1C’est en ces termes que le ministre de l’écologie Jean-Louis Borloo présentait son projet de loi pour mettre fin à des années de non-dits, d’irresponsabilité, de laissez-faire et pour fixer enfin les droits et devoirs de chacun. Le principe de liberté est donc, en un certain sens, au cœur de la loi puisqu’il devrait permettre d’en finir avec l’anarchie et d’organiser enfin une régulation de ce domaine. On est ainsi d’emblée placé devant une loi de liberté qui encadre et régule la culture des organismes génétiquement modifiés (OGM). La liberté n’est donc pas ici une libération mais un encadrement, position qui peut paraître curieuse au sens commun mais qui est, en fin de compte, très classique pour les juristes : pas de véritable liberté sans une intervention législative qui la définit et l’encadre.

2La loi de 2008, et tout particulièrement l’article L. 531-2-1 du code de l’environnement, est le fruit d’une longue maturation des problèmes, accélérée par l’obligation de transcrire la directive européenne 2001/18/CE. Le législateur reprenait aussi les conclusions du Grenelle de l’environnement. Le rapport de synthèse de l’atelier intergroupe OGM indiquait dans son relevé de propositions :

Adoption d’une loi traitant des OGM (consensus), […] et déclinant en particulier les principes de libre choix de produire ou de consommer (consensus) avec ou sans OGM (consensus mais débats sur les seuils)2.

3Le même rapport soulignait que les discussions avaient permis de dégager plusieurs positions. En ce qui concerne le libre choix de produire : accord général moyennant le fait que son application soit réalisée sans coût supplémentaire pour le producteur sans OGM. En ce qui concerne le libre choix de consommer, il n’y avait eu qu’un accord majoritaire. Le consensus sur ces deux libertés de produire et de consommer ne semble pas avoir été si évident puisqu’il fut contesté lors des débats au Parlement3.

4Bien que le projet de loi se présente dans la suite des conclusions du Grenelle de l’environnement et qu’il ait pour but de transcrire la directive européenne, le rapport Bizet souligna que cet article L. 531-2-1 constituait une nouveauté :

Le dernier alinéa est le plus novateur et particulièrement important : en posant un principe de liberté à l’égard des OGM, il tend à apporter une réponse au débat interne à la société française tiraillée entre risques et progrès [… ]4.

5Il précisait encore que

[…] votre Commission estime que cette revendication d’un principe de liberté à l’égard des OGM est seule à même de réconcilier la société française avec elle-même5.

6Si la question de la liberté n’est pas en soi neuve, notamment en raison du droit communautaire, son importance symbolique est forte. On attend qu’elle réconcilie des Français profondément divisés dans un débat très vif dont l’écho se répercute d’ailleurs dans les débats parlementaires. Au premier abord, la formulation d’une « liberté de produire » et d’une « liberté de consommer » est effectivement assez neuve. On rappellera ici que le législateur a reçu de l’article 34 de la Constitution la compétence pour régler les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques et pour assurer la préservation de l’environnement. Ce principe de liberté a néanmoins fait l’objet d’une très vive et très constante opposition lors des débats au Parlement en 2008. Les opposants dénonçaient l’illusion ou le danger que constituerait cette liberté nouvellement proclamée. L’argument essentiel résumant ce refus est qu’il s’agirait d’une fausse liberté qui ne profiterait en réalité qu’à l’un des deux protagonistes dans la production agricole. En effet, il n’existe pas de coexistence possible entre les deux modes de culture, et celle avec OGM l’emporterait nécessairement sur l’autre. L’irréversibilité et le risque de contamination condamnent en pratique et à terme le « sans OGM ». Comme le résumait un parlementaire, reprenant une figure ancienne de la critique du libéralisme économique, il s’agirait du renard OGM libre dans le poulailler biologique.

7Il convient donc de dresser un portrait juridique des libertés proclamées ensemble dans la loi de 20086, portrait qui conduit à se demander si ces libertés sont véritablement nouvelles du point de vue du droit mais, plus gravement, si l’on peut encore vraiment – et en quel sens – parler de liberté devant les principes auxquels cette liberté est soumise, notamment ceux de précaution et de prévention.

S’agit-il de libertés nouvelles ?

8Pour répondre à cette question, il faut distinguer la signification juridique et la signification politique de cette nouvelle proclamation.

Des libertés préexistantes à leur formulation dans l’article L. 531-2-1

9Il faut constater que le principe de la liberté de produire et de consommer existait déjà en droit interne7 et que ce principe est renforcé par le droit communautaire. Il s’agit donc, en réalité, d’une réaffirmation de libertés préexistantes à travers l’engagement de leur garantie.

10En droit interne, la « liberté de produire » constitue effectivement une formulation nouvelle, liée au contexte du Grenelle de l’environnement et de la loi de 2008. Mais cette liberté existait auparavant sous la forme classique de la liberté du commerce et de l’industrie, intégrée depuis dans la liberté d’entreprendre. Cette dernière est devenue la liberté de référence et le principe premier. Sanctionnée dans la décision 132 DC du 16 janvier 1982, elle est seule de valeur constitutionnelle. La définition qu’en donne Martina Lombard montre bien que la liberté de produire peut s’y rattacher :

Plutôt qu’un principe d’ouverture des marchés à la libre concurrence, la liberté d’entreprendre est essentiellement la liberté du chef d’entreprise de ne pas se voir imposer de contraintes excessives dans la sphère propre de son pouvoir de gestion8.

11Cette liberté contient donc implicitement une liberté de choix de son activité et une liberté d’utiliser sa propriété à cet effet9. Il était donc possible, avant même la loi de 2008, de choisir de produire avec ou sans OGM.

12Quant à la liberté de consommer, il faut reconnaître qu’elle n’a jamais été proclamée en tant que telle dans ces termes. En ce sens, la formulation de la loi de 2008 est neuve. En effet, le droit de la consommation a été conçu, dès l’origine, comme un droit de protection du consommateur. Le droit communautaire ne s’est, non plus, jamais exprimé sur ce sujet en termes de liberté. Tout en marquant son intérêt pour la « protection des consommateurs », l’article 153 du traité CE, issu du traité de Maastricht, n’a pas posé un droit fondamental. Le projet de Charte des droits fondamentaux s’est contenté, en son article II-98, d’assurer « un niveau élevé de protection des consommateurs10 ». Pourquoi le législateur français de 2008 a-t-il désiré parler de liberté plutôt que d’un « droit de consommer » ? La formule joue à l’évidence un rôle symbolique. Elle entend garantir que le libre choix du consommateur existe, principe qui n’est pas nécessairement contenu dans l’idée de protection. Et, en ce sens, cette liberté de consommer est le pendant nécessaire de la liberté de produire avec OGM. On peut y voir aussi l’incitation adressée à l’État de garantir effectivement les conditions de ce libre choix – essentiellement et classiquement ici en assurant la qualité et la transparence de l’information. Cette proclamation se fait néanmoins dans un contexte plus précis, celui de la crainte de perdre le libre choix de consommer sans OGM en raison de l’effet de contamination ou celui de domination qui seraient le propre des cultures OGM. Cette liberté est donc perçue comme fragile, voire impossible à assurer dans certains cas11. Une telle proclamation n’en est pas moins un peu curieuse. Cette liberté de consommer a, de fait, toujours existé car elle se déduisait d’autres libertés fondamentales : la liberté individuelle du corps et de son usage pour ce qui est de la consommation proprement dite ; la liberté d’usage de ses biens pour ce qui est de l’acheteur ; la liberté du consentement pour ce qui est de l’acte d’achat et sa protection avec le délai de rétractation. Dans presque toutes les situations, elle pouvait s’exprimer au minimum par un refus de consommer. De plus, dans les débats sur la loi de 2008 il ne semble pas que l’on ait soulevé la question classique des moyens de la liberté. Faudrait-il, compte tenu des circonstances économiques propres au sujet, assurer un « droit à la consommation » sans OGM ?

13Le droit communautaire ne peut que renforcer ces libertés issues du droit interne. L’option initiale de l’Union européenne en faveur de l’économie de marché constitue le fondement de toutes les autres libertés économiques. Le traité sur l’Union européenne avait bien souligné que la politique économique était conduite « conformément au respect du principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre ». Il y a comme une évidence que la Charte des droits fondamentaux de l’Union a cependant voulu proclamer explicitement dans son article II-76 sur la liberté d’entreprise. Son fondement est pourtant acquis depuis longtemps avec le principe général de droit communautaire du « libre exercice de l’activité économique12 ».

14La liberté de produire et de consommer avec ou sans OGM constitue donc bien une formulation nouvelle désireuse de répondre au phénomène nouveau des produits OGM. Mais, la nouveauté des termes ne doit pas masquer qu’il s’agit d’une pure et simple réitération de la garantie de droits et libertés préexistants à cette réaffirmation. D’un point de vue juridique, ce texte n’apporte rien qui n’existât auparavant. Sa véritable portée semble plus politique et symbolique.

La signification politique d’une garantie réaffirmée de la liberté

15Il convient ici de s’interroger sur ce que peut signifier la réaffirmation de libertés – la liberté de produire et de consommer avec ou sans OGM –, qui, à l’évidence, existent déjà, quoiqu’elles n’aient pas été formulées antérieurement de cette façon. Pour le faire, il est nécessaire de replacer la loi dans son contexte concret. Il existe une portée symbolique dans le fait de proclamer une liberté en s’assurant de sa garantie. Dans le contexte de la loi de 2008, on y a vu le moyen de réconcilier des citoyens extrêmement divisés sur la question des organismes génétiquement modifiés : une telle liberté, proclamée et garantie, devrait permettre à chacun de rester libre de ses choix en termes de production ou de consommation. Devant la variété et les contradictions des choix libres en ce domaine, il convient de recourir aux méthodes d’arbitrage éprouvées du droit des libertés. Dans l’affrontement des droits et des libertés de chacun, aucune liberté ne peut être sacrifiée à d’autres13. La proclamation de l’article L. 531-2-1 en termes de liberté permet donc de contraindre à la conciliation, là où certains auraient voulu raisonner en termes d’interdiction ou d’exclusion de fait ou de droit.

16Il n’en demeure pas moins que la mise en œuvre de ces différentes libertés est nécessairement différenciée. La liberté de consommer est certainement la plus facile à assurer du point de vue juridique et pratique. On dispose d’une expérience acquise dans d’autres domaines : traçabilité, information du public, contrôle sanitaire, etc. C’est une liberté qui s’exprime essentiellement de façon négative : la liberté de ne pas consommer. Le véritable enjeu est économique : l’offre de produits permet-elle d’assurer le libre choix du consommateur ? On a vu que la chose n’était absolument pas sûre dans le domaine des médicaments. Faut-il, dès lors, aller au-delà ? La proclamation de la liberté doit-elle conduire à exiger de l’État qu’il maintienne les conditions d’un libre choix effectif ? L’État devrait-il garantir, par exemple, l’approvisionnement en médicaments alternatifs ou plus généralement en produits sans OGM ? En ce qui concerne la « liberté de produire », des particularités apparaissent. L’élément capital dans ce débat est l’objection répétée de l’opposition à la loi de 2008 et à la formulation de l’article L. 531-2-1 : l’article ne proclamerait qu’une liberté purement formelle (de produire avec ou sans OGM) qui cacherait une profonde inégalité matérielle entre les deux choix. On serait devant un rapport de force insurmontable en raison du risque de contamination qui ruine à terme la liberté de produire sans OGM.

17On ne doit pas oublier que la proclamation de la liberté de produire et de consommer de l’article L. 531-2-1 emporte encore la garantie de libertés connexes. On n’imagine pas de liberté de produire sans une liberté de la recherche scientifique et de la recherche appliquée. Pendant tous les débats, la question du fauchage des plants OGM a constitué l’horizon d’une violence inacceptable à l’encontre de la liberté de la recherche et de la production.

18Ainsi, au regard du droit des libertés, on retrouve un débat aussi ancien que la liberté elle-même. Faut-il, sous le prétexte qu’elle n’est pas totalement réalisée, considérer comme inutile et refuser la proclamation d’une liberté juridique formelle ? Le risque de contamination suffit-il à faire considérer les libertés de ne pas produire et de ne pas consommer des produits OGM, proclamées à l’article L. 531-2-1, comme illusoires ? Concrètement, cela pose la question de la portée juridique d’une telle proclamation, que l’on examinera plus loin. L’autre question, posée à la lumière des objections de l’opposition parlementaire, est de savoir si dans une société moderne il peut exister une liberté de choix pure et absolue. Aucune liberté ne peut exister en-dehors de tout contact avec les autres libertés ou activités humaines. Ce sont donc des équilibres qu’il faut assurer et non des situations pures de toute nuisance ou interférence. On peut faire la comparaison avec la liberté d’expression qui s’accompagne nécessairement d’une liberté d’être critiqué ; ou encore avec la liberté d’entreprendre ou de produire qui s’accompagne de multiples activités entrant en concurrence avec les autres.

S’agit-il d’une véritable liberté ?

19La lecture du texte de l’article L. 531-2-1 à la lumière des principes généraux du droit des libertés conduit à se demander s’il s’agit d’une véritable liberté, en raison de l’importance des limitations et de l’encadrement dont elle est l’objet. D’un point de vue général, le poids accordé aux principes de précaution et de prévention se situe à l’inverse de toute l’évolution historique du régime général des libertés. La directive européenne 2001/18/CE rappelle bien dans son introduction que « conformément au traité, l’action de la Communauté en matière d’environnement devrait se fonder sur le principe de l’action préventive ». Or, le régime contemporain des libertés repose normalement sur une prédominance du « régime répressif » qui statue a posteriori. La prévention doit rester exceptionnelle. Si l’on comprend que, dans le cas des OGM, la question du risque exige un traitement particulier, l’ampleur de la dérogation ne conduit-elle pas à une négation de la liberté de produire ou de consommer avec OGM14 ? Le sens d’une telle interrogation ne porte pas tant sur le régime juridique mis en place par le législateur car il combine des éléments d’autorisation et des éléments de liberté. En pratique, il s’agit bien plutôt de déterminer la nature et l’ampleur du contrôle juridictionnel sur les décisions de l’administration, les autorisations comme les refus d’autorisation.

La place fondamentale de l’autorisation préalable

20Pour mesurer la portée de la liberté proclamée à l’article L. 531-2-1, il convient de situer l’importance du mécanisme d’autorisation préalable des produits OGM par rapport aux principes fondamentaux du droit des libertés.

21L’autorisation préalable se retrouve à tous les moments du processus d’utilisation des produits OGM. En effet, et par différence avec la plupart des libertés, le principe en matière d’OGM est celui de l’autorisation préalable. Celle-ci est nécessaire pour l’autorisation du produit OGM (art. L. 531-2-1), mais encore pour l’utilisation confinée du produit (art. L. 532-3), pour la dissémination volontaire d’OGM à toute autre fin que la mise sur le marché (art. L. 533-3), enfin pour la mise sur le marché proprement dite (art. L. 533-5). Ainsi l’autorisation préalable n’est pas requise seulement pour le produit mais encore pour chacun des usages possibles que l’on peut en faire (utilisation confinée, dissémination volontaire, mise sur le marché). De plus cette autorisation est limitée à l’opération sollicitée (art. L. 533-3 et 533-5). La directive européenne 2001/18/CE insiste bien pour qu’en matière de dissémination volontaire d’OGM les États écartent une simple procédure de déclaration ou de notification préalable. Il importe qu’il y ait « un consentement de l’autorité compétente15 ». Ainsi la fonction d’information de l’administration que remplit la déclaration ou notification préalable et qui combine de façon équilibrée le principe de liberté et les besoins de la protection de l’ordre public n’a pas paru suffisante dans le présent cas.

22Bien plus, ce régime légal doit être qualifié d’autorisation provisoire ; on pourrait même parler de liberté sous surveillance et provisoire. En effet, il faut solliciter un nouvel agrément en cas de modification notable des conditions d’utilisation du produit précédemment autorisé (art. L. 532-3-II). Il en est, encore, de même en cas d’informations nouvelles remettant en cause la précédente évaluation du risque dans le cadre d’une autorisation d’utilisation confinée (art. L. 532-5). Dans le cadre d’une dissémination volontaire, l’autorisation donnée peut être soumise à modification, suspension ou même interdiction (art. L. 533-3-1). D’une façon générale, l’administration reçoit de l’article L. 533-8 le droit de tenir compte de toute modification intervenant dans les données du dossier. Elle peut, en conséquence, limiter ou interdire à titre provisoire la vente du produit ; elle peut aussi suspendre d’urgence la mise sur le marché.

23À la lumière de l’évolution générale du droit des libertés qui privilégie de façon logique le régime répressif, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser les rapports entre une liberté fondamentale et le mécanisme juridique de l’autorisation préalable. Le principe est que l’existence d’une liberté exclut le recours à un mécanisme d’autorisation préalable16. En ce qui concerne la liberté d’entreprendre, le Conseil constitutionnel, alors qu’il admet des limitations à cette liberté, a néanmoins sanctionné un mécanisme d’autorisation administrative en raison de son caractère disproportionné17. Ce principe est cependant susceptible d’aménagements. À certaines conditions, il est possible de justifier le recours à l’autorisation préalable dans le cadre d’une liberté fondamentale. Le Conseil constitutionnel a estimé qu’il était possible au législateur de soumettre la communication audiovisuelle à un « régime d’autorisation administrative ». Il s’avérait nécessaire en raison des « contraintes techniques inhérentes au moyen de la communication audiovisuelle » et des nécessités de conciliation des différentes libertés et objectifs constitutionnels18. Plus généralement, il faut rappeler un autre principe classique :

La seule justification indiscutable du régime préventif réside, en définitive, dans le caractère irréparable du dommage que l’exercice de la liberté peut entraîner pour la société19.

24La matière des OGM ainsi que les problèmes qu’ils posent les font entrer de toute évidence dans ce cas de figure exceptionnel tel que le Conseil constitutionnel l’a défini.

25Malgré les justifications données à cette exception et destinées à maintenir l’activité dans son statut de liberté, il est néanmoins possible de se demander si l’on est encore en face d’une véritable liberté. La place tout à fait exceptionnelle qu’occupe l’autorisation préalable contraint à le faire. Si cette liberté existe, il faut convenir qu’elle n’intervient qu’après un long processus d’autorisation et encore sous conditions. Ne pourrait-on parler de « liberté par étape » ou plutôt d’une liberté soumise « au principe d’une progression par étape » pour reprendre une expression de la directive européenne20 ? De fait, on ne peut parler de liberté qu’au terme de cette progression assez lente, et encore reste-t-elle conditionnelle. Ainsi, en toute rigueur de termes, ne faudrait-il pas faire une distinction entre la liberté de produire des OGM qui n’existe pas vraiment et la liberté d’usage laquelle existe à condition que le produit soit autorisé. Cette liberté reste, par ailleurs, sous surveillance permanente. Il est donc évident que les produits OGM obéissent à un régime très particulier de liberté, nonobstant la proclamation générale de l’article L. 531-2-1. Au- delà de cette question encore un peu abstraite, il faut se demander si l’administration, détentrice du pouvoir d’autorisation, dispose d’un pouvoir discrétionnaire. Si ce devait être le cas, on se retrouverait dans la même situation que le régime de la presse, de l’association ou de la réunion au xix^e siècle. C’est probablement là que se trouve le véritable test sur la portée juridique de cette proclamation. Plusieurs éléments indiquent, en effet, que la proclamation de liberté de l’article L. 531-2-1 n’est pas purement verbale. L’intervention du Haut Conseil des biotechnologies offre une garantie au regard des libertés en cause. Il se présente comme une autorité administrative indépendante. Or le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de rappeler que l’intervention d’une « autorité administrative indépendante du gouvernement » présentait « une garantie fondamentale pour l’exercice d’une liberté publique et relève de la compétence exclusive du législateur21 ». Si donc la liberté proclamée en 2008 n’est pas une fiction, quelle est la nature des pouvoirs de l’administration ? On peut la mesurer concrètement à la façon dont les cinq principes de la Charte de l’environnement sont appliqués et à la nature du contrôle juridictionnel des décisions administratives.

Les principes de la Charte de l’environnement et les libertés de l’article L. 531-2-1

26L’article L. 531-2-1 alinéa 5 rappelle l’obligation de respecter les principes de la Charte de l’environnement qui ont valeur constitutionnelle : principe de précaution, de prévention, d’information, de participation et de responsabilité. À ces principes de valeur constitutionnelle le législateur a ajouté le respect de l’intégrité de l’environnement et celui de « la spécificité des cultures traditionnelles et de qualité ». Comment vont s’appliquer ces principes vis-à-vis de ces deux libertés « confirmées » plutôt que nouvellement proclamées ?

27Il faut noter, tout d’abord, que ce sont des principes et non des règles ou des normes. Ils sont destinés à orienter le comportement de l’administration ; ils ne lui dictent pas une solution. L’article 5 de la Charte de l’environnement indique bien que, devant le risque d’un dommage, le principe de précaution n’appelle pas en premier lieu une abstention mais la mise en place de procédures d’évaluation des risques et l’adoption de mesures provisoires et proportionnées. Le Conseil constitutionnel a confirmé que, si la loi interdisait les cultures OGM susceptibles d’effets graves et irréversibles,

[…] le fait que les conditions techniques auxquelles sont soumises les cultures d’organismes génétiquement modifiés autorisés n’excluent pas la présence accidentelle de tels organismes dans d’autres productions, ne constitue pas une méconnaissance du principe de précaution.

28Le principe de précaution n’équivaut donc pas à une norme interdisant toute présence d’OGM dans la production. Le Conseil constitutionnel confirme, de plus, que les dispositions qui « instituent les conditions d’une surveillance continue, par l’autorité administrative, de l’état sanitaire et phytosanitaire des végétaux et de l’apparition éventuelle d’effets non intentionnels des pratiques agricoles sur l’environnement » contribuent au respect du principe de précaution22.

29Comment les cinq principes tirés de la Charte de l’environnement peuvent-ils s’intégrer dans un droit des libertés ? Des principes d’information, de participation et de responsabilité, l’on peut dire qu’ils participent, presque par nature, à la réalisation et à l’exercice d’une liberté. Ce sont des éléments classiques de l’exercice de toute liberté que l’État doit garantir aux citoyens. La précaution et la prévention soulèvent, par contre, plus de difficultés au regard du principe fondamental selon lequel la liberté est présumée23. Prévention et précaution appellent généralement une autorisation préalable qui contredit cette présomption libérale. Lorsque, pour des raisons exceptionnelles, il convient de valider cette position, comment interpréter des libertés organisées dans de telles conditions ? Le fait de proclamer ces libertés conserve-t-il une utilité concrète malgré une autorisation préalable qui semble les nier ou les réduire considérablement ? Ne faut-il pas craindre que ces principes permettent de neutraliser une liberté reconnue, comme la liberté d’entreprendre ou la liberté de la recherche ? Il faut donc prendre la mesure des rapports entre liberté, précaution et prévention. Ces deux principes, de prime abord, prennent le contrepied de la présomption libérale au fondement du principe répressif : la présomption de liberté ne peut normalement céder que devant une défense expresse de la loi (art. 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789). Comment traiter la liberté devant un risque non réalisé ?

30Un ensemble de principes et de garanties, propres au droit des libertés, permettent de s’assurer que cette liberté ne devienne pas fictive devant tant de prévention ou de précaution.

31La première des garanties pour les libertés consiste dans l’intervention privilégiée du législateur. Elle a précisément été mise en œuvre par le Conseil constitutionnel lorsqu’il a sanctionné une incompétence négative dans sa décision du 19 juin 2008 :

En se bornant à renvoyer de manière générale au pouvoir réglementaire le soin de fixer la liste des informations qui ne peuvent en aucun cas demeurer confidentielles, le législateur a, eu égard à l’atteinte portée aux secrets protégés, méconnu l’étendue de sa compétence24.

32Le Conseil ajoute à cette obligation d’exercer pleinement sa compétence l’obligation pour le législateur de remplir l’objectif constitutionnel d’intelligibilité et d’accessibilité. On prend ainsi toute la mesure de la garantie qu’offre la compétence du législateur en la matière :

Il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi25.

33Que la loi proclame une liberté, même si elle n’est pas nouvelle, présente de plus l’intérêt de rappeler que les atteintes à cette liberté doivent normalement être interprétées strictement. Les principes de la Charte de l’environnement ne peuvent pas aboutir à neutraliser complètement une liberté reconnue : liberté d’entreprendre, liberté de la recherche scientifique… L’intelligibilité de la loi doit concourir à la clarté des principes de limitation de la liberté.

34C’est parce que l’administration est contrainte d’examiner chaque situation, cas par cas, que le principe de prévention est empêché de devenir, en pratique, une interdiction. L’alinéa 1^er de l’article L. 531-2-1, par exemple, précise que les seuils dans la définition du « sans OGM » doivent être déterminés « espèce par espèce ». Ainsi, ni le principe de précaution ni le principe de prévention n’autorise de mesure générale a priori. Or, c’est la mesure générale de prévention qui, du point de vue du droit des libertés, s’assimile à une interdiction. Seul le législateur est en droit de prononcer une interdiction générale. Une telle mesure est interdite au pouvoir de police et l’on sait la vigilance du juge administratif à ce sujet. De plus, la mise en œuvre du principe de précaution n’est pas systématique et son champ d’application n’est pas illimité26. Seule une telle interprétation du principe et de sa mise en œuvre permet le pragmatisme qui résout cas par cas la conciliation des droits et libertés et la sauvegarde de l’ordre public. Cette mise en balance ne peut jamais être abstraite et a priori. Elle ne peut avoir lieu qu’in concreto au moment de la demande d’autorisation ou encore à l’occasion d’un contrôle concret de la norme. Ainsi, la proclamation des libertés de l’article L. 531-2-1 offre la garantie suivante : on ne peut préjuger, ni dans le sens d’une liberté totale ni dans celui d’une interdiction de principe, d’aucun des arbitrages concrets qui seront effectués au fur et à mesure des demandes d’autorisation. La liberté qu’elle proclame in abstracto laisse ouverte l’appréciation que les autorités auront à porter sur le nouveau produit OGM27.

35Enfin, la mise en œuvre de la loi est soumise au principe constitutionnel qui exige d’opérer une conciliation entre, d’une part, les droits et libertés et, d’autre part, ces principes de valeur constitutionnelle28. Cette conciliation présuppose que tous les droits et libertés en cause sont de même rang. C’est toute l’utilité de la proclamation ou du rappel effectué, en 2008, par l’article L. 531-2-1. Une telle conciliation qui prend le plus souvent la forme d’un équilibre entre les droits et libertés, appelle le respect des principes de proportionnalité et de nécessité. Elle s’impose aux mesures de précaution et de prévention. La Charte de l’environnement le rappelle opportunément et explicitement en exigeant « des mesures provisoires et proportionnées » (art. 5) devant le risque d’un dommage. Ceci détermine la nature du contrôle juridictionnel, élément essentiel de la garantie des libertés. Le contrôle juridictionnel doit normalement être maximum, notamment parce qu’il doit contrôler la nécessité de la mesure qui limite une liberté garantie. Mais il faut aussi tenir compte du fait que les motifs de l’autorisation ou de son refus reposent, pour une part importante, sur des appréciations scientifiques pour lesquelles le juge administratif s’en tient, en général, à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. Comment s’équilibreront ces deux attitudes ? Il faudra attendre les développements du contentieux des autorisations préalables en matière d’OGM. Une décision récente montre ce que peut produire le contrôle juridictionnel pour protéger une liberté, y compris dans le cadre particulier de la police spéciale des OGM. L’invocation du principe de précaution ne remplace pas l’existence d’un péril imminent pour justifier une intervention de l’autorité de police générale locale contre une décision du ministre de l’Agriculture, autorité de police spéciale, autorisant une culture d’OGM29. L’exigence d’un danger démontré ou l’existence de circonstances locales pour justifier l’intervention de l’autorité de police générale montre que les règles traditionnelles de mise en œuvre des mesures de police face à une liberté restent en vigueur même dans un domaine où le principe de précaution s’impose30. Celui-ci appelle donc de la part de l’administration une attitude qui consiste à accepter de prendre en compte un risque non encore avéré, ni réalisé. L’intégration de ce risque dans la balance des avantages et des inconvénients n’est pas de nature à bouleverser les principes traditionnels du droit des libertés.

36S’il faut rester sur le terrain classique du droit des libertés, l’existence du risque ne devrait pas conduire à renverser la charge de la preuve31. S’il fallait prouver l’innocuité du produit pour obtenir l’autorisation d’utilisation, on abandonnerait une présomption fondamentale du droit des libertés. Le fait que l’autorisation n’exige pas cette preuve montre que le doute doit aussi profiter à la liberté. Il est évident qu’une culture du risque zéro n’est plus une culture de liberté. L’intégration du risque à travers le principe de précaution dans une balance des coûts et des avantages sociaux est le seul moyen de respecter les principes de liberté proclamés par le législateur en 2008.

37Du point de vue du droit des libertés, cette loi de 2008 laisse un peu perplexe le juriste. Était-il utile de réaffirmer solennellement des libertés qui étaient déjà parfaitement garanties ? La question se redouble si l’on considère le traitement très particulier auquel est soumise la liberté de produire, très vigoureusement encadrée par un exceptionnel mécanisme d’autorisation préalable et temporaire à tous les échelons du développement du produit OGM. Certes, d’un point de vue politique et symbolique, cette proclamation de liberté conserve une signification évidente. D’un point de vue purement juridique, l’autorisation préalable n’annule-t-elle pas l’effet de la réaffirmation de la liberté de produire ? La véritable réponse viendra du contentieux des autorisations préalables d’OGM. Somme toute, le législateur de 2008 s’est montré fort précautionneux en renvoyant à l’expérience et à l’examen au cas par cas le soin de fixer, sous le contrôle du juge, la mesure exacte de la liberté en ce domaine.