1Le terrorisme menace-t-il les démocraties de façon telle que leur Constitution puisse en être une des victimes collatérales ? La question s’est posée en France à partir de janvier et, surtout, de novembre 2015. Le projet de loi constitutionnelle relatif à la « protection de la Nation » – centré sur la déchéance de nationalité et l’état d’urgence –, annoncé par le président de la République devant le Congrès le 16 novembre 2015 et adopté par le Conseil des ministres le 23 décembre, n’a certes pu être adopté faute d’accord entre les deux assemblées1. Par-delà l’échec de cette révision « formelle », nombre d’observateurs considèrent que la menace terroriste conduit à des changements constitutionnels plus profonds, peut-être à la métamorphose de l’État de droit en un « état d’exception permanent ». La « révision » se manifesterait alors par une transformation, puissante, souterraine, irrésistible, qui ferait dériver le continent de la protection des droits vers des horizons moins cléments.

2Si l’on entend considérer l’histoire de l’impact du terrorisme sur le droit constitutionnel, plusieurs précisions doivent être apportées.

3La première suppose d’interroger la distinction entre terreur « infligée » et terreur « subie ». Mise à l’« ordre du jour » par le Comité de salut public le 5 septembre 1793, la « Terreur » fut une politique, conduite par les Jacobins, pour pallier un certain « défaut » d’État et d’autorité, alors que la France était confrontée à une guerre périlleuse2. Cette « politique » devait se prolonger jusqu’à la chute de Robespierre en juillet 1794. La Convention nationale avait « suspendu » immédiatement la Constitution qu’elle avait fait approuver au cours de l’été. Les mesures « terroristes » du gouvernement révolutionnaire – à commencer par la loi des suspects du 17 septembre 1793 – ne contreviennent pas à des règles « constitutionnelles », et cela d’autant moins que la Déclaration des droits de l’an I n’est pas opposable, mais à des principes « politiques » protecteurs des droits et libertés des citoyens. En particulier, la politique terroriste conduit à confondre le citoyen dévoyé (le délinquant) et l’ennemi : sont considérés comme suspects et passibles de la peine capitale – sanction unique – non les auteurs de « faits » venant troubler l’ordre public, mais ceux qui manquaient de zèle révolutionnaire3.

4Cette assimilation se retrouve quand l’État réagit au terrorisme « subi ». Après l’attentat d’Orsini qui visa Napoléon III le 14 janvier 1858 – douze morts, cent cinquante blessés –, une loi dite de « sûreté générale » (27 février) autorise l’administration à interner ou à déporter des individus condamnés naguère pour avoir participé aux manifestations socialistes de juin 1848 et de juin 1849, ou avoir extériorisé leur opposition au coup d’État de décembre 1851. De nouveau, on considère comme « suspectes », sans preuve matérielle, des personnes que l’on assimile à des ennemis. Elles se voient poursuivies pour leurs sympathies antibonapartistes supposées, non pour leur participation effective à des faits criminels. Émile Ollivier raconte : « Le général Espinasse fut nommé ministre de l’Intérieur, avec mission de répandre la terreur ; dans chaque département commencèrent des arrestations sans causes, odieuses4. » L’autoritarisme du régime n’explique pas à lui seul de telles réactions. Quand une vague d’attentats terroristes s’est abattue en 1893 et 1894, la République a répondu en adoptant des lois qui allaient réveiller le douloureux souvenir de la « loi des suspects » de 1793. Les anarchistes qui pratiquaient la « propagande par le fait » – l’idée que, pour frapper les imaginations, des actes violents valent mieux que les discours – utilisèrent tous les moyens disponibles à l’époque pour tuer : assassinat au couteau et à l’arme à feu, et surtout explosion de bombes « artisanales » – une « nouvelle technologie » accessible dans les années 1890, la presse anarchiste expliquant comment les fabriquer à l’aide de fulminate de carbone. Ils s’en prirent à des symboles de l’oppression étatique – juges, députés, président de la République – ainsi qu’à des anonymes – comme un ouvrier cordonnier âgé de dix-neuf ans –, démultipliant le sentiment de terreur dans la population, nul ne se sentant à l’abri. La classe politique, la presse, l’opinion : tous réprouvaient la lâcheté des attaques. Parmi les dispositions adoptées spécialement pour les faire cesser, on peut mentionner l’interdiction de la fabrication comme de la détention d’explosifs, l’incrimination des associations de malfaiteurs et, surtout, l’interdiction de la presse anarchiste – la loi du 28 juillet 1894 faisant de la « propagande anarchiste » un délit d’opinion. Pour Francis de Pressensé : « Quand un régime promulgue sa loi des suspects, quand il dresse ses tables de proscription, quand il s’abaisse à chercher d’une main fébrile dans l’arsenal des vieilles législations les armes empoisonnées, les armes à deux tranchants de la peine forte et dure, […] c’est qu’il a perdu non seulement la confiance des peuples, mais toute confiance en soi-même. Il s’agit de savoir à cette heure si la République française en est là5. »

5Historiquement, l’État terrorisé riposta si brutalement qu’il se vit reprocher d’avoir la bassesse de terroriser les citoyens à son tour ; quand c’est lui qui initia la terreur, il dévoila une forme d’incapacité à s’imposer par d’autres moyens. Comme si la politique de la terreur – qu’elle soit le fait de factions, de partis ou d’États souverains – n’armait que les faibles. Factions et partis s’affranchissent des moyens de lutte qui devraient rester les leurs, l’éloquence, la persuasion, la propagande, à condition qu’elles restent non violentes. L’État, aussi, se défait des principes juridiques – la plupart du temps « constitutionnels » – qui le lient et qu’il s’est engagé à respecter : la préservation des droits et des libertés.

6La seconde précision a trait à l’intensité de la menace terroriste. Met-elle en cause l’existence de l’État ? Le nombre des morts dans les attaques qu’a connues la France entre janvier 2015 et juillet 2016 s’élève à 238. À lui seul, l’attentat du 11 septembre 2001 à New York a vu 2977 personnes perdre la vie. Pertes terribles évidemment, qui sont toutefois sans commune mesure avec des périls plus anciens. À titre d’exemple : un million quatre cent mille morts français et coloniaux lors de la Première Guerre mondiale ; trois cents jours et plus de trois cent mille morts de part et d’autre lors de la bataille de Verdun en 1916, soit environ un millier par jour. Les ordres de grandeur n’ont rien de commun. Le terrorisme provoque un sentiment d’effroi proportionnellement très supérieur. Il s’explique sans doute par le fait que ceux qui meurent sous les rafales de kalachnikov ou sous les roues d’un camion de location n’étaient pas prêts à exposer leur vie, comme le sont en principe les soldats. Les militaires qui tombent en opération doivent être considérés, non comme des victimes, mais comme des héros ; peut-on qualifier de la même façon ceux qui sans défense s’effondrent lors des attentats ?

7Qu’on le veuille ou non, le terrorisme djihadiste, fût-il extrêmement traumatisant, ne met nullement en péril l’intégrité territoriale du pays attaqué, pas plus que ses institutions ; c’est d’ailleurs pourquoi, en 2015, nul n’a songé à mettre en application l’article 16 de la Constitution, lequel suppose, d’une part, que les « institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux » soient « menacées d’une manière grave et immédiate », et, d’autre part, que le « fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels » soit interrompu.

8Pourtant, si le terrorisme fait peser une menace « réelle » relativement limitée sur l’État – entendu comme l’ensemble des citoyens et des institutions –, il n’en coûte pas moins fort cher. Des menées contre les « talibans » en 2001 jusqu’à l’offensive contre « Daech » en 2016, différentes coalitions occidentales ou régionales ont répliqué militairement, qui ont dû engager des moyens matériels considérables, tandis que les pertes humaines « militaires » se comptent en milliers pour les Américains, en centaines pour leurs alliés. Pour les pays frappés par le terrorisme, l’impact économique peut s’avérer considérable : désertion des touristes, notamment dans les pays musulmans (Égypte, Tunisie), incertitude toujours préjudiciable pour les marchés, etc. Enfin, le « coût » du terrorisme peut être mesuré en termes de recul des libertés : état d’urgence durable, droit pénal spécial, priorité donnée au traitement administratif sur le judiciaire…

9Étrange constat d’une menace à la fois malgré tout faible au plan matériel et au coût considérable au regard des droits et libertés fondamentaux. Témoin, le débat – parfois surréaliste – à propos de la constitutionnalisation d’un régime d’état d’urgence qui n’en avait pas besoin, depuis la décision du Conseil constitutionnel de 1985 qui l’avait considéré comme conforme à la Constitution6. Témoin, encore, celui qui concernait l’extension de la déchéance de nationalité pour les auteurs d’actes terroristes, mesure dont le Premier ministre lui-même, tout en assurant qu’elle aurait une « grande portée symbolique7 », lui reconnaissait ipso facto un caractère essentiellement incantatoire. On sait ce qu’il est advenu du projet de loi constitutionnelle, mais il importe de rappeler deux considérations élémentaires : modifier la Constitution revient à toucher au pacte fondamental, à ce que nous sommes, et, d’une certaine manière, à plier devant la menace terroriste ; s’installer durablement dans l’état d’exception – en prorogeant sans arrêt l’état d’urgence – revient exactement au même, à renoncer à certains pans de l’État de droit pour lesquels des générations d’hommes ont combattu au péril de leur vie.

10Les législations d’exception, qu’elles aient une valeur constitutionnelle8 ou non, répondent à une logique spatiale et temporelle – elles doivent être mises en œuvre sur un périmètre spécifique, celui qui fait l’objet d’une menace particulièrement grave ; elles sont censées s’appliquer pour un temps limité – or le péril djihadiste ne peut être circonscrit ni dans le temps ni dans l’espace. Au plan spatial, il se déploie dans le monde ; au plan temporel, il entend « convertir » toute l’humanité, donc aucun terminus ad quem n’est imaginable. Ces législations se trouvent être simplement inadaptées au type de menace nouveau auquel les démocraties occidentales, et spécialement la France, sont confrontées. Pour autant, parce qu’ils les conduisent à réagir en mettant en cause les principes séculaires sur lesquelles elles reposent, les djihadistes s’attaquent non seulement à des innocents, mais aussi à leur Constitution même.

I) Avant le djihadisme, la suspension de la constitution

11L’idée de suspension de la Constitution évoque immédiatement le souvenir de celle de l’an I, qui le fut dès le 10 octobre 1793. Il s’agissait, notamment, de faciliter la mise en œuvre de la politique terroriste de la Convention dotée d’un « Gouvernement révolutionnaire ». Cette suspension pose la question de la réalité de l’entrée en « vigueur » du texte de 1793 adopté pendant l’été : peut-on suspendre l’application d’un texte qui n’a pas été appliqué9 ? Cette mise en parenthèse « offensive » n’a guère donné lieu à de véritables controverses juridiques. En revanche, la question de savoir si les législations d’exception ou les lois pénales spéciales pour lutter contre telle menace exceptionnelle allaient conduire à suspendre la Constitution de manière plus « défensive » s’est davantage posée au xix^e siècle.

12À cette époque, le mot « terrorisme » ne vient pas encore désigner les actions violentes menées par des activistes politiques ayant agi collectivement contre le régime ou isolément contre tel responsable politique actuel ou à venir (Cadoudal contre Napoléon I^er, Louvel contre le duc de Berry, Orsini contre Napoléon III, la vague d’attentats anarchistes des années 1893- 1894, etc.). Le phénomène néanmoins existe bel et bien. Il donnera lieu à des mesures réglementaires ou législatives venant heurter des principes constitutionnels. Cependant, en l’absence de contrôle de la constitutionnalité des lois, la plupart du temps, c’est au moment de la discussion de ces dispositifs que tout se joue. Or, dans bien des cas, ils furent adoptés dans l’« état de nécessité », la réaction, l’effroi, la sidération, sans que des discussions paisibles et raisonnées puissent mettre à nu les difficultés constitutionnelles qu’ils occasionnaient.

13Un texte fait exception à la « règle » de l’adoption dans l’urgence ; il s’agit de la loi du 9 août 1849, toujours en vigueur, relative à l’état de siège. Le constituant de 1848 avait anticipé en prévoyant qu’une « loi déterminer[ait] les cas dans lesquels l’état de siège pourr[ait] être déclaré, et régler[ait] les formes et les effets de cette mesure » (art. 106). Il était prévu que les particuliers qui commettraient des infractions pourraient être soumis à des juridictions militaires, en suspendant ainsi la règle constitutionnelle en vertu de laquelle les citoyens avaient le droit d’être traduits devant leurs « juges naturels » (art. 4). On posait la question de savoir si, en période d’application de la loi, tous les principes constitutionnels étaient suspendus ou, au contraire, si les juges devraient interpréter strictement ce texte restreignant les libertés, à l’image d’une loi pénale10. On s’interrogeait même sur le point de savoir si une législation d’exception aboutissait à un « dédoublement » : tandis que le texte de la Constitution protégeait les droits en période « normale », ceux-ci seraient tout entiers engloutis et la Constitution avec eux, lorsque surviendraient les circonstances exceptionnelles11. La loi fut adoptée sans que ces débats soient parfaitement tranchés, sinon par la victoire de ceux qui considéraient qu’une loi d’exception, « sous » la Constitution, autorisait la suspension de règles constitutionnelles à vocation générale.

14Cette loi allait donner lieu à des difficultés d’interprétation qui permirent de se poser à nouveau les questions constitutionnelles de première importance soulevées en août 1849 : un citoyen traduit devant un conseil de guerre pouvait-il se prévaloir de la Constitution contre la loi ? À deux reprises, la Cour de cassation répondit positivement au cours de l’année 185112, mettant en place, de manière aussi certaine qu’éphémère, un contrôle de la constitutionnalité des lois par voie d’exception13. La haute juridiction accepta d’examiner la constitutionnalité de la loi de 1849 – la loi ne faisait ainsi pas « écran » –, pour considérer, in fine, que, prévue par l’article 106 de la Constitution, elle ne la violait pas. À peine deux semaines après le second arrêt, la Seconde République sombrait, happée par un régime qui instaura un contrôle de la constitutionnalité des lois par voie d’action au profit d’un Sénat qui en usa avec prudence.

15Malgré la suspension de la Constitution ou de certains de ses principes pour lutter contre les groupes rebelles qui déstabilisaient tel ou tel régime, les législations d’exception devaient être appliquées pour un temps limité sur un périmètre non moins limité. Ce n’est pas ce que fit le gouvernement le 4 août 1914 en plaçant la totalité du pays en état de siège.

16La loi de 1849 révisée en 1878 restait animée par une logique de « zone », de volonté d’éteindre des « foyers insurrectionnels », au moyen d’un encadrement spatial permettant une délimitation temporelle, sinon ferme, au moins vraisemblable : la menace passant d’autant plus vite que le périmètre serait restreint, la légalité normale serait rétablie rapidement. En 1914, le gouvernement décrète l’état de siège dans les « quatre-vingt-six départements, le territoire de Belfort, et les trois départements d’Algérie », afin de « concentrer tous les pouvoirs entre les mains des autorités militaires dans la zone frontière ainsi que sur l’ensemble du territoire national ». L’assimilation de l’ensemble du territoire à une zone de combat effectif ou de rébellion était expliquée par le fait que, « pour assurer le maintien de l’ordre dans ces conditions », il paraissait « nécessaire de donner les pouvoirs les plus étendus à l’autorité militaire14 ». Tel fut le « péril imminent » résultant d’une imaginaire « insurrection armée » – des difficultés liées à la mobilisation – prévue par l’article 1^er. Même si la « fleur au fusil » relève bien de la légende15, la mobilisation fut réalisée sans troubles à l’ordre public tels qu’ils seraient de nature à justifier la mise en œuvre de l’état de siège.

17La « territorialité » du péril imminent étant largement artificielle puisqu’il était supposé concerner la France entière – ses zones de front, ses villes comme ses campagnes –, sa « temporalité » put subir le même sort : le 5 août, il fut décidé que l’état de siège serait « maintenu pendant toute la durée de la guerre16 ».

18Les limites spatiales et temporelles sont donc intimement corrélées. Mais, pendant la Première Guerre mondiale, l’avantage stratégique et tactique allant quasiment toujours à la défense, le « front » n’évoluait guère. La politique d’attrition consistait à épuiser les ressources de l’ennemi plutôt qu’à (re)gagner du terrain. Dans ces conditions, les zones en état de guerre effectif pouvaient être circonscrites spatialement sans pouvoir l’être temporellement.

19La loi de 1849 s’est donc vue, au bas mot, malmenée pendant la Première Guerre mondiale ; les constitutionnalistes de l’époque – Joseph Barthélemy spécialement dans la Revue du droit public – le reconnaissent très volontiers, même s’ils assurent ne pas vouloir critiquer les excellentes mesures du gouvernement17.

20À la fin de la guerre, le Conseil d’État – dans son arrêt Delmotte notamment – n’a pas hésité à invoquer les « circonstances exceptionnelles » pour justifier la méconnaissance d’une législation elle-même d’exception, ce qui revient à priver la loi de sa qualité de rempart et ce qui contraignit certains, tel Maurice Hauriou, à exciper du principe constitutionnel de la « légitime défense » de l’État pour venir au secours d’une administration qui avait pris des libertés avec la légalité.

21Au terme de cet examen rapide, on doit noter que l’adoption comme l’application de législations d’exception viennent très directement heurter des principes constitutionnels. Cela a été d’ailleurs, parfois, l’occasion de soulever de belles questions de théorie constitutionnelle. Pour autant, en dépit du cas de la Première Guerre mondiale, ces dispositifs ont été appliqués sur un périmètre borné pendant une durée limitée.

22Outre le phénomène de l’insurrection politique, très classique au xix^e siècle, des attaques ont pu s’apparenter nettement à ce qui est qualifié aujourd’hui de terrorisme. La loi de sûreté générale portait atteinte très gravement à la liberté individuelle en permettant l’incarcération ou la déportation d’individus sur la base de leurs simples sympathies politiques supposées. Au moment de son adoption, on ne débattit guère de l’impact de cette loi sur la Constitution. Malgré la mise en place d’un mécanisme de contrôle a priori de la constitutionnalité des lois dans le texte de 1852 (art. 2618) et d’un article 1^er en vertu duquel « la Constitution reconnaît, confirme et garantit les grands principes proclamés en 1789, et qui sont la base du droit public des Français », la loi de février 1858 ne souleva aucune indignation officielle des différents pouvoirs publics constitutionnels. On vivait certes, encore, la période « autoritaire » du Second Empire ; même si la réalité est plus nuancée que l’on a bien voulu le dire19, le Sénat était « tenu ». La loi de 1858 n’allait être abrogée qu’en 1865.

23Les lois « scélérates », elles, provoquèrent des réactions ; elles n’en étaient pas moins très largement soutenues par une opinion, une presse et une classe politique qui n’avaient pas de mots assez durs contre la « vermine libertaire ». Mais des voix, celle de Jaurès dès 1894, s’insurgeaient contre les atteintes à la liberté d’expression occasionnées par la loi sur les « menées anarchistes ». Des réprobations qui ne pouvaient pas se situer sur un autre terrain que celui des principes politiques (les modestes trente-quatre articles des lois constitutionnelles de 1875 – sans référence à la Déclaration de 1789 – ne constituaient pas un support pour une critique juridique de ces dispositions). La grande loi de 1881 sur la liberté de la presse restait très présente dans les esprits, par le fond de ses dispositions, par son prestige, mais dépourvue de valeur constitutionnelle.

24Les attentats terroristes qui ensanglantèrent les départements français d’Algérie à partir de 1954 ont eu un impact constitutionnel très important. La question de savoir si la loi de 1955 sur l’état d’urgence était conforme à la Constitution de 1946 ne souleva guère de débat. En revanche, la guérilla du FLN conduisit à la « révision totale » de la Constitution de 1946 en vertu de la loi du 3 juin 1958, laquelle permit à de Gaulle d’imposer ce qui est devenu l’article 16 de la Constitution.

25Malgré l’influence indéniable du terrorisme de « partisan » – au sens schmittien du terme20 – sur la Constitution au xx^e siècle, celle du terrorisme djihadiste est d’une nature absolument différente.

II) Depuis le djihadisme, l’impalpable transformation de la constitution

26Afin de mesurer l’influence du terrorisme djihadiste sur la Constitution actuelle, il faut s’attacher à cerner de plus près ce que veulent, ce que pensent, ce que sont les djihadistes.

27Pour eux, le politique ne saurait être véritablement séparé du religieux : il s’agit plutôt d’une absorption du second par le premier. Le maître de Daesh, Al-Baghdadi, ne prétend d’ailleurs nullement exercer une domination politique ; en qualité de khalife (descendant du Prophète) et de commandeur des croyants, il exerce une emprise spirituelle totale sur des fidèles, non des citoyens. Ils ne conçoivent aucune frontière. Notamment pas entre l’ici-bas et l’Au-delà : pour eux, la mort physique n’est pas regardée comme la fin de quelque chose, mais comme un espoir, une naissance. La question essentielle ne se présente pas comme celle de la mort, mais comme celle de la rédemption. Le martyr (shâhid) peut, par sa foi et son comportement, s’ouvrir les portes du ciel : il espère s’y voir offrir les soixante-dix vierges et le vin qui n’enivre pas21. À l’opposé d’une telle vision du monde, depuis l’aube du xvii^e siècle, les modernes sont animés par une peur de la mort qui a conduit les États à ériger des frontières terrestres conçues dans une veine hobbesienne comme autant de protections contre la mort violente. Allaient naître ainsi, en France, l’idée d’État-forteresse, la ceinture de fer de Vauban, la notion de pré-carré et la théorie de frontières naturelles. Les djihadistes n’ont pas de territoire propre, mais des points d’appui – Al Qaïda signifie la « base » –, peu importe où ils se trouvent : Daesh est installé entre l’Irak et la Syrie, mais aussi en Lybie, partout où le djihad peut être mené. Si frontière il y a, elle sépare les convertis de ceux qui ne le sont pas, non les habitants de tel territoire de ceux de tel autre.

28Les djihadistes ne poursuivent pas non plus un combat circonscrit dans le temps : il ne s’agit pas de renverser un gouvernement ou de conquérir un pays : ils entendent transformer le monde en une gigantesque oumma (communauté des croyants), après avoir éliminé les infidèles (kuffar) et les apostats (chiites).

29Sans limites, ni spatiales ni temporelles, le terrorisme djihadiste ne heurte pas seulement la Constitution au sens formel du terme – même si l’on y inclut les textes de référence du contrôle de la constitutionnalité –, mais la constitution même de notre société. Nous nous trouvons face à un ennemi éminemment « subversif » car, relativement faible en armes et en hommes, son action ronge, altère, subvertit, subjugue les principes constitutionnels auxquels nous sommes attachés.

30Quelques exemples permettent de l’illustrer. L’état d’urgence tend à devenir permanent. Inspiré par une logique spatio-temporelle, le législateur de 1955 a offert à l’État les moyens de réaliser efficacement du « contrôle de zones ». Même si l’article 1^er n’exclut pas que la totalité du territoire métropolitain soit placée sous ce régime pour un temps donné (art. 3), les « circonscriptions » effectivement affectées par les menaces qui doivent être arrêtées par décret sont nécessairement beaucoup plus restreintes22. Les djihadistes n’entendent pas contrôler tout ou partie du territoire français ; leur communauté est celle des croyants, qu’importe leur nationalité ; leur espace est universel, tout territoire qui ne vit pas sous l’empire de la charia est réputé terre de djihad. Dans ces conditions, l’état d’urgence ne saurait avoir de limites, tant spatiales que temporelles. Surtout, il se montre bien peu efficace pour faire face à cette menace23 – une seule mise en examen en lien avec le terrorisme pour près de trois mille perquisitions24 –, même si on ne peut lui ôter son impact psychologique en « rassurant » les citoyens quant à la détermination du gouvernement.

31Second exemple, le « droit pénal de l’ennemi », théorisé naguère par le juriste allemand Günther Jakobs25. Les États ont entendu prévenir les attentats susceptibles d’être commis par les djihadistes en faisant sortir le droit pénal de ses rets classiques. L’utilisation d’un tel procédé se traduit par, outre une efficacité douteuse, de coupables libertés à l’égard des principes généraux de cette branche du droit. Au plan philosophique, depuis le xvii^e siècle, au plan juridique depuis 1789, le droit pénal moderne repose sur l’idée que le délinquant craint la mort. On a même considéré cette peine – infligée sans supplice inutile (Beccaria) – comme si radicale qu’il fallait l’abolir. Le refus d’un tel châtiment illustre la conviction anthropologique, largement partagée, que le pire criminel n’échappe pas à la crainte de la mort violente. Hobbes estime d’ailleurs que celui qui, ignorant cette peur, voudrait se donner la mort serait à ranger parmi les « déréglés », les malades mentaux26. Les djihadistes bousculent ces convictions. Le voleur entend jouir du bien soustrait à autrui ; même s’il prend le risque de la perdre, il entend rester en vie. De même, le violeur veut poursuivre ses abjects forfaits. Le terroriste djihadiste, lui, anticipe le châtiment que les modernes ont placé au sommet en se faisant exploser (13 novembre 2015) ou en s’exposant au feu des forces de l’ordre pour décider de sa mort certaine (9 janvier 2015). Pire, il espère le « grand départ27 » : tout le système moderne de la répression pénale, essentiellement fondé sur la logique dissuasive de la peine, se trouve relégué au rang de l’impuissance et du dérisoire.

32Outre son incapacité à dissuader les djihadistes d’agir, le droit pénal déborde de son lit. Caractérisé comme le fait de « troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » (art. 421-1 du Code pénal), le texte définit moins le fait « terroriste » que son mobile, qui ne peut être pris en considération en principe que pour moduler la peine. Un meurtre, un vol, une dégradation dans le but de terroriser n’en restent pas moins un vol, un meurtre ou une dégradation : le mobile aggrave ou adoucit la peine, mais ne saurait définir l’acte lui-même. En principe, toujours, le mobile « politique » ou « idéologique », jugé noble et désintéressé, doit inciter à adoucir la sanction, non à l’aggraver.

33Dans les États modernes, on conçoit ainsi le droit pénal, car l’édification des frontières a permis d’opposer deux sphères. Aux confins des États, l’étranger fait figure d’ennemi : être en guerre contre lui constitue une situation « normale », même s’il peut être temporairement un allié ; s’il n’y a pas d’autre solution, le tuer n’est pas un homicide, tandis qu’être tué par lui n’élève pas au rang de victime mais de héros. À l’intérieur, en principe, tous sont réputés « amis », qu’ils soient des concitoyens ou des étrangers dûment sélectionnés (en situation régulière) : on ne saurait s’en prendre à ce qu’ils sont, mais seulement à ce qu’ils font, c’est pourquoi on s’interdit d’incriminer des idées ou des intentions, mais on qualifie seulement des faits qui troublent le bon ordre de la société. À l’opposé, on a le droit de conspuer l’ennemi pour ce qu’il est, même s’il ne fait rien de répréhensible. Les djihadistes étant souvent à la fois des ennemis et des concitoyens, faut-il pour autant renoncer aux principes du droit pénal érigés depuis 1789 en concevant un droit pénal de l’ennemi ? Outre l’efficacité incertaine du procédé, précisément parce qu’ils ne craignent pas la mort, on userait des moyens employés par ceux que l’on entend combattre.

34On objectera que les prorogations successives de l’état d’urgence et le droit pénal antiterroriste n’ont pas été censurés par le Conseil constitutionnel, que ces mesures ne sont pas disproportionnées, et que, dans cette mesure, cela n’atteint pas notre Constitution : ni révision formelle ni révision substantielle. Cela n’en demeure pas moins une « évolution » – au sens le plus neutre que l’on puisse donner à ce terme – en profondeur de notre droit constitutionnel des libertés. Cela s’explique par le fait que les catégories juridiques sont brouillées28. On ne distingue plus aisément le délinquant de l’ennemi, le concitoyen de l’étranger, le temps de péril du temps de calme. La taxinomie construite avec la modernité est puissamment remise en cause par un double effacement des frontières : celle qui sépare l’ici-bas de l’Au-delà, celles aussi qui découpent le monde en États du fait de la mondialisation.

35Dernière observation : pour beaucoup, les libertés constitutionnelles sont rendues possibles parce que la sécurité qui leur offre un cadre comporte une part d’ombre. Celle du monde du renseignement, le monde des « actions » en marge du droit, bref la face cachée de l’État de droit. Ce recoin est d’ailleurs moins dissimulé qu’il ne l’a été depuis l’adoption de la loi du 24 juillet 2015 : ce qui se faisait hors de toute légalité est réalisé en partie – et en partie seulement – à l’intérieur d’une sphère juridique à cette occasion dilatée. Cette loi ne donne à voir que ce qui peut être montré, les autres pratiques, opaques et inaccessibles au droit29, ont la double caractéristique d’être à la fois rassurantes – car les agents agissent pour notre sécurité – et anxiogènes – car on les sait quasi affranchis du droit. D’ailleurs, agents des « services » et djihadistes peuvent avoir des traits en commun : pas de frontières, pas de distinction entre le criminel et l’ennemi, pas de soumission aux règles communes, y compris celles du combat loyal (proportionnalité, légitime défense, etc.). Les États de droit se contentent de penser que leurs agents sont justifiés parce qu’ils œuvrent au « bien ». Si les gouvernants entendent aujourd’hui donner davantage de visibilité au renseignement, c’est sans doute afin de faire comprendre et connaître son utilité – une visée « pédagogique » – et de contribuer aux progrès de l’État de droit – la transparence – tout en levant le voile sur une partie de ses zones d’ombres.

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36Les attaques terroristes de 2015 auraient pu provoquer une révision formelle de la Constitution l’année suivante. Elle n’a pas abouti. Mais la Constitution – spécialement dans sa dimension de protection des droits fondamentaux – n’en reste pas moins puissamment travaillée, déstabilisée, ébranlée, dans ses couches les plus profondes, par le phénomène djihadiste.