1 Gérard Timsit – Le thème exact de notre séminaire est : « Gouvernement des juges et démocratie ». C’est donc une relation qu’il nous a été demandé de scruter, une relation entre deux concepts : le concept de gouvernement des juges et le concept de démocratie. Ces concepts ont des connotations différentes. L’un a une connotation péjorative, le concept de gouvernement des juges, l’autre une connotation beaucoup plus agréable, celui de démocratie. Le problème posé par l’association des deux concepts me paraît être celui-ci : savoir si, lorsque les juges gouvernent, s’il arrive qu’ils gouvernent, leur mode de gouvernement est-il démocratique, conforme aux exigences de la démocratie ?

2À poser le problème en ces termes, il me paraît que doit être prise une précaution théorique et que doit être rejetée une tentation politique.

3La tentation à rejeter est celle du scepticisme, du scepticisme poli, tentation qui s’exprimerait par le refus de s’interroger sur le concept même de gouvernement des juges, refus dont, ce matin, nous avons eu quelques échos – » un non sujet », vous disait-on. À quoi bon s’interroger ? Il suffirait de constater qu’en effet, dans les démocraties, les juges existent, rendent des décisions qui tiennent une place importante, voire même prépondérante, encore plus importante s’il s’agit de juges internationaux ou de juges constitutionnels, dans le fonctionnement et l’orientation de la vie politique. Dans ces conditions, on ne saurait nier qu’ils gouvernent et qu’à ce titre, ils gouvernent au même titre, de la même manière que d’autres instances gouvernantes (le Parlement, le Gouvernement, etc.). Il serait donc intéressant de s’interroger sur leur manière de gouverner.

4Cette tentation du scepticisme, j’en ai vu beaucoup parmi nous, et parmi les meilleurs d’entre nous, y succomber au long du séminaire qui nous a réunis pendant les mois précédents. Une tentation qui a pris des formes diverses : soit des formes théoriques radicales, -je pense à l’expression que lui a donnée Michel Troper lorsqu’il parlait d’une définition « stipulative » du gouvernement des juges-, soit des formes d’analyses plus empiriques, plus discrètes, mais qui finalement aboutissaient au même résultat radical, et dont j’ai trouvé un exemple dans le rapport présenté par Claude Klein sur Israël, lorsqu’il parlait de « la prépondérance des juges dans l’espace public officiel ».

5Dans ces deux cas, on assimile la justice constitutionnelle au gouvernement des juges, mais le résultat d’une telle analyse est que la notion de gouvernement des juges risque de se vider de sa substance. Or, je disais que la notion de gouvernement des juges a une connotation péjorative, et c’est ce que les analyses que je viens d’énumérer échouent à montrer. Il faut donc prendre une précaution théorique dans la construction du concept de gouvernement des juges. Nous ne sommes pas en train de nous interroger sur le point de savoir si le gouvernement des juges existe ou non dans la réalité. Nous sommes en train de chercher s’il existe un concept de gouvernement des juges qui puisse rendre compte d’une situation dans laquelle il y aurait gouvernement des juges. La précaution théorique qui me paraît devoir être prise consiste donc à construire un concept de gouvernement des juges qui fasse place à la fonction même que remplit ce concept.

6Guy Scoffoni, qui présentait un rapport sur les États-Unis lors d’une des séances de ce séminaire, avait évoqué ce fait que « la notion de gouvernement des juges était, disait-il, presque absente de la thématique américaine », alors qu’elle est au contraire présente en Europe. Je crois nécessaire, dans ces conditions, de s’interroger sur la signification de cette absence du concept dans la thématique américaine et sur la signification de sa présence dans la thématique européenne. Il faut construire un concept discriminant, un concept qui permette de discriminer entre les situations dans lesquelles il y a ou il n’y a pas gouvernement des juges. Du coup, s’il nous fallait, mais cela devra être examiné par les membres de notre assemblée, nous interroger sur un tel concept, nous aurions à nous demander quels sont les critères autour desquels peut être construit ce concept. Il faudrait construire une notion de gouvernement des juges qui soit de nature non seulement à discriminer entre les situations, mais également à rendre compte de la manière dont on peut penser cette discrimination.

7Est-ce qu’un juge qui se livrerait à une interprétation qui ne serait pas exactement celle qu’a voulue la majorité politique qui a voté la loi qu’il est chargé d’interpréter ; ce juge qui se livrerait à ce que l’on appelle une « dérive contre majoritaire » est nécessairement un juge qui gouverne ? Si ce n’est pas le cas, comme je le crois en effet, quelles sont donc les limites fixées à sa faculté d’interprétation ? Quelles audaces d’interprétation peut-il avoir sans pour autant risquer de se voir accuser de gouverner ? Quand l’utilisation polémique de la notion de gouvernement des juges répond-elle, rejoint-elle, si elle la rejoint jamais, la réalité empirique ?

8Voilà les questions, les jalons que je souhaitais poser à l’orée de cette séance.

Bastien François – Pourquoi et comment les juges gouvernent ? prolégomènes problèmatiques

9L’expression « gouvernement des juges », chacun en conviendra, est d’un usage très malaisé. Mal aisé d’abord, parce que l’expression, quel que soit son contexte d’utilisation, est à l’évidence connotée négativement et remplit avant tout une fonction rhétorique de repoussoir. Elle renvoie à ce vers quoi il ne faut pas aller, un « spectre » dit très justement Michel Troper. Et Otto Pfersmann renchérit dans ce sens, lors de la première séance du séminaire dont est issu ce livre, en parlant à propos de cette expression d’un « oxymoron », c’est-à-dire de cette figure rhétorique par laquelle on conjugue deux prédicats supposés logiquement incompatibles. Le « gouvernement des juges » se donne à lire, de ce fait, et je reprends encore une formule d’Otto Pfersmann, comme une sorte de « monstruosité conceptuelle », qui n’a, pour cette raison, pas de véritable dimension heuristique.

10La difficulté redouble, ensuite, lorsqu’on accole l’expression à la question de la démocratie. Car cette « monstruosité conceptuelle » n’est en réalité monstrueuse qu’au regard d’une définition donnée de la démocratie. Dès lors, la question se déplace. Il ne s’agit plus tellement de définir ce que recouvre le « gouvernement des juges », mais de définir au préalable la démocratie. De ce point de vue, ce n’est pas un hasard si l’émergence et le développement du contrôle de constitutionnalité, car c’est bien de cela dont on parle ici lorsque l’on évoque le « gouvernement des juges », oblige toujours à des entreprises, plus ou moins ambitieuses, de redéfinition de la démocratie. On peut penser à ce que Dominique Rousseau propose de désigner comme étant une « démocratie continue »1 ou à ce que Bruce Ackermann, dans un livre très important de théorie constitutionnelle, dénomme la « démocratie dualiste »2. Le problème est cependant que cette question préjudicielle « Qu’est-ce que la démocratie ? » ne règle en rien la question de la portée heuristique éventuelle de l’expression « gouvernement des juges », c’est-à-dire ne lève en rien la dimension rhétorique de l’expression. Car si une définition de la démocratie est nécessaire pour penser le « gouvernement des juges », celle-ci ne peut aboutir, au mieux, qu’à une alternative : une définition de la démocratie intégrant ou pas le rôle des juges constitutionnels, c’est-à-dire, dans les deux cas, une définition spécifique du spectre du « gouvernement des juges ».

11En réalité, et c’est la troisième dimension de ce malaise, la difficulté se situe en deçà de la question démocratique, et renvoie à la fois à quelque chose de plus insidieux et de plus difficile à penser dans notre culture politico-constitutionnelle. Elle tient au fait que la question du « gouvernement des juges » n’a de sens que rapportée à celle d’une séparation ou d’une division des pouvoirs et des fonctions dans l’État ; séparation qui est objectivée, dans notre univers de pensée commun, soit sous la forme du schéma ternaire « exécutif/ législatif/ judiciaire », soit sous la forme plus souple du schème métaphorique des poids et des contrepoids. C’est bien de cette représentation du pouvoir légitime dans l’État dont on parle implicitement lorsque l’on condamne le « gouvernement des juges » comme usurpation, comme violation d’une frontière naturelle entre les pouvoirs, ou bien, à l’inverse, lorsqu’on cherche à conceptualiser les cours constitutionnelles comme des contre-pouvoirs, des contrepoids ou encore des secondes (ou troisièmes) chambres législatives. Cette représentation de la séparation des pouvoirs est d’autant plus prégnante qu’elle est consolidée aujourd’hui par une forme de summa divisio relativement récente dans l’histoire des conceptualisations du pouvoir, qui oppose de façon radicale le droit et la politique, qui en fait des univers de sens distincts et même parfois antagonistes ou, à tout le moins, contradictoires.

12Or cette idée de séparation des pouvoirs, dont l’efficacité symbolique redouble avec la distinction entre ce qui relève du « droit » et ce qui relève du « politique », est sans doute un des obstacles les plus sérieux pour une analyse réaliste du fonctionnement des systèmes politiques et des relations qu’entretiennent les différents acteurs qui participent, à un titre ou à un autre, avec des intérêts et des ressources spécifiques, aux instances de gouvernement de la cité.

13C’est pourquoi, la notion de « gouvernement des juges » nous enferme dans un triple carcan de la pensée : celui d’un spectre rhétorique, celui d’une définition nécessairement ad hoc de la démocratie, celui d’une naturalité de la séparation des pouvoirs et des fonctions dans l’État ; naturalité, j’insiste sur ce point, d’autant plus forte que le juridique peut paraître d’une autre « nature » que le politique.

14Si l’on décide de ne pas abandonner purement et simplement l’expression « gouvernement des juges », -la tentation est pourtant grande-, comment échapper alors à ce carcan ? Michel Troper, lors de la séance inaugurale de ce séminaire, a proposé un double déplacement du regard qui permet de s’affranchir, au moins un temps, de quelques-unes des difficultés que pose cette expression.

15Il propose, d’une part, de laisser de côté la question de la démocratie et de la qualification de « juge » pour s’intéresser à la notion de « gouvernement ». Et, pour échapper à la naturalité de la séparation des pouvoirs, il ne le dit pas ainsi, mais c’est ainsi qu’on peut sans doute le lire, il propose, d’autre part, d’adopter une définition très large de la notion de gouvernement. Est considérée alors comme gouvernement « toute autorité dont les décisions sont susceptibles d’avoir des conséquences pour l’organisation et le fonctionnement de la société » ; il précise plus loin, de façon un peu plus restrictive, qu’il entend par là « la capacité de consentir à l’entrée ou au maintien en vigueur de normes juridiques ».

16De ce point de vue, les juges peuvent être effectivement considérés comme des éléments du gouvernement, sans que l’on ait besoin de définir au préalable ce qu’est un juge et, surtout, ce qu’est la démocratie. L’avantage de ce déplacement du regard est que l’on passe de la question du « gouvernement des juges » (qui est nécessairement, car historiquement construite comme telle, une question politique, c’est-à-dire engageant une conception politique des rapports souhaitables entre les différents acteurs collectifs qui interviennent dans l’espace public) à une autre question, celle-là véritablement heuristique : comment gouvernent les juges ?

17À cette question, il est possible de répondre de deux façons, qui ne sont pas contradictoires, qui peuvent même être complémentaires, mais qui couvrent des champs de préoccupation distincts. On le fera ici en cherchant à définir les linéaments d’un programme de recherche.

18Il faut tout d’abord s’interroger sur la façon dont est constitué puis mis en œuvre un habitus spécifiquement juridique dans l’acte de juger3. En effet, il faut faire l’hypothèse d’une autonomie, sans doute relative, de la parole en droit sur la société, d’une spécificité de la construction juridique de la réalité4. Spécificité, je m’empresse de le dire, qui n’a rien de naturel ou d’évident, mais qui est le résultat d’un processus historique très long d’autonomisation d’un champ juridique distinct des autres champs sociaux5. Cela signifie concrètement que les juges (ici constitutionnels), dans leurs relations avec les autres acteurs du champ juridique, et en particulier ceux que l’on désigne communément comme étant la « doctrine », sont enserrés dans un tissu de contraintes et d’obligations, que l’on pourrait désigner comme « culturelles », qui structurent très profondément, souvent de façon inconsciente, leurs pratiques, et qui se donnent à voir sous la forme d’un « sens du jeu » particulier, générateur d’attitudes, de pratiques, mais aussi d’intérêts et de stratégies. De ce fait, les juges ne gouvernent pas comme gouvernent d’autres gouvernants. Et l’on peut essayer alors de décrire ce qui fait la spécificité objective de cette forme particulière d’intervention dans le gouvernement, c’est-à-dire notamment un rapport particulier à la réalité6.

19Cette façon de procéder, pour être indispensable, est cependant réductrice, car le rapport des juges au gouvernement, entendu, comme Michel Troper, au sens large, est un rapport qui ne prend véritablement sens que relationnellement. Rien n’est plus trompeur, par exemple, car présentant un point de vue unilatéral, que cette analyse-slogan popularisée par Louis Favoreu, selon laquelle la politique serait aujourd’hui saisie par le droit grâce au développement de la jurisprudence constitutionnelle7. Si la politique est saisie par le droit, c’est bien que, dans un système de contrôle a priori où seuls des hommes politiques peuvent enclencher le contrôle de constitutionnalité, la politique se saisit simultanément du droit. Si le contrôle de constitutionnalité a connu en France le développement que l’on sait et si les juges constitutionnels gouvernent, toujours au sens large, c’est bien que les différents acteurs liés à ce contrôle (des hommes politiques, des hauts fonctionnaires, des professeurs de droit, les membres du Conseil constitutionnel bien sûr) y ont trouvé, pour des raisons sans doute différentes, et parfois même contradictoires, un (des) intérêt(s). D’où la nécessité, par exemple, de s’interroger sur les raisons qui ont pu pousser certains professionnels de la politique à constituer en ressource (à la fois politique et juridique) le recours au Conseil constitutionnel, sur la façon dont ils ont pu trouver là des ressources de distinction ou des marges de jeu nouvelles sur les différentes scènes où ils étaient amenés à intervenir, sur les conjonctures (politiques, mais aussi cognitives) qui ont permis cette conversion et, plus généralement, sur les mécanismes de la diffusion d’une croyance, sans doute inégalement partagée, dans l’efficacité, la pertinence et la légitimité de ce type de stratégie.

20Penser la façon dont les juges gouvernent impose donc de construire le système des relations, des intérêts et des contraintes, dans lequel est pris une Cour constitutionnelle. C’est-à-dire qu’il faut restituer le schéma dynamique des relations qu’entretiennent tous les acteurs du gouvernement, en montrant à chaque fois comment leurs stratégies, leurs ressources et leurs contraintes propres pèsent sur ce système de relations. La question n’est alors plus seulement « Comment les juges gouvernent-ils ? », mais « Comment les juges s’insèrent-ils dans le gouvernement et comment sont-ils insérés par d’autres dans ce gouvernement ? »8. Question qui ne peut se limiter, on le voit, aux effets d’un habitus proprement juridique des juges constitutionnels9.

21On peut alors montrer, je renvoie sur ce point aux travaux d’Alec Stone et à ce qu’il dénomme la « politique constitutionnelle »10, que ce système de relations décrit une forme de gouvernement caractérisée par une interdépendance entre le travail d’élaboration de la loi et le contrôle de constitutionnalité, dans le sens où les juges constitutionnels agissent comme des législateurs, lorsqu’ils s’opposent à un texte, amendent ou même élaborent des dispositions législatives, mais sur le fondement d’un habitus proprement juridique, tandis que les législateurs se comportent comme des juges – lorsqu’ils débattent et jugent de la constitutionnalité de la législation – mais sur le fondement cette fois d’un habitus spécifiquement politique. Ce schéma ne peut pas être caractérisé en termes de séparation des pouvoirs ou en termes de poids et contrepoids, mais doit être pensé comme un système de relations de pouvoirs dans lequel chaque acteur institutionnel a du pouvoir, mais pas le même.

22Si la question initiale du sens à accorder à l’expression « gouvernement des juges » nous conduit à nous interroger sur pourquoi et comment les juges gouvernent, alors nous n’aurons pas perdu notre temps. Bien au contraire, nous aurons fait un grand pas vers la compréhension de l’intrication complexe du juridique et du politique dans le fonctionnement des gouvernements modernes et dans leurs modes de légitimation.

23Dominique Rousseau – Je dois dire que je suis réservé à l’égard de l’expression « gouvernement des juges ». Je voudrais, très rapidement, proposer trois propositions à la réflexion.

24La première est que « gouvernement des juges » est une formule peut-être utile pour nous forcer à penser, une formule utile parce qu’elle dévoile quelque chose ; mais, deuxième point, je pense que c’est une formule inutile pour penser ce qu’elle dévoile ; il faut, par conséquent, troisième point, essayer de construire ou d’inventer autre chose que cette formule pour penser ce que la formule « gouvernement des juges » a permis de dévoiler.

251. Je crois que la formule « gouvernement des juges » est utile. Elle permet de dévoiler quelque chose, elle indique un malaise dans la représentation de l’ordre normal des choses politiques. L’ordre normal des choses politiques est simple : les élus du peuple votent les lois, le Gouvernement les applique et le juge contrôle leur application. C’est la représentation « basique » de l’ordre des choses politiques. Chacun a sa fonction particulière. De plus, cette représentation est démocratique, puisque ceux qui ont la fonction de dire les normes, de dire la loi, sont élus par le peuple. Par conséquent, cela permet de dire que l’ensemble de cette représentation est démocratique. Je n’insiste pas. Je ne me pose pas la question de savoir si cette représentation est vraie ou fausse. Je dis que c’est ce que les gens ont dans la tête.

26Or, je crois que cette représentation est malmenée, et ce par le travail de terrain comme diraient les sociologues, travail de terrain qui se limite pour les juristes à l’étude des décisions de justice et de la jurisprudence. Cette étude conduit, en effet, à remettre en cause cette représentation.

27Au hasard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prenons, par exemple, la constitutionnalisation de la Déclaration de 1789 et du Préambule de 1946. Chacun se souvient des débats au Comité consultatif constitutionnel et de la fameuse phrase de Raymond Janot qui avait indiqué que jamais ces déclarations ne pourraient être constitutionnalisées, que si elles l’étaient un jour, la France serait alors dans un système de gouvernement des juges. Or, en 1971, on constitutionnalise 1789 et 1946, donc on devrait en conclure qu’il y a désormais gouvernement des juges.

28On pourrait aussi prendre l’exemple des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Ce sont des principes constitutionnels, mais chacun sait que le support écrit de ces principes n’est pas la Constitution, mais la loi. La liberté d’association est contenue dans un texte législatif ; c’est le Conseil constitutionnel qui a décidé de comprendre ce principe législatif comme un principe constitutionnel. On pourrait prendre encore le contrôle des lois promulguées : selon l’article 61, le Conseil exerce un contrôle a priori ; or, depuis 1985, le Conseil accepte de contrôler, dans certaines conditions, les lois promulguées et il a même prononcé, récemment, la première censure d’un article d’une loi déjà promulguée.

29Dans sa communication, Guy Scoffoni dit : « Gouverner, c’est avoir l’initiative, or le Conseil constitutionnel n’a pas l’initiative ». Oui et non. On se souvient par exemple que les observations du Conseil constitutionnel après l’élection présidentielle de 1974 ont conduit le législateur à voter des lois par exemple sur la réglementation des sondages pendant les périodes pré-électorales. On nous a dit aussi ce matin l’importance de la jurisprudence du Conseil constitutionnel dans la préparation par les ministres du travail législatif.

30J’ai pris la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais si j’avais le temps, je pourrais faire la même démonstration avec la jurisprudence administrative ou celle de la Cour de cassation. Autrement dit, le travail de terrain, d’analyse de la jurisprudence nous montre que cela ne se passe pas tout à fait comme la représentation de l’ordre des choses politiques nous le dit, que la place du juge est peut-être autre que celle qui lui est attribuée dans la représentation commune.

31La formule « gouvernement des juges » est donc intéressante et utile, parce qu’elle permet de pointer ce décalage entre la représentation du rôle du juge que le travail d’analyse de la jurisprudence permet de découvrir, et la représentation ordinaire qui en est donnée. C’est en ce sens, et en ce sens, seulement que cette formule me paraît utile. Comme toute formule dans le style de « gouvernement des banquiers et démocratie, gouvernement des experts et démocratie, gouvernement des journalistes et démocratie », c’est une formule intéressante : ce sont peut-être les banques qui décident et pas les élus du peuple ; ce sont peut-être les journalistes qui font la loi et pas les élus du peuple... La formule est intéressante parce qu’elle permet de mettre en cause la représentation, mais je crois qu’elle ne va pas plus loin.

322. Je crois que cette formule est totalement inutile pour penser justement ce qu’elle dévoile. Elle est inutile pour deux raisons.

33Sur la première, je rejoins certainement ce qu’a dit Bastien François, mais sous son contrôle puisque nous n’avons pas le même vocabulaire, en disant que cette formule suppose résolue la définition de chacun des termes « gouvernement des juges ». En tout cas, cela suppose que chacun de ces termes ait une réponse alors que chacun de ces termes est plus une question qu’une réponse.

34Tout le monde fait comme si on savait spontanément ce que voulait dire gouverner, ce qu’est un juge et ce qu’est la démocratie. On a commencé à parler de gouvernement des juges et démocratie sans véritablement questionner chacun des mots : qu’est-ce que gouverner finalement ? Quand peut-on dire que telle institution est une juridiction ou pas une juridiction et de quelles démocraties parle-t-on ? Qu’est-ce que la démocratie ?

35Commencer à discuter sur le caractère opératoire de cette formule, alors que chacun de ces termes est mou et indéfini me paraît partir avec un outil peu performant pour analyser ce que cette formule a dévoilé, c’est-à-dire que cela ne fonctionnait pas comme la représentation nous le disait.

36Certains considèrent qu’il faut procéder à un « nettoyage de la situation verbale ». Pour moi, le nettoyage, que ce soit dans la situation verbale ou ailleurs, je le crains un peu. Je crains le nettoyage d’autant que je ne pense pas, aussi bon balayeur soit-on, qu’on arrivera à bien nettoyer la situation verbale. Et je dirai heureusement ! Heureusement qu’on n’arrivera jamais à un nettoyage de la situation verbale. Heureusement qu’on n’arrivera jamais à dire : « Voilà, ceci est la démocratie et ceci n’en est pas ». C’est la porte ouverte à la déconstruction, au désenchantement, au désordre, objectera-t-on. Pas sûr ! Je pense au rapport que fait Nietzsche entre le chaos et le texte, présentant le chaos comme concept limite. Dès lors, oui à la déconstruction comprise non comme anéantissement total du sens des mots, mais comme concept limite, c’est-à-dire comme marque du caractère à tout jamais mystérieux des mots. Même si on essaie de les définir, il y aura toujours quelque part un mystère, le mot voudra toujours dire autre chose que ce que jusqu’à présent on a pu déterminer.

37On a essayé, dans certains rapports, de définir les mots, c’est un peu le sens du rapport de Michel Troper, mais on les a définis sur le mode « si... alors... ». Si je définis le gouvernement de telle manière, alors il y a gouvernement des juges, mais si je le définis de telle autre manière, alors il n’y a pas gouvernement des juges ; si je définis la censure de la loi comme l’exercice d’une fonction législative négative, alors le juge n’exerce pas une fonction législative puisqu’il est à ce moment-là assemblée. En revanche, si je définis la censure de la loi comme..., alors il y a gouvernement des juges. Si je définis la démocratie comme..., alors il y a gouvernement des juges, si, en revanche, je définis la démocratie autrement, alors… etc.

38Autrement dit, à quoi peut servir une formule qui m’offre comme seule réponse à la question du décalage pointé par le travail de terrain : « Cela dépend de la définition que tu donnes de chacun des termes de la formule « gouvernement des juges et démocratie » ! »

39La deuxième raison, peut-être plus importante, est que si cette formule indique un problème, elle l’escamote aussitôt. J’ai dit que la formule permettait de dévoiler quelque chose, mais, après avoir enlevé un voile, elle en remet un autre, finalement identique. Que veut dire la formule « gouvernement des juges » ? Cela veut dire, je reprends la définition qui a été donnée tout à l’heure, que ce n’est pas le peuple qui gouverne, mais le juge. Si j’applique cela dans le domaine constitutionnel – encore une fois cela pourrait être dans d’autres domaines – on va dire par exemple que l’auteur de la Constitution n’est pas le peuple, mais le juge constitutionnel par son travail continu d’interprétation et de création des principes constitutionnels.

40Autrement dit, par cette formule, on n’a fait que changer de voile. On avait le voile « peuple », on a mis le voile « juge », mais finalement rien n’a changé. En fin de compte, il y a toujours un auteur. On croyait que l’auteur de la Constitution, c’était le peuple et, finalement, on découvre que l’auteur de la Constitution, c’est le juge. On est donc sauvé ! On est sauvé, puisqu’on a toujours un auteur ; bien sûr, ce n’est pas le peuple, mais comme les juristes ont une capacité imaginative importante, ils vont bien être capables de nous construire une doctrine permettant de dire que le fait que le juge gouverne reste démocratique.

41Or, ce qui me paraît intéressant, c’est précisément que l’analyse de la jurisprudence conduit à poser la question : y a-t-il véritablement un auteur ? La formule « gouvernement des juges » ou « gouvernement par les juges » empêche de poser cette question, puisqu’elle y répond par avance en disant : « Oui, il y a un auteur, c’est le juge ». Je crois pour ma part qu’il serait important de penser à sortir de la « recherche désespérée d’un auteur identifiable et responsable », de cette alternative où on serait condamné à dire : soit c’est le peuple souverain qui directement, sans médiation, est l’auteur de la volonté législative normative, soit c’est le juge constitutionnel qui, de manière discrétionnaire et sans contrainte, est l’auteur des principes constitutionnels.

423. Je crois qu’il faut sortir de cette alternative. Comment ? Je propose l’idée de régime d’énonciation concurrentielle de la volonté normative ou de la parole constituante. C’est une expression que j’utilise depuis une dizaine d’années. Je ne sais pas si elle est juste, mais elle me paraît renvoyer à ce que j’ai cru comprendre des propos de Bastien François, c’est-à-dire la question de la relation. L’idée de régime d’énonciation concurrentielle s’inscrit en effet dans le cadre de ce que l’on appelle la pensée herméneutique ; la pensée d’un auteur n’est pas niée, mais l’auteur est disséminé dans un processus d’énonciation, c’est-à-dire dans une relation.

43Je pense que la parole du peuple souverain ne prend consistance et efficacité que dans une relation entre les mots inscrits dans la Constitution, qui expriment cette parole du souverain et ceux qui font usage de ces mots. Dès lors qu’il y a élaboration des normes, processus de constitutionnalisation, ce processus n’est pas contenu dans l’auteur de la norme, ni le peuple ni le juge qui gouvernerait, mais dans cette relation entre les écrits, les mots de la Constitution, et la manière dont les acteurs, et je ne dis pas seulement le juge, font usage des mots, lisent les mots qui sont inscrits dans la Constitution.

44Autrement dit, l’effectivité de la parole constituante en ce qui concerne le droit constitutionnel ne se trouve jamais dans un geste solitaire et unilatéral d’une des deux parties, la partie qui aurait écrit ou la partie qui aurait lu. Elle se trouve dans cette relation concurrentielle, je le crois en tous les cas, qui aboutit à un régime d’énonciation concurrentielle de la parole constituante ou des normes, permettant ainsi, de mon point de vue, de saisir mieux ce que met au jour la formule « gouvernement des juges », c’est-à-dire le travail du juge.

45À ce moment-là, comment s’inscrit la spécificité du juge et notamment du juge constitutionnel dans cette relation ? Si j’étais provocateur, je dirais que dans cette relation, le juge force les autres à gouverner, c’est-à-dire qu’il les force à élaborer en quelque sorte la norme. Il y a des exemples classiques : la compétence négative, quand le juge force le Parlement à légiférer ; quand il force aussi chacun des acteurs en présence à argumenter son interprétation de tel ou tel principe constitutionnel. Je ne parle pas du juge français en particulier. Je parle du juge constitutionnel en général. Le juge cherche dans cette relation à faire circuler les arguments et à pousser chacun à mieux argumenter, interpréter ou justifier la validité de l’interprétation qu’il donne à tel ou tel principe constitutionnel.

46C’est plutôt cette idée de relations, de jeu, de régime concurrentiel, qui me paraît mieux saisir ce que la formule « gouvernement des juges » nous force à penser. Elle est utile, parce qu’elle nous force à penser à notre propre travail. Mais, il faut trouver autre chose pour penser ce qu’elle nous a permis de découvrir. Le concept de régime d’énonciation concurrentielle permet-il de mieux rendre compte de cette problématique.

47Il y a celui qui a inscrit les mots dans la Constitution, puis les différents lecteurs de la Constitution qui peuvent être le juge administratif, le Parlement, etc. Quand le Parlement vote une loi sur la presse, c’est nécessairement parce qu’il a fait au préalable, même s’il ne le dit pas, une interprétation du principe de la liberté de la presse. Il va conclure de cette interprétation qu’il peut voter une loi qui limite la concentration des entreprises de presse. S’il limite la concentration des entreprises de presse, c’est qu’il a fait implicitement ou explicitement une interprétation du principe constitutionnel de la liberté de la presse. Mais, à côté du Parlement, en concurrence avec lui, il y a une multitude d’acteurs qui participent à la lecture des mots inscrits par le peuple souverain dans la Constitution et peuvent donner d’autres interprétations de la liberté de la presse. Voilà pourquoi je dis « concurrentielle ».

48Je ne sais pas si le concept de régime d’énonciation concurrentielle dit plus la vérité que la formule « gouvernement des juges » ou « gouvernement par les juges ». Là, je serais d’accord avec Michel Troper : je pense qu’un concept peut servir à tout, mais il ne dit pas la vérité sur quoi que ce soit.

49Alessandro Pizzorusso 11 – En ce qui concerne le livre de Lambert, je dois dire qu’il a eu du succès dans plusieurs pays et particulièrement en Italie où le livre a été traduit en 1996, soixante-quinze ans après sa première édition12. Ainsi, si vous ne le trouvez plus en France, vous pouvez l’acheter en Italie où il existe une édition récente, très bien faite par les soins de notre très regretté collègue Guistino d’Orazio et de ceux qui l’ont aidé.

50Je dois dire qu’avant la traduction, mais peut-être aussi après, le livre n’était pas très connu. Seul le titre, qui fut repris dans le langage journalistique et politique, l’était vraiment. Ainsi, l’expression « gouvernement des juges » était tout à fait familière même pour ceux qui n’écoutaient que le journal parlé.

51Il est tout à fait juste de se demander quel est le sens de cette expression et de s’interroger sur la raison de son succès. Je crois qu’il faut probablement commencer par l’observation de M. Pfersmann, d’après qui il s’agit d’un oxymore, ce qui veut dire qu’il y a une contradiction dans cette expression, contradiction qui donne à la phrase sa force et aussi sa capacité de retenir l’attention de tout le monde. La contradiction dépend à mon avis du fait qu’entre gouverner et juger, il y a une incompatibilité, parce que gouverner veut dire établir des buts, établir des programmes pour réaliser ces buts, donner des ordres, dans une organisation qu’on présume hiérarchique, à la tête de laquelle il y a un monarque, un président, un premier ministre, une assemblée, un conseil des ministres, selon les différentes formes de gouvernement : tout cela signifie gouverner.

52Si vous pensez à l’idée de juger, vous pensez à tout autre chose, parce qu’un juge ne considère pas toute une série de faits, comme doit le faire celui qui gouverne, lequel doit considérer toutes les hypothèses possibles. Au contraire, le juge ne peut pas considérer toutes les hypothèses possibles. Il doit considérer exclusivement les faits qui lui sont présentés, d’après des règles de procédure et voir quelles sont les normes existantes à appliquer aux faits qui lui sont présentés. Comme vous le voyez, ce sont deux choses complètement différentes et il est vraiment difficile d’imaginer une superposition de deux activités comme celles-ci.

53D’autre part, il est vrai que les effets pratiques de l’activité des juges et de l’activité des gouvernants peuvent dans une certaine mesure se superposer ou s’influencer, avoir des effets réciproques. Évidemment, l’expression « gouvernement des juges » tend à mettre en relief l’hypothèse dans laquelle l’activité des juges, même s’il s’agit d’une activité conforme aux règles qui régissent l’activité des juges, a des conséquences sur l’activité des gouvernants, ce qui est bien possible. Mais l’hypothèse inverse est possible également. Je ne sais pas si c’est le cas en France, mais en Italie on parle souvent de suppléance des juges lorsque l’État est « absent », ou lorsque l’État est « contumace », comme on le dit en langage politicien et journalistique. Par exemple, à propos de la situation de la Sicile, on dit souvent que l’État est absent et que le procureur de Palerme fait un travail de suppléance à l’égard de l’État. Cela pourrait être un cas de gouvernement de juges, mais pourrait aussi être l’inverse d’un gouvernement des juges, comme il y a des cas dans lesquels un membre du parquet intervient lorsqu’on voudrait, d’après les règles de la démocratie, que ce fussent le Parlement, le Gouvernement, le Préfet qui interviennent. Il y a aussi des cas dans lesquels on voudrait que le pouvoir exécutif se substitue au parquet et peut-être même au juge. Comme vous le voyez, il y a toute une série de possibilités. Je crois qu’il faudrait avant tout distinguer les cas dans lesquels on est dans une hypothèse de pathologie, c’est-à-dire les cas où il y a réellement un débordement des limites de l’activité des différents pouvoirs, et les cas contraires où cette superposition est physiologique, inévitable.

54Je pensais à ce qu’on a dit à propos du Procureur général du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie de La Haye. Les journaux disent que cela aura des répercussions sur l’activité diplomatique. On pourrait dire qu’il s’agit même ici d’un cas de gouvernement des juges, mais de quel gouvernement s’agit-il ? Du gouvernement de l’État serbe ? Du gouvernement de l’État mondial ? Du gouvernement des États-Unis ? Il est assez compliqué de répondre à cette question. Avant tout, il faut voir si ce qui a été fait a été vraiment fait pour « gouverner », ou bien parce que le magistrat en question pensait qu’il était de son devoir de faire ce qu’il a fait.

55Ainsi, je crois qu’on ne peut pas nier qu’il y ait des cas dans lesquels une activité tout à fait régulière, expliquée par un pouvoir, a des conséquences pour un autre pouvoir, des conséquences pratiques, des effets qui ne peuvent pas être évités.

56Hormis le cas du Tribunal pour l’ex-Yougoslavie, qui est déjà une chose un peu particulière, pensez à un tribunal ordinaire fiançais, italien ou d’un autre pays : si condamner un certain monsieur a des conséquences sur l’équilibre politique du pays, est ce que cela doit donc conduire le magistrat à suspendre sa décision, à ne rien dire, pas un mot, même pas se justifier, parce que cela aurait déjà des conséquences politiques ? Ceci est clairement impossible. Non, je pense qu’il y a au moins des hypothèses dans lesquelles on ne peut pas empêcher cette sorte d’interférences tout à fait légitimes.

57Si on considère, en revenant un peu en arrière, quels sont les rôles des deux parties, on voit, comme disait tout à l’heure D. Rousseau, que l’ordre normal des affaires politiques, c’est-à-dire le procès démocratique, comporte un Parlement élu, un Gouvernement qui a la confiance de celui-ci, une administration et une autorité judiciaire qui appliquent la loi. C’est la voie démocratique de l’exercice du pouvoir, mais si cette voie est suffisante et comporte une possibilité de transmission des décisions du peuple par « le circuit démocratique », comme disent les constitutionnalistes italiens, c’est-à-dire que le peuple élit, le Parlement vote, etc., et on revient au peuple, pourquoi les juges devraient-ils être indépendants ? Ils ne peuvent pas l’être parce qu’ils devraient obéir à ce que dit le peuple et même les citoyens doivent aller en prison spontanément parce que c’est le peuple qui leur demande d’aller en prison !

58Au contraire, nous savons que le processus démocratique n’est pas aussi parfait qu’on le voudrait. Si tel était le cas, le problème serait résolu. Il n’est pas parfait, non seulement parce qu’il y a des cas pathologiques de démocratie qui ne marchent pas, des pays dans lesquels certains messieurs sont élus et après deviennent des dictateurs, mais même sans penser à cette hypothèse, il y a trop de cas dans lesquels il y a une coupure très nette entre le peuple et la classe politique. Les cinquante dernières années nous ont montré en Europe, non seulement une augmentation du rôle des cours constitutionnelles, qui sûrement représente une limitation par rapport au système démocratique « normal », mais aussi un grand développement des autorités administratives indépendantes qui sont une voie alternative à la voie démocratique. Le rôle des juges ordinaires dans certains pays a augmenté aussi et leur indépendance s’est renforcée. Enfin, si nous pensons à l’évaluation législative13, d’après laquelle on n’admet même pas que le Parlement fasse des lois sans tenir compte de certaines considérations d’ordre technique, on voit que la voie démocratique « normale » ne peut être considérée sans quelques limitations.

59Il y a dans toutes ces sortes de développements une caractéristique commune qui vient de l’exigence du recours à la technique, mais pas seulement à la technique juridique ; cela se traduit dans toute une série de considérations qui sont le produit de la culture d’un pays, de la culture juridique, mais aussi de la culture dans ses différentes expressions, qui doivent, dans une certaine mesure, compléter les résultats du processus démocratique.

60Je me demande si on ne pourrait pas parler de plusieurs voies parallèles à utiliser pour réaliser une démocratie plus parfaite que celle qu’on imaginait. Penser que quelqu’un, parce qu’il est l’élu du peuple, puisse tout savoir et résoudre tous les problèmes, par une sorte d’intuition magique, même s’il ne connaît pas les données techniques nécessaires n’est plus possible. Dans ces derniers temps, on est de plus en plus insatisfait de cela et même si le processus démocratique représente naturellement la voie maîtresse dans laquelle il faut s’engager, il faut aussi tenir compte des exigences de caractère technique que la société contemporaine impose.

61Ainsi, je pense que l’expression « gouvernement des juges » considérée isolément donne une idée un peu fausse du problème. Il faut tenir compte de toutes ces alternatives. Si on en tient compte, il est bien possible qu’on ait des cas de juges qui débordent de leur pouvoir, comme cela est possible pour n’importe quel autre pouvoir. Il faudrait essayer de trouver des solutions politiques. Les compétences des cours constitutionnelles pourraient être utilisées, puisque des procédures pour résoudre les conflits entre pouvoirs sont prévues dans certains pays comme étant applicables également à cette sorte de problèmes. L’Italie est peut-être le seul pays qui a acquis une certaine expérience en ce domaine. Même si les résultats ne sont pas tous encourageants, c’est toujours une possibilité.

Denys de Béchillon – Le gouvernement des juges : une question à dissoudre14

62La question qui se pose à nous, si j’en ai bien compris le sens, est avant tout celle de savoir ce qu’il faut penser de l’émergence, actuelle ou potentielle, d’un concept passablement scientifique que recouvrirait l’appellation « gouvernement des juges » et dont l’objet serait de décrire une forme particulière et particulièrement problématique de « l’outrepassement » de la fonction de juger.

63Eh bien, je voudrais vous dire mon espoir que ce concept n’émerge surtout pas, ou plus exactement que son émergence, si elle doit se produire, soit entièrement découplée de cette appellation et de tout ce qu’elle véhicule.

64Ce n’est pas qu’il soit impossible en soi de construire quelque chose de solide à ce propos : Michel Troper a montré ici même que c’était tout à fait concevable, et je tiens cela pour acquis. Mais je crois aussi qu’une entreprise de forge conceptuelle de cette sorte ne se vérifierait rentable qu’à la condition de se libérer du poids des mots, dénotation et connotation comprises. Sur ce point, je suis donc également en accord avec Gérard Timsit lorsqu’il insiste sur la nécessité de prendre garde à nos intuitions terminologiques, j’allais dire au langage naturel. Économiquement parlant, mieux vaut se conduire comme si l’appellation « gouvernement des juges » était déposée depuis trop longtemps dans l’imaginaire général pour que cela vaille le coup de tenter quoi que ce soit avec elle, qui supposerait une vraie rupture avec la vision naïve et spontanée que tout un chacun peut en avoir, y compris dans les facultés de Droit. Autrement dit, qu’on le veuille ou non, les esprits ont « engrammé », comme une sorte de vérité, qu’un juge qui gouverne est un usurpateur, quelqu’un qui en fait beaucoup trop, et qui confisque à son profit une compétence fondamentalement politique qui ne peut pas lui appartenir. Or, je ne parviens pas à me persuader que l’on arrivera jamais à populariser l’idée que la locution « gouvernement des juges » pourrait vouloir dire quelque chose de significativement différent de cela. Peine perdue...

65Cela dit, vous me direz peut-être que ce n’est pas tellement notre affaire de nous transformer en médiologues, et de statuer sur les stratégies optimales de diffusion des idées par le biais des meilleurs slogans possibles. Mais c’est quand même un peu ce que les organisateurs de ce séminaire nous imposent de faire, parce que, s’ils font mine de nous laisser une immense liberté en nous demandant de réfléchir à l’émergence d’un concept nouveau, il nous reprennent tout de suite le plus gros de cette liberté en nous forçant à l’exercer dans les limites d’une terminologie munie d’une puissance d’évocation à peu près inégalée dans le domaine public juridique, et que nous ne pouvons pas nous échapper de ce carcan.

66Mais ce n’est pas un reproche. Je crois au contraire qu’ils ont eu mille fois raison de le faire, dans la mesure où, en nous attelant à ce travail un peu fou qui consiste à bâtir un concept cohérent en lui appliquant une terminologie incohérente, ils nous ont mis en demeure de réfléchir de manière approfondie à la teneur de cette incohérence, et donc aux raisons – cette fois-ci tout à fait scientifiques et pas du tout médiologiques – qui font que l’expression « gouvernement des juges » ne peut qu’embrumer la problématique qu’elle est réputée résoudre. Et puis, pour en finir avec les circonlocutions par lesquelles j’essaie de me dépêtrer de la distance entre les mots et les concepts, je crois aussi que le fait de prendre l’appellation « gouvernement des juges » au sérieux pour en administrer la critique nous arme de manière optimale pour poser (en creux) les conditions utiles à la construction d’un éventuel outil intellectuel de bonne qualité, fut-il dénommé autrement, pour rendre compte du fait qu’effectivement, il arrive que les juges en fassent (beaucoup) trop.

67Je tenterai donc de dire en quoi l’expression « gouvernement des juges » ne vaut rien ou pas grand chose, à raison de ce qu’elle obscurcit son objet au lieu de l’éclairer. Cela tient, me semble-t-il, à deux ordres de raisons : le premier est que cette appellation déforme la réalité de l’action des juges créant quelque chose qu’ils ne sont pas censés créer ; et le second, qu’elle déforme aussi le statut épistémologique de ce que nous, scientifiques du Droit, tenons pour « la réalité » dans l’analyse du travail créateur des juges.

I – Une déformation de la « réalité »

68Si l’on postule que les instruments, même terminologiques, de la science du droit se jugent avant tout en fonction de leur aptitude à rendre « exactement » compte des objets qu’ils ont mission de décrire et d’analyser, il faut contester à un triple titre la capacité des mots « gouvernement des juges » à mettre en évidence le type de travail innovant qu’ils désignent. Pour dire vite : ils en escamotent la spécificité contextuelle, ils en dissimulent l’absence de spécificité ontologique, et ils interdisent d’en penser la spécificité argumentative.

A – L’appellation « gouvernement des juges » escamote la spécificité contextuelle du travail de création prétorienne.

69Cherchons à savoir ce que nous apporte cette expression pour analyser une situation dans laquelle un juge a plus ou moins manifestement excédé les bornes de son habilitation. Prenons, par exemple, l’hypothèse de la création prétorienne d’une norme de référence nouvelle à l’occasion d’une instance contentieuse quelconque, et demandons-nous si l’évocation du « gouvernement » ajoute quelque chose à l’intelligence de la situation. La réponse, me semble-t-il, est absolument négative. L’emploi de ce mot retranche au contraire beaucoup à la possibilité de comprendre le phénomène. En effet, même dans ce cas extrême, le travail du juge continue de se caractériser par un déficit d’initialité et de discrétionnalité tout à fait incompatible avec la forme d’action qu’évoque métaphoriquement l’image du « gouvernement ». Il y a au moins deux raisons à cela.

1. Le déficit de maîtrise du juge quant à la mise sur agenda des questions qu’il traite.

70Il n’est pas étonnant que le label « gouvernement des juges » soit né aux États-Unis pour traiter de l’activité d’une juridiction, qui dispose de la faculté discrétionnaire de ne pas juger une affaire qu’on lui apporte. Mais précisément, ce caractère très remarquable de la maîtrise, par la Cour suprême, des questions à connaître, assigne une limite forte à la capacité d’exportation et de généralisation du modèle qu’elle établit. Les juges, en principe, ne peuvent choisir qu’à la marge de traiter tel ou tel problème. Il existe, certes, des procédés très sélectifs de filtrage des affaires à la disposition de certaines Cours constitutionnelles européennes, qui aboutissent sans doute à un résultat comparable, mais cela ne change pas grand-chose au caractère atypique (et par là même, non représentatif) de ce genre de situation à l’américaine. D’une part, toutes les juridictions constitutionnelles ne sont pas logées à la même enseigne : on en connaît beaucoup qui ne disposent d’aucune latitude sur leur ordre du jour, Conseil constitutionnel en tête. D’autre part et surtout, on n’entrevoit strictement aucune raison pour que le thème du gouvernement des juges soit pensé au seul prisme de la justice constitutionnelle. Si un concept doit émerger, comme disent les organisateurs de cette journée, c’est forcément au titre d’une ambition théorique, et donc avec la capacité générale de décrire une forme particulière de l’activité de tous les juges. La solution contraire, qui consisterait à en limiter a priori l’emploi au champ de la justice constitutionnelle, aurait donc l’inconvénient de l’arbitraire le plus pur, et l’effet paradoxal de laisser entendre que le juge constitutionnel n’est pas vraiment un juge – ce qui n’est sans doute pas l’effet recherché – voire qu’il est le seul des juges à pouvoir gouverner, ce qui ne vaut guère mieux.

71Visant ici cet objectif théorique, il nous faut donc postuler l’applicabilité intégrale du concept aux activités juridictionnelles dans leur ensemble. Et cela conduit à observer que, sauf cas finalement très exceptionnel, les juges lato sensu des démocraties occidentales ne sont pas maîtres de l’opportunité de traiter un dossier. C’est le plaideur qui dispose. Et l’on s’éloigne à grands pas de la forme d’action qu’évoque le « gouvernement », on ne sortira pas de ce thème de l’évocation. Gouverner, au sens le plus immédiat, c’est peut-être avant tout choisir de connaître ou de ne pas connaître une affaire. Or, voilà bien une prérogative dont, article 4 du Code civil aidant, nos magistrats ne disposent pas.

72Oh, bien sûr, ceux-là ne sont pas entièrement ballottés au gré des flots contentieux. Il faudrait nuancer beaucoup ce que je viens de dire et réfléchir notamment au statut et au mode d’apparition des « questions » juridiques. On aurait sans doute tort de se représenter leur survenance sous la forme d’une genèse « purement » sociale, brute, spontanée, étrangère à la sphère d’influence des juges, parce qu’ils ne sont pas toujours absents du processus par lequel un problème advient devant eux en un état et en une forme donnés. Sans doute même provoquent-ils parfois son apparition. Soit dit par parenthèses, il y aurait grand intérêt à travailler cela sociologiquement, en cherchant à mettre en évidence les voies par lesquelles un problème semble parfois flotter « dans l’air » ambiant, et en s’efforçant de comprendre comment les professionnels du droit, universitaires, mais surtout praticiens, et donc plaideurs, le pressentent, s’en saisissent, et parviennent à point nommé à le poser en justice d’une manière propice au changement de jurisprudence. Il importe d’élucider en profondeur le rôle que les Cours ou leurs magistrats jouent dans cette opération, la manière qu’ils ont, volontairement ou non, stratégiquement ou pas, d’adresser certains signes de disponibilité innovatrice aux consommateurs potentiels des ressources juridiques. On sait que cela peut aller de l’obiter dictum au communiqué de presse, en passant par l’acclimatation de raisonnements nouveaux sous forme de ballons d’essai dans des rapports d’avocats généraux ou des conclusions (contraires) de Commissaires du Gouvernement. On sait aussi que cela peut passer parfois par la presse spécialisée, et/ ou par le dédoublement fonctionnel de magistrats lorsqu’ils y exercent une fonction proprement doctrinale, etc. Mais il faudrait se donner les moyens d’une analyse véritable à ce propos. Quoi qu’il en soit, il semble peu douteux que les juges, supérieurs s’entend, puissent, à la marge, mais assez significativement, influer sur la nature de leur agenda. En dernière analyse, ils sont même les premiers à disposer du pouvoir de fabriquer un « grand arrêt » ou une « jurisprudence » reproductible avec une simple « affaire », pensons toujours à Nicolo. Et ce n’est certainement pas rien.

73Mais il n’importe. Rien de tout cela ne confère au juge, fût-il particulièrement hardi, une maîtrise de l’opportunité comparable à celle d’un Gouvernement.

2. Le déficit de maîtrise du juge quant au contenu des questions qu’il traite.

74On ne dira jamais assez à quel point Max Weber nous rappelle utilement à l’ordre « empirique » des choses du droit, lorsqu’il nous contraint à nous souvenir qu’un litige porté au contentieux ne se déroule pas dans l’éther des idées pures, mais qu’il a lieu pour et sur les intérêts tout à fait singuliers et prosaïques des requérants.

75De là dérive, en effet, la possibilité de se former une vision « stratégique » du procès, et notamment du jeu des arguments juridiques qui s’y affrontent, d’où l’on peut tirer un enseignement important pour le thème qui nous intéresse.

76Qu’on le veuille ou non, le juge ne dispose pas (ou en tout cas pas complètement, ou pas souvent) d’une liberté d’action juridique comparable à celle d’un pouvoir exécutif soucieux de normer une situation. Il doit composer avec le « formatage » argumentatif de l’affaire déposée devant lui. Or, cela corsète, parfois lourdement, sa latitude de travail. Il lui faut prendre en compte que certaines questions lui sont posées, qu’elles le sont d’une certaine manière, qu’il doit y répondre (ni infra, ni ultra petita), que certaines autres qu’il aimerait bien pouvoir traiter ne lui sont pas soumises, etc. De ce point de vue comme du précédent, son office se distingue fortement de celui des institutions politico-administratives.

77On peut prendre un exemple. Pendant longtemps, dans le contentieux indemnitaire des contaminations transfusionnelles au virus de l’hépatite C, les assureurs des Centres de transfusions sanguines privés essayaient à toute force de faire reconnaître la compétence du juge administratif pour connaître des actions intentées contre eux. La raison, toute stratégique, était fort simple : il n’existait pas de fondement juridique permettant la réparation d’un tel préjudice sans preuve d’une faute devant les tribunaux administratifs, alors qu’il en existait un devant les tribunaux de l’ordre judiciaire (la situation a changé plus tard sous cet angle précis, mais cela n’a pas d’importance). En fait, une situation contentieuse, en l’espèce, la tentative d’attraire la compétence exclusive d’un juge à la place d’un autre, apparaît toujours plus ou moins comme le résultat et comme le moyen d’une politique des plaideurs. Mais précisément, le juge, parce qu’il doit répondre aux arguments développés devant lui et que ces arguments ne sont pas motivés par le (seul) souci de l’orthodoxie juridique et de la légalité parfaite, ne se trouve pas en situation de pouvoir faire ce qu’il veut, et donc pas en l’état de « gouverner » l’affaire comme il l’entend. Dans l’affaire dont je parle, le dommage causé par une personne privée ne trouvant pas sa source dans l’emploi d’une prérogative de puissance publique, il n’était tout simplement pas possible aux tribunaux administratifs de connaître de l’action en responsabilité qui leur était soumise, quelque envie qu’ils aient pu avoir de le faire en inventant une solution juridique propice à l’indemnisation des personnes contaminées. Ils n’ont pu procéder à cette innovation que plus tard, dans un autre contexte, lorsque ce sont des établissements publics qui ont fait l’objet de poursuites devant eux. Bref, le « formatage » juridique des questions contentieuses par les requérants, qui n’est jamais neutre ni anodin, mais encore une fois destiné à servir des intérêts précis et circonstanciés, fait barrage à l’exercice, par le juge, d’une faculté décisoire propre à évoquer le « Gouvernement ».

78Bien sûr, je devrais nuancer à nouveau, évoquer notamment le particularisme du juge constitutionnel (français), parler de sa saisine « blanche », du fait qu’il peut toujours, d’office, connaître de « l’entière loi » lorsqu’on ne la lui défère en n’attaquant qu’une partie de ses dispositions, etc. S’agissant des juridictions ordinaires, je devrais au contraire avancer le quantum augmenté de liberté du juge en présence d’un élément d’ordre public, ne pas omettre l’obiter dictum, l’incidente, et tout ce qui permet le cas échéant au juge de dire quelque chose au-delà du litige et des arguments qui s’y trouvent déployés, e tutti quanti... Tout cela est vrai, et il n’est pas interdit de m’objecter le faible impact de ce que je suis en train de dire, qui permet seulement d’instituer quelques distinctions de détail relativement aux formes de l’action normative des magistrats. Mais je n’entends pas vraiment cette critique là dans nos affaires du jour, parce que je ne vois pas bien à quoi servirait de faire émerger un concept scientifique si ce n’était à autoriser l’institution de distinctions plus ou moins fines. Quoi qu’il en soit, l’essentiel n’est sans doute pas là.

B – L’appellation « gouvernement des juges » dissimule l’absence de spécificité ontologique du travail de création prétorienne.

79La notion de gouvernement des juges (et la péjoration qui lui est associée) laisse entendre qu’il existerait des hypothèses dans lesquelles les juges ne gouvernent pas. Or, cette vision des choses engage toute une philosophie du « bon » travail juridictionnel, qui supposerait justement que le juge, lorsqu’il n’excède pas les pouvoirs qui lui ont été expressément attribués, ne crée rien, soit la « bouche de la loi » et ne soit que cela, and so one. Dit d’une autre manière, l’image du gouvernement des juges fait vivre, en négatif, l’idée qu’un juge « correct » serait, d’une part, celui qui n’ajoute pas, en vertu de sa propre autorité, de normes nouvelles au paysage normatif, et d’autre part, celui dont les interprétations des normes pré-existantes se borneraient à la reconnaissance du sens objectif du texte. Or, il est de moins en moins avéré que tout cela soit théoriquement tenable,

1. Concernant l’interprétation des textes pré-existants

80Le fantasme de l’interprétation conforme d’un texte suppose en premier lieu que le texte ait effectivement un sens prédéterminé et connaissable, et en second lieu que sa signification ultime puisse et doive être identique à celle que son auteur a initialement voulu lui donner. Mais précisément, aucun de ces postulats n’est acceptable en une forme aussi élémentaire. On sait, au moins depuis Kelsen, que l’interprétation n’est pas un acte de connaissance mais un acte de volonté, et cela change assez fondamentalement les données du problème. Mais surtout, progrès de l’outillage philosophique aidant, et je parle ici physiquement devant Michel Troper, Olivier Cayla, Gérard Timsit et Dominique. Rousseau, l’on entrevoit de plus en plus qu’une sorte d’impossibilité constitutive empêche que l’action d’interpréter, s’agissant surtout de textes écrits, aboutisse à produire d’une signification intégralement et absolument identique à celle subjectivement voulue et pensée de l’auteur empirique du texte15. Cela tient à de nombreux paramètres, que je peux seulement me borner à effleurer ici. Invoquons pour aller vite les limites propres à la forme d’intelligibilité qu’autorise le langage naturel et singulièrement celles qui frappent son expression écrite. Rappelons aussi qu’il faut être deux pour normer un comportement, et que le langage (au moins unilatéral) du droit s’analyse en une prétention – celle d’un personnage qui veut qu’un autre personnage se comporte d’une certaine manière – forcément ouverte sur l’abîme : cette certitude que l’adressataire de la norme peut ne pas se laisser saisir, ou pas complètement par cette volonté d’assujettissement. Avançons encore, et tant pis pour les anges, que les intentions dont se nourrit la communication intersubjective ne sont jamais « pures » et exclusivement tendues vers l’entente et la compréhension, mais toujours parcourues d’arrières pensées autrement tactiques. J’en passe... Mais cela suffit pour dire l’obsolescence et la naïveté d’une vision du bon juge qui serait réputé ne pas gouverner parce qu’il donnerait du Droit une lecture absolument fidèle. Cela, en la forme, n’a tout simplement pas de sens.

2. Concernant la fabrication de normes entièrement nouvelles

81Je voudrais insister ici sur le fait que le juge crée très souvent des normes, et qu’il le fait même et surtout lorsque personne ne songerait à considérer qu’il « gouverne » ce faisant de manière abusive.

82Le débat relatif à la création prétorienne a été focalisé sur les « principes » de tous acabits. Mais ils occupent la face émergée de l’iceberg. En fait, le juge, même orthodoxe, crée beaucoup : des régimes juridiques (en matière de responsabilité, de contrats, etc.), des normes relatives à la nature de son office (il suffit de penser à l’arrêt Nicolo, dont la rédaction n’a pas substantiellement différé de celle d’un article de la Constitution attribuant compétence au juge administratif pour sanctionner les inconventionnalités législatives au sens de l’art. 55), des normes relatives à l’intensité de son contrôle (sur les motifs d’un acte administratif, par exemple), etc. Or rien de tout cela ne diffère, en essence, de l’action gouvernementale. Sous cet angle, les juges gouvernent souvent, et sans émouvoir personne.

83La réflexion sur le pouvoir normatif du juge ne saurait aller sans une typologie de ses expressions et de ses modes d’exercice, sur la base du postulat selon lequel la fonction de juger est fondamentalement normatrice, elle l’est même d’emblée et toujours en ceci qu’elle aboutit au prononcé d’une sentence investie de l’autorité (normative) de la chose jugée. Une sorte d’impossibilité logique s’oppose donc à ce que l’apparition d’une capacité normative tienne lieu de critère pour isoler le « bon » juge du « mauvais » : il n’existe pas de différence ontologique entre le pouvoir du juge et celui du législateur ou du gouvernement sous cet angle là. Tous procèdent d’une même tension, et aboutissent au même résultat : imposer des modèles de comportement ou d’état de choses à ceux à qui on s’adresse.

84Soit dit par parenthèses, il est quand même extrêmement passionnant que les formes « discrètes » de la création du droit par les juges, c’est-à-dire en gros celles qui ne se font pas précéder par les trompettes du « principe »16, s’exercent la plupart du temps sans hésitation ni murmure de la part de la doctrine. Plutôt l’inverse : c’est précisément ce qui devrait être réputé constituer l’usurpation de pouvoirs la plus épouvantable qui fait l’objet de la plus grande vénération doctrinale, le train-train de l’application des normes pré-existantes n’appelant à peu près que regrets et tristesses dans la littérature juridique. L’atmosphère admirative qui a entouré la structuration prétorienne du droit administratif français au début de ce siècle, par exemple, fournit de nouveau un très bon sujet d’investigation sociologique. Il est vrai, comme l’a bien montré Pierre Bourdieu, que la dimension aristocratique de la connaissance jurisprudentielle opposée à la vision un peu plus vulgatique du droit codifié est vraisemblablement pour beaucoup dans cet enthousiasme, lui-même probablement associé au fantasme selon lequel le code suppose une sorte de trahison parce qu’il offre au profane les moyens d’une connaissance qui ne devrait pas vraiment lui appartenir. Mais ce n’est pas forcément le seul paramètre de cet intéressant paradoxe, et il faudrait prendre le temps d’aller y voir de près.

85Cela étant, j’avoue volontiers ma conviction : tout acte de juger, qu’il soit interprétatif ou plus franchement « légiférant », est toujours et fondamentalement un acte politique, violent, pour partie auto-institutif. Sous ce rapport, l’action des juges ne peut pas ne pas relever d’une sorte de « gouvernement ».

86Le problème gît donc ailleurs : s’il existe une spécificité dans l’action normatrice des juges, celle-ci ne réside pas dans le fait qu’ils gouvernent, mais dans la manière qu’ils ont de gouverner. C’est cela, et cela seulement, qui présente un intérêt véritable. Et très exactement cela aussi que l’appellation « gouvernement des juges » interdit d’une certaine manière de penser.

C – L’appellation « gouvernement des juges » interdit de penser la spécificité argumentative du travail de création prétorienne.

87La forme d’exercice du pouvoir du juge, même lorsqu’il déborde de beaucoup le cadre idéal de son habilitation, se distingue aussi, et peut-être surtout, du « gouvernement » par le fait que le juge ne veut surtout pas que ses œuvres aient l’air gouvernemental, a fortiori quand elles sortent franchement de la distribution légale des compétences. Je prendrai un exemple pour m’expliquer là-dessus.

88Il y a peu de temps, au Conseil d’État, un commissaire du Gouvernement, Patrick Hubert, a tenté un coup de force assez extraordinaire qui consistait à proposer un revirement de jurisprudence important, ce qui n’est pas nouveau, en demandant au Conseil d’assumer ouvertement, pour opérer ce revirement, une posture de type gouvernemental, ce qui l’est beaucoup plus17. Il s’agissait de suggérer au Conseil d’abandonner sa distinction traditionnelle entre la « qualification juridique » des faits et leur « appréciation souveraine » pour déterminer les hypothèses dans lesquelles il effectue un contrôle de cassation. Mais c’est la forme, bien plus que le fond de l’incitation de Patrick Hubert qui présente ici un intérêt. Pourquoi, dit-il à la section du contentieux, faut-il abandonner ces notions ? Parce qu’elles ne correspondent pas à la réalité du travail du juge. Toute la rhétorique du Conseil repose sur l’existence d’une opposition objective entre la « qualification » et « l’appréciation ». Or, souligne le commissaire, sa propre pratique atteste par elle-même de ce qu’il n’en est rien. La preuve ? Deux moyens rigoureusement identiques, au sens où ils mettent en jeu le même type de vice juridique, sont parfaitement susceptibles de recevoir deux traitements opposés, l’un passant pour supposer une « qualification », et l’autre une simple « appréciation » des faits, pour peu qu’ils aient été avancés dans des types d’affaires un tant soit peu différents. Preuve est donc administrée que ce n’est pas la nature du moyen qui le spécifie, mais bien tout autre chose : en fait, avance Patrick Hubert, le Conseil d’État contrôle en cassation ce qu’il a envie de contrôler. Un point c’est tout. Pas parce que le goût lui en passe par la tête, bien sûr, mais parce qu’il se fait une idée précise de la fonction d’un juge de cassation, et qu’il entend se consacrer seulement aux contrôles utiles à la réalisation de cette fonction.

89Et d’enfoncer le clou. Rien ne sert de manier ces notions de « qualification » et « d’appréciation », puisque c’est à tort et à travers, et qu’elles ne renvoient conceptuellement à rien de véritablement distinct. Personne n’y croit, par-dessus le marché, et cela obscurcit le paysage des justiciables qui ne savent jamais vraiment ce qui fera in fine l’objet d’un examen au Palais Royal. Mieux vaut jouer cartes sur table, abandonner cette distinction fumeuse, et dire expressément que ne seront contrôlés en cassation que les moyens dont le traitement apparaît fondamentalement attaché à la mission régulatrice spécifique d’un juge de cassation.

90En substance, cela pourrait s’écrire sous une autre forme : gouvernez, agissez en opportunité à visage découvert, manifestez ouvertement la dimension fondamentalement politique et discrétionnaire de vos choix, puisque vous choisissez discrétionnairement et politiquement, que personne n’en est dupe, et que tout le monde y verra bien plus clair. C’est le discours de la « vérité », de la « réalité » : dites ce que vous faites pour faire plus clairement ce que vous dites.

91Mais cela n’a pas marché. L’arrêt de section qui suit cette charge reprend, comme si de rien n’était, les catégories intellectuelles que le commissaire du Gouvernement proposait précisément d’abandonner sans retour. Cela mérite réflexion.

92Pourquoi un tel échec ? Sans doute pas parce que Patrick Hubert avait intrinsèquement tort. Ses conclusions, du point de vue d’un théoricien, sont même particulièrement convaincantes. Son analyse de la situation effective du juge de cassation est solide, et sa critique très sérieusement fondée. Le problème n’est pas là. Je crois en revanche que Patrick Hubert a, en quelque sorte, confondu les genres : qu’au lieu de parler en juge, il a parlé en théoricien, justement, ou en scientifique décrivant un objet, et qu’il a, ce faisant, tenu un langage absolument inapproprié au contexte de son énonciation. Pourquoi ? Parce qu’il a voulu vendre la mèche, et pas contribuer à l’indispensable préservation du mystère. Dit d’une autre manière, le commissaire du Gouvernement ne permettait pas au Conseil de se montrer exclusivement déterminé par des nécessités objectives d’ordre juridique. Il lui demandait d’afficher la part discrétionnaire de ses choix alors que c’est très exactement ce qu’un juge ne peut jamais faire sans masque.

93Je ne sais pas si l’on peut dire si les juges gouvernent ou pas, et à dire vrai, cela m’est un peu égal, mais je suis sûr qu’ils ne veulent pas montrer qu’ils gouvernent, et qu’il faut prendre cela très au sérieux, parce que ce refus n’a rien d’une problématique superficielle. J’y vois plutôt une question primordiale, en ceci qu’elle met en scène le mode de fonctionnement d’une bonne partie de la raison juridique elle-même. En ces matières, le plus profond, c’est la surface. Encore une fois, un juge qui crée, dans le cadre de notre tradition continentale, est un juge qui fait ce qu’il ne doit pas faire. Dès lors, il existe pour lui une nécessité proprement vitale à ce qu’il légitime son action. Comment ? En mobilisant ce que Pierre Legendre appellerait peut-être le « discours de la Référence », c’est-à-dire en annonçant coram populo que toutes ses options, ses délibérations, tous ses choix et tous ses jugements sont juridiquement fondés, dérivés et déduits du texte juridique et des habilitations qu’il confère, rendus possibles et nécessaires par l’effet de la loi. Même et surtout lorsque ce n’est, en réalité, pas le cas du tout.

94La légitimation (et donc le mode d’existence) du travail créateur du juge repose avant tout sur l’entretien d’une fiction censée garantir le caractère non politique (et donc non gouvernemental) de la fonction de juger : la cohérence formelle de l’ordre juridique.

95Pierre Bourdieu explique cela très bien : « Le simple juge d’instance est lié au théoricien du droit pur et au spécialiste par une chaîne de légitimité qui arrache ses actes au statut de la violence arbitraire »18. Cette « chaîne de légitimité » est respectée lorsque le juge se conduit formellement comme le serviteur de la loi. D’où « (sa) propension visible […] au rôle de lector, d’interprète, qui se réfugie derrière l’apparence au moins d’une simple application de la loi, et qui, lorsqu’il fait œuvre de création juridique, tend à la dissimuler »19.

96Dépourvu d’investiture ad hoc parce que le constituant a voulu ne pas la lui accorder, le juge doit faire mine de ne jamais sortir du système légal. Les normes qu’il applique doivent toujours sembler procéder d’autres règles juridiques, elles-mêmes réputées découler de principes juridiques supérieurs, etc20. Ce va-et-vient permanent accrédite l’idée selon laquelle le droit évolue dans un système clos et autosuffisant, imperméable à toute influence extérieure. Ainsi, le travail de rationalisation du droit « (est) propre à accroître toujours d’avantage l’écart entre les verdicts armés du droit et les intuitions naïves de l’équité et à faire que le système des normes juridiques apparaisse (…) comme totalement indépendant des rapports de force qu’il sanctionne ou consacre »21. Mais cette exigence, qui vaut pour tous les acteurs du système juridique, prend les allures d’une condition de vie relativement aux œuvres créatrices du juge, puisqu’il est réputé totalement dépourvu de compétence juridique pour les exercer.

97La condition sine qua non de son travail réside dans une entreprise de rationalisation formelle qui suppose elle-même que toute subjectivité disparaisse forcément du processus décisionnel. Ainsi, en faisant accéder au statut de verdict une décision judiciaire qui obéit sans doute plus aux dispositions éthiques des agents qu’aux normes pures du droit, le travail de rationalisation lui confère l’efficacité symbolique qu’exercera toute action lorsque, méconnue dans son arbitraire, elle est reconnue comme légitime. Le principe de cette efficacité réside (…) dans le fait que, sauf vigilance spéciale, l’impression de nécessité logique suggérée par la forme tend à contaminer le contenu »22 .

98Autrement dit, la création prétorienne ne sera acceptable et acceptée que si et seulement si : 1) elle n’est pas réputée émaner souverainement de la seule volonté des magistrats, mais découler d’une investiture ou d’une nécessité proprement juridiques, et 2) elle est formellement argumentée d’une manière qui entretienne assez la fiction du caractère juridique et juridiquement fondé de cette investiture.

99Les enchaînements de nature déductive ou inductive qui semblent relier et fonder les règles dans la rhétorique du juge servent exactement à cela : ils imposent l’idée que tous les paramètres du système sont dans une relation de dépendance nécessaire, que le juge se borne à constater. C’est ainsi qu’il peut s’évanouir, et légitimer par là même la dimension la plus illégitimable de son action : sa propre compétence pour agir là où il n’a pas reçu le pouvoir de le faire.

100C’est donc en grande partie l’évanouissement rhétorique du juge qui distingue le plus fondamentalement son action de celle d’un Gouvernement et qui atteste le plus évidemment de l’impropriété absolue de ce terme là pour caractériser les « excès » de son action. Cela ne signifie évidemment pas que le « discours de la référence » soit absent de l’action normative du pouvoir politique -il n’y aurait ni légalité ni État de droit sans cela- mais bien que ce discours ne se tient pas de la même manière lorsque c’est le juge qui le profère. Or, c’est précisément cette manière qu’un juriste « scientifique » ne peut ni ne doit méconnaître s’il veut disposer d’outils un tant soit peu affûtés.

101L’appellation « gouvernement des juges » déforme bel et bien monstrueusement la manière dont, « en réalité », le juge travaille. Mais il faut aller plus loin dans la critique, et voir qu’elle déforme aussi le statut épistémologique de cette prétendue « réalité » dans l’analyse que, nous autres, scientifiques du droit, pouvons faire du travail créateur du juge.

II – Une déformation du statut épistémologique de la « réalité »

102À quoi servirait un concept « scientifique » du gouvernement des juges ? Avant tout à disposer de critères permettant de dire quand les juges font quelque chose qu’ils ne devraient pas faire. Il devrait nous permettre d’identifier le moment précis où les juges gouvernent vraiment.

103Mais par voie de conséquence, s’il peut exister un concept scientifique qui permette de répondre exactement à la question de savoir quand un juge gouverne, c’est qu’il existe en valeur absolue une réponse possible à ce type de question, qui soit elle-même unique et vraie : un juge qui adopterait tel ou tel comportement typique serait en train de gouverner pour de bon, réellement.

104Or, je crois précisément que ce présupposé n’est pas acceptable. Même si nous arrivions à stipuler un concept parfaitement consensuel du « Gouvernement », il ne serait pas pour autant possible, théoriquement parlant, de prétendre apporter une réponse par oui ou par non à une question posée de cette manière. Pourquoi ? Parce que son univocité n’est qu’apparente, que son libellé dissimule en fait des interrogations extrêmement diverses, et que, comme telle, elle autorise plusieurs réponses, différentes, correctes et éventuellement incompatibles.

105En fonction de quoi ? Du type d’observations que l’on veut produire, ou si vous préférez, du point de vue que l’on souhaite, en chercheur, adopter par rapport à l’objet (ici, le juge en situation d’abus de pouvoir).

106C’est de nouveau Max Weber qui nous aide ici lorsque, considérant le corpus des normes juridiques officielles comme un réservoir de « ressources »23 proposées à l’usage des sujets de droit, comparables au paquet de cartes dont se saisit un groupe de joueurs, il réfléchit aux diverses manières d’observer la partie qui va se dérouler : « Si l’observateur est juriste, dit-il, il s’intéressera aux règles du jeu abstraites, aux parties telles qu’elles devraient s’accomplir. Par contre, si l’observateur est sociologue, il s’intéressera (…) au jeu hic et nunc, aux parties telles qu’elles s’accomplissent. Il considérera les règles quant à leur influence sur tel ou tel acteur, telle ou telle partie. (…) L’accent est ainsi mis sur les conduites en situation, sur les actions et significations que les sujets donnent à la norme, sur le Droit en activité »24.

107Indépendamment de la très secondaire question de savoir qui est « juriste » et qui est « sociologue », il y a, dans cette mise en évidence de la multiplicité des postures d’observation du phénomène juridique, un enseignement de premier plan, immédiatement transposable au problème du gouvernement des juges.

108Reprenons ce que nous avons déjà entrevu. Celui qui cherche à savoir empiriquement comment les juges délibèrent pour créer une norme nouvelle sera enclin et fondé à penser qu’ils gouvernent bel et bien parce qu’ils agissent exactement comme le fait un gouvernement en se fixant discrétionnairement des objectifs et en se dotant des moyens les mieux adaptés pour parvenir à ces objectifs. Mais dans le même temps, celui qui cherchera à savoir juridiquement comment cette opération est mise en forme sera enclin et fondé à penser que les juges ne gouvernent pas parce que leur manière de justifier juridiquement leur action n’a pas grand chose à voir avec celle dont use le pouvoir politique. Ces deux réponses sont également vraies et valides à ce qui semble, à tort, constituer une seule et même question. Il faudrait même aller beaucoup plus loin dans la typologie des postures, et donc des questionnements possibles, que peut recouvrir l’intention de qualifier une situation donnée avec les mots « gouvernement des juges ».

109Imaginons de distinguer les angles de vue susceptibles d’être empruntés par les divers tenants d’une cohorte de chercheurs dans l’observation d’une hypothèse de création prétorienne. Certains regarderaient le phénomène sous l’angle socio-empirique mais d’autres le scruteraient sous l’angle de la dogmatique juridique et chercheraient à statuer sur le caractère convaincant (ou non) des arguments employés par le juge pour se justifier en regard de l’orthodoxie juridique, ce qui reviendrait à avaliser (ou non) la possibilité qu’il existe un fondement juridique à l’entreprise de création du juge, et donc à admettre (ou pas) qu’elle soit autre chose qu’une véritable création prétorienne.

110Ce n’est pas tout. Ces catégories se divisent elles-mêmes très facilement. Prenons le point de vue empirique, par exemple. On peut y interroger l’expérience subjective des juges lorsqu’ils créent quelque chose (Ont-ils l’impression, la volonté de créer, de créer vraiment ? Ces sentiments sont-ils vécus sur le mode de l’appropriation souveraine d’un pouvoir, d’une transgression ? etc.). Mais on peut aussi y traquer la réalité plus objective de ce que fait le juge en créant (le cas échéant en se berçant lui-même d’illusions sur ses propres intentions, sa liberté, l’étendue de sa souveraineté, etc.). Il est encore possible de subdiviser une nouvelle fois les angles d’analyse : cette étude « objective » peut ainsi consister en la mise en évidence de ce qui passe par la tête du magistrat, ce qui, structurellement ou conjoncturellement, dans son tropisme individuel et/ ou dans son habitus collectif, le détermine à agir comme il le fait, mais elle peut aussi porter sur les stratégies argumentatives qu’il déploie pour faire passer la pilule de sa prise de pouvoir normatif lorsqu’il sait son absence de légitimité juridique pour ce faire, etc.

111L’appellation « gouvernement des juges » autorise à la fois tous ces questionnements et bien d’autres, et cela, me semble-t-il, achève de ruiner sa pertinence possible dans l’ordre des « concepts scientifiques »25. Wittgenstein disait qu’il est des questions qu’il fallait dissoudre plutôt que de chercher à les résoudre. Je crois que nous en avons, avec ce thème du « gouvernement des juges », l’une des illustrations les plus parfaites.

Débat

112G. Timsit – Monsieur ! Il était intéressant de vous entendre dire que vous ne saviez pas si les juges gouvernaient ou non, mais que vous saviez en revanche qu’ils ne voulaient pas donner l’impression qu’ils gouvernent. Je me demande si, disant cela, vous n’avez pas vous-même scié la branche sur laquelle vous étiez assis.

113L Favoreu – Je voudrais revenir, en quelques mots, sur ce que j’avais dit antérieurement à propos du gouvernement des juges.

114Pendant des années, je me suis efforcé de montrer que l’emploi de ce terme était source de confusion et de contresens, et qu’il fallait, dans toute la mesure du possible, renoncer à l’utiliser pour clarifier le débat sur la justice constitutionnelle.

115On doit l’expression, en France, à Édouard Lambert qui avait, à juste titre, stigmatisé l’attitude de la Cour suprême à l’égard des lois sociales qu’avait fait voter, au tout début du siècle, le premier Président, Théodore Roosevelt. Lambert décrivait ce qui s’était passé dans le cadre du système américain de justice constitutionnelle.

116Mais, en France, l’interprétation qui a été donnée de cette étude a été doublement erronée : d’une part, on a cru que seule la Cour suprême exerçait un contrôle de constitutionnalité des lois ; et d’autre part, que tout contrôle de constitutionnalité s’identifiait à ce faux modèle américain. En sorte que, longtemps, modèles américain et européen ont été confondus et qu’en outre, tout contrôle de constitutionnalité se voyait immédiatement attaché le concept de « gouvernement des juges » alors que celui-ci était en réalité lié à une expérience donnée – et datée – qui s’était déroulée dans le cadre du seul système américain.

117Ce sont là des raisonnements et des constructions franco-français car il est très rare de voir utiliser la notion à l’étranger. Cela tient en réalité à ce que, jusqu’à une époque récente, la France n’a pas connu de système de justice constitutionnelle et que s’était forgée une mythologie selon laquelle contrôle de constitutionnalité des lois = Cour suprême = gouvernement des juges.

118On remarquera, en outre – ainsi que cela apparaît très clairement, par exemple dans la communication de D. Rousseau – que la justice constitutionnelle et le gouvernement des juges sont essentiellement sinon exclusivement associés au contrôle des lois. Or, l’essentiel de l’activité des juges constitutionnels allemand et espagnol, notamment, est consacré non au contrôle des lois, mais à celui des actes administratifs et surtout juridictionnels. Par ailleurs, le règlement des « conflits entre organes » dont a parlé Alessandro Pizzorusso peut conduire à considérer qu’il y a aussi « gouvernement des juges ».

119Ceci montre bien que l’obsession française est circonscrite au cas évoqué par Lambert en 1921, cas évidemment non transposable en France.

120Pour en revenir à mon propos de départ, je crois que ce gouvernement des juges a complètement obscurci le débat en France et l’a faussé au départ, parce qu’on a véhiculé à travers ce concept des choses, totalement fausses, une connaissance approximative du cas américain, une méconnaissance totale des cas allemand, italien, etc. Aujourd’hui, il faut absolument connaître ces exemples autour de nous pour montrer que, si on peut parler d’une influence considérable des cours constitutionnelles, dont la Cour constitutionnelle allemande, comme l’a dit Christian Starck, ce n’est pas du gouvernement des juges, c’est d’un autre phénomène qu’il s’agit, que l’on peut décrire d’une autre manière.

121Si c’était la conclusion de ce séminaire d’une année, ce serait formidable. Si on pouvait ne plus en parler après, ce serait une formidable conclusion de ce colloque !

122Otto Pfersmann – Monsieur le président, il est plus que difficile de prendre la parole après les brillantes présentations qui ont alimenté cet après-midi. J’aimerais revenir sur certaines questions qui me tiennent beaucoup à cœur.

123Tout d’abord, je pense que les questions concernant des concepts sont différentes de celles concernant des théories. Un concept n’est pas une théorie et le référent d’un concept n’est pas le concept lui-même. Il me semble que ces notions, bien qu’assez fondamentales, aient été parfois confondues cet après-midi.

124Par ailleurs, une théorie peut être descriptive, mais elle peut être normative, et ce n’est pas la même chose non plus. Ce qui est peut-être le plus intéressant, malheureusement Bastien. François n’est plus là, c’est qu’une théorie descriptive comme celle qu’il offre, puisqu’il est politiste, a besoin, lorsqu’il s’agit du juge, d’une théorie normative qui permette de savoir ce qu’est le droit. Sans cela, malheureusement, l’expression de juge perd un peu de son sens.

125Par ailleurs, on a plaidé brillamment contre la notion de nettoyage. Je ne suis pas tout à fait de cet avis. Ce qui peut être très mauvais dans certaines hypothèses sur lesquelles, je crois, nous sommes tous d’accord, dans d’autres, au contraire, me paraît absolument indispensable, particulièrement dans la construction des théories. Une théorie dans laquelle vous n’avez pas fait un certain nettoyage conceptuel et terminologique ne fonctionne pas très bien, particulièrement en sciences humaines. C’est justement parce que les sciences humaines travaillent malheureusement avec un langage non formalisé qu’il faut faire particulièrement attention à la terminologie, aux concepts et aux constructions théoriques que nous élaborons à partir des concepts que nous utilisons. Par exemple, si on arrive au résultat en parlant simplement du concept, si on arrive en vérité à l’affirmation tout à fait théorique que tout le pouvoir est disséminé, justement il est manifeste que l’on confond concepts et théorie.

126Puisque pour construire des théories, nous avons besoin de concepts, il faut d’abord demander certaines propriétés de ces concepts. La première est justement de ne pas être purement rhétorique. C’est pourquoi j’avais dénoncé l’usage de l’expression « gouvernement des juges » en tant qu’oxymoron, c’est-à-dire en vue de produire des émotions négatives à partir de la conjonction de termes de notre langage courant à connotations contradictoires. À partir de là, la prochaine étape est évidemment d’éviter, d’une part, la contradiction, d’autre part, le vide.

127Éviter la contradiction, je crois qu’on peut le faire assez facilement en nous demandant si un organe possède certaines attributions ou ne les possède pas. On peut établir toute une classification des attributions possibles d’un organe.

128En ce qui concerne le problème du vide, je crois que nous avons ici frôlé certains dangers qui consistaient justement à introduire un concept beaucoup trop large : le juge qui gouverne, c’est simplement le juge qui a du pouvoir. Dans un système de droit, un juge qui a du pouvoir est un juge qui édicte des normes. Le problème vient de ce que n’importe quel organe dans un système juridique édicte des normes. C’est même par définition ce qu’il fait. Toute la question est de savoir quelles normes le juge édicte. Alors, je vous propose un petit théorème tout à fait banal : plus la norme à la production ou à la destruction de laquelle concourt le juge est élevée dans la hiérarchie, plus il aura de pouvoir normatif. C’est très simple. C’est au regard de cela qu’il va falloir se demander ce qui ne relève plus de l’analyse juridique, mais d’une problématique politique, à savoir : voulons-nous ou ne voulons-nous pas accorder ces attributions ?

129Pour terminer, j’aimerais faire une petite remarque concernant le brillant exposé de mon très cher ami Denys qui, dénonçant l’usage de concepts, a lui aussi introduit une théorie, mais peut-être que personne ne s’en est aperçu. Dénonçant l’usage de concepts, il nous a fait avaler la pilule du réalisme ! Or, cela ne me paraît quand même pas tout à fait aller de soi, ne serait-ce que pour une raison, mais cela mériterait que l’on s’y arrête plus longtemps : si tout se produisait comme cela a été présenté, la théorie serait fausse ! C’est-à-dire que s’il ne nous était pas possible de distinguer les cas où l’application de la norme est conforme à la norme et ceux où elle n’est pas conforme à la norme, on ne pourrait même pas dire ce que tu as affirmé, puisque précisément tous les exemples que tu as apportés reposaient sur la distinction entre l’application conforme de la norme et l’application non conforme. Malheureusement, je crois que cette théorie mérite une petite révision !

130Bertrand Mathieu – Je me demande, Monsieur le président, si la véritable question qui nous intéresse, mais elle serait formulée dans des termes moins stimulants peut-être, n’est pas celle de la puissance du juge. À mon avis, cette question se pose dans des termes différents dans deux cas de figure.

131Le juge constitutionnel français, quelle que soit son attitude au regard de la norme dont il est saisi, est enfermé dans un système fondé à la fois sur la séparation des pouvoirs, essentiellement entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués desquels il fait partie, et le principe de démocratie, dont D. Rousseau a dit qu’il est relativement indéterminé, mais qui suppose, au moins, que le peuple soit à l’origine de l’édiction des normes comme le rappelait Otto Pfersmann ce matin. Dans ce cas de figure, le juge exerce plus ou moins largement sa puissance et ses fonctions, mais, en toute hypothèse, il appartient toujours au constituant de dire non au juge et il ne peut pas y avoir par nature de gouvernement des juges, si l’on entend par là que le juge disposerait d’un pouvoir relativement infini.

132Le deuxième cas de figure, suggéré ce matin par le doyen Favoreu, est très différent, toujours en termes de puissance, c’est celui du juge international, notamment du juge européen. Dans ce cas, et c’est je crois la distinction fondamentale, on ne peut pas en appeler à un autre pouvoir contre la décision du juge. La puissance du juge n’est alors pas finie, ni bornée, ni limitée, ce qui s’explique probablement par le fait que les concepts de souveraineté ou de séparation des pouvoirs sont finalement assez étrangers à ce système international. Je crois que le vrai critère de distinction est là.

133Je voudrais faire ensuite une remarque plus générale, et à mon avis peut-être plus secondaire, c’est que lorsque l’on parle de puissance du juge, il est probablement une forme de puissance qui tient du fait que les juges s’influencent considérablement dans l’interprétation des normes. C’est-à-dire qu’il y a une action de juger qui s’alimente essentiellement de ce que disent les autres juges, alors que, probablement, les autres pouvoirs étatiques constitués, législatif ou exécutif, ne disposent pas de cette force de conjonction internationale ou universelle des normes utilisées.

134D. de Béchillon – Je voudrais répondre à mon ami Otto Pfersmann à propos du réalisme, et essayer d’articuler quelque chose d’à peu près cohérent à ce sujet parce que la question est importante.

135Du point de vue rhétorique, tu as un peu raison : je me suis efforcé de faire passer la pilule du réalisme parce que cela servait pro domo les objectifs de mon propos. Mais, cela étant, le problème est que je ne suis pas réaliste. Enfin, pas complètement, ou pas seulement, et c’est cette sorte de duplicité (non coupable) que je voulais essayer d’introduire à la fin de mon exposé.

136Peut-on être et ne pas être réaliste ? Je crois que oui, après avoir pensé le contraire pendant plus de dix ans. Bien sûr, il est parfaitement possible d’opposer le réalisme et l’idéalisme – je parle bien sûr de cette forme d’idéalisme que représente le positivisme juridique « standard », c’est-à-dire grosso modo, « le droit des manuels »– pour autant qu’on considère chacun d’eux comme un credo sur la « réalité » du droit et de sa science. Mais cela me semble assez stérile. Moins stérile, en revanche, pourrait être l’attitude consistant à considérer ce couple comme désignant deux postures d’observation de l’objet juridique.

137Dans le projet du réalisme, il y a véritablement quelque chose de l’ordre de la description du réel, une volonté de savoir comment les choses se passent « en vérité ». Que font « vraiment » les juges ? Et j’ai essayé d’expliquer tout à l’heure que cette question-là, par exemple, pouvait elle-même se subdiviser en de nombreux sous-ensembles, d’orientation sociologique ou philosophique notamment. L’idéalisme sur lequel repose la dogmatique juridique traditionnelle, en revanche, tend bien, strictissimo sensu, à décrire un état idéalisé des choses : la manière dont elles sont censées être et se dérouler au regard de la forme d’orthodoxie que suppose, par définition, toute fiction juridique, ou, ce qui revient au même, selon la (re)présentation que le système juridique cherche à véhiculer de lui-même et des règles qui le composent.

138Or, et c’est ce que j’ai mis un certain temps à comprendre, ces points de vue sont plus complémentaires qu’antagonistes. D’une certaine manière, ils sont également nécessaires et indispensables à l’intelligence du phénomène juridique. Nous avons besoin de voir et d’entendre comment un système juridique ne peut pas exister sans faire vivre une fiction légaliste, une référence réputée fixe et intangible, un discours de la fidélité au texte, etc. Si elle veut comprendre cela, c’est-à-dire une bonne part de la fonction sociale des institutions juridiques, la science du Droit doit donc nécessairement commencer par la connaissance de cette doxa. Mais il est un peu dommage de s’en tenir là, parce que l’on sait parfaitement, et notamment en observant le travail des juges, que les choses ne se passent pas toujours comme le voudrait cette indispensable orthodoxie. Soit dit par parenthèses, elles ne se passent pas nécessairement non plus de manière déviante : la fiction dont il s’agit n’est pas une lecture fausse, une absence de la vérité, mais une autre vérité, une sorte d’image projetée.

139Quoi qu’il en soit, il faut donc compléter le point de vue de la dogmatique juridique par d’autres formes d’approche et d’autres regards, forcément plus « réalistes » dans leur projet si l’on veut scientifiquement rendre compte de la totalité de notre objet. Je crois donc qu’il faut ne pas être complètement réaliste, si l’on veut saisir jusqu’au bout le sens et la fonction de la référence juridique, mais qu’il faut être réaliste aussi, si l’on veut comprendre en quoi et comment la référence opère comme fiction structurante, et porter un regard objectivant sur la manière dont la machine vit et marche à l’intérieur et au regard de la fiction.

140Soit dit de nouveau par parenthèses, je me demande si on ne pourrait pas invoquer quelque chose comme ça pour expliquer la fameuse « contradiction » interne à la Théorie pure du Droit : cette opposition, apparemment irréductible, entre le chapitre final sur l’interprétation et le reste du livre. Je vois beaucoup moins de contradiction, pour ma part, dans ce rapport effectivement très tendu, si j’admets que ce dernier chapitre occupe une posture d’observation différente de celle à partir de laquelle le reste de l’ouvrage est bâti. Je ne dis évidemment pas que Kelsen a voulu et pensé les choses ainsi, ce n’est très probablement pas le cas, mais simplement que je peux considérer la Reine Rechtslehre comme une boîte à outils composite, lui trouver plusieurs utilités distinctes, et donc m’accommoder sans peine de son relatif manque de cohérence interne, si j’admets, pour mon propre compte, la diversité des angles de vue comme une méthode de lecture possible. Mais c’est une autre histoire...

141D. Rousseau – Quelques mots, puisque sur l’essentiel nous étions d’accord. Le problème que je pose est celui de l’interprétation ou de la liberté qu’aurait le juge lorsqu’il a à interpréter les écrits, les mots qui sont devant lui dans le texte d’une loi ou d’une constitution.

142Pour certains, le sens des mots est contenu dans les mots, et par conséquent le travail du juge consiste à chercher dans ces mots le sens qui a été déposé par quelqu’un. Ce quelqu’un peut être Dieu, la nature, la raison, le peuple, les élus. À partir de là, on va conclure très facilement que le juge ne gouverne pas, n’a pas de pouvoir puisqu’il ne fait que trouver le sens des mots qui a été déposé par quelqu’un d’autre que lui.

143Comme beaucoup ici, je me place dans l’hypothèse où le sens des mots n’est pas dans les mots, mais à l’extérieur. C’est là que commencent les différences. Le juge est-il le seul maître de l’attribution, de l’allocation d’une signification aux mots qui sont contenus dans une loi, dans un décret, dans une constitution, dans une convention ?

144On a tendance à dire : si oui, et c’est la position des réalistes, effectivement le juge gouverne. Mais si on considère que ce travail de construction d’un sens, et c’est la thèse que j’essaie de défendre, avec d’autres, n’a pas d’auteur ? Ce travail de construction de sens qui vient de l’extérieur ne se fait-il pas par une mise en relation de tous ceux qui ont à utiliser les mots écrits à un moment donné dans la convention, dans la constitution, dans la loi ou dans le décret ? Il s’agit de repérer dans ce travail de construction de sens de l’extérieur quelle est la part particulière du juge.

145J’ai tendance à considérer, aujourd’hui, que cette part particulière du juge n’est pas tellement de cacher ce réalisme, n’est pas tellement un travail idéologique. J’ai l’impression qu’à ce moment-là, tu réduis l’argumentation du juge à un travail idéologique. Autrement dit, on serait entre nous, autour d’une table, d’accord pour avouer : « Vous voyez bien que le juge gouverne, il fait ce qu’il veut ». Mais quand on est ici, sérieux, dans un séminaire, on ne va pas dire la réalité, on va construire une théorie permettant de voiler en quelque sorte ce qu’il ne faut pas montrer, à savoir que le juge gouverne vraiment.

146Je ne suis pas d’accord pour dire qu’on peut être à la fois réaliste et pas réaliste, parce que c’est faire de l’argumentation un discours idéologique visant à cacher la réalité. Je pense que le travail du juge est simplement non pas d’argumenter, mais de faire circuler l’argumentation. Si on regarde les décisions de justice, quels que soient les organes de justice, et si, par exemple dans la procédure judiciaire, le principe du contradictoire, de la publicité, de l’oralité, tous ces principes de procédure sont des principes essentiels, c’est que précisément ils permettent à l’argumentation de circuler. Le juge dit : « Là, sur tel principe, vous m’avez donné deux arguments. Donnez-m’en davantage, essayez de me convaincre. Le premier que vous avez cité n’est pas si valable que cela si je le compare à tel autre. Regardez l’interprétation de ce principe qui a été faite par la Cour de Strasbourg, la Cour italienne ou allemande ».

147Le juge n’est pas quelqu’un qui couvre d’un voile pudique le réalisme qui serait découvert par le juriste scientifique. Le juge, à mon sens, je crois que c’est François Ost qui utilisait la formule du juge Hermès par rapport à Jupiter et Hercule, est celui qui fait circuler cette argumentation et, par conséquent, favorise une construction de la signification d’un énoncé sans apparaître comme le garant ultime de la validité de l’interprétation qui va être donnée au terme de cet échange d’argumentaires.

148La seule chose que le juge pourra acter, comme on dit aujourd’hui, c’est qu’une procédure argumentative a débouché sur cette interprétation, mais cela ne veut pas dire que cette interprétation est authentique, est la vraie, est la seule, la définitive. Cela veut dire simplement que la délibération peut reprendre à partir de ce moment précis où on s’est arrêté sur telle interprétation.

149D’où le fait que je suis très favorable aux opinions dissidentes. Une opinion dissidente est le fait que le débat continue après qu’une décision ait été rendue, laissant en quelque sorte toujours en suspens la question de la signification ultime d’un énoncé. Ceci explique aussi ma réaction à l’égard du nettoyage dans la situation verbale.

150G. Timsit – J’étais venu à cette séance cet après-midi, sinon avec des certitudes, en tout cas avec des questions et une question : savoir si l’on assisterait à l’émergence d’un concept. Vous dire que je puisse y apporter réponse serait mentir. Je ne sais pas. Je ne sais plus. Je croyais pouvoir vous apporter une réponse. Je n’ai guère de réponse à vous apporter tellement les débats ont été riches, tellement les affrontements ont été vifs et les contradictions importantes. Pendant que j’écoutais, me revenaient en mémoire deux vers d’un très beau poème d’Eluard : « Je citerai pour commencer les éléments, ta voix, tes yeux, tes mains, tes lèvres... »

151Le gouvernement des juges, quels éléments ? Je crois que c’est finalement seulement cela dont nous pouvons être sûrs. Quels sont les éléments nécessaires à la définition du gouvernement des juges ? C’est une question à laquelle nous n’apporterons pas de réponse aujourd’hui mais nous pouvons essayer de recenser ceux des éléments qui sont apparus récurrents au long des débats et des rapports qui ont été présentés au cours de ce séminaire.

152Il me semble qu’ils relèvent de trois catégories d’éléments : deux sur lesquelles, il me paraît que nous pourrions tomber à peu près d’accord et, peut-être, une troisième catégorie sur laquelle pourrait surgir une contestation !

153La première série d’éléments me paraît avoir trait aux deux thématiques distinctes dont il faut tenir compte, que l’on pourrait caractériser en les appelant l’une la thématique américaine, l’autre la thématique européenne. Quelles sont les caractéristiques de ces deux thématiques ? Elles me paraissent différer d’une part par les conditions dans lesquelles y est utilisée la notion de « gouvernement des juges », également par la place assignée à la notion dans l’une et l’autre de ces deux thématiques.

154J’ai été conforté dans l’idée que ces deux thématiques existent par la remarque que faisait Louis Favoreu lorsqu’il parlait de « raisonnement franco-français ». Nous ne devons pas nous en tenir à une analyse franco-française ; si nous voulons apporter une réponse éventuelle à la question du gouvernement des juges, il nous faut tenir compte de ces deux thématiques distinctes. Je vous ai dit pour commencer que les conditions d’utilisation de la notion de gouvernement des juges sont différentes dans l’une et l’autre des deux thématiques.

155Dans la thématique américaine, la notion de gouvernement des juges est utilisée de l’extérieur, par un observateur français, Édouard Lambert portant un regard sur ce qui se passe aux États-Unis, un Européen regardant l’Amérique. Dans la thématique européenne, au contraire, la notion de gouvernement des juges me paraît être utilisée de l’intérieur par des Européens s’interrogeant sur eux-mêmes, par des Français s’interrogeant sur ce que font des juges français en particulier. Dans la thématique américaine, et malgré ce que Jean-Paul Costa disait ce matin, je ne suis pas sûr que l’usage que l’on fait de la notion soit si péjoratif que cela. Cette notion a plutôt un caractère descriptif : on veut faire apparaître une différence majeure dans la manière de gouverner aux États-Unis et en France. Les juges tiennent une place essentielle dans le gouvernement aux États-Unis, une place moindre dans le gouvernement des démocraties européennes.

156Dans la thématique européenne, la fonction de la notion de gouvernement des juges est différente. C’est une fonction polémique, rhétorique, une fonction de condamnation d’une situation dans laquelle on accuse les juges de sortir de -vous disiez « outrepasser »– je dirais volontiers « transgresser », leurs compétences. Il me semble que, si nous voulons appréhender scientifiquement, objectivement le problème -je n’ose plus dire la notion- le concept, du gouvernement des juges, il me paraît nécessaire que l’on tienne compte de la différence entre ces deux thématiques, européenne et américaine. À cette condition seulement, nous serons objectifs dans notre analyse. C’est la première série d’éléments sur laquelle il me paraît que, dans l’ensemble, nous puissions à peu près nous accorder et qui devrait constituer le moyen d’ancrer notre réflexion.

157Deuxième série d’éléments à citer pour essayer de cerner le problème qui nous a été proposé : les rapports entre gouvernement des juges et démocratie. Pour traiter de la relation entre ces deux concepts, il me semble nécessaire de la situer dans la relation plus vaste des juges et du pouvoir.

158À cet égard, il m’a semblé que le rapport de Massimo La Torre, qui a fait l’objet d’une des séances du séminaire, permet d’apporter une aide précieuse à notre réflexion. J’avais entendu ce rapport comme le récit de l’affrontement de deux dogmes : le dogme d’une souveraineté unitaire, unifiée, contre le dogme d’une souveraineté partagée, de deux souverainetés concurrentes. J’ai d’ailleurs eu le sentiment que Dominique Rousseau allait à l’extrême de ce dogme de la souveraineté partagée, de souverainetés concurrentes. Il me paraît que l’on a, en effet, deux visions de la relation juge/pouvoir, deux visions, deux idéaux types de cette relation : une vision prédémocratique (un juge disposant d’un pouvoir autonome, parfois du seul pouvoir, et cela peut remonter très loin dans l’Histoire : les Juges-Rois de la Bible, la lex animata du Moyen Âge, les parlements d’Ancien Régime) et, à l’opposé, une vision radicale démocratique, oserais-je dire, dans laquelle le juge n’exerce qu’un pouvoir subordonné, soumis à celui de la loi. La formule idéale typique de cette vision radicale démocratique est naturellement la formule du « juge, bouche de la loi », de la puissance judiciaire, puissance « invisible ». Il existe, il est vrai, de surcroît, une vision postdémocratique, celle de D. Rousseau, avec son régime d’énonciation concurrentielle.

159Ces deux idéaux types précédemment énoncés sont parfaitement contradictoires, totalement opposés. Entre eux, je situerais assez volontiers deux modèles convergents, sur lesquels Guy Scoffoni avait attiré l’attention lors de sa conférence : le modèle du juge commissaire, le juge selon la conception française, le juge commis de la loi. Ce juge-là serait assez proche de la vision radicale démocratique. À l’opposé, se trouverait le modèle du juge fonctionnaire, fonctionnaire au sens weberien du terme, c’est-à-dire un juge selon la conception allemande, représentant de la loi plus proche de la vision prédémocratique.

160Ce sont là deux modèles convergents. Leur convergence au centre du spectre, entre la conception prédémocratique et la conception extrême, radicale démocratique, nous obligerait à ne plus nous contenter des deux séries d’éléments que je viens de recenser, et sur lesquelles il me semble que l’accord, compte tenu des discussions que nous avons eues, pourrait se faire à peu près généralement au sein de notre assemblée.

161Sur la troisième série d’éléments, il me semble en revanche qu’un désaccord peut surgir. Cette troisième série d’éléments a trait à la zone centrale, cette zone du spectre entre la vision prédémocratique, d’une part, et la vision radicale ou postdémocratique, d’autre part. C’est la zone dans laquelle apparaissent les deux types de juge que j’ai appelés : le juge commis de la loi et le juge fonctionnaire, représentant de la loi.

162Qu’est-ce qui fait la spécificité commune de ces deux types de juges au centre du spectre ? Qu’est-ce qui fait leur différence l’un à l’égard de l’autre ?

163Leur spécificité commune, c’est évidemment leur rapport à la loi, le pouvoir d’interprétation de la loi dont ils disposent. Dans le cas de la vision prédémocratique, seul le juge fait la loi. Dans le cas de la vision radicale démocratique, le juge n’a aucune liberté à l’égard de la loi. Le juge commis, le juge fonctionnaire disposent cependant l’un et l’autre d’une certaine liberté d’interprétation, d’une faculté d’interprétation. Ceci est leur spécificité, leur originalité commune.

164Qu’est-ce qui fait en revanche la différence de ces deux types de juges au centre du spectre ? Ils se différencient l’un de l’autre par le degré de liberté dont ils disposent, ou qu’ils se reconnaissent, à l’égard de la loi. C’est ce degré de liberté-là que me paraît pouvoir définir et mesurer le concept, s’il existe, de gouvernement des juges.

165Deux observations ont été faites au cours du séminaire, qui m’ont conforté dans l’idée que c’est bien là que l’on pourrait situer reconnaître l’idée de gouvernement des juges. La première est une observation de Bruno Genevois lors d’une des séances du séminaire. Je la cite d’après les actes qui m’ont été communiqués : « J’ai toujours pensé pour ma part que le « gouvernement des juges » commençait à partir du moment où le juge faisait valoir sa propre subjectivité sur ce qui résulte de la lecture des textes et de leur interprétation raisonnable ». L’autre observation est de Guy Scoffoni à propos des États-Unis. Il disait : « L’expérience américaine caractérise la situation d’un juge qui, dans la durée, a trouvé sa place dans une certaine conception de la démocratie, parce qu’il répond à certaines conditions de légitimité ».

166D’autres observations ont été faites ce matin par les Juges qui ont participé à notre réflexion, observations qui ont été totalement ignorées dans nos discussions de cette après-midi. Ces observations m’ont conforté dans l’idée que ces remarques précédentes n’étaient pas dénuées de fondement : observations à propos de l’éthique du juge, ou à propos du self-restraint ; l’observation également de Jean-Pierre Puissochet remarquant qu’il n’était pas indifférent que l’on ne parlât pas de gouvernement des juges lorsque l’on avait affaire à des juges dont les décisions n’étaient pas personnalisées et qui n’étaient soumises à aucune médiatisation...

167Tout cela me paraît faire la preuve qu’il y a un problème de subjectivité, de personnalité du juge qui n’a pas été pris en compte dans notre réflexion sur le problème du gouvernement des juges. Or, il me paraît que si nous voulons approfondir notre réflexion sur le gouvernement des juges, il faudrait que nous nous penchions sur ces aspects-là du problème, qui ont été trop négligés, en particulier sur l’idée de légitimité sociale. Où réside donc l’éthique du juge ? Dans son attachement, précisément, à ne rendre d’autres décisions que des décisions qui puissent bénéficier d’une légitimité sociale.

168Qu’est-ce que la légitimité sociale ? Est-ce que le juge perd toute légitimité sociale dès lors qu’il prend une décision contre majoritaire ? Je ne le crois pas. Je crois qu’un juge peut prendre des décisions contre majoritaires, qui peuvent aller à l’encontre de la volonté de la majorité politique qui a voté la loi que le juge interprète, sans pour autant manquer à la légitimité sociale, et sans donc pouvoir être accusé, dans ces conditions, de gouverner.

169Ces observations, sur lesquelles je n’ai pas eu l’impression que nous tombions tous d’accord, en tout cas pas cet après-midi, me paraissent de nature à nous faire à réfléchir un peu plus avant sur le problème du gouvernement des juges et à nous interroger sur le point de savoir si, entre le juge qui se contente de reproduire, de transcrire la loi, et celui qui la transgresse, et qui gouverne, il n’y a pas de moyen terme. Où se trouverait donc le moyen terme ? Il se trouverait dans le fait que le juge se livrerait à une interprétation de la loi qui ne fasse cependant pas de lui un juge-gouvernant, un juge qui ne se contente pas de reproduire la loi ; un juge qui n’aille pas jusqu’à transgresser la loi, un juge qui sache dire la loi, un juge tout simplement.

170Françoise Dreyfus – Je crois que nous sommes arrivés au terme non pas seulement de cette journée d’étude, mais de notre séminaire qui a duré toute une année universitaire.

171En tant que directeur d’un centre de recherche qui s’appelle le Centre d’analyse comparative des systèmes politiques, il me semble opportun de dire quelques mots. Non pas sur l’insaisissable concept de gouvernement des juges, insaisissable concept sûrement, notion discutable que personnellement je regarderai davantage du point de vue de la science politique que du droit, quoique j’ai envie de faire une petite remarque qui lie peut-être les deux choses.

172En effet, j’ai été frappée de ce que tous les orateurs ont dit, d’une manière ou d’une autre, en décortiquant le terme « gouvernement », les termes de « gouvernement des juges ». Notamment mon voisin, Denys de Béchillon, a beaucoup insisté sur le fait que finalement ce que l’on imagine être le gouvernement des juges, c’est « l’outrepassement de sa compétence », de ce qu’il a le droit de faire ; sauf qu’une chose, me semble-t-il, n’est pas réellement venue dans la discussion, c’est qu’au fond, ce qui est en cause, c’est la représentation que l’on a de ce que le juge est censé faire, sans égard à la compétence juridique qui est la sienne, c’est-à-dire aux pouvoirs qui lui sont donnés par la loi ou par la Constitution.

173Personnellement, j’aimerais bien qu’on me montre un seul texte juridique qui dise d’une manière claire que le juge, quand il juge, c’est-à-dire quand il tranche un litige, quand il examine un cas, quand il examine des faits, doit déterminer une solution par rapport à un texte, voire à un texte qui n’existe pas ou à un principe qu’il fabrique. Je sais bien que le Conseil d’État, quand il a inventé les principes généraux du droit, a trouvé des formules extrêmement intéressantes pour expliquer que ces principes existaient, non pas dans la nature, parce que le Conseil d’État n’est pas jusnaturaliste, mais dans la culture et que sais-je encore. Mais, encore une fois, une seule personne autour de cette table et dans les séminaires antérieurs nous a-t-elle dit comment la loi ou la Constitution définit la compétence exacte d’un juge, c’est-à-dire comment juger ? Je laisse cette interrogation au prochain séminaire que d’autres feront dans les prochaines années.

174Je voudrais ajouter un ou deux petits éléments. Il est fort intéressant, qu’on se soit beaucoup attaché, j’en ai déjà fait la remarque, à la notion de gouvernement des juges, à son existence, à son inexistence, à son utilité sociale, politique, juridique. Je laisse ceci de côté. Je voudrais redire qu’on s’est peu intéressé au thème « gouvernement des juges et démocratie ». On a expliqué que la démocratie était une notion à définir. Je ne vais pas à cette heure m’amuser à cette opération, mais je voudrais dire que ce lien n’est pas totalement fortuit. Pour moi, « gouvernement des juges » n’est pas une notion, c’est une formulation éminemment politique et éminemment péjorative, en tout cas chez nous ; il n’est pas du tout évident qu’il en soit ainsi ailleurs. Ce qui peut-être aurait mérité d’être mis en rapport, c’est justement la position du pouvoir et l’étendue de ce pouvoir du juge en fonction des institutions politiques ou du système politique au sein duquel il se trouve.

175Lorsque Bastien François a évoqué la séparation des pouvoirs pour dire que cette notion était peu heuristique et qu’il eût mieux valu utiliser le terme de « relation », j’ai envie de dire que, dans toute la pensée politique ou constitutionnelle anglaise du XVIII siècle, on n’a jamais pensé le pouvoir autrement qu’en termes de relations. Vous pouvez lire tous les auteurs anglais, vous n’en trouverez pas un qui vous parle de séparation des pouvoirs. Voilà une notion bien étrangère au système politique de la Grande-Bretagne où toute la discussion porte sur les relations et leur balance entre le monarque et le Parlement. Quant au juge, il entre assez rarement dans la discussion sur ce point, eu égard à la position du Parlement et à la position de la common law, il se trouve dans une situation particulière dont on pourrait dire qu’elle est, au fond, particulièrement indépendante.

176Or, la notion de séparation des pouvoirs « inventée » par Montesquieu a connu sa plus belle fortune aux États-Unis, au moins théoriquement, dans la Constitution américaine. Je dis bien théoriquement. C’est cette Constitution qui a donné pour la première fois à l’institution judiciaire une place tout à fait éminente et un rang équivalent aux deux autres pouvoirs. Ce point mérite d’être souligné. Autrement dit, le pouvoir du juge, en particulier de la Cour suprême des Etats-Unis, est un pouvoir quasiment égal dans les limites de la compétence qui est la sienne, mais le président des États-Unis et le Congrès des États-Unis ont chacun aussi une compétence délimitée. Il est vrai que le juge américain a un pouvoir très important, mais ce pouvoir se comprend par ce que sont les institutions américaines.

177Dans la période la plus récente, on sait fort bien qu’il a incombé à la Cour suprême de décider de tout ce qui n’était pas décidé par le pouvoir politique à proprement parler. Il y a quelques années Ezra Suleïman avait écrit un article dans Le Monde expliquant que finalement toutes les questions de société épineuses, sorte de pomme de terre chaude dont ni le Congrès ni le président ne veulent s’encombrer parce que les élections sont plus importantes, sont réglées par la Cour suprême parce que les juges de la Cour suprême sont là ad vitam eternam à partir du moment où ils sont nommés. Ils ne sont pas soumis au regard des électeurs et ils jouissent néanmoins d’une légitimité démocratique en raison de la conception que les Américains ont de la démocratie.

178Comme cela a déjà été noté, selon la posture que l’on adopte, selon le point de vue d’où on se place, « gouvernement des juges et démocratie » ne seront absolument pas traités de la même manière. Je pense que des points de rencontre sont possibles entre les deux postures différentes, celle du sociologue ou du politiste et celle de la dogmatique, mais si on tente de les mélanger toutes, on risque de ne pas aller très loin.

179Pour ce qui me concerne, je pense que ce séminaire d’une année entière a montré les difficultés qu’il y a à adopter une posture et à confronter des postures. Surtout, je tiens énormément au comparatisme, mais il ne se résume pas à dire : ici, cela se passe ainsi, cela se passe comme cela là-bas. Pour pouvoir comparer, encore faut-il qu’il y ait des éléments pertinents dans la constitution des systèmes qui permettent la comparaison. C’est ce que le séminaire a aussi essayé de faire en invitant, notamment au cours de l’année, un grand nombre de collègues étrangers qui ont chacun apporté leur pierre. Néanmoins, tous ces apports méritent effectivement d’être retenus, peut-être pour tenter de construire, non pas un concept, parce qu’il n’est pas sûr qu’il ait la moindre utilité dans la science du droit ou dans la science politique, mais une problématique. Il me semble essentiel qu’un certain nombre d’idées et d’arguments aient été échangés ; le fait qu’il y ait des désaccords extrêmement importants apporte justement la preuve que ce séminaire valait la peine d’être tenu et qu’il a peut-être permis ou permettra aux uns et aux autres d’avancer plus loin dans leurs réflexions.

180Je remercie tous ceux qui ont organisé ce séminaire, tous nos invités de l’année qui nous ont fait l’honneur et le plaisir de venir et tous ceux qui, ce matin et cet après-midi, sont venus à cette tribune apporter une petite pierre, apporter la contradiction sur un vaste problème que personne n’avait l’ambition de résoudre, en tout cas pas cette année.