d’un état d’insuffisance des preuves scientifiques figure parmi les conditions qui doivent être remplies pour que l’article 5.7 puisse être légitimement invoqué47. Une interprétation restrictive de cette condition est alors susceptible d’empêcher d’autant l’ouverture de la « soupape de sécurité ». Par rapport à tout cela, la jurisprudence a récemment connu une évolution rapide qui laisse désormais entrevoir que toute interprétation possible de la notion de « preuves scientifiques insuffisantes » offre une réponse à une question qui n’aurait pas dû se poser.

Preuves scientifiques (in) suffisantes

  • 48  Japon – Mesures visant l’importation de pommes, Rapport de l’organe d’appel, WT/DS245/AB/R, 26 nov (...)
  • 49  Voir, à ce propos, Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’O (...)
  • 50  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3227. Se dit d’accord Andrew T. F. Lang, « Provisional Me (...)

27Selon une jurisprudence constante, l’article 5.7 ne peut être invoqué que si les preuves scientifiques pertinentes sont insuffisantes pour « procéder à une évaluation adéquate des risques48 ». Cette jurisprudence présuppose l’existence d’un ensemble de critères objectifs qui permettraient au juge de départager les situations relevant de l’article 5.7, caractérisées par une insuffisance de preuves, de celles qui, du fait qu’elles ne posent apparemment aucun obstacle à l’accomplissement d’une évaluation des risques adéquate, empêchent l’adoption de mesures de précaution, sans pour autant que le juge ait lui-même réussi à expliciter le contenu des critères pertinents49. Dans l’affaire des OGM, la Communauté européenne a prôné l’abandon de cette conception que nous appellerions « objectiviste », en faveur d’une approche subjectiviste axée sur le droit d’autodétermination du niveau de protection. D’après la CE, il serait en fait spécieux que « de supposer qu’il y a une sorte de moment magique où les connaissances scientifiques deviennent suffisantes à toutes fins utiles », la suffisance des preuves scientifiques disponibles devant plutôt se mesurer à l’aune du degré de risque que chaque membre estime acceptable, car c’est logiquement dans le but d’atteindre le niveau de protection qu’il a librement choisi qu’un membre détermine si les circonstances sont propices à l’adoption d’une décision définitive (au sens formel) ou s’il vaut mieux attendre les résultats de recherches plus approfondies50.

  • 51  Voir infra, « La question essentielle ».

28La thèse défendue par la CE est appréciable dans la mesure où elle met en exergue une faiblesse inhérente à la conception objectiviste. On verra toutefois qu’elle s’est révélée peu profitable sur le plan de la stratégie contentieuse et qu’elle n’est pas nécessaire pour promouvoir une interprétation persuasive de l’accord SPS51. Pour l’instant, nous nous bornerons à signaler un fait surprenant, bien caché dans les plis du raisonnement du juge de l’affaire des OGM. Dans cette affaire, aucun critère objectif n’a été appliqué afin d’établir si les preuves scientifiques étaient ou non suffisantes et si, par conséquent, l’article 5.7 était ou non applicable en l’espèce. C’est dire qu’après avoir énergiquement défendu sa position objectiviste, le groupe spécial s’est finalement comporté en subjectiviste. Ce paradoxe s’explique aisément.

  • 52  Rapport du groupe spécial, op. cit, § 7.3260.
  • 53  Ibid., § 7.3396-7.3399.
  • 54  Voir, pour un approfondissement, Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant (...)

29Le groupe spécial a pu se limiter à observer que la CE elle-même n’avait jamais mis en doute la possibilité de qualifier d’« évaluation des risques » les avis rendus par ses propres comités scientifiques qui avaient à plusieurs reprises confirmé l’innocuité des OGM en cause, ouvrant ainsi la voie à leur admission dans le marché communautaire52. Mais, comme il ne peut y avoir de véritables évaluations des risques sans preuves scientifiques suffisantes pour les accomplir, les mesures de sauvegarde adoptées par les États membres de la CE en révolte contre la politique communautaire en matière d’OGM ont toutes été jugées comme tombant hors du champ d’application de l’article 5.753. Bref, la soupape de sécurité s’est bloquée à cause de l’inadvertance de la CE54.

  • 55  Selon Oren Perez, « Anomalies at the Precautionary Kingdom : Reflections on the GMO Panel’s Decisi (...)
  • 56  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3031.
  • 57  Ibid., note 1868. Dans une lettre adressée aux parties, le groupe spécial avait par ailleurs admis (...)

30Or, selon certains auteurs, c’est au contraire le groupe spécial qui a empêché à la CE de se prévaloir de l’article 5.7, et cela, dit-on, parce qu’une fausse idée de la nature de l’entreprise scientifique serait venue corrompre l’imaginaire du juge de l’OMC. Ainsi, a-t-on pu attribuer à ce dernier, de façon plus ou moins explicite, une conception « statique » de la science d’après laquelle, dès qu’une évaluation rigoureuse des risques prétendument associés aux expositions à la substance x est accomplie, la condition de « suffisance des preuves » concernant x s’éternise, comme si le travail scientifique pouvait donner lieu à des états de plénitude des connaissances dans lesquels la précaution se trouve forcément hors-jeu55. Mais il n’en est rien, car la lecture de la décision relative à l’affaire des OGM montre que jamais le groupe spécial n’a entretenu cette idée extravagante de la science. En fait, dans sa décision, il avait clairement affirmé qu’un changement de circonstances peut venir affecter la validité d’une évaluation des risques déjà achevée56, tout en expliquant que « l’état des connaissances scientifiques est un exemple de circonstance qui est pertinente pour l’évaluation des risques et susceptible de changer au fil du temps », en ce sens que « des preuves scientifiques nouvelles et/ou meilleures […] peuvent avoir un effet sur la pertinence continue ou la validité d’une évaluation des risques existante57 ». La question cruciale est donc toute autre : non pas est-ce que… mais plutôt, à quelles conditions un membre de l’OMC peut-il encore se prévaloir de l’article 5.7 pour justifier son agir, dès lors qu’une évaluation des risques pertinente a déjà été achevée ? Si le groupe spécial chargé de l’affaire des OGM a pu esquiver cette question grâce à l’acquiescement de la CE, les décisions relatives à l’affaire Hormones II, plus récentes, y apportent plusieurs éléments de réponse. Il s’agit toutefois d’éléments divergents. Si le groupe spécial a entériné et davantage exploré la conception objectiviste, sans pour autant pouvoir échapper aux contradictions qu’elle renferme, l’organe d’appel y a introduit des inflexions importantes qui pourront à notre avis conduire à un renversement complet de cette conception.

L’objectivisme du groupe spécial : subjectivisme d’experts

  • 58  Sauf pour l’œstradiol-17β, hormone dont la nocivité est, selon la CE, étayée par une évaluation de (...)

31Depuis quelques années, le juge de l’OMC s’obstine à croire à l’existence d’un critère objectif sur la base duquel une distinction nette peut être tracée entre, d’une part, les situations où les preuves scientifiques peuvent se dire suffisantes pour accomplir une évaluation des risques au sens de l’article 5.1 et, d’autre part, celles où la pénurie d’informations pertinentes est telle qu’un membre de l’OMC qui voudrait adopter des mesures préventives du risque ne pourrait les justifier qu’en invoquant l’article 5.7. Dans l’affaire Hormones II, la CE a admis qu’à cause de l’insuffisance des preuves scientifiques disponibles, l’interdiction d’importer la viande de bovins traités aux hormones ne pouvait pas encore se dire fondée sur une véritable évaluation des risques58. C’est pourquoi la CE a réclamé l’ouverture de la soupape de sécurité, même si elle était consciente du fait qu’un comité d’experts créé de concert par l’Organisation des Nations unies pour l’alimentation et l’agriculture (Food and Agriculture Organization, FAO) et l’Organisation mondiale de la santé (OMS) – le Joint FAO/WHO Expert Committee on Food Additives (JECFA) – avait déjà accompli des évaluations des risques directement pertinentes et, qui plus est, rassurantes. La CE a alors réessayé de convaincre le groupe spécial d’accepter la conception subjectiviste en faveur de laquelle elle avait longuement plaidé lors de l’affaire des OGM. Mais c’est en vain qu’elle a renouvelé ses efforts.

  • 59  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.610-7.612 : « L’évaluation du point de savoir s’il existe (...)

32C’est en fait avec davantage de conviction que le juge de première instance a réaffirmé l’impertinence, dans un jugement concernant la suffisance des preuves scientifiques disponibles, d’une prise en compte du niveau de protection choisi par l’auteur de la mesure contestée59. Cependant, le groupe spécial, tout comme son prédécesseur dans l’affaire des OGM, a fini par se comporter en subjectiviste, même s’il l’a fait selon des modalités tout à fait différentes. Il faut d’ailleurs se souvenir que dans l’affaire qui nous concerne ici, la CE, loin de donner des signes d’acquiescement, comme elle l’avait fait dans l’affaire des OGM, a explicitement mis en cause la validité des avis scientifiques auparavant rendus par le JECFA. Voyons donc comment le juge de l’OMC a-t-il pu perpétuer la contradiction entre la foi objectiviste qu’il professe et le subjectivisme qu’il pratique.

  • 60  Voir l’article 3.2 et l’annexe A, § 3 a) de l’accord SPS.
  • 61  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.644.

33Dans l’affaire Hormones II, il était incontesté qu’un comité d’experts, le JECFA, avait complété des évaluations des risques concernant toutes les hormones en cause. En se fondant sur ces évaluations, la Commission du Codex Alimentarius, organisme technico-politique co-établi par la FAO et l’OMS (dorénavant « le Codex »), avait adopté des standards internationaux qui, toujours formellement valides, fixent, pour toutes ces hormones hormis l’acétate de mélengestrol (MGA), une dose journalière admissible. Si l’on veut comprendre la raisonnement que le juge de l’OMC a déployé à partir de ces constats, il faut tout d’abord rappeler que les standards adoptés par le Codex ne sont pas en soi contraignants mais que l’accord SPS établit, pour toute mesure sanitaire conforme à ces standards, une présomption de compatibilité avec les règles de l’OMC60. Or, selon le groupe spécial, l’existence même de cette présomption de légalité présuppose que les standards internationaux pertinents « sont établi[s] sur la base d’évaluations des risques qui satisfont aux prescriptions de l’accord SPS », ce qui, par enchaînement, permet de conclure à l’existence de preuves scientifiques suffisantes et d’exclure, d’un seul coup, la possibilité d’invoquer l’article 5.7 pour justifier toute mesure tombant dans le champ d’application matériel desdits standards, y compris, en l’espèce, l’interdiction communautaire (sauf pour le MGA, hormone « non standardisée »)61.

34Que peut-on dire à propos de cette chaîne de déductions quelque peu tortueuse, sinon qu’elle n’a rien à voir avec l’application d’un critère objectif pour déterminer si les preuves scientifiques disponibles étaient, en fait, suffisantes ? Car il faut reconnaître que le raisonnement du groupe spécial repose, de fond en comble, sur un argument d’autorité : c’est la présence des standards internationaux, unie à la présomption de légalité établie par l’accord SPS, qui transforme un amas de données expérimentales en preuves scientifiques suffisantes – on notera que le juge « accepte » les secondes tout en ignorant les premières. Tout se passe comme s’il devait y avoir suffisance de preuves à compter du moment où le Codex – l’autorité investie par l’accord SPS – s’exprime en édictant un standard. Loin de s’obtenir en qualifiant des faits à l’aune d’un critère juridique introuvable, le résultat est imposé ex auctoritate, quels que soient les faits sous-jacents.

35Mais en quel sens ce raisonnement serait-il réductible à l’approche subjectiviste ? Il l’est dans la mesure où l’autorité, pour trancher la question de la suffisance des preuves scientifiques, est finalement attribuée à un sujet identifiable – le Codex en tant que décideur des standards –, tandis que les critères juridiques qui sont censés gouverner l’exercice de cette autorité restent ensevelis dans l’obscurité la plus absolue. Il ne s’agit pas, bien entendu, du même type de subjectivisme que la CE a constamment promu depuis l’affaire des OGM, celui-ci étant axé sur le libre choix du niveau de protection, celui-là sur l’autorité politico-scientifique que le juge reconnaît au Codex : subjectivisme du droit d’un côté, subjectivisme du pouvoir de l’autre.

  • 62  Ibid., § 7.813.

36Le groupe spécial n’aurait pas pu suivre le même raisonnement pour ce qui concerne le MGA, l’hormone pour laquelle le processus de standardisation n’a pas encore été achevé. Toutefois, le juge de première instance n’a eu qu’à modifier légèrement la trajectoire de sa démarche pour atteindre finalement le même résultat. En effet, si le Codex ne s’était pas encore prononcé au sujet du MGA, le JECFA, l’un de ses « bras scientifiques », avait déjà publié son avis. Or, selon le groupe spécial, « le rôle du JECFA dans le processus d’évaluation des risques au niveau international est tel qu’il faudrait reconnaître une certaine pertinence à ces travaux62 ». Mais ce n’est qu’un euphémisme car le juge, une fois ouïe la voix persuasive du comité d’experts, n’hésite pas un seul instant avant d’arrêter qu’il devait y avoir des preuves scientifiques suffisantes même pour le MGA. C’est donc un réseau d’autorités hétérogènes qui est venu ici orienter les déterminations du juge : organisme intergouvernemental, le Codex y occupe une place centrale, mais il faut aussi noter que l’autorité d’un comité de scientifiques comme le JECFA peut s’y déployer sans attendre la médiation politico-juridique du décideur des standards.

  • 63  L’annexe A, § 3, de l’accord SPS définit ainsi la notion de « normes, directives et recommandation (...)

37Récapitulons : le groupe spécial, dans la foulée de son prédécesseur chargé de l’affaire des OGM, a nié toute pertinence au niveau de protection sanitaire ou environnementale choisi par l’auteur de la mesure litigieuse, lorsqu’il s’agit de savoir si les preuves scientifiques disponibles sont aussi suffisantes pour accomplir une évaluation des risques au sens de l’article 5.1 de l’accord SPS. Cette exclusion se justifierait au vu de la nature objective de la question à résoudre, nature qui serait inconciliable avec la prise en compte de tout facteur subjectif, y compris, notamment, le niveau de protection librement choisi par l’auteur de la mesure litigieuse. Les groupes spéciaux finissent cependant tous les deux par subir l’attraction fatale d’une solution subjectiviste : dans l’affaire des OGM, elle repose entièrement sur une qualification inconsidérément retenue par la partie défenderesse ; dans l’affaire Hormones II, les sujets de facto investis de l’autorité nécessaire pour trancher la question sont le Codex et le JECFA. La nouveauté que l’on voit poindre dans le passage d’une affaire à l’autre réside en ce qu’un réseau d’autorités scientifiques commence à se dessiner dans les parages des organismes internationaux qui, comme le Codex, se voient – ou se verront – reconnaître un statut privilégié en droit de l’OMC63. Or, la décision rendue par l’organe d’appel dans la même affaire va plutôt dans le sens d’un démantèlement de ce réseau à peine esquissé.

L’objectivisme « subjectif » de l’organe d’appel ou la chute des experts

  • 64  Communautés européennes – Mesures concernant la viande et les produits carnés (hormones), Rapport (...)

38L’œuvre de déconstruction de l’organe d’appel prend son élan d’un constat à vrai dire prosaïque. Selon une jurisprudence constante, un membre de l’OMC peut librement s’écarter des standards internationaux en vigueur dès lors qu’il poursuit un niveau de protection plus élevé que celui qu’une législation conforme aux standards pertinents lui permettrait d’atteindre64. D’après l’organe d’appel, rien dans l’accord SPS n’indique qu’un membre qui a fait ce choix serait tout de même tenu à

[…] établir la portée et les méthodes de leur évaluation des risques, y compris les renseignements scientifiques à examiner, de la même manière que l’organisme international qui a procédé à l’évaluation des risques sous-tendant la norme internationale […],

  • 65  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 685 (notes de bas de page omises).
  • 66  Ibid., § 686 : « Pour ces raisons, nous ne souscrivons pas à la constatation du groupe spécial sel (...)
  • 67  Voir, par exemple, ibid. : « Le fait que le JECFA a effectué des évaluations des risques pour chac (...)

39car le niveau de protection qu’un membre choisit pour lui-même peut bien avoir, comme l’admet l’organe d’appel, « une incidence sur la portée ou la méthode d’évaluation des risques65 ». Il ne lui a fallu qu’un petit pas supplémentaire pour rejeter la thèse selon laquelle le niveau de protection choisi par l’auteur de la mesure contestée ne change aucunement les termes de la question de savoir si les preuves scientifiques disponibles suffisent ou non pour accomplir une véritable évaluation des risques66. L’autorité que le groupe spécial avait voulu octroyer à des organismes internationaux comme le Codex et le JECFA s’en trouve démolie67.

40On serait à ce point tenté de penser que l’organe d’appel a aussi abandonné ses convictions objectivistes. Elles sont au contraire réaffirmées avec beaucoup d’emphase :

  • 68  Ibid., § 686.

Nous soulignons, cependant, que […] la détermination du point de savoir si les preuves scientifiques disponibles sont suffisantes pour procéder à une évaluation des risques doit demeurer, par essence, un processus rigoureux et objectif68.

  • 69  Ibid., § 620.

41Le pathos semble ici suppléer à un manque de confiance. D’ailleurs, l’organe d’appel a pu éviter de trancher lui-même la question. Après avoir rejeté la plupart des conclusions du groupe spécial, il a estimé qu’à cause surtout de « la nature très controversée des faits », il ne lui était « pas possible de compléter l’analyse en l’espèce69 ». Il n’en reste pas moins que l’organe d’appel n’a pas encore fourni le moindre indice à propos des critères qui seront appelés à régir l’analyse rigoureuse et objective dont il parle. Le seul critère qu’il a jusqu’ici énoncé est, paradoxalement, celui qui a trait au niveau de protection choisi par l’auteur de la mesure litigieuse !

42Mais il se peut qu’en fin de compte toute précision ultérieure sur les critères pertinents se révélera inutile. On voit en fait transparaître, dans une autre partie de la décision de l’organe d’appel, les signes d’une contradiction qui peut être l’annonce d’une nouvelle phase de la jurisprudence où la question de l’ (in) suffisance des preuves scientifiques perdra toute son importance.

Simplifier la grammaire scientiste du juge de l’OMC

  • 70  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.620.

43Dans l’affaire Hormones II, la conclusion selon laquelle les preuves scientifiques étaient suffisantes, formulée par le juge de première instance sur la base d’arguments d’autorité, ne pouvait qu’être une conclusion provisoire ou prima facie, parce que comme le groupe spécial lui-même l’a admis, « les preuves scientifiques existantes pourraient être mises en doute par des études et des renseignements nouveaux70 ». Le changement du cadre scientifique pertinent peut donc amener à conclure à l’insuffisance de preuves auparavant jugées suffisantes, rouvrant ainsi la voie à l’invocation de l’article 5.7 de l’accord SPS. La question que l’on doit maintenant poser, et à laquelle le juge de l’OMC n’a pas pu se soustraire dans l’affaire Hormones II, est donc la suivante : quelles sont les conditions qui doivent être remplies pour que la soupape de sécurité finalement se débloque ? À s’en tenir à la réponse fournie par le groupe spécial, ces conditions seraient singulièrement strictes. Mais c’est une réponse qui n’a pas survécu à l’examen de l’organe d’appel. Les conclusions auxquelles ce dernier est parvenu montrent que dans toutes les affaires relevant de l’accord SPS, la question primordiale est celle de savoir s’il y a ou non des renseignements pertinents qui, aux termes de l’article 5.7, étayent la mesure litigieuse, et qu’en répondant à cette question, le juge de l’OMC ne peut que suivre les témoignages des experts indépendants qui attestent l’existence du risque que ladite mesure vise à prévenir, même s’il s’agit d’opinions minoritaires.

La question essentielle

  • 71  Ibid., § 7.648. Nous soulignons.
  • 72  Ibid., § 6.141. Nous soulignons.

44Pour que la soupape de sécurité se débloque, il doit y avoir, selon le groupe spécial, « une masse critique de nouvelles preuves et/ou de nouveaux renseignements qui mettent en doute les préceptes fondamentaux découlant des connaissances et des preuves antérieures71 ». À la CE qui lui avait demandé d’être éclaircie à propos du sens à attribuer au critère de la « masse critique », le groupe spécial a répondu qu’il avait employé l’expression « largement dans son sens scientifique usuel », c’est-à-dire pour signifier que « les renseignements et les preuves scientifiques nouveaux doivent être tels qu’ils sont à l’origine d’un changement dans la compréhension d’une question scientifique72 ».

  • 73  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 707. Il faut cependant noter que ni le groupe spécial ni (...)
  • 74  Thomas S. Kuhn, « What are Scientific Revolutions ? », dans Loreng Krüger, Lorraine-J. Daston et M (...)
  • 75  Voir, par exemple, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 705. Voir aussi ibid., § 703 : « Il pe (...)

45D’après l’organe d’appel, cette phraséologie qui appartient à la philosophie de la science, trahit de la part du groupe spécial l’intention d’exiger, afin qu’un membre de l’OMC puisse à nouveau se prévaloir de l’article 5.7, rien de moins qu’un « changement de paradigme », au sens dirait-on de Thomas S. Kuhn73. Or, les tribulations des chercheurs situées à l’arrière-plan de la saga judiciaire des hormones, loin d’être les signes d’une révolution scientifique imminente, doivent plutôt se comprendre comme des tâtonnements à l’intérieur de ce que Thomas Kuhn aurait sans aucun doute appelé « science normale74 ». Quoi qu’il en soit, l’organe d’appel a jugé inadmissible, car « trop rigide », l’approche axée sur le couple conceptuel « masse critique / préceptes scientifiques fondamentaux75 ». Selon l’organe d’appel, un critère plus souple s’impose :

  • 76  Ibid., § 703.

Les membres de l’OMC devraient être autorisés à prendre une mesure provisoire dans les cas où de nouvelles preuves provenant d’une source compétente et respectée mettent en question la relation entre l’ensemble des preuves scientifiques préexistantes et les conclusions concernant les risques76.

46Autrement dit, « il suffit » à cette fin

  • 77  Ibid., § 725.

[…] que de nouveaux travaux scientifiques amènent à se demander si l’ensemble des preuves scientifiques permet encore une évaluation suffisamment objective des risques77.

47Ces affirmations nous donnent à penser que la question de savoir si, à un moment donné, les preuves scientifiques disponibles sont ou non suffisantes pour achever une évaluation des risques, bien qu’elle tourmente le juge de l’OMC depuis des années, n’aurait jamais dû se poser. À l’origine de cette question se trouve en fait une interprétation de l’article 5.7 peu convaincante.

48Revenons d’abord sur le libellé de l’article 5.7 : « Dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un membre pourra provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles […]. » On se souviendra que l’organe d’appel a tiré de cette phrase deux conditions à remplir afin qu’un membre de l’OMC puisse adopter des mesures provisoires au titre de l’article 5.7 : i) les preuves scientifiques pertinentes doivent être insuffisantes pour achever une évaluation des risques ; ii) il doit y avoir des renseignements étayant la mesure en cause. Or, on sait bien que pour la partie au litige qui entend se prévaloir de l’article 5.7, les choses se compliquent à partir du moment où son adversaire réussit à persuader le juge qu’une ou plusieurs évaluations des risques pertinentes ont été déjà achevées, créant ainsi une présomption de « suffisance » des preuves scientifiques disponibles. Mais, comme cette présomption n’est pas irréfragable, il n’est pas exclu que la première condition se trouve tout de même remplie. Dans ce genre d’affaires, les évaluations déjà achevées ne sanctionnent jamais l’existence du risque que la mesure litigieuse vise à prévenir ; autrement, son auteur aurait pu la justifier sur la base des articles 2.2 et 5.1. C’est pourquoi ce dernier cherche à neutraliser la portée de ces évaluations « rassurantes » – mais qui ne le rassurent pas… – en alléguant toutes les informations « préoccupantes » à sa disposition. Mais, les preuves scientifiques qui étayent une évaluation des risques rassurante peuvent-elles demeurer « suffisantes » même en présence d’informations préoccupantes et « provenant », comme le dit l’organe d’appel, « de sources compétentes et respectées » ? Sur la base de la jurisprudence que ce dernier a récemment élaborée, une réponse négative paraît s’imposer. Car, qu’est-ce qui pourrait venir couper le lien « entre l’ensemble des preuves scientifiques préexistantes et les conclusions concernant les risques » pour reprendre encore une fois les mots de l’organe d’appel, si ce ne sont des informations crédibles qui mettent en cause ces conclusions ?

  • 78  Pour une anticipation de cet argument, voir Lorenzo Gradoni, « Il principio di precauzione nel dir (...)
  • 79  Oren Perez, dans « Anomalies at the Precautionary Kingdom », art. cité, p. 275, fait recours à des (...)

49La solution est alors peut-être la suivante. Là où l’organe d’appel a pu voir deux conditions à remplir, il n’y en avait en fait qu’une78. Dès lors que des « renseignements pertinents » au sens de l’article 5.7 sont disponibles et qu’ils supportent l’adoption de la mesure litigieuse, il ne peut pas y avoir de « preuves scientifiques suffisantes » à la base d’une évaluation des risques à l’aune de laquelle la même mesure ne serait pas justifiée79.

50Notre raisonnement semble néanmoins se prêter à l’objection suivante : la première condition énoncée par l’organe d’appel – celle de l’insuffisance de preuves scientifiques disponibles – n’est-elle pas indispensable au juge afin qu’il puisse établir si l’auteur de la mesure litigieuse s’est ou non acquitté de l’obligation, imposée par l’article 5.1 de l’accord SPS, d’effectuer une évaluation des risques ? Notre thèse ne revient-elle pas à autoriser les membres de l’OMC à escamoter cette obligation par la simple invocation de l’article 5.7 ? Nous ne le croyons pas.

  • 80  Cela ressort encore mieux en confrontant le libellé de l’article 5.1 avec celui de l’article 2.2, (...)
  • 81  Voir Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC », art. cit (...)

51L’obligation d’asseoir toute mesure sanitaire ou phytosanitaire sur une évaluation des risques trouve sa principale raison d’être dans une exigence de transparence. Sur la base de quelles données et de quels raisonnements a-t-on décidé d’imposer telle ou telle mesure sanitaire ou environnementale ? Une évaluation des risques est censée répondre à cette question. Or, l’obligation d’y procéder aux termes de l’article 5.1 ne s’efface pas dans le champ d’application de l’article 5.7. L’article 5.1 dispose que les « Membres feront en sorte que leurs mesures sanitaires ou phytosanitaires soient établies sur la base d’une évaluation [des risques], selon qu’il sera approprié en fonction des circonstances ». Ce dernier membre de la phrase indique clairement que l’obligation ne s’éclipse pas dans les circonstances particulières qui relèvent de l’article 5.7 (événements imprévus, produits nouveaux, urgence, etc.), si bien que rien dans le texte ne révèle l’existence d’un rapport règle/exception entre les paragraphes 1 et 7 de l’article 580. Notre thèse ne saurait alors autoriser aucun escamotage. La pensée même qu’un tel passe-droit soit possible est tributaire d’une interprétation contestable de l’accord SPS suivant laquelle, répétons-le, l’obligation d’effectuer une évaluation des risques aux termes de l’article 5.1 serait « désactivée » dans les situations relevant de l’article 5.781.

  • 82  Il va sans dire que les mêmes preuves seront sans aucun doute suffisamment rassurantes du point de (...)
  • 83  Voir Communautés européennes – Mesures concernant la viande et les produits carnés (hormones), Rap (...)
  • 84  Voir États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport (...)

52Dans les cas où l’ouverture de la soupape de sécurité est invoquée, le juge de l’OMC devra alors se demander, tout d’abord, s’il y a ou non des informations pertinentes qui donnent à penser qu’un risque existe. Si cette condition est remplie, les preuves scientifiques disponibles seront par définition insuffisantes pour asseoir une évaluation des risques rassurante, compte tenu du niveau de protection que l’auteur de la mesure litigieuse vise à atteindre82. Il s’agira ensuite de vérifier si, à la base de cette mesure, il y avait, avant que la procédure contentieuse ne commence, une évaluation des risques au sens de l’article 5.183. Par ailleurs, la violation de cette obligation n’empêche aucunement de maintenir en vigueur la mesure attaquée, pourvu que, bien entendu, celle-ci soit étayée par des renseignements pertinents au sens de l’article 5.784. Les deux obligations – à savoir celle qui a trait au fondement scientifique de la mesure (articles 2.2 et 5.7) et celle relative à l’évaluation des risques (article 5.1) – sont en effet indépendantes, en ce sens que rien n’exclut que l’auteur de la mesure réussisse à démontrer, au cours de la procédure, que son action est légitime au titre de l’article 5.7 même si une évaluation des risques pertinente n’a pas encore été accomplie.

  • 85  L’article 5.7 dispose que « [d]ans de telles circonstances », c’est-à-dire, celles qui rentrent da (...)

53À la lumière de ce qui précède, une enquête portant sur l’ (in) suffisance des preuves scientifiques apparaît finalement superfétatoire. Elle ne fait que brouiller la question dont le juge est saisi. Cela entraîne comme corollaire, que le problème de la démarcation du champ d’application de l’article 5.7 ne devrait plus se poser. Ce dernier s’applique du seul fait que l’auteur de la mesure litigieuse l’invoque. Le juge de l’OMC devra alors se borner à une prise d’acte, ce qui lui évitera des analyses aussi laborieuses que stériles. Cette subjectivisation complète de la question de l’applicabilité de l’article 5.7 ne comporte aucune « exemption » au bénéfice de l’auteur de la mesure litigieuse. Son invocation ne permet pas d’esquiver l’obligation d’asseoir toute mesure sanitaire ou environnementale sur une évaluation des risques ; ce choix entraîne plutôt une obligation supplémentaire, à savoir de s’efforcer d’obtenir les informations additionnelles nécessaires pour achever une évaluation des risques davantage structurée85. Du point de vue de l’auteur d’une mesure rentrant dans le champ d’application de l’accord SPS, la stratégie optimale consisterait donc à revendiquer, à titre principal, la compatibilité de son agir avec l’article 2.2 sans pour autant renoncer à plaider, subsidiairement, pour l’ouverture de la « soupape de sécurité ». Il va sans dire que le pouvoir de sanctionner cette ouverture appartient au juge de l’OMC. Mais le pouvoir du juge n’est en définitive qu’un pouvoir formel car l’autorité effective ressort plutôt aux experts qu’il consulte.

Le juge des faits e(s) t l’expert

  • 86  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l (...)
  • 87  L’article 11.2 est libellé comme suit : « Dans un différend relevant du présent accord et qui soul (...)

54Selon l’organe d’appel, un groupe spécial « peut et devrait s’appuyer sur les avis d’experts lorsqu’il examine une mesure SPS86 ». La teneur des dispositions pertinentes semble en effet exclure qu’il y ait une obligation de consulter des experts indépendants. L’article 13.1 du Mémorandum sur la résolution des différends confère aux groupes spéciaux le « droit » de demander « des renseignements et des avis techniques ». L’article 11.2 de l’accord SPS insiste davantage sur l’expédience de cette démarche mais, paraît-il, sans aller au-delà de l’attribution d’une simple faculté au juge87. Cependant, l’on ne peut pas s’empêcher de penser qu’au-delà d’un certain seuil la complexité des questions scientifiques ne serait « gouvernable » qu’à l’aide d’experts indépendants. En fait, ceux associés aux équipes des parties au litige n’offrent a priori aucune garantie d’impartialité, sinon dans la mesure où ils craignent qu’un excès de « partisannerie » pourrait nuire à leur réputation en tant que membres de la communauté scientifique. Si les experts des parties permettent à celles-ci d’articuler leurs prétentions respectives en les traduisant dans le vocabulaire de la science, les groupes spéciaux composés d’individus n’ayant pas la compétence nécessaire pour déchiffrer ce langage ressentent à leur tour le besoin de s’entourer de « traducteurs », tout en le situant dans l’espace de neutralité qui convient à une instance juridictionnelle.

55Ce double procès de traduction – c’est-à-dire l’encodage des prétentions des parties dans le langage de la science suivi du décodage que les experts indépendants réalisent au bénéfice du juge – est censé faire en sorte que, dans la mesure du possible, les groupes spéciaux gardent leur rôle de juges de faits, bien que les individus qui les composent restent complètement étrangers aux domaines d’expertises à l’intérieur desquels ces mêmes faits, et le langage qui sert à les exprimer, sont « créés ». Ainsi peut-on lire dans une lettre que le groupe spécial chargé de l’affaire Hormones II a adressée aux experts qu’il venait de nommer, l’appel suivant :

  • 88  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport du g (...)

Quand vous rédigerez vos réponses, veuillez ne pas oublier que les trois membres du groupe spécial qui connaît de l’affaire n’ont aucune formation scientifique et essaient d’assimiler avec votre aide l’abondante documentation scientifique qui leur a été soumise par les parties88.

56Au début d’une réunion publique avec les experts et les parties, le président du groupe spécial a beaucoup insisté sur ce point :

  • 89  Ibid. (les majuscules sont dans l’original).

Je termine par une précision importante : les membres du groupe spécial n’ont AUCUNE compétence scientifique. Je prie donc les experts […] de nous fournir leurs explications dans la langue de tous les jours89.

57Le problème est que, comme le savent bien tous ceux qui cultivent la littérature scientifique pour non-experts, la traduction dans le langage ordinaire que les groupes spéciaux souhaitent recevoir ne peut qu’être très imparfaite. On a donc du mal à voir comment le juge de l’OMC pourrait aller au-delà d’une simple prise d’acte de ce que les experts lui disent. Ne devrait-il pas plutôt se borner à prendre conscience du fait qu’il lui manque la compétence pour les contredire ?

58Or, cette difficulté est d’autant plus aiguë que les experts nommés par les groupes spéciaux se trouvent souvent en désaccord entre eux, sans que le juge ait les instruments intellectuels pour arbitrer les mésententes scientifiques surgissant à l’intérieur du différend juridique dont il est saisi. Le groupe spécial chargé de l’affaire Hormones II n’a eu qu’un faible pressentiment de ces difficultés, comme le démontre sa prise de position méthodologique :

  • 90  Ibid., § 7.420.

Bien qu’à certaines occasions nous ayons suivi la majorité des experts exprimant des vues concordantes, à certaines autres occasions, la divergence des vues était telle que nous n’avons pas pu suivre cette approche et avons décidé d’accepter la ou les positions qui, à notre avis, semblaient être les plus spécifiques compte tenu de la question en cause et qui étaient les mieux étayées par des arguments et des preuves90.

  • 91  Ibid., § 7.553 : « Le groupe spécial n’est pas en mesure d’évaluer les données scientifiques que l (...)
  • 92  Ibid., § 6.72 (nous soulignons).

59Cette déclaration trahit la prétention du juge de première instance, illusoire bien qu’elle ait une longue tradition, de se hisser à la fonction de peritus peritorum, de pouvoir effectuer son appréciation en tant qu’expert des experts tandis que ce sont ces derniers qui, seuls, sont à même d’identifier sensiblement la ou les positions qui sont « les mieux étayées par des arguments et des preuves » – c’est précisément pour cette raison qu’ils sont consultés91. Ce nonobstant, le groupe spécial insiste pour dire qu’« en cas de divergence de vues entre les experts […] c’était une approche rationnelle que de prendre en compte, pour se forger son propre avis, les avis qui étaient les plus précis et les plus élaborés92 ». Mais cela signifie confondre raison et rhétorique. Imaginons qu’un expert réussisse à dévoiler les faiblesses qui entachent le raisonnement très riche en détails qu’un autre expert vient d’exposer avec beaucoup de confiance mais qu’il le fasse avec autant de retenue et d’une manière fâcheusement laconique. Sur quelles bases le groupe spécial pourrait-il lui préférer un collègue plus éloquent ? Heureusement, cette approche a été déclarée illégitime par l’organe d’appel.

  • 93  La Communauté européenne (CE) a toujours plaidé pour la consultation d’un groupe d’experts chargé (...)
  • 94  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 597.
  • 95  Ibid., § 613.
  • 96  Voir Scott Brewer, « Scientific Expert Testimony », art. cité, passim. Voir aussi Joseph Raz, Betw (...)

60Le juge d’ultime instance a d’abord émis des réserves sur l’aspect « majoritaire » de l’approche suivie par le groupe spécial93. D’après l’organe d’appel, « donner automatiquement plus de poids au témoignage de la majorité des experts serait une approche trop rigide94 ». Mais il y a plus. Un groupe spécial ne saurait faire abstraction d’aucune opinion qui, exprimée par les experts indépendants et même par un seul d’entre eux, vient étayer la mesure litigieuse. À ce propos, l’organe d’appel a fait la remarque suivante : « Étant donné que les Communautés européennes étaient en droit de s’appuyer sur des opinions minoritaires, le groupe spécial était tenu d’expliquer pourquoi il n’a pas estimé que le témoignage de M. Guttenplan étayait la position des Communautés européennes95. » On a cependant du mal à voir comment un groupe spécial pourrait « expliquer » quoi que ce soit, dès lors qu’il se trouve à côtoyer un espace du savoir à l’intérieur duquel la compétence de chaque expert qu’il consulte est incommensurablement supérieure à la sienne96.

  • 97  Scott Brewer, « Scientific Expert Testimony », art. cité, p. 1619 (pour des exemples de la premièr (...)
  • 98  Aux États-Unis et au Canada, qui faisaient valoir que le groupe spécial avait dûment exercé son po (...)

61Nous ne pouvons songer qu’à deux situations vraisemblablement rares, où un groupe spécial pourrait légitimement négliger un témoignage favorable à l’auteur de la mesure litigieuse, à savoir si l’expert en question se contredit d’une façon telle qu’un non-expert peut s’en apercevoir ou s’il apparaît manifestement incapable de répliquer aux objections que ses pairs lui adressent97. En dehors de cela, la marge d’appréciation dont un groupe spécial bénéficie en tant que juge des faits se réduit considérablement, jusqu’à s’anéantir, et cela à cause de l’opération conjointe de deux facteurs : primo, le droit d’autodétermination du niveau de protection qui explique pourquoi chaque membre de l’OMC est en droit d’asseoir ses propres mesures sanitaires et environnementales sur des hypothèses scientifiques minoritaires ; secundo, le manque d’expertise du juge de l’OMC, qui l’empêche de faire le tri des avis souvent contrastés que les experts lui rendent98. On peut cependant penser que le juge de l’OMC pourrait récupérer une partie de son autonomie grâce au pouvoir qu’il a de nommer les experts. La décision de l’organe d’appel relative à l’affaire Hormones II met sérieusement en doute cette possibilité.

62Selon l’organe d’appel,

  • 99  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 436.

[l]es experts scientifiques et la façon dont leurs avis sont demandés et évalués peuvent avoir une forte incidence sur l’étude des éléments de preuve par un groupe spécial… en particulier dans les affaires […] où des questions scientifiques très complexes sont en jeu. L’équité et l’impartialité dans le processus de prise de décisions sont des garanties fondamentales d’une procédure régulière. Ces garanties ne seraient pas respectées dans les cas où les décideurs désignent et consultent des experts qui ne sont ni indépendants ni impartiaux. De telles désignations et consultations compromettent la capacité d’un groupe spécial d’agir en tant qu’organe juridictionnel indépendant99.

  • 100  Ibid., § 469 : « Étant donné que dans leur propre évaluation des risques, les Communautés européen (...)
  • 101  L’un de ces experts était de l’avis que « [nous] n’avons tout simplement pas, partout où il faudra (...)

63En l’espèce, l’organe d’appel a jugé qu’en décidant de consulter deux experts qui avaient participé aux travaux du JECFA sur les hormones en cause – on se souviendra que la CE avait radicalement contesté la validité des résultats auxquels ce comité d’experts était parvenu –, le groupe spécial avait manqué à son obligation de garantir un procès équitable100. En effet, ce dernier avait non seulement sollicité l’avis d’experts potentiellement prévenus contre les évaluations des risques produites par la CE, mais il avait aussi donné à leurs opinions un poids considérable, y compris dans des circonstances où les autres experts étaient d’accord sur l’obsolescence des méthodes d’analyse jadis employées par le JECFA101

64Or, un raisonnement axé sur le principe du procès équitable comme celui que l’organe d’appel a très efficacement déployé dans l’affaire Hormones II implique à notre sens une conséquence ultérieure, c’est-à-dire que les experts choisis par un groupe spécial doivent être représentatifs des différentes opinions qui coexistent à l’intérieur de la communauté scientifique pertinente, toute exclusion étant potentiellement contraire au devoir d’impartialité qui se trouve au cœur même du principe du procès équitable.

65Nous dirions, pour conclure, qu’en droit de l’OMC, l’effacement de la normativité juridique qui semble correspondre à la montée en puissance des experts, pourvoyeurs d’une normativité en quelque sorte « alternative », n’est en réalité qu’une projection du droit d’autodétermination du niveau de protection. Encore faut-il que cette projection s’inscrive dans l’« espace des possibles » que le discours de la communauté scientifique pertinente construit de façon plus ou moins autonome.

Notes

1  L’auteur de ce fourchelangue ne sera révélé que dans les premières lignes de cette contribution. La rédaction de celle-ci s’insère dans le projet de recherche « The Shifting Boundaries of Normativity in International Law » sous la direction d’Andrea Bianchi, à l’IHEID de Genève, réalisé avec le soutien de la Swiss National.

2  Voir Alfred Jarry, Gestes et opinions du docteur Faustroll, pataphysicien, Paris, Gallimard, 1980.

3  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport du groupe spécial, WT/DS320/R, 31 mars 2008, § 7.620.

4  Sur l’accord SPS, voir Marc Lynedjian, L’Accord de l’Organisation mondiale du commerce sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires : une analyse juridique, Paris, LGDJ, 2002 ; Joanne Scott, The WTO Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures : A Commentary, Oxford, Oxford University Press, 2007.

5  Pour un résumé utile de la jurisprudence pertinente, voir Lukasz Gruszczynski, « Science in the Process of Risk Regulation under the WTO Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures », German Law Journal, no 7, 2006, p. 371-398.

6  Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC : science et précaution sans principes », Diritto del commercio internazionale, vol. 21, no 3, 2007, p. 641-663. Voir aussi, pour une synthèse des principaux arguments, Lorenzo Gradoniet Hélène Ruiz Fabri, « Droit de l’OMC et précaution à la lumière de l’affaire des OGM », Recueil Dalloz, 2007, p. 1532-1536.

7  Sur le rôle de l’organe d’appel dans le développement du système juridique de l’OMC, voir notamment Hélène Ruiz Fabri, « Le juge de l’OMC : ombres et lumières d’une figure judiciaire singulière », Revue générale de droit international public, no 1, 2006, p. 39-83.

8  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, WT/DS320/AB/R, 16 octobre 2008.

9  En ce sens, v. Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC », art. cité, p. 642.

10  Voir, par exemple, Communautés européennes – Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques, Rapport du groupe spécial, WT/DS291/R, WT/DS292/R et WT/ DS293/R, 29 septembre 2006, § 7.3273-7-3275.

11  Certains auteurs, mais aussi le juge de l’OMC, voient dans cette disposition un reflet du principe de précaution. On reviendra sur cette question plus loin.

12  Voir, par exemple, Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3396-7-3399.

13  Ibid., § 7.86-7.89.

14  Voir, par exemple, Denise Prévost, « Opening Pandora’s Box : The Panel’s Findings in the EC – Biotech Products Dispute », Legal Issue of Economic Integration, vol. 34, no 1, 2007, p. 91 ; Dario Bevilacqua, « The International Regulation of Genetically Modified Organisms : Uncertainty, Fragmentation and Precaution », European Environmental Law Review, vol. 16, no 12, 2007, p. 334.

15  Voir, entre autres, Jacqueline Peel, « A GMO by Any Other Name… Might Be an SPS risk ! Implications of Expanding the Scope of the WTO Sanitary and Phytosanitary Measures Agreement », European Journal of International Law, vol. 17, no 5, 2006, p. 1009-1031 ; Christiane R. Conrad, « The EC-Biotech Dispute and Applicability of the SPS Agreement : Are the Panel’s Findings Built on Shaky Grounds ? », World Trade Review, vol. 6, no 2, 2007, p. 233-248 ; Geneviève Dufour, « Les OGM à l’OMC : résumé critique du rapport du groupe spécial dans l’affaire CE – Produits biotechnologiques », Revue québécoise de droit international, hors-série, 2007, p. 281-311, spéc. p. 291-292.

16  Voir Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7-147-7.437.

17  Voir, à ce sujet, l’analyse très détaillée de Gabrielle Marceau et Joel Trachtman, « The Technical Barriers to Trade Agreement, the Sanitary and Phytosanitary Measures Agreement, and the General Agreement on Tariffs and Trade : A Map of the World Trade Organization Law of Domestic Regulation of Goods », Journal of World Trade, no 6, 2002, p. 811-881.

18  L’accord SPS s’applique aux mesures sanitaires et phytosanitaires, c’est-à-dire, aux termes du paragraphe 1 de l’annexe A, à toute mesure « appliqué[e] a) pour protéger, sur le territoire du Membre, la santé et la vie des animaux ou préserver les végétaux des risques découlant de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination de parasites, maladies, organismes porteurs de maladies ou organismes pathogènes ; b) pour protéger, sur le territoire du Membre, la santé et la vie des personnes et des animaux des risques découlant des additifs, contaminants, toxines ou organismes pathogènes présents dans les produits alimentaires, les boissons ou les aliments pour animaux ; c) pour protéger, sur le territoire du Membre, la santé et la vie des personnes des risques découlant de maladies véhiculées par des animaux, des plantes ou leurs produits, ou de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination de parasites ; ou d) pour empêcher ou limiter, sur le territoire du Membre, d’autres dommages découlant de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination de parasites ».

19  Voir Gilbert R. Winham, « The GMO Panel : Applications of WTO Law to Trade in Agricultural Biotech Products », Journal of European Integration, vol. 31, no 3, 2009, p. 423.

20  Le juge de l’OMC n’a pas encore été appelé à résoudre un différend rentrant dans le champ d’application de l’accord OTC et soulevant des questions scientifiques et techniques complexes. Pour l’extension de l’approche « scientiste » au GATT voir notamment Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, Rapport du groupe spécial, WT/DS135/R, 18 septembre 2000, § 8.180. Le recours à cette méthode judiciaire n’a pas été contesté en appel. Il a été par la suite confirmé dans l’affaire Brésil – Mesures visant l’importation de pneumatiques rechapés, Rapport du groupe spécial, WT/DS332/R, 12 juin 2007, § 7.42-7.43 et Rapport de l’organe d’appel, WT/DS332/AB/R, 3 décembre 2007, § 133-212. La raison pour laquelle l’accord SPS n’était pas applicable dans ces deux affaires s’explique en lisant la partie pertinente de l’annexe A de cet accord (reproduite supra, note 18).

21  Voir Rapport du groupe spécial, op. cit., § 5.300.

22  À ce propos voir Hélène Ruiz Fabri, « La nécessité devant le juge de l’OMC », dans Société française pour le droit international, La nécessité en droit international. Colloque de Grenoble, Paris, Pedone, 2007, p. 198-221.

23  Voir Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, Rapport du groupe spécial, op. cit., § 8.180 ; Brésil – Mesures visant l’importation de pneumatiques rechapés, Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.42-7.43.

24  V. Communautés européennes – Mesures concernant la viande et les produits carnés (hormones), Rapport de l’organe d’appel, WT/DS26/AB/R et WT/DS48/AB/R, 16 janvier 1998, § 123 ; Communautés européennes – Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques, Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.86-7.89.

25  Voir 6e alinéa du préambule de l’accord SPS ainsi que son article 3.3 ; 6e alinéa du préambule de l’accord OTC ; concernant le GATT, voir Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, Rapport de l’organe d’appel, WT/DS135/AB/R, 12 mars 2001, § 168 : « il n’est pas contesté que les membres de l’OMC ont le droit de fixer le niveau de protection de la santé qu’ils jugent approprié dans une situation donnée » ; Brésil – Mesures visant l’importation de pneumatiques rechapés, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 141 : « un membre de l’OMC a le pouvoir de définir les objectifs en matière de santé publique ou d’environnement qu’il cherche à atteindre ainsi que le niveau de protection qu’il souhaite obtenir au moyen de la mesure ou de la politique qu’il choisit d’adopter ».

26  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3238, 7.3240, 7.3242, 7.3244 et 7.3245.

27  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 523.

28  Voir annexe A, § 5 de l’accord SPS.

29  Voir Robert L. Howse et Henrik Horn, « European Communities – Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products », World Trade Review, vol. 8, no 1, 2009, p. 51 : « These complexities perhaps even require rethinking of the wisdom of using, in the text of SPS, ‘science’ as the text ».

30  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 186. Voir aussi, plus récemment, États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 530.

31  Voir, à ce propos, Lorenzo Gradoni, « Il principio di precauzione nel diritto dell’Organizzazione mondiale del commercio », Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2005, p. 657-661.

32  Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC », art. cité, p. 647. Voir États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 531 : « à la conclusion selon laquelle il n’y a pas de risque vérifiable […] aucune mesure SPS ne peut être prise ».

33  Nous n’essayerons pas ici d’en fournir une reformulation complète. On se limitera plutôt à indiquer, au moyen d’un exemple, la direction dans laquelle il faudrait peut-être la chercher. Considérons une hypothèse que nous tous définirions comme extravagante : il y a, quelque part dans l’univers, une créature ayant la tête d’un lion, le corps d’une chèvre, la queue d’un dragon et crachant du feu par ses narines – en parlant d’OGM, on évoque d’ailleurs souvent la chimère. Est-ce qu’une telle hypothèse pourrait être infirmée ? Non, parce qu’elle s’applique, tout en étant assortie de descripteurs empiriques, à un domaine sans bornes (« l’univers »). On peut toutefois la modifier pour qu’elle devienne falsifiable, en ajoutant que la chimère apparaît dans l’amphithéâtre Liard une fois par semaine. Mais, serait-on prêt à considérer la même hypothèse « recevable » si l’intervalle entre deux rencontres possibles avec la chimère était dit être de l’ordre d’une centaine d’années, surtout dans un contexte comme celui qui nous concerne ? Pas nécessairement. Il se peut alors qu’au critère des descripteurs empiriques doit s’ajouter une condition aux marges plus floues, celle, pour ainsi dire, de la « plausibilité » de l’hypothèse scientifique sous examen, où la détermination de ce qui est « plausible » dépend vraisemblablement de ces aspects pragmatiques du discours scientifique qui nous obligent en quelque sorte à penser, par exemple, que l’hypothèse de la chimère est beaucoup moins plausible que celle d’après laquelle la consommation d’aliments obtenus d’OGM pourrait causer à long terme des phénomènes de résistance aux antibiotiques.

34  La jurisprudence est très claire à cet égard : voir Communautés européennes – Mesures concernant la viande et les produits carnés (hormones), Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 194.

35  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 591. On remarquera que si dans le passé l’organe d’appel avait peut-être exprimé une légère méfiance à l’égard des opinions scientifiques minoritaires (voir Lorenzo Gradoni, « L’affaire des hormones », dans Brigitte Stern et Hélène Ruiz Fabri, La jurisprudence de l’Organisation mondiale du commerce, Leiden-Boston, Nijhoff, 2005, p. 71-74), il a dernièrement cesser de le faire. Ce sentiment de méfiance n’était pas d’ailleurs justifié. Voir, cependant, Russellyn S. Carruth et DBernard D. Goldstein, « The Asbestos Case : A Comment on the Appointment and Use of Nonpartisan Experts in World Trade Organization Dispute Resolution Involving Health Risk », Risk Analysis, vol. 24, no 2, 2004, p. 476 : « In the face of scientific uncertainty, the prevailing opinion of the informed scientific community as a whole – i.e., the current scientific understanding – is more likely to predict eventual scientific truth than is the opinion of any single scientist, no matter how distinguished ». Mais il ne faut pas oublier le droit d’autodétermination du niveau de protection : la décision sur l’acceptabilité du risque qu’entraîne la mise en œuvre d’une politique fondée sur une opinion scientifique majoritaire et « rassurante » relève d’une compétence qui appartient à chaque membre de l’OMC.

36  Selon Scott Brewer, « Scientific Expert Testimony and Intellectual Due Process », Yale Law Journal, 1997-1998, p. 1680, « when competing scientific experts are, for all the nonexpert knows, fairly evenly matched in credentials, reputation, and demeanor, and when no generally accessible rational criteria (such as self-contradiction by an expert witness) break the“tie”… then a nonexpert is not capable of choosing among the competing experts in an epistemically nonarbitrary way ». En droit de l’OMC, c’est le principe d’autodétermination du niveau de protection qui s’oppose à l’arbitraire du juge dans des situations d’« équivalence épistémologique ». Sur cette question voir aussi infra, « Le juge des faits e(s) t l’expert ».

37  Voir Australie – Mesures visant les importations de saumon, Rapport de l’organe d’appel, WT/DS18/ AB/R, 20 octobre 1998, § 125. Dans l’affaire Hormones II, à l’observation du groupe spécial selon laquelle « le niveau réel de risque était [selon les experts] tellement faible qu’il n’était pas possible de le calculer » (Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.569), l’organe d’appel a répondu que « ce n’était pas la tâche du groupe spécial, et encore moins celle des experts qu’il a consultés, de déterminer s’il y avait un risque appréciable » (Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 614).

38  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 572.

39  On ne s’aperçoit pas souvent que les deux conditions peuvent se révéler insuffisantes même lorsqu’elles se trouvent cumulativement remplies. En fait, si la déclaration de Rio rend inopposable l’absence de certitude absolue quant à la survenance du dommage escompté (grave ou irréversible), elle n’exclut aucunement que d’autres raisons puissent être invoquées.

40  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 194.

41  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3059.

42  Laudo del Tribunal permanente de revisión constituido para entender en el recurso de revisión presentado por la República oriental del Uruguay contra el laudo arbitral del Tribunal arbitral ad hoc de feche de octubre de 2005 en la controversia « prohibición de importación de neumáticos remoldeados procedentes del Uruguay », Laudo, no 1, 2005, 20 décembre 2005, § 17 (nous traduisons). Sur cette affaire voir Lilian Richieri Hanania, « Le principe de précaution et son application dans l’OMC », dans Hélène Ruiz Fabri et Lorenzo Gradoni (dir.), La circulation des concepts juridiques : le droit international de l’environnement entre mondialisation et fragmentation, Paris, Société de législation comparée, 2009, p. 569.

43  Laudo complementario del Tribunal permanente de revisión que resuelve el recurso de aclaratoria interpuesto por la República argentina en relación a laudo arbitral dictado por este ente el 20 de diciembre 2005 en la controversia « prohibición de importación de neumático remoldeados procedentes del Uruguay », Laudo, no 1, 2006, 13 janvier 2006, § 24 : « Una cosa es que se reconozca que existan riesgos y otra muy diferente es que ese riesgo y el daño consecuente sea grave e irreversible. »

44  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 680.

45  Ibid., § 678.

46  Etant donné que les situations relevant de l’article 5.7 et, plus en général, du droit international du commerce, sont étrangères au paradigme consacré par le principe 15 de la déclaration de Rio : voir supra, « Risques associés à l’invocation du principe de précaution ».

47  Voir Japon – Mesures visant les produits agricoles, Rapport du groupe spécial, WT/DS76/R, 27 octobre 1998, § 8.58.

48  Japon – Mesures visant l’importation de pommes, Rapport de l’organe d’appel, WT/DS245/AB/R, 26 novembre 2003, § 179.

49  Voir, à ce propos, Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC », art. cité, p. 657-660. L’organe d’appel a récemment noté que « l’existence d’une controverse scientifique n’est en soi pas suffisante pour conclure que les preuves scientifiques pertinentes sont “insuffisantes” », et que cela se déduit de la circonstance qu’une évaluation des risques fondée sur une hypothèse scientifique minoritaire peut être conforme aux prescriptions des article 2.2 et 5.1 de l’accord SPS (États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 677). Cette précision ne dit pourtant rien à propos des critères utilisables pour résoudre la question de l’ (in) suffisance des preuves scientifiques disponibles. En revanche, elle soulève une question ultérieure qui reste, elle aussi, sans réponse : dans quelles situations une controverse scientifique rend-elle insuffisantes les preuves dont on dispose ?

50  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3227. Se dit d’accord Andrew T. F. Lang, « Provisional Measures under Article 5.7 of the WTO’s SPS Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures : Some Criticism of the Jurisprudence so Far », Journal of World Trade, vol. 42, no 6, 2008, p. 1097 : « a decision on the adequacy or not of a risk assessment must in principle always be taken in light of the needs and preferences of the regulating Member – a risk assessment is adequate, after all, only for particular purposes and in a particular context ». Contra : Alexia Herwig, « Whither Science in WTO Dispute Settlement ? », Leiden Journal of International Law, vol. 21, no 4, 2008, p. 823-846, p. 834 : « The potential problem with the EC’s argument is that it would allow members to tailor their SPS obligations to protectionist purposes or irrational public anxieties by claiming to be highly risk-averse ».

51  Voir infra, « La question essentielle ».

52  Rapport du groupe spécial, op. cit, § 7.3260.

53  Ibid., § 7.3396-7.3399.

54  Voir, pour un approfondissement, Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC », op. cit, p. 661-663. Alexia Herwig, « Whither Science in WTO Dispute Settlement ? », art. cité, p. 845, est du même avis.

55  Selon Oren Perez, « Anomalies at the Precautionary Kingdom : Reflections on the GMO Panel’s Decision », World Trade Review, vol. 6, no 2, 2007, p. 272, le groupe spécial « noted that since in each of the cases it has found that there was at least one adequate risk assessment, ipso facto, one cannot argue that the information – with respect to each of the disputed GM products – was insufficient ». À son avis, le groupe spécial a de cette manière « emptied Article 5.7 of any practical meaning ». Mais ce n’est pas « ipso facto » que le groupe spécial a conclu à la suffisance des preuves scientifiques ; c’est la CE qui n’a pas mis en doute l’existence d’évaluations des risques adéquates : il faudrait plutôt dire ipsa dixit ! Voir, dans le même sens, Antonio Eliason, « Science Versus Law in WTO Jurisprudence : The (Mis) Interpretation of the Scientific Process and the (In) Sufficiency of Scientific Evidence in EC-Biotech », New York Journal of International Law and Politics, vol. 41, no 1, 2009, p. 405 : « in cases of GMOs with existing risk assessments, a member’s safeguard measure could never be approved under Article 5.7 if it failed to meet the criteria of Article 5.1. This relegates the use of Article 5.7 to the limited circumstances in which no previous risk assessment was possible, an unlikely scenario where novel scientific products requiring extensive characterization and testing prior to commercial release are involved ». Voir aussi Mary E. Footer, « Post-normal Science in the Multilateral Trading System : Social Science Expertise and the EC-Biotech Panel », World Trade Review, vol. 6, no 2, 2007, p. 294. Tomer Broude, « Genetically Modified Rules : The Awkward Rule-Exception-Right Distinction in EC-Biotech », World Trade Review, vol. 6, no 2, 2007, p. 230, voit très bien que « the objective question of sufficiency of the evidence […] is never properly examined », mais il me paraît qu’il se trompe quand il dit que, « indeed, Art. 5.7 becomes redundant, because the panel examines whether any Art. 5.1 risk assessment was conducted (or not), simply assuming that scientific evidence was sufficient for this purpose ». La seule chose que le groupe spécial a tenue pour acquise est la parole de la CE.

56  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3031.

57  Ibid., note 1868. Dans une lettre adressée aux parties, le groupe spécial avait par ailleurs admis qu’« est concevable, par exemple, que de nouvelles preuves scientifiques pertinentes invalident les preuves scientifiques sur lesquelles une évaluation des risques existante était fondée, sans toutefois être suffisantes, en termes quantitatifs ou qualitatifs, pour permettre d’effectuer une nouvelle évaluation des risques » (voir ibid., annexe K). Cette affirmation est l’image paradoxale de la réprimande que le groupe spécial a reçue d’Antonio Eliason, « Science Versus Law in WTO Jurisprudence », art. cité, p. 376 : « Article 5.7 should operate as an exception to the requirement of a risk assessment not only where none has been performed, but also where new scientific knowledge raises the possibility of risks and results in the existing scientific information becoming insufficient to properly perform a risk assessment ».

58  Sauf pour l’œstradiol-17β, hormone dont la nocivité est, selon la CE, étayée par une évaluation des risques conforme à l’article 5.1 de l’accord SPS.

59  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.610-7.612 : « L’évaluation du point de savoir s’il existe ou non des preuves scientifiques suffisantes pour qu’une évaluation des risques soit effectuée devrait être un processus objectif. Le niveau de protection défini par chaque Membre peut être pertinent pour déterminer la mesure à choisir pour faire face au risque évalué, mais il ne devrait pas influer sur la réalisation de l’évaluation des risques en tant que telle. En fait, le point de savoir si un Membre considère que sa population devrait être exposée ou non à un risque particulier, ou à quel niveau elle devrait l’être, n’est pas pertinent pour déterminer s’il existe un risque et quelle est son importance. A fortiori, il ne devrait pas avoir d’incidence sur la question de savoir s’il y a des preuves suffisantes de l’existence et de l’importance de ce risque. Un Membre voulant éviter des risques peut être tenté de privilégier la protection lorsqu’il étudie la mesure devant être adoptée. Toutefois, la détermination du point de savoir si les preuves scientifiques sont suffisantes pour permettre d’évaluer l’existence et l’importance d’un risque doit être indépendante du niveau de protection souhaité ». Pour sa part, le groupe spécial chargé de l’affaire des OGM s’était borné à constater qu’il n’y avait « aucun lien apparent entre les objectifs en matière de protection d’un législateur et l’évaluation de l’existence et de l’importance des risques potentiels » (Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3238, nous soulignons).

60  Voir l’article 3.2 et l’annexe A, § 3 a) de l’accord SPS.

61  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.644.

62  Ibid., § 7.813.

63  L’annexe A, § 3, de l’accord SPS définit ainsi la notion de « normes, directives et recommandations internationales » : « a) pour l’innocuité des produits alimentaires, les normes, directives et recommandations établies par la Commission du Codex Alimentarius […] ; b) pour la santé des animaux et les zoonoses, (celles) élaborées sous les auspices de l’Office international des épizooties [devenu Organisation mondiale pour la santé animale] ; c) pour la préservation des végétaux, [celle] élaborées sous les auspices du Secrétariat de la Convention internationale pour la protection des végétaux en coopération avec les organisations régionales opérant dans le cadre de ladite Convention ; et d) pour les questions qui ne relèvent pas des organisations susmentionnées, les normes, directives et recommandations appropriées promulguées par d’autres organisations internationales compétentes ouvertes à tous les Membres et identifiées par le Comité [SPS] ». Ce dernier est un organe où tous les membres de l’OMC sont représentés et qui, au sens de l’article 12.1 de l’accord SPS, exerce les fonctions nécessaires à la mise en œuvre de l’accord. Le Comité prend ses décisions par consensus. Le système d’agrément prévu dans l’accord OTC est moins rigide : aux termes de l’annexe 1, § 4, de cet accord, un « organisme ou système international » est tout « organisme ou système ouvert aux organismes compétents d’au moins tous les Membres [de l’OMC] ».

64  Communautés européennes – Mesures concernant la viande et les produits carnés (hormones), Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 104. Voir aussi Communautés européennes – Dénomination commerciale des sardines, Rapport de l’organe d’appel, WT/DS231/AB/R, 26 septembre 2002, § 274.

65  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 685 (notes de bas de page omises).

66  Ibid., § 686 : « Pour ces raisons, nous ne souscrivons pas à la constatation du groupe spécial selon laquelle “la détermination du point de savoir si les preuves scientifiques sont suffisantes pour permettre d’évaluer l’existence et l’importance d’un risque doit être indépendante du niveau de protection souhaité”. »

67  Voir, par exemple, ibid. : « Le fait que le JECFA a effectué des évaluations des risques pour chacune des six hormones signifie que les preuves scientifiques pertinentes étaient, d’après son estimation, suffisantes pour le faire » (§ 694, nous soulignons) ; « l’existence d’une évaluation des risques effectuée par le JECFA ne signifie pas que les preuves scientifiques qui la sous-tendent doivent être considérées comme suffisantes au sens de l’article 5.7 » (§ 695) ; et encore, dans le même paragraphe, il est dit que « rien [dans l’accord SPS] n’indique qu’un membre de l’OMC ne peut pas prendre une mesure SPS provisoire dans les cas où une organisation internationale ou un autre Membre a effectué une évaluation des risques ».

68  Ibid., § 686.

69  Ibid., § 620.

70  Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.620.

71  Ibid., § 7.648. Nous soulignons.

72  Ibid., § 6.141. Nous soulignons.

73  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 707. Il faut cependant noter que ni le groupe spécial ni l’organe d’appel ne citent l’auteur de La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 2008.

74  Thomas S. Kuhn, « What are Scientific Revolutions ? », dans Loreng Krüger, Lorraine-J. Daston et Michael Heidelberger (dir.), The Probabilisitc Revolution, Cambridge (Mass.), MIT Press, 1987.

75  Voir, par exemple, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 705. Voir aussi ibid., § 703 : « Il peut être utile de considérer le degré de changement comme un spectre. À une extrémité de ce spectre se trouvent les progrès scientifiques graduels. Dans les cas où ces progrès scientifiques se situent aux marges, ils n’étayeraient pas la conclusion selon laquelle les preuves qui étaient précédemment suffisantes sont devenues insuffisantes. À l’autre extrémité se trouvent les changements scientifiques plus radicaux qui entraînent un changement de paradigme. Ce genre de changement radical n’est pas fréquent. Limiter l’application de l’article 5.7 aux situations où les progrès technologiques entraînent un changement de paradigme constituerait une approche trop rigide ».

76  Ibid., § 703.

77  Ibid., § 725.

78  Pour une anticipation de cet argument, voir Lorenzo Gradoni, « Il principio di precauzione nel diritto dell’Organizzazione mondiale del commercio », art. cité, p. 673-674.

79  Oren Perez, dans « Anomalies at the Precautionary Kingdom », art. cité, p. 275, fait recours à des arguments savants pour démontrer que la question de savoir si les preuves scientifiques disponibles sont ou non suffisantes n’a pas de sens car la science moderne, nous dit-il, regarde ses preuves comme si elles étaient toujours insuffisantes : « The starting point for interpreting Article 5.7 is to abandon the distinction between sufficient and insufficient information as developed by the panel. The Panel’s view is inconsistent with the contemporary vision of the scientific endeavor in philosophy. To a large extent the current view of science is overshadowed by Hume’s deep challenge to the method of induction. Hume argued that any attempt to justify the extension of our conclusions from past observations to the future must ultimately fail. […] Hume’s critique, which despite being more than 200 years old has not been refuted [comme si elle pourrait l’être un jour…], means that the scientific endeavor is by its very nature incomplete. It implies, as Nicholas Rescher notes, that the content of our objective factual claims about such things as GM crops, neutrino, and Sequoia trees, will always outrun the evidence for making them […] The scientific proposition that are invoked in the context of the SPS Agreement are thus – by the very nature of the scientific endeavor – “insufficient”. Thus, the problem facing the law is not to distinguish between conditions of “full knowledge” and “insufficient knowledge” but between different levels of insufficiency » (notes de bas de page omises). Nous ne sommes pas d’accord. Pour les raisons qu’on vient d’expliquer, nous pensons qu’il n’y a aucun besoin de s’éveiller d’un cauchemar juridique (la question de l’ (in) suffisance des preuves scientifiques) pour se trouver tout de suite à se débattre contre un autre cauchemar (celui des différents degrés d’insuffisance) qui a l’air d’être encore plus épouvantable !

80  Cela ressort encore mieux en confrontant le libellé de l’article 5.1 avec celui de l’article 2.2, qui marque très clairement son « altérité » par rapport à l’article 5.7 : « Les membres feront en sorte qu’une mesure sanitaire ou phytosanitaire… soit fondée sur des principes scientifiques et qu’elle ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est prévu au paragraphe 7 de l’article 5 ».

81  Voir Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC », art. cité, p. 658-659.

82  Il va sans dire que les mêmes preuves seront sans aucun doute suffisamment rassurantes du point de vue du membre qui conteste la légalité de la mesure litigieuse. Cependant, même si ce dernier reste libre d’ignorer les renseignements qui inquiètent son adversaire, il ne saurait lui imposer sa propre évaluation.

83  Voir Communautés européennes – Mesures concernant la viande et les produits carnés (hormones), Rapport du groupe spécial, WT/DS26/R, 18 août 1997, § 8.115 ; Communautés européennes – Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques, Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3034. Selon cette jurisprudence, la date limite pour la présentation des preuves est celle de l’établissement du groupe spécial (voir, pour une critique de cette approche, Lorenzo Gradoni et Hélène Ruiz Fabri, « L’affaire des OGM devant le juge de l’OMC », art. cité, p. 653). Cette contrainte s’applique a fortiori aux évaluations des risques produites à l’appui de la mesure litigieuse. L’exigence de transparence qui est à la base de l’obligation d’effectuer une évaluation des risques aurait pu amener le juge de l’OMC à exclure, lorsqu’il s’agit de savoir si l’article 5.1 a été enfreint, la prise en compte d’évaluations achevées après l’adoption de la mesure litigieuse. L’organe d’appel a toutefois estimé que même une évaluation achevée après coup suffit pour s’acquitter de l’obligation que cet article impose (voir Communautés européennes – Mesures concernant la viande et les produits carnés (hormones), Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 189, 190 et 193).

84  Voir États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 681 : « il peut y avoir des situations où il n’y a pas de renseignements scientifiques pertinents disponibles indiquant l’existence d’un risque tel qu’une mesure SPS ne serait pas justifiée même à titre provisoire ».

85  L’article 5.7 dispose que « [d]ans de telles circonstances », c’est-à-dire, celles qui rentrent dans son champ d’application, « les Membres s’efforceront d’obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque et examineront en conséquence la mesure sanitaire ou phytosanitaire dans un délai raisonnable ». La jurisprudence voit dans cette obligation une condition à remplir pour que l’article 5.7 soit applicable (voir, par exemple, Japon – Mesures visant les produits agricoles, Rapport de l’organe d’appel, WT/DS76/AB/R, 22 février 1999, § 89 ; Communautés européennes – Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques, Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.3218). D’après Andrew T. F. Lang, « Provisional Measures under Article 5.7 », art. cité, p. 1091-1095, il s’agirait plutôt d’une obligation pesant sur les membres qui ont déjà invoqué avec succès l’article 5.7. Même si l’interprétation offerte par Lang nous paraît plus convaincante, notre thèse n’a avec elle aucun lien nécessaire.

86  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 592 (nous soulignons).

87  L’article 11.2 est libellé comme suit : « Dans un différend relevant du présent accord et qui soulève des questions scientifiques ou techniques, un groupe spécial devrait demander l’avis d’experts […] » (nous soulignons).

88  États-Unis – Maintien de la suspension d’obligations dans le différend CE – Hormones, Rapport du groupe spécial, op. cit., § 7.420, note 527.

89  Ibid. (les majuscules sont dans l’original).

90  Ibid., § 7.420.

91  Ibid., § 7.553 : « Le groupe spécial n’est pas en mesure d’évaluer les données scientifiques que le [comité scientifique communautaire] a examinées pour tirer ses conclusions. Pour cette raison, il a consulté un groupe d’experts scientifiques et leur a demandé d’évaluer les Avis des [CE] ainsi que les connaissances scientifiques qui les étayent. »

92  Ibid., § 6.72 (nous soulignons).

93  La Communauté européenne (CE) a toujours plaidé pour la consultation d’un groupe d’experts chargé d’émettre un avis unique (le cas échéant assorti d’opinions « dissidentes »), démarche qui serait à son avis préférable à celle qui, régulièrement suivie par le groupe spécial, consiste à auditionner des experts s’exprimant à titre individuel. À l’appui de cette approche apparemment moins « pluraliste », la CE a fait valoir que le fait de recevoir un seul avis réduirait, pour le groupe spécial, « le risque de devoir examiner des avis scientifiques divergents parmi les experts et choisir entre eux » (ibid., § 7.66). Selon les États-Unis, par contre, « l’obligation de formuler une réponse coordonnée au sein du groupe d’experts » aurait pu « limiter la capacité du groupe spécial d’entendre et d’évaluer tous les différents avis portant sur les hormones en cause » (ibid., § 7.68). La substance de ce désaccord est assez claire : la CE se méfiait des choix que le groupe spécial aurait pu opérer entre les opinions des experts et croyait qu’il n’aurait pas pu se passer facilement d’une opinion bien structurée et clairement exprimée dans l’avis d’un groupe d’experts – peu importe si elle était majoritaire ou minoritaire –, alors que les États-Unis souhaitaient que le groupe spécial fît son choix aussi librement que possible…

94  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 597.

95  Ibid., § 613.

96  Voir Scott Brewer, « Scientific Expert Testimony », art. cité, passim. Voir aussi Joseph Raz, Between authority and interpretation. On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 155.

97  Scott Brewer, « Scientific Expert Testimony », art. cité, p. 1619 (pour des exemples de la première situation).

98  Aux États-Unis et au Canada, qui faisaient valoir que le groupe spécial avait dûment exercé son pouvoir discrétionnaire, l’organe d’appel a répondu qu’il s’agissait là « d’une erreur de droit », et que cela « ne relève pas du pouvoir dont le groupe spécial dispose pour juger les faits » (Rapport de l’organe d’appel, op. cit.., § 615). Voir Lorenzo Gradoni, « Il principio di precauzione nel diritto dell’Organizzazione mondiale del commercio », art. cité, p. 668-670. Selon Scott Brewer, « Scientific Expert Testimony », art. cité, p. 1670-1671, « when faced with competing, sincere, and roughly equally well-credentialed experts […] a nonexpert will on average do no better in selecting which scientific expert to believe than one would by tossing a coin ». Dans notre contexte, le droit d’autodétermination du niveau de protection fait obstacle à ce que le juge joue à pile ou face.

99  Rapport de l’organe d’appel, op. cit., § 436.

100  Ibid., § 469 : « Étant donné que dans leur propre évaluation des risques, les Communautés européennes ont mis en doute la validité des évaluations des risques du JECFA, le groupe spécial a eu tort de demander à MM. Boisseau et Boobis, qui ont participé directement aux évaluations du JECFA, d’estimer l’évaluation des risques faite par les Communautés européennes. Une personne placée dans cette situation serait naturellement encline à comparer les évaluations des risques, plutôt qu’à évaluer si les données scientifiques sur lesquelles les Communautés européennes s’étaient fondées pouvaient étayer les conclusions auxquelles elles étaient parvenues, et à favoriser ou à défendre l’approche suivie par le JECFA. La façon dont le groupe spécial a utilisé ces experts ne garantit pas l’impartialité et ne peut pas être considérée comme garantissant l’équité dans les consultations avec les experts. Un tel résultat n’est pas compatible avec les obligations en matière de régularité de la procédure qui font partie intégrante du système de règlement des différends de l’OMC ».

101  L’un de ces experts était de l’avis que « [nous] n’avons tout simplement pas, partout où il faudrait, la méthode, les outils d’analyse nécessaires pour mesurer avec toute la précision voulue, et c’est pourquoi je pense que les données existantes ne suffisent pas » (Procès-verbal de la réunion conjointe du groupe spécial avec les experts scientifiques tenue les 27 et 28 septembre 2006, Rapport du groupe spécial, op. cit., annexe G, § 891). Après avoir rappelé que les résultats obtenus par le JECFA l’avaient été sur la base « des niveaux classiques mesurés par radio-immunodosages et, généralement, sans extraction préalable », un autre expert avait fait la remarque suivante : « Chacun sait que la sensibilité de telles procédures n’est pas suffisante comparativement à des techniques plus modernes telles que les procédures d’extraction conjuguées à des radio-immunodosages, et même des techniques de biologie moléculaire plus modernes comme les dosages biologiques sur des cellules recombinantes de l’œstrogène, de l’œstradiol et de l’activité œstrogénique. Et ces taux […] sont bien inférieurs aux niveaux attendus et, de ce fait, le taux de production actuel est nettement plus bas. Et cela implique évidemment que tout risque d’origine exogène, par exemple le bœuf traité aux hormones, à l’œstradiol-17β, est beaucoup plus élevé » (ibid., § 557). Un troisième expert s’était exprimé ainsi : « Je ne peux pas dire que les données [sur la base desquelles le JECFA avait travaillé] soient de mauvaise qualité […]. Je dis simplement qu’on ignore si elles sont bonnes, et qu’il faut les vérifier avec des méthodes d’analyse modernes » (ibid., § 675). Et voilà l’opinion d’un quatrième expert, elle aussi, comme les autres, négligée par le groupe spécial : « Je pense qu’il y a lieu de s’inquiéter […] je continue de penser que cet aspect mériterait une enquête épidémiologique […] » (ibid., § 1061).

Auteur

Professeur agrégé (ricercatore) à la Faculté de droit de l’université de Bologne, assistant de recherche, Institut des hautes études internationales et du développement (IHEID), Genève.

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