1S’interroger sur l’identification du terrorisme au regard de l’État au travers du prisme du droit pénal oblige à dépasser l’analyse superficielle qui consisterait à n’envisager la réponse que dans son apparente simplicité. Un raisonnement vient immédiatement à l’esprit.

2En premier lieu, l’examen des formes de terrorisme auquel la République a été confrontée au cours des quarante dernières années conduit à distinguer, d’une part, le terrorisme séparatiste1, qui participe d’une remise en cause de l’intégrité du territoire national ; d’autre part, le terrorisme révolutionnaire2 et le terrorisme jihadiste3, qui cherchent à provoquer la guerre civile en espérant qu’il en résultera un bouleversement radical de la forme du gouvernement et de l’organisation de la société4 ; enfin, le terrorisme d’importation de conflits étrangers5, qui cherche à orienter l’action ou l’attitude de l’État français à l’égard de ces conflits, donc à influer sur l’exercice de sa souveraineté6. L’ensemble de ces groupes ont eu recours à l’attentat aveugle ou à l’assassinat ciblé, atteignant donc la population dans sa chair, tandis que l’acte terroriste affecte par sa nature même le corps social dans son esprit, par le traumatisme collectif qu’il suscite. Le constat s’impose donc que l’État est systématiquement affecté dans ses éléments constitutifs par le terrorisme. Il est alors logique que l’intégrité de l’État soit le « bien juridique » protégé par la législation antiterroriste dès lors que la mise à mal de cette intégrité est précisément l’objectif que l’acte terroriste poursuit7. Les réactions du gouvernement aux attentats perpétrés depuis janvier 2015 corroborent cette analyse puisqu’il a, d’une part, actionné l’article 15 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme8, d’autre part, déclaré et prolongé l’état d’urgence9 et, enfin, modifié, par la loi n^o 2015- 91710, la posture de protection afin de faciliter l’intervention de l’armée sur le territoire national. Ainsi le terrorisme est une violence politique11 dirigée contre au moins l’une des composantes de l’État, et ce dernier y répond par des moyens destiné à protéger son intégrité.

3En second lieu, y compris dans une appréhension au travers du droit public, le droit pénal apporte une contribution légitime à la compréhension du rapport entre terrorisme et État, dès lors que le terrorisme est légalement défini comme une série d’infractions de droit commun, perpétrées avec une intention particulière12, et, surtout, que la définition même du droit pénal ne peut se passer de la référence à l’État13.

4La réflexion pourrait donc s’arrêter à cette conclusion : puisque, d’une part, le terrorisme est une forme de criminalité dirigée contre les éléments constitutifs de l’État ; d’autre part, que l’infraction n’est que l’expression d’un acte de souveraineté par lequel l’État incrimine un comportement dont il définit les contours et qu’il assortit d’une peine ; enfin, que le terrorisme est, depuis 1986, défini juridiquement, aux articles 421-1 et suivants du Code pénal, comme une série d’infractions de droit commun, perpétrées avec une intention spécifiée14, l’État est omniprésent et omnipotent dans la définition du terrorisme15.

5Céder ainsi à la facilité ferait cependant passer à côté de l’intérêt de l’étude qui nous est proposée. Il faut donc dépasser cette première analyse pour tenter d’appréhender la subtilité du rapport entre État et terrorisme, et ses manifestations.

6Nous sommes à présent en mesure de formuler notre hypothèse ou, plus précisément, de mettre en évidence le paradoxe de l’identification du terrorisme au regard de l’État, lorsque la question est appréhendée au travers du prisme du droit pénal.

7En effet, si l’intégrité de l’État est le bien juridique que cherche à affecter l’acte terroriste en contestant ou en frappant directement l’un de ses éléments constitutifs, il serait logique – compte tenu tant de l’atteinte portée à l’État ou à sa légitimité, qui en fait la victime essentielle du terrorisme, que du droit qu’a l’État de se protéger et du monopole du droit de punir dont il dispose, qui lui permet de définir souverainement le contenu des normes pénales – que la notion même d’État soit intégrée dans la définition des infractions de terrorisme. Or il n’en est rien. L’État n’est jamais évoqué en tant que tel dans les normes d’incrimination. On serait donc tenté d’affirmer que l’État n’influence pas la définition du terrorisme lorsqu’il exerce son pouvoir de légiférer. Mais ce postulat ne résiste pas à l’analyse. En effet, l’influence de l’État sur l’identification du terrorisme devient déterminante lorsque, par l’intermédiaire de ses organes, il exerce son pouvoir de recourir aux qualifications terroristes et de réprimer les actes appréhendés comme tels.

8Enfin, une précision doit être apportée sur la délimitation du sujet. L’incrimination du terrorisme ne peut être distinguée des moyens déployés pour le réprimer. Au demeurant, le législateur, dans l’ensemble des nombreuses lois relatives à la lutte contre le terrorisme qui se sont succédé depuis 1986, a systématiquement mélangé les dispositions de droit matériel et celles de droit procédural. En conséquence, même si l’objet de la présente étude, en ne se référant qu’à l’identification du terrorisme, suggère de se concentrer sur les normes d’incrimination, nous ne nous interdisons pas d’évoquer certains aspects procéduraux lorsqu’ils nous paraîtront révélateurs de la manière dont l’État appréhende le phénomène terroriste.

9Pour le démontrer, nous distinguerons l’effacement de l’État dans l’identification du terrorisme par la norme d’incrimination (I) de la résurgence de l’État dans l’identification du terrorisme par la mise en œuvre de l’incrimination (II).

I) l’effacement de l’État dans l’identification du terrorisme par la norme d’incrimination

10Avant que ne soit déployé le dispositif qui constitue aujourd’hui le droit pénal positif de lutte contre le terrorisme, la République avait, à deux reprises, adopté une législation spécifique pour réprimer ce type de criminalité. Cependant, ni les trois lois, dites « scélérates », de 1893 et 1894, destinées à lutter contre les menées anarchistes16, ni les deux lois du 15 janvier 1963 relatives à la Cour de sûreté de l’État17, adoptées pour combattre l’OAS et qui seront ensuite appliquées pour réprimer les différentes manifestations de la subversion violente, ne contenaient de définition du « terrorisme ».

11Le législateur a, pour la première fois, introduit dans le dispositif répressif français une incrimination spécifique des actes qu’il qualifie de « terrorisme » par la loi n^o 86-1020 du 9 septembre 198618.

12Or, lorsque ce texte a été adopté, les normes internationales auxquelles était partie la France n’imposaient pas l’intégration dans l’ordre juridique national d’une catégorie spécifique d’infractions « terroristes », mais seulement l’incrimination et la répression des comportements qu’elles décrivaient19. En revanche, les lois adoptées à la fin du xix^e siècle et à l’issue de la guerre d’Algérie contenaient des références à l’État dans la définition des actes qu’elles incriminaient20. Il s’était donc ainsi, en quelque sorte, initié une tradition selon laquelle l’« État » était un des éléments d’identification du terrorisme, et rien ne s’opposait à ce que le législateur intègre à nouveau explicitement l’atteinte à l’État dans les éléments constitutifs de l’infraction terroriste qu’il s’employait pour la première fois à définir comme telle. Or il n’en fut rien, et cette absence de toute référence à l’État dans la définition en droit pénal du terrorisme perdure aujourd’hui.

13Ainsi la définition des infractions terroristes dans le Code pénal ne mentionne jamais expressément l’« État » (A), qui n’est protégé qu’implicitement dans les normes d’incrimination (B).

A) L’État n’est pas un élément d’identification du terrorisme stricto sensu

14On aurait pu imaginer que, à l’instar du législateur européen ou de certains de ses homologues étrangers, le législateur français intègre une référence à l’État ou à ses éléments constitutifs dans la définition du terrorisme21. Or le législateur français s’est montré beaucoup plus évasif, tant dans la définition des actes de terrorisme stricto sensu que dans l’incrimination des comportements précurseurs des actes de terrorisme.

15Dès l’intitulé de la loi n^o 86-1020, l’ambiguïté prévaut, puisque la loi est « relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l’État », suggérant par cette formulation que le terrorisme se distinguerait des atteintes à la sûreté de l’État.

16Ce texte définit le « terrorisme » comme un ensemble d’infractions de droit commun, qu’il énumère, perpétrées « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ». Les incriminations sont contenues dans le Code pénal, au livre IV, titre II, « Du terrorisme », chapitre I^er, « Des actes de terrorisme », articles 421-1 à 421-2-6. Elles sont complétées par les articles 421-3 à 421-8, qui définissent les peines applicables aux infractions dont la définition n’intègre pas de dispositions relatives aux sanctions, et par les articles 422-1 à 422-7, qui complètent l’énumération des peines applicables et prévoient certaines « dispositions particulières22 ».

17Dès l’adoption de la loi de 1986, une partie de la doctrine a critiqué l’atteinte au principe de légalité résultant du recours, dans la définition de l’acte terroriste, à une notion insuffisamment précise, celle d’acte « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur23 ». Ces auteurs soulignaient, notamment, qu’aurait dû être précisé qui devait être intimidé ou terrorisé. Cette imperfection a été s’aggravant à mesure que la définition des actes de terrorisme a été étendue par les réformes qui se sont succédé pour produire une sorte de catalogue pas totalement raisonné mais complexe à l’extrême. La définition de l’acte de terrorisme en droit pénal constitue, en effet, un modèle des méfaits de l’incrimination dite « par renvoi24 ». À ces actes de terrorisme stricto sensu, le législateur a ajouté, entre 1996 et 2016, l’incrimination d’un nombre substantiel de comportements précurseurs du terrorisme en criminalisant de manière autonome les comportements qui entretiennent un lien, y compris diffus, avec l’acte terroriste stricto sensu25.

18La définition du terrorisme proposée par le Code pénal a ainsi fait l’objet d’une construction progressive, par agrégation, pour adapter la législation au droit de l’Union européenne ou aux évolutions de la menace terroriste identifiée par le législateur et pour répondre à l’émotion suscitée par une attaque. Elle peut être considérée comme acceptée par les autres disciplines du droit26, dès lors que ces dernières, lorsqu’elles se réfèrent au « terrorisme », ne redéfinissent pas la notion et renvoient, au moins implicitement, aux articles 421-1 et suivants du Code pénal. Or aucune de ces dispositions ne contient une quelconque référence à l’« État27 », pas même au titre d’une éventuelle circonstance aggravante ; pas plus que n’apparaissent les termes de « souveraineté » ou de « population », tandis que le « territoire » n’est mentionné qu’au titre d’une peine d’interdiction28.

19Enfin, l’occultation de l’État se prolonge même lorsqu’il est identifié comme l’instigateur de l’attaque terroriste. Alors même que la France a été confrontée à des actes de terrorisme ordonnés par des gouvernements étrangers sur son territoire et contre ses nationaux29, le droit pénal français ne connaît pas de qualification spécifique applicable au terrorisme d’État. De même, l’acte terroriste perpétré à l’instigation d’un État étranger, même lorsque celui-ci a été identifié, ne fait pas, de ce fait, l’objet d’une aggravation particulière30. En d’autres termes, si la notion de « terrorisme d’État » a pu être utilisée par certains dirigeants politiques français, elle n’a connu de consécration juridique ni dans les normes ni dans la pratique, le traitement de cette forme de terrorisme s’opérant par la voie diplomatique. Cela ne saurait, au demeurant, surprendre dès lors que la loi française exclut l’État du champ de la responsabilité pénale des personnes morales et que les juridictions nationales ont une conception extensive de l’immunité des gouvernants et des États étrangers31.

20Partant, l’État et ses éléments constitutifs n’apparaissent pas, a priori, comme des éléments d’identification du terrorisme. Cette assertion doit, toutefois, être nuancée.

B) L’État comme élément implicite d’identification du terrorisme

21Si l’État et ses éléments constitutifs ne sont pas expressément mentionnés dans les normes d’incrimination des actes de terrorisme, ils apparaissent néanmoins constamment en creux.

22Ainsi les infractions terroristes sont contenues au livre IV du Code pénal, intitulé « Des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique ». Julie Alix en déduit que doit être considéré comme terroriste « tout acte de violence dirigé contre l’État, les personnes ou les biens, et visant à faire régner la terreur parmi tout ou partie de la population32 ».

23De surcroît, le dol défini à l’article 421-1 du Code pénal consiste dans le fait d’accomplir un acte « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ». Or, par définition, l’État seul décide de ce qui constitue l’ordre public et ses contours, ce qui revient à dire que l’acte terroriste implique d’avoir porté gravement atteinte à l’ordre public tel qu’appréhendé par l’État.

24De manière plus subtile, en renvoyant à des infractions de droit commun et en prévoyant à l’article 421-3 une aggravation systématique des sanctions en matière terroriste, consistant à appliquer la peine de rang supérieur dans l’échelle des peines chaque fois que l’infraction de droit commun est aggravée par son caractère terroriste, le législateur induit, implicitement mais nécessairement, une sur-aggravation des atteintes aux incarnations de l’État. En effet, le fait que des violences soient perpétrées contre des personnes titulaires de l’autorité publique ou exerçant une mission de service public est, en soi, considéré comme une circonstance aggravante33 ; de même, dans certains cas, les faits de destructions ou dégradations volontaires sont aggravés si les biens atteints servent à l’utilité du public ou appartiennent à l’État34.

25De même, s’agissant des « éléments constitutifs » de l’État, si l’on considère la souveraineté selon une définition schmittienne35, il peut être relevé, d’une part, que si, en droit pénal commun, le droit de punir est subordonné au principe de territorialité, en matière terroriste trouvent à s’appliquer la compétence réelle et certains cas de compétence universelle, tandis que le législateur a, par la loi du 21 décembre 2012, introduit dans le Code pénal un article 113-13 qui porte dérogation aux règles de la compétence personnelle pour étendre la compétence de la loi pénale française aux « crimes et délits qualifiés d’actes de terrorisme et réprimés par le titre II du livre IV commis à l’étranger par un Français ou par une personne résidant habituellement sur le territoire français ». D’autre part, la réforme récente des règles d’engagement de l’armée sur le territoire national et les prolongements successifs de l’état d’urgence36, tous deux justifiés par la nécessité de lutter contre le terrorisme, sont incontestablement l’expression du pouvoir de décider des contours de l’exception.

26Enfin, en ne précisant pas quelle entité doit être potentiellement intimidée ou terrorisée par l’acte de terrorisme, l’État se réserve évidemment la possibilité de s’inclure au nombre des victimes, voire de justifier l’application de la qualification terroriste à raison du fait que les actes perpétrés sont essentiellement dirigés contre lui. S. Rials37, analysant l’attitude du ministère public dans l’affaire dite du « groupe de Tarnac », a ainsi montré que, dès lors que les actes de sabotage perpétrés à l’encontre des TGV n’étaient pas susceptibles d’entraîner des atteintes aux personnes, seul l’État pouvait appréhender ces faits comme des actes d’intimidation justifiant l’application de la qualification d’actes de terrorisme, particulièrement à raison des écrits auxquels il les rattachait38.

27S’insinue alors l’idée qu’est terroriste ce que les autorités étatiques désignent comme tel, ce qui conduirait à appréhender la contribution de l’État dans l’identification du terrorisme en termes pratiques plutôt que théoriques.

II) la résurgence de l’État dans l’identification du terrorisme par la mise en œuvre de la norme d’incrimination

28Dans un ouvrage qui a fortement influencé les études consacrées au terrorisme en sciences politiques, M. Wieviorka affirmait que « si on est terroriste c’est presque toujours sous le regard de l’autre39 ». Cette proposition prolonge, en la nuançant quelque peu, la théorie du partisan de Carl Schmitt40, selon laquelle l’État moderne dispose du monopole du droit de désigner l’ennemi qui s’est immiscé à l’intérieur de l’unité du corps politique.

29Dès lors, apparaît une nouvelle difficulté qui tend, à nouveau, à passer outre l’analyse superficielle consistant à inverser la proposition initiale qui sous-tend cette étude, pour considérer que la question devrait être articulée plutôt autour de l’identification de l’État au regard du terrorisme afin de montrer que la manière dont l’État réprime le terrorisme révèle sa nature profonde. Un tel postulat ne permettrait pas d’appréhender finement les arcanes du rapport entre terrorisme et État – ce qui ne peut surprendre, puisqu’il constitue l’une des justifications principales de la violence révolutionnaire41.

30En revanche, tout en conservant le paradigme de l’identification du terrorisme au regard de l’État, mais en l’examinant à l’aune de la proposition de C. Schmitt, l’imprécision de la définition de l’élément qualifiant du terrorisme – l’acte accompli « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » –, dénoncée par la doctrine pénale, trouve une signification positive, en ce qu’elle est la condition sine qua non de l’identification du terroriste par l’État. Dans le travail qu’elle a consacré à La pertinence du critère d’irrégularité dans la définition de la figure du terroriste42, P. Missoffe met en évidence, en fondant son raisonnement sur une notion cardinale de la sociologie criminelle, le travail de « labellisation » qu’implique cette dernière. Elle relève qu’est ainsi « qualifié de terroriste le groupe qui se définit par sa lutte contre l’instance étatique. [Cette dernière], qui revêt le critère fondamental de régularité, se targue d’une entière légitimité à user de son monopole de violence contre ce groupe. Selon elle, en effet, celui qui conteste violemment la structure étatique est automatiquement terroriste du fait même de son irrégularité. Cette objectivité revendiquée imprègne les codes pénaux, et la qualification de “terroriste” est dès lors extraite de la sphère politique pour venir envahir le domaine juridique43 ». Elle en conclut que, « combinant les différentes voies de délégitimation à sa portée, la puissance étatique accompagne généralement la qualification de terrorisme de sa criminalisation44 ».

31Cette analyse renvoie alors le pénaliste à des propositions qui ressortissent à son domaine de compétence ; celles formulées par F. von Liszt et l’École de Kiehl, théorisées à partir de 1985 par G. Jakobs au travers de la doctrine du « droit pénal de l’ennemi ». Or le dispositif répressif antiterroriste développé en France depuis 1986 présente toutes les caractéristiques, mises en évidence dans les travaux de D. Linhardt et C. Moreau de Bellaing45, du droit pénal de l’ennemi tel qu’il résulte de la circulation de la doctrine de G. Jakobs outre-Atlantique. Détaché des contraintes imposées par les principes du droit pénal libéral46 moderne – particulièrement les corollaires de la légalité qui s’imposent au créateur de la norme pénale et les principes de nécessité et de proportionnalité de la répression –, l’arsenal juridique antiterroriste français est fondé, d’une part, sur l’anticipation de la répression au stade des actes préparatoires, le caractère draconien des sanctions encourues et une procédure intégralement dérogatoire et non garantiste – justifiés par la dangerosité présumée des terroristes et le postulat de leur rupture définitive avec les règles du Contrat social –, et, d’autre part, sur une confusion des domaines du droit consistant dans une dépréciation de la place du droit pénal au profit du droit administratif, voire des outils militaires47.

32Dans ces conditions, l’application de la qualification « terroriste » à un acte ou un individu – c’est-à-dire, en pratique, l’identification du terrorisme – peut être lue comme un processus de « labellisation » par lequel les autorités publiques expriment l’implication de l’État tant au stade de la prévention (A) que dans la répression (B) de certaines infractions de droit commun.

A) La prévention du terrorisme

33L’influence des autorités étatiques sur l’identification du terrorisme se manifeste, s’agissant de la prévention de cette délinquance, d’abord dans le choix des cibles de la surveillance et, d’autre part, dans l’instauration d’un espace de confusion entre les domaines du droit, qui conduit l’administration à s’accaparer la lutte contre le terrorisme.

34Comme l’ont montré X. Latour et R. Parizot48, aux termes de la loi sur le renseignement du 24 juillet 201549, le choix des « cibles » des services de renseignement comme le contrôle de la pertinence de celui-ci relèvent de la seule administration, sous le contrôle d’une autorité administrative indépendante et d’une section spécialisée du Conseil d’État. Or, aux termes de l’article L811-2 du Code de la sécurité intérieure, les services de renseignement « ont pour missions, en France et à l’étranger, la recherche, la collecte, l’exploitation et la mise à disposition du gouvernement des renseignements relatifs […] aux menaces et aux risques susceptibles d’affecter la vie de la nation » et « contribuent à la […] prévention et à l’entrave de ces risques et de ces menaces […] sous l’autorité du gouvernement », tandis que l’article L811-3 retient, au nombre des « intérêts fondamentaux de la nation […], 4^o la prévention du terrorisme ». L’administration désigne donc seule les terroristes potentiels et exerce sur eux une surveillance hors de tout contrôle du juge judiciaire.

35Il en résulte ce paradoxe que, puisque le Code de la sécurité intérieure ne contient pas de définition du terrorisme alternative à celle contenue dans le Code pénal, c’est par référence aux articles 421-1 et suivants du Code pénal que sera identifié le terroriste potentiel qui sera l’objet d’une surveillance par les services de renseignement, mais qu’en aucune manière le juge naturel de la pertinence du choix de cette qualification ne sera appelé à se prononcer sur la validité de la « labellisation » opérée par l’administration. Il n’est pas nécessaire de s’appesantir sur les conséquences de cette situation en termes biopolitiques.

36Ce paradoxe se prolonge dans le bouleversement des catégories juridiques, conduisant, au nom de la prévention du terrorisme, à réorienter l’exercice du droit de punir vers les ministères de l’Intérieur et de la Défense, en modifiant les équilibres entre police administrative et police judiciaire, et entre sécurité intérieure et sécurité extérieure, éventuellement au sacrifice des engagements internationaux.

37En effet, après les attentats perpétrés à Madrid en 2004 et à Londres en 2005, la France s’est dotée, par le Livre blanc sur la sécurité intérieure face au terrorisme de 2006, puis par le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale de 2008, d’une doctrine antiterroriste, d’où il résulte « de facto que le droit pénal est […] “dépassé” par d’autres outils de lutte contre le terrorisme50 », ce qui se manifeste, d’une part, par les interférences entre droit pénal et droit administratif, et, d’autre part, par l’ingérence militaire dans la prévention et la répression du terrorisme. Le gouvernement le nie51, sans nécessairement convaincre.

38Ainsi qu’il a été précédemment mentionné, à compter de 1996 et jusqu’à la loi du 3 juin 2016, le législateur a créé une série d’infractions « prédictives », consistant dans l’incrimination d’actes préparatoires qui n’entretiennent avec l’acte terroriste stricto sensu qu’un rapport de plus en plus diffus. Il en est résulté la création d’un espace de confusion entre la police administrative et la police judiciaire qui a longtemps opéré au bénéfice du juge pénal – ce qui était cohérent avec le choix du législateur, affirmé lors de la suppression de la Cour de sûreté de l’État, de voir le droit pénal constituer l’unique réponse au terrorisme. La loi du 13 novembre 2014 a, cependant, initié un renversement de cette répartition des compétence au profit du droit administratif52, qui s’est épanoui dans les lois du 24 juillet 2015 sur le renseignement, du 20 novembre 2015 prorogeant l’état d’urgence et du 3 juin 2016 relative à la lutte contre la criminalité organisée et le terrorisme. Ce faisant, la loi française est susceptible d’entrer en contradiction, d’une part, avec la jurisprudence développée par la Cour européenne des droits de l’homme depuis l’arrêt Engel53 sur l’incidence sur les règles procédurales applicables de l’appartenance d’une situation juridique à la matière pénale et, d’autre part, avec les arrêts Medvedyev et Moulin54 de la même Cour, qui consacrent l’impossibilité de considérer le parquet, institution chargée de l’accusation, comme susceptible de protéger les droits fondamentaux du suspect.

39De surcroît, jusqu’en 2013, l’implication des forces armées dans la lutte contre le terrorisme était confinée, sur le territoire national, dans les limites définies par l’ordonnance n^o 59-147 du 7 janvier 1959, modifiée, portant organisation générale de la défense sur la défense opérationnelle du territoire et, à l’étranger, aux missions de renseignement. Depuis le lancement de l’opération Serval, en 2013, et plus encore dans le cadre de l’opération Barkhane, débutée en 2014, la France semble avoir renoué avec certaines pratiques de la « sale guerre55 ». Par-delà leur légalité douteuse au regard des engagements internationaux contractés par la France56, de telles actions témoignent, si elles sont avérées, de ce que le droit pénal n’est plus l’ultima ratio de la lutte contre le terrorisme. Sur le territoire national, l’armée est impliquée dans l’opération Sentinelle, qualifiée par le ministre de la Défense d’opération intérieure – ce qui rappelle désagréablement certains précédents57.

40Au regard du sujet de cette étude, il n’est pas question de s’interroger sur la pertinence de cette évolution des champs d’application des droits pénal et administratif, et des missions confiées aux forces armées ; en revanche, les libertés prises avec les normes internationales constituent des expressions fortes de la souveraineté, qui manifestent avec une certaine brutalité l’influence de l’État dans l’identification du terrorisme.

41Cette « labellisation » comme justification de l’exception est confirmée par l’étude de la répression du terrorisme.

B) La répression du terrorisme

42La question « Qui réprime-t-on comme terroriste ? » conduit à s’interroger, d’une part, sur le rôle du ministère public dans le choix d’appliquer une qualification de terrorisme et, d’autre part, sur la contestation du caractère politique de l’infraction terroriste.

43À titre liminaire il faut souligner que, contre l’hypothèse d’une décision strictement politique, le pouvoir conféré au procureur de décider de l’opportunité de retenir une qualification terroriste est une nécessité pour pallier les faiblesses de la loi. Un exemple permet de l’illustrer : les catégories d’infractions énumérées, sans précision, par le législateur à l’article 421-1 du Code pénal permettent de considérer que, conformément au principe Ubi lex non distinguit, les contraventions de violences volontaires58 seraient légalement susceptibles d’être qualifiées d’actes de terrorisme dès lors qu’elles seraient perpétrées avec l’intention de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ; l’intervention du ministère public permet alors de préserver la répression du ridicule et de garantir le respect du principe de proportionnalité.

44Cependant, aussi nécessaire que puisse être l’intervention du parquet, d’autres exemples tendent à suggérer qu’elle procède parfois d’une décision plus politique que juridique. Ainsi, le fait de placer des fers sur une caténaire a été considéré, un temps, comme un acte de terrorisme59, alors que le fait d’incendier ou de faire sauter des portiques de recensement des camions n’a été poursuivi que selon des qualifications de droit commun60.

45Certes, comme le relevait R. Aron, « une action violente est dénommée terroriste lorsque ses effets psychologiques sont hors de proportion avec ses résultats purement physiques61 », et l’on conçoit alors que les procureurs adaptent leurs décisions à ces effets psychologiques.

46Il n’en demeure pas moins que le sentiment d’un certain arbitraire de l’État s’immisce et suggère que les préoccupations de l’exécutif ont peut-être plus d’incidence sur la qualification d’un acte comme terroriste que la terreur réellement inspirée à la population. Comme le soulignait F. Légaré, « toute définition du terrorisme est en effet politisée et répond aux intérêts politiques de celui qui impose sa labellisation62 ». Une réflexion s’insinue alors : le recours assumé, en 1893 et 1963, à la législation d’exception ne permettait-il pas au législateur d’intégrer dans la loi ce qui n’est plus aujourd’hui qu’une pratique non avouée ? La loi de 1963 prévoyait ainsi que le renvoi devant la Cour de sûreté de l’État était ordonné par un décret du ministre de la Justice ; l’opportunité des poursuites échappait donc in fine au procureur pour officiellement échoir au garde des Sceaux. Aujourd’hui le parquet antiterroriste parisien se trouve réduit à faire appel de la décision de la juge d’instruction de ne pas retenir la qualification terroriste contre les dirigeants du groupe dit de « Tarnac »63… Ainsi, si l’apparence de la séparation des pouvoirs s’en trouve confortée, n’est-ce pas d’abord pour épargner à l’exécutif d’avoir à assumer son emprise sur des affaires pénales à caractère politique ? La question se pose avec d’autant plus de pertinence que la loi du 3 juin 2016 a parachevé le transfert des compétences exclusives du juge d’instruction vers le procureur de la République, entamé par la loi dite Perben II du 9 mars 200464. Or l’essentiel des poursuites initiées sous la qualification d’actes de terrorisme le sont sur le fondement des incriminations correctionnelles prévues aux articles 421-2-1 et suivants du Code pénal, ce qui implique que la désignation d’un juge d’instruction n’est pas rendue obligatoire aux termes de l’article 79 du Code de procédure pénale. Pour reprendre l’exemple précédent, les investigations dans l’affaire dite de « Tarnac » pourraient être menées sous le régime de l’enquête préliminaire ; compte tenu des positions adoptées par le parquet, les mis en cause auraient certainement été jugés par la juridiction correctionnelle spécialisée.

47Paradoxalement, au caractère politique de la « labellisation » répond la contestation du caractère politique de l’acte terroriste.

48Ainsi, tandis que le recours à l’exception, justifié par le caractère politique de l’infraction, était revendiqué (ou, pour le moins, assumé) par le législateur de 1893 et celui de 1963, il est à présent contesté. La première raison est politique : depuis la fin des années 1970 les démocraties d’Europe occidentale se montrent rétives à la notion même de droit pénal politique, qui renvoie aux pratiques des républiques populaires et des juntes militaires ; la seconde est juridique et procède de la combinaison de la contestation du caractère politique des actes perpétrés par les organisations de libération nationale durant les guerres de décolonisation et des exigences de la coopération internationale en matière pénale.

49Cependant, au regard de l’objet de cette étude, cette contestation est signifiante, d’une part, en ce qu’elle exprime l’acte d’autorité de l’État, qui lui permet d’affirmer souverainement comme le droit positif ce qui est manifestement contraire à l’évidence65, et, d’autre part, en ce qu’elle permet de faire échapper les actes perpétrés à une catégorie protectrice identifiée en droit pénal, préservant d’autant la capacité de l’État à arbitrer le choix des qualifications.