Le prix du travail
| ,Au carrefour des disciplines
Le paysage juridique contemporain de la rémunération des travailleurs
Texte intégral
- 1 G. Lyon-Caen, « Les salaires », dans Traité de droit du travail, Paris, Dalloz, 1967, no 1, p. 1
- 2 Ibid., no 2, p. 2.
- 3 Ibid.
1Comme l’écrivait G. Lyon Caen en 1967 dans le volume consacré aux salaires du Traité de droit du travail publié sous la direction de G. H. Camerlynck, « la manière dont sont fixés les salaires révèle l’essentiel d’un Droit social1 ». Pour lui, le salaire était une question clef, située au cœur des rapports – individuels et collectifs – du droit du travail. Il signalait par ailleurs la nécessité de l’aborder en même temps du point de vue économique et du point de vue social, allant jusqu’à affirmer qu’il y avait un « Droit économique du salaire (formes, taux des rémunérations) et un Droit social du salaire (paiement, protection de la rémunération)2 ». Il relevait encore que les « théories économiques du salaire ne sont pas sans intéresser le juriste, surtout en période de néolibéralisme3 ».
- 4 Voir cependant le dossier que lui consacre la revue Droit social en janvier 2011 – à noter que le (...)
- 5 Le nombre d’ouvrages pratiques consacrés à la rémunération sous ses différentes formes est tel qu (...)
2Près d’un demi-siècle plus tard, si la règle « à travail égal, salaire égal » a fait l’objet et continue de faire l’objet d’une réelle attention de la part de la doctrine universitaire, la notion et le régime du salaire, et plus largement la question des rémunérations, ne semblent pas, à quelques exceptions près, susciter un grand intérêt doctrinal4. En revanche, les praticiens du droit social, lorsqu’ils interviennent sur la question, font preuve d’un fort investissement5 dans une thématique qui oblige souvent l’analyste à sortir du cadre du droit du travail stricto sensu pour investir le champ du droit de la protection sociale et celui du droit fiscal, voire même parfois du droit financier.
3Le paysage des rémunérations en droit français contemporain se caractérise par une grande diversité du vocabulaire et des pratiques, qui n’a fait que s’exacerber au fil du temps. Les frontières de la rémunération du salarié se sont dissoutes progressivement à mesure que se développaient d’une part, de nouvelles formes de rétribution et d’autre part, des mécanismes de rémunération plus proches du droit financier que du droit du travail. Ce mouvement, qui n’est pas sans rapport avec l’évolution des frontières du salariat, n’est cependant pas linéaire. Son analyse permet néanmoins de repérer dans la pratique contemporaine de nouvelles tensions qui ont pour effet de rendre moins claires que par le passé, les revendications salariales.
La diversification des rémunérations
- 6 P. Pic, dans la deuxième édition de son Traité élémentaire de législation industrielle (Les lois (...)
- 7 On privilégiera ici les deux ensembles normatifs majeurs applicables dans le secteur privé en not (...)
4Longtemps, la question du salaire du travailleur s’est limitée à la distinction du salaire au temps et du salaire au rendement. Cette distinction s’appuyait sur le paradigme de l’entreprise industrielle telle qu’elle se donne à voir dans la deuxième moitié du xixe siècle : unité de lieu, unité de temps et unité de collectivité de travail. Les lois sociales et leurs dispositions relatives à la rémunération en portent la trace6. Les transformations de l’entreprise et celles des pratiques managériales, l’accent mis la recherche de motivation des salariés ont depuis lors, modifié la donne en profondeur. Il est néanmoins permis de tenter une classification des modes de rémunérations, non sans avoir préalablement rappelé que la notion de rémunération ou de salaire se présente sous des jours différents dans le Code du travail et le Code de la sécurité sociale7.
Le vocabulaire de la rémunération dans le Code du travail et dans le Code de la sécurité sociale
- 8 Le vocabulaire employé recèle de véritables pièges. L’« indemnité » de congés payés n’a pas une n (...)
- 9 Titres-restaurant, frais de transport, chèques vacances.
- 10 Il est permis de considérer que les plans d’épargne pour la retraite collectifs (les PERCo) appar (...)
5Dans son état actuel, la troisième partie du Code du travail comprend trois livres. Le premier consacré à la durée du travail, au repos et aux congés, même après les modifications apportées par la loi no 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (autrement nommée loi El Khomri), concerne indirectement, mais réellement, la rémunération. On y trouve notamment la réglementation des heures supplémentaires, c’est-à-dire des heures effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire du travail, ainsi que la réglementation des congés payés et de l’indemnité de congés payés, laquelle présente une nature salariale8. C’est encore dans ce livre I que sont rassemblées les dispositions relatives aux très nombreux congés, dont certains sont rémunérés et d’autres ne le sont pas. Le livre II est consacré au salaire et « avantages divers »9. Le livre III sous l’intitulé générique de « Dividende du travail, intéressement, participation et épargne salariale » comporte les règles relatives à des mécanismes dont certains, dont l’« épargne salariale », s’éloignent sensiblement de la notion traditionnelle de salaire (il en est ainsi des plans d’épargne d’entreprise ou encore des plans d’épargne pour la retraite collectifs10).
- 11 D’autres sources de financement sont par ailleurs sollicitées qui ne nous concernent pas ici.
6Dans le Code de la sécurité sociale, la notion de rémunération est une notion plus diffuse. À vrai dire, elle est absorbée par celle « d’assiette des cotisations ». Selon l’article L 241-2, les ressources de la sécurité sociale au sens large « sont constituées de cotisations acquittées, dans chacun des régimes : 1o Par les salariés des professions agricoles et non agricoles ainsi que par leurs employeurs. Ces cotisations sont assises sur les rémunérations perçues par ces salariés ; 2o Par les travailleurs indépendants des professions non agricoles et des personnes non salariées des professions agricoles […] ». S’y ajoutent les cotisations assises sur « 1o Les avantages de retraite, soit qu’ils aient été financés en tout ou partie par une contribution de l’employeur […] ; 2o Les allocations et revenus de remplacement mentionnés à l’article L 131-211 ». Par ailleurs, l’article L 242-1 du Code de la sécurité sociale dispose que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, « sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire ».
- 12 Tout spécialement le Code du travail, et dans une moindre mesure le Code de la sécurité sociale, (...)
7De cette première incursion au cœur des deux Codes qui organisent juridiquement le salariat12, il est possible de dégager deux conceptions de la rémunération. Une conception étroite et traditionnelle, où elle apparaît comme la contrepartie d’une prestation de travail qui, lorsqu’elle est subordonnée, obéit à la logique propre à un certain paradigme de l’entreprise dans lequel le « temps de travail » comptabilisé apparaît la « mesure » de toute chose. Une conception élargie, qui sert de point d’appui aux mécanismes assurant le financement de la protection sociale et plus largement de l’État social. Néanmoins, chacune de ces conceptions est elle-même traversée par un puissant mouvement d’extension et de diversification que l’on peut repérer à la seule lecture des Codes concernés.
- 13 En ce que le mode de calcul doit être tel que les sommes dégagées et destinées à être réparties e (...)
- 14 C’est du moins ce que suggèrent les premiers promoteurs de ces dispositifs.
8Du côté de la rémunération entendue strictement comme la contrepartie du travail subordonné, se sont développés des modes de rémunération collectifs et aléatoires13, tels que la participation et l’intéressement. En effet, la « prime » d’intéressement ou de participation est pour l’essentiel indépendante du travail réalisé individuellement par le salarié mais dépend du résultat de l’entreprise dont on dit qu’il doit être partagé entre le capital ou les apporteurs de capitaux et le travail14. Ces systèmes de rémunération (complémentaires du salaire contractuel) plongent leurs racines intellectuelles dans le catholicisme social et les doctrines réformistes de la fin du xixe siècle et forment une partie de l’armature de la conception sociale du gaullisme. Ils ont fait l’objet de nombreuses modifications depuis 1959 (pour l’intéressement) et 1968 (pour la « participation aux fruits de l’expansion ») qui les ont éloignés de leur philosophie originelle au profit une lecture privilégiant l’idée d’une récompense de la performance collective. D’autant que sont apparus, souvent en lien avec la participation et l’intéressement, d’autres dispositifs qui se rattachent plus nettement de l’épargne et de la rémunération du capital. On pense ici à l’actionnariat salarié et au développement des plans d’épargne d’entreprise ou interentreprises ou des plans d’épargne pour la retraite collectifs déjà signalés.
- 15 Parmi les exemples, les plus récents, la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’act (...)
- 16 Exonérations applicables à certains territoires ou à certains emplois ou à certains contrats ou e (...)
- 17 Ainsi la loi Macron précitée vient-elle réduire de 20 à 8 % le forfait social applicable aux somm (...)
- 18 Particulièrement significatif est le traitement social (et fiscal) des indemnités versées à l’occ (...)
9Du côté de la rémunération envisagée comme base de calcul du financement de l’État social et de la protection sociale, les vingt dernières années ont vu naître une tension entre la tentation de favoriser les formes périphériques du salaire (intéressement, participation, abondement par versements de l’employeur des comptes recueillant l’épargne salariale…), notamment en renforçant les avantages fiscaux et sociaux de l’épargne15, et la nécessité de trouver les ressources pour le financement de la protection sociale. Or l’amélioration des ressources, dans un système où le financement par cotisations reste important en volume, l’augmentation des ressources passe par une majoration des taux de cotisations et /ou une extension de l’assiette. Il en est résulté une sorte de valse-hésitation, les pouvoirs publics alternant politiques d’exonération, plus ou moins ciblées dans le cadre des politiques d’emploi16 ou des politiques de rémunération17 et d’extension de l’assiette des prélèvements18.
10Comme on le voit, les frontières de la rémunération sont aujourd’hui brouillées, au moins autant que celle du salariat. Il est néanmoins permis de tenter une classification des modes contemporains de rémunération pour tenter de répondre à la question de savoir si le salaire est encore au cœur de la rémunération des travailleurs.
Une tentative de classification
11Schématiquement, il est possible d’aborder la rémunération des travailleurs telle qu’elle se présente aujourd’hui du point de vue du droit en la présentant sous forme de cercles concentriques. Le premier cercle, central, correspondrait au salaire au sens strict. Dans le deuxième cercle, englobant le premier, seraient rassemblés les avantages en nature. Le troisième cercle correspondrait aux rémunérations collectives telles que l’intéressement et la participation. À la frontière extérieure de ce cercle, figureraient les mécanismes financiers qui s’apparentent plus à l’épargne qu’à la contrepartie du travail mais dont l’existence est conditionnée au moins en partie par une relation de travail. Enfin, le quatrième cercle correspondrait aux garanties sociales et aux avantages de prévoyance, dont on peut penser qu’ils iront en se développant.
- 19 Th. Revet, La force de travail, thèse, Montpellier, 1991, Paris, Litec, 1992 ; P.-Y. Verkindt, « (...)
- 20 Complété le cas échéant par des minima de rémunération qui trouvent leur origine dans des convent (...)
- 21 Via l’Assurance garantie de salaire (AGS).
12Le salaire au sens strict est la contrepartie du travail dans le cadre du contrat de travail. Il est à proprement parler le prix de la prestation de travail subordonnée. La question de savoir s’il rémunère la force de travail ou la mise à disposition par le travailleur de sa personne est une question fondamentale, abordée en d’autres lieux que l’on ne traitera pas ici19. Le régime juridique du salaire n’est pas seulement commandé par sa nature contractuelle mais il l’est plus que jamais par son caractère alimentaire. C’est ce caractère qui explique l’édiction d’un salaire minimum (et horaire) légal (le salaire minimum interprofessionnel de croissance) et sa réglementation20, l’existence d’une protection de la créance salariale (laquelle sera sous certaines limites payée par priorité en présence de difficultés économiques de l’entreprise), les mécanismes de garantie contre l’insolvabilité de l’employeur21 ainsi que les dispositifs relatifs au contrôle des saisies ou des cessions de salaires ou encore de la limitation drastique de la possibilité de compenser la créance de salaire avec d’éventuelles dettes que le salarié peut avoir à l’égard de son employeur.
13À ce salaire « de base » viendront parfois s’agréger des « avantages en nature » de différents types. Le contrat de travail et, plus rarement, une convention collective ou un accord collectif peuvent en effet prévoir la jouissance par le salarié d’un logement ou d’une voiture de fonction, des avantages divers et propres à certains secteurs (ainsi par exemple dans le secteur bancaire : prêts à taux préférentiels, dispense de frais de tenue de compte, etc.). Deux questions se posent sur le plan juridique. La première porte sur la qualification juridique de ces avantages. Elle conduit alors à se demander si l’avantage fourni par l’entreprise s’analyse bien comme un élément de rémunération soumis aux règles du droit du travail et aux dispositions du Code de la sécurité sociale. Un exemple récent et topique est fourni par une décision de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans une hypothèse ou une association financée par l’employeur effectuait des versements annuels et uniformes sur des comptes bancaires pour les enfants des salariés, les enfants en obtenant la libre disposition à 19 ans.
14Pour considérer que ces sommes étaient soumises à cotisations sociales, la Cour de cassation estime que :
selon l’article L. 242-1, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail ainsi que les avantages en argent et en nature ; qu’il importe peu, pour l’application de ces dispositions, que les sommes et avantages soient perçus par l’intermédiaire de tiers ;
[la cour d’appel avait retenu] d’une part, qu’il est indifférent que les sommes qui sont abondées au compte dotal, soient versées non au salarié mais à son enfant à l’occasion de ses 19 ans, dès lors que c’est bien à l’occasion de la relation de travail entre la société JAS Hennessy & Cie et son salarié que cette somme est versée à son enfant lors de ses 19 ans, d’autre part, que ce versement a un caractère automatique, annuel et uniforme et à ce titre ne peut s’analyser en un secours exceptionnel dans une situation particulièrement digne d’intérêt, enfin, qu’il est indifférent que cette gratification ait un caractère social certainement apprécié des salariés de la société Jas Hennessy & Cie et de leurs enfants, dès lors qu’elle ne répond pas aux critères d’exonération dérogatoire à un assujettissement de principe des avantages en nature ;
- 22 Cass. civ. 2, 16 juin 2016, no 15-18079.
[la cour d’appel] a exactement déduit que les sommes versées sur le compte dotal ouvert au bénéfice des enfants des salariés par l’Institut social Hennessy dont le financement est assuré par un concours financier de la société, revêtaient le caractère de sommes versées à l’occasion du travail, de sorte qu’elles entraient dans l’assiette de cotisations et contributions sociales dues par la société22.
- 23 Les autres avantages sont appréciés à leur valeur réelle, au besoin sous le contrôle du juge.
- 24 Arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des co (...)
15La seconde question porte sur l’évaluation monétaire de l’avantage en nature. Sans entrer ici dans le détail technique, on se contentera de relever qu’en droit du travail, c’est le texte qui fonde l’avantage qui en détermine la valeur et qu’à défaut le législateur prend le relais au moins s’agissant des avantages relatifs aux repas et au logement23. En droit de la sécurité sociale en revanche, les principaux avantages (nourriture, logement, véhicule ou outils informatiques) font l’objet d’un système de forfait24.
- 25 Les entreprises de taille inférieure sont incitées à la mettre en place par des exonérations de c (...)
- 26 Voir supra. La formule de calcul doit pouvoir potentiellement conduire à une rémunération égale à (...)
- 27 F. Favennec, P.-Y. Verkindt, Droit du travail, Paris, LGDJ, 2016 [5e éd.], no 875 et suiv. Voir a (...)
16Le troisième cercle rassemble les différentes formes de rémunération collective, et notamment l’intéressement et la participation. Depuis leur création, les textes qui les gouvernent ont été à maintes reprises modifiés, en dernier lieu par la loi Macron du 6 août 2015. Pour l’essentiel, si les modalités de mise en place sont très ressemblantes, la grande différence entre les deux modalités de rémunération collective résulte de ce que l’intéressement est un dispositif facultatif, tandis que la participation est obligatoire dans les entreprises employant au moins cinquante salariés25. Pour pouvoir bénéficier des avantages sociaux et fiscaux qui s’attachent à ces rémunérations, parfois qualifiées de périphériques, il faut que le dispositif mis en place soit à la fois collectif (l’ensemble des salariés ou une partie d’entre eux clairement identifiée a priori doit pouvoir en bénéficier) et aléatoire. Par « aléatoire », il faut entendre un système de participation ou d’intéressement qui ne conduit pas nécessairement et automatiquement au versement d’une « prime » d’intéressement ou de participation26. À la frontière de ce cercle se sont développées différentes formes plus sophistiquées encore de rémunérations, que l’on rattache à la catégorie d’épargne salariale à laquelle l’employeur va participer à l’aide d’abondements. La logique de capitalisation des sommes épargnées devient ici dominante et l’on s’éloigne fortement de la rémunération du travail, même si c’est l’existence d’une relation de travail qui permet au salarié d’entrer dans le dispositif27.
- 28 Le livre IX du Code de la sécurité sociale leur est consacré.
- 29 Code de la sécurité sociale, art. L 911-1.
17Enfin, le dernier cercle, réunit les dispositifs juridiques et financiers sous la notion générique de « garanties collectives », mieux connues sous le nom de « prévoyance » et de « protection sociale complémentaire »28. La prévoyance se situe aux confins du droit de la protection sociale, du droit du travail et du droit des assurances. Il s’agit d’une matière très technique que les juristes de droit du travail investissent assez peu. Pour l’essentiel, ces mécanismes s’appuient d’une part sur un acte fondateur (qui peut être une convention ou un accord collectif de branche ou d’entreprise, un accord produit d’un référendum d’entreprise ou encore une décision unilatérale de l’employeur29) et sur un contrat collectif d’assurance que l’employeur va conclure avec l’un des trois seuls opérateurs possibles identifiés par l’article 1 de la loi du 31 décembre 1989 : une entreprise d’assurance, une mutuelle ou une institution de prévoyance. Ces garanties collectives offrent aux salariés (ainsi qu’à leurs ayants droit et aux anciens salariés) des avantages qui, pour n’être pas du « salaire », n’en sont pas moins des résultats de leur état de salariés. Au surplus, la prise en charge partielle ou totale par l’employeur des primes d’assurance nécessaires à l’ouverture des droits peut s’analyser comme un complément de rémunération, ne serait-ce qu’en raison de l’économie qui en résulte pour les salariés.
18L’image qu’offrent donc aujourd’hui les différentes facettes de la contrepartie de la prestation de travail s’avère en définitive plus complexe que la simple référence au salaire ne le laisserait imaginer. La rémunération est par ailleurs traversée par des tensions internes, qui rendent plus délicate encore l’établissement de ses frontières.
Les tensions internes au droit de la rémunération du travail
19Le droit contemporain de la rémunération lato sensu est traversé par des tensions alimentant des débats qui s’installent aussi sur le terrain du droit. Certaines de ces tensions sont anciennes (minimum légal et minima conventionnels comme salaires de survie) et d’autres plus récentes (mouvement d’individualisation des rémunérations et déconnexion de la rémunération et du travail).
Revenus de substitution, revenus « d’inactivité » et salaire minimum
- 30 Voir supra, les contributions de Jérôme Gautié et de Michel Margairaz.
- 31 Ce principe fait partie de la catégorie des principes fondamentaux du droit du travail de la seul (...)
- 32 Le SMIC horaire est fixé au 1er janvier 2017 à 9,76 euros et la rémunération mensuelle minimale p (...)
20L’instauration d’un salaire minimum, à propos duquel Pic exprimait ses réticences30, a pu être perçue comme un progrès dans la mesure où il avait vocation à assurer au travailleur les conditions de sa survie. Il a d’ailleurs été complété très tôt par des minima conventionnels corrélés à des mécanismes de classification. Créé par la loi du 11 février 1950, qui signait en même temps le retour du principe de libre négociation du salaire31, le salaire minimum interprofessionnel garanti (SMIG) a été remplacé par le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC). Ce dernier est un salaire horaire et, selon l’article L 3231-2 du Code du travail, il « assure aux salariés dont les rémunérations sont les plus faibles 1o La garantie de leur pouvoir d’achat ; 2o Une participation au développement économique de la nation ». Pour autant et depuis la loi du 23 décembre 1972, les salariés ont droit à une rémunération mensuelle minimale dès lors qu’ils sont employés à temps plein. Le SMIC tel qu’il se présente en 201732 appelle quatre remarques principales.
- 33 On pense en particulier à la situation des apprentis.
- 34 Selon le ministère du Travail, il y avait en 2015 4,375 millions de salariés à temps partiel, soi (...)
- 35 P.-Y. Verkindt, « Le travailleur pauvre. Observations à partir du droit français », dans Ph. Auve (...)
- 36 Par exemple, en 2016, le Revenu de solidarité active pour une personne seule est, en avril 2017, (...)
- 37 On remarquera que ces discours, prompts à critiquer le système des minima sociaux, oublient dans (...)
21La première est qu’il fait chaque année (voire dans certains cas en cours d’année) l’objet d’une réévaluation dans les conditions fixées par le Code du travail. La deuxième est qu’il s’applique à tous les salariés à quelques exceptions près, qui sont allées en régressant, liées à l’âge ou au statut particulier du salarié33. La troisième remarque est que l’obligation faite à l’entreprise de respecter le SMIC horaire était jusqu’à très récemment pénalement sanctionnée. L’ordonnance 2016-413 du 7 avril 2016 réformant l’Inspection du travail permet à la Direccte, en cas d’absence de poursuites pénales, de mettre en œuvre des amendes administratives. La dernière remarque conduit à relever le faible montant de cette rémunération minimale, ce qui conduit à poser aujourd’hui deux questions. D’une part, s’agissant d’un montant horaire et d’une rémunération minimale garantie en cas de temps plein, les ressources des salariés à temps partiel34 peuvent s’avérer très insuffisantes. Le phénomène se traduit par l’augmentation du nombre des « travailleurs pauvres35 ». D’autre part, la faiblesse du SMIC, même s’il reste largement supérieur aux minima sociaux36, peut s’avérer parfois désincitative à l’emploi et donc source de tensions au sein même du corps social. La (très) relative proximité du salaire minimum et de certains minima sociaux fait le lit des discours sur l’assistanat et sur la fraude aux prestations37.
22Ce sont d’autres phénomènes qui, dans l’entreprise cette fois, caractérisent la transformation du modèle de rémunération. Ils sont pour la plupart d’entre eux rattachables à une volonté d’individualisation, mais dans certains cas, ils se traduisent par une déconnexion de la rémunération et de la réalité du travail.
Les mutations du modèle de rémunération
- 38 Voir J. Saglio, article « Rémunération », dans A. Béviort, A. Jobert et al. (dir.), Dictionnaire (...)
23Le modèle contemporain de rémunération, tel qu’il se présente depuis trois quarts de siècles, associe de façon mécanique le temps de travail et/ou la classification et le salaire. Il y aurait beaucoup à dire sur la relation entre les transformations du tissu économique et de l’entreprise et les modes de rémunération38. Plus modestement, on s’attachera ici à mettre en évidence la dimension juridique de quelques-unes de ces évolutions parmi les plus symptomatiques.
- 39 Le contrat peut prévoir qu’au-delà du montant fixe prévu, le versement d’une prime sera laissée à (...)
- 40 E. Jeansen, Y. Pagnerre, Guide des clauses du contrat de travail, Paris, LexisNexis, 2017, fiche (...)
24Trois phénomènes semblent pouvoir être repérés au titre de ces mutations du modèle de rémunération. Le premier, déjà évoqué, conduit à mettre en évidence la volonté des pouvoirs publics de promouvoir les modes de rémunération collectifs que sont l’intéressement et la participation. Le dernier épisode de cette promotion est l’adoption de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron. Le deuxième phénomène est le développement des clauses de rémunération dans les contrats, et notamment les clauses de variation de la rémunération en fonction d’un résultat attendu du salarié. La technique n’est pas nouvelle et le statut des voyageurs représentants placiers (VRP) connaît de longue date la pratique des rémunérations à la commission. Ce qui est plus nouveau, en revanche, est le développement d’une ingénierie contractuelle de la rémunération. Cette ingénierie se traduit par l’insertion de clause prévoyant par exemple que certains éléments accessoires de la rémunération seront déterminés par l’employeur39, ou encore, de façon encore plus significative, que la rémunération variera en fonction de la réalisation d’objectifs ou de résultats. La Cour de cassation a été amenée à encadrer ces pratiques en rappelant, d’une part, que de telles clauses ne pouvaient conduire à faire peser le risque de l’entreprise sur le salarié, d’autre part qu’en tout état de cause, les minima légaux et le cas échéant conventionnels devaient être respectés, et enfin que l’appréciation du résultat devait se faire à partir d’éléments objectifs et réalistes, indépendants de la volonté de l’employeur, étant précisé qu’aucune clause contractuelle ne saurait donner à cet employeur le droit a priori de modifier unilatéralement la rémunération40. Sous ces réserves, la pratique des aménagements contractuels est licite, et s’est développée spécialement dans les professions commerciales ou les activités de service.
- 41 Selon ce dispositif, l’entreprise garantit à ses salariés ou à une catégorie d’entre eux (détermi (...)
25Le dernier phénomène qu’il convient d’évoquer, même s’il ne concerne qu’une frange de la population salariée, est le développement de rémunérations totalement déconnectées du travail réalisé. L’attribution de stock-options ou la mise en place d’un régime de retraite d’entreprise à prestations définies selon le régime différentiel (mieux connu sous le nom de « retraite chapeau41 ») participent de cette tendance. Ces mécanismes s’éloignent du droit du travail autant que du travail lui-même. Les logiques sont d’une tout autre nature et se rapprochent plus de la notion d’épargne et de capitalisation.
- 42 Sur ce point, voir le dossier de la revue Droit ouvrier, octobre 2015, Vers un nouveau statut soc (...)
26Ainsi et pour conclure, la physionomie de la rémunération (et par conséquent du droit de la rémunération) sort profondément modifiée d’une période qui a vu à la fois les entreprises se transformer et de nouvelles formes d’emploi émerger. Les frontières du salariat n’ont pas disparu mais se sont faites plus poreuses, obligeant sans doute à terme à réinvestir la question d’un nouveau statut social attaché à la personne du travailleur42. Ce défi ne pourra pas faire l’économie d’une réflexion et de nouvelles propositions s’agissant de la rémunération du travail.
Notes
1 G. Lyon-Caen, « Les salaires », dans Traité de droit du travail, Paris, Dalloz, 1967, no 1, p. 1
2 Ibid., no 2, p. 2.
3 Ibid.
4 Voir cependant le dossier que lui consacre la revue Droit social en janvier 2011 – à noter que le dernier numéro spécial de la revue consacré aux salaires avait été publié en 1984 – rassemblant les communications présentées lors de la Journée en l’honneur de G. Lyon-Caen (Paris 1, 2010) ainsi que P. Morvan, « Le nouveau droit de la rémunération », Droit social, 2008, p. 643 ; S. Maury, « Sur la rémunération au mérite. Emprunter les techniques du privé pour moderniser l’État », Droit social, 2008, p. 468 ; G. Vachet, Juris-classeur travail traité, fasc. 26-10 à 26-22 ; G. Pignarre, Juris-classeur travail traité, fasc. 25-10 ; G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Paris, Dalloz, 2016 [30e éd.], no 937 et suiv. Parmi les dernières thèses de droit privé soutenues, portant spécialement sur le salaire et/ou la rémunération, voir D. Hennebelle, Essai sur la notion de salaire, Toulon, 1999, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000 ; G. T. Bello, Le principe d’un salaire minimum garanti, Paris 1, 1999 ; R. Mabileau, L’évolution des modes de rémunérations dans l’entreprise, Nantes, 2004 ; T. Passerone, L’individualisation des rémunérations, Paris 2, 2010 ; D. Pallantza, La créance de salaire, Paris 1, 2011, Paris, L’Harmattan, 2014.
5 Le nombre d’ouvrages pratiques consacrés à la rémunération sous ses différentes formes est tel que toute prétention à l’exhaustivité dans la recension serait illusoire. Certains seront cités au fil des développements.
6 P. Pic, dans la deuxième édition de son Traité élémentaire de législation industrielle (Les lois ouvrières) (1903), rend compte à partir du no 940 des interrogations sur la légitimité de l’État à intervenir sur la question du salaire. Il se montre très réticent à l’égard de la fixation d’un salaire minimum « dans l’industrie privée » par les pouvoirs publics mais les considère parfaitement légitimes à fixer un taux minimum de rémunération dans un cahier des charges de travaux publics (no 949) tout en relevant l’importance d’un paiement à intervalles réguliers et d’une protection du paiement intégral du salaire (no 970 et suiv.). Il se montre en revanche très critique à l’égard du paiement en nature (truck-system ou économats).
7 On privilégiera ici les deux ensembles normatifs majeurs applicables dans le secteur privé en notant cependant que d’autres textes pourront être mobilisés. On pense ici au Code général des impôts, assez similaire, dans son approche de la rémunération, au Code de la sécurité sociale.
8 Le vocabulaire employé recèle de véritables pièges. L’« indemnité » de congés payés n’a pas une nature indemnitaire mais une nature salariale, contrairement à l’« indemnité » de licenciement. La différence de nature entraîne une différence de régime social et fiscal.
9 Titres-restaurant, frais de transport, chèques vacances.
10 Il est permis de considérer que les plans d’épargne pour la retraite collectifs (les PERCo) appartiennent à la famille des fonds de pension.
11 D’autres sources de financement sont par ailleurs sollicitées qui ne nous concernent pas ici.
12 Tout spécialement le Code du travail, et dans une moindre mesure le Code de la sécurité sociale, qui comporte aussi les textes relatifs à la protection sociale des « non-salariés ».
13 En ce que le mode de calcul doit être tel que les sommes dégagées et destinées à être réparties entre les salariés peuvent être potentiellement inexistantes.
14 C’est du moins ce que suggèrent les premiers promoteurs de ces dispositifs.
15 Parmi les exemples, les plus récents, la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi Macron).
16 Exonérations applicables à certains territoires ou à certains emplois ou à certains contrats ou encore à certains travailleurs particulièrement fragilisés (travailleurs plus âgés ou handicapés par exemple).
17 Ainsi la loi Macron précitée vient-elle réduire de 20 à 8 % le forfait social applicable aux sommes versées au titre de la participation ou de l’intéressement dans les entreprises de moins de 50 salariés et supprime-t-elle la contribution spécifique dont devait s’acquitter l’employeur qui abondait le plan d’épargne pour la retraite collectif d’un salarié.
18 Particulièrement significatif est le traitement social (et fiscal) des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail.
19 Th. Revet, La force de travail, thèse, Montpellier, 1991, Paris, Litec, 1992 ; P.-Y. Verkindt, « La liberté du travail », dans R. Cabrillac (dir.), Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 2016, p. 917. La question est ancienne comme en témoignent aussi bien les analyses de Marx que celles proposées par l’encyclique Rerum Novarum (1891). La conception du travail comme objet de contrat exerce évidemment une forte influence sur la façon de concevoir le salaire.
20 Complété le cas échéant par des minima de rémunération qui trouvent leur origine dans des conventions ou accords collectifs.
21 Via l’Assurance garantie de salaire (AGS).
22 Cass. civ. 2, 16 juin 2016, no 15-18079.
23 Les autres avantages sont appréciés à leur valeur réelle, au besoin sous le contrôle du juge.
24 Arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale. Les avantages en nature doivent être distingués des frais professionnels qui correspondent à des dépenses réalisées par le salarié pour le compte de l’entreprise et qui doivent lui être intégralement remboursées.
25 Les entreprises de taille inférieure sont incitées à la mettre en place par des exonérations de cotisations spécialement depuis la loi du 6 août 2015.
26 Voir supra. La formule de calcul doit pouvoir potentiellement conduire à une rémunération égale à zéro pour un exercice comptable donné.
27 F. Favennec, P.-Y. Verkindt, Droit du travail, Paris, LGDJ, 2016 [5e éd.], no 875 et suiv. Voir aussi Ministère du travail, Guide de l’épargne salariale, http://travail-emploi.gouv.fr.
28 Le livre IX du Code de la sécurité sociale leur est consacré.
29 Code de la sécurité sociale, art. L 911-1.
30 Voir supra, les contributions de Jérôme Gautié et de Michel Margairaz.
31 Ce principe fait partie de la catégorie des principes fondamentaux du droit du travail de la seule compétence législative (Conseil constitutionnel, 11 juin 1963, D 1964, 109 note L. Hamon) ; N. Olszak, Histoire du droit du travail, Paris, Economica, 2011, p. 74.
32 Le SMIC horaire est fixé au 1er janvier 2017 à 9,76 euros et la rémunération mensuelle minimale pour un emploi de 35 heures hebdomadaires (durée légale du travail) est de 1 480,25 euros, soit 1 149,07 euros nets.
33 On pense en particulier à la situation des apprentis.
34 Selon le ministère du Travail, il y avait en 2015 4,375 millions de salariés à temps partiel, soit 7,5 % des hommes au travail, et 30,8 % des femmes étaient à temps partiel. Dans une étude publiée en 2013, la Dares (M. Pak) indiquait que « le temps partiel concerne surtout les femmes : 82 % des salariés à temps partiel sont des femmes et 31 % des femmes salariées sont à temps partiel (contre 7 % des hommes). […] Près d’un salarié à temps partiel sur trois déclare être à temps partiel faute d’avoir trouvé un emploi à temps plein (temps partiel « subi ») : 37 % des hommes à temps partiel et 31 % des femmes à temps partiel ».
35 P.-Y. Verkindt, « Le travailleur pauvre. Observations à partir du droit français », dans Ph. Auvergnon (dir.), Droit social et travailleurs pauvres, Bruxelles, Bruylant, 2013
36 Par exemple, en 2016, le Revenu de solidarité active pour une personne seule est, en avril 2017, de 536,78 euros et de 805,17 euros pour un couple (à comparer avec les 1 482,25 euros – certes avant déduction des cotisations sociales salariales – du SMIC mensuel pour un temps complet).
37 On remarquera que ces discours, prompts à critiquer le système des minima sociaux, oublient dans le même temps de dénoncer la faiblesse du SMIC.
38 Voir J. Saglio, article « Rémunération », dans A. Béviort, A. Jobert et al. (dir.), Dictionnaire du travail, Paris, Puf, 2012, et les références citées ; Ph. Lemistre, « Incitations au travail et évolution des modes de rémunération en France », Notes du Lihre, 322, 2000 ; N. Castel, N. Delahaie, H. Petit, « La négociation salariale au prisme des politiques de rémunération en France », Revue de l’Ires, 70, 2011, p. 89.
39 Le contrat peut prévoir qu’au-delà du montant fixe prévu, le versement d’une prime sera laissée à l’appréciation de l’employeur (Cass. soc., 10 octobre 2012, JCP S 2012, 1530, note N. Dauxerre).
40 E. Jeansen, Y. Pagnerre, Guide des clauses du contrat de travail, Paris, LexisNexis, 2017, fiche 36.
41 Selon ce dispositif, l’entreprise garantit à ses salariés ou à une catégorie d’entre eux (déterminée de façon objective) un niveau global de retraite prédéterminé calculé en pourcentage du dernier salaire perçu. Il est différentiel en ce que le régime vient compléter jusqu’au niveau convenu la retraite du salarié telle qu’elle est calculée par le régime général de sécurité sociale et le régime de retraite complémentaire obligatoire.
42 Sur ce point, voir le dossier de la revue Droit ouvrier, octobre 2015, Vers un nouveau statut social attaché à la personne du travailleur ?.
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