1 Didier Maus – Messieurs les juges, je constate que le principe de parité n’a pas encore atteint la représentation suprême des juridictions de nature constitutionnelle. Personne n’est parfait ! Mais dans vos décisions, vous vous efforcerez de rendre ce principe plus visible.

2Messieurs les juges, Mesdames, Messieurs et chers amis, je voudrais vous accueillir au nom de l’Université Paris I, de ses centres de recherche et de ceux qui ont participé à la préparation de ce parcours qui, depuis le mois de novembre dernier, permet de réfléchir sur le gouvernement des juges.

3Vous savez que l’initiative de cette formule, quelque peu originale, est due à trois de nos doctorants : Séverine Brondel, Luc Heuschling et Norbert Foulquier, qui sont dans cette salle et qui, je l’espère, recevront à la fin de l’après-midi les remerciements qu’ils méritent pour l’initiative qu’ils ont prise et la manière dont ils ont conduit cette opération.

4Au mois de novembre dernier, Mme Françoise Dreyfus et moi-même avions ouvert ce séminaire étalé sur plusieurs mois. Je suis heureux aujourd’hui de préfacer cette dernière séance, réservant à Françoise Dreyfus le privilège de la clore en fin d’après-midi. Vous en connaissez le thème : « Le gouvernement des juges et la démocratie » à travers toute une série de rencontres du vendredi en fin d’après-midi. Des matériaux ont été emmagasinés à travers des réflexions doctrinales et des expériences françaises et étrangères. Aujourd’hui, les inventeurs de notre projet ont pensé qu’il serait utile de consacrer une journée entière, dans ce lieu assez inhabituel pour des juristes, mais tout à fait digne du sujet qui va être débattu, à en faire la synthèse avec, ce matin, l’expérience de cinq juges appartenant à diverses juridictions qui peuvent avoir un objet constitutionnel. Ils nous feront part de la manière dont ils ressentent leurs fonctions. Cet après-midi, une synthèse plus doctrinale, avec les interventions d’un certain nombre de professeurs et, aux différentes étapes, des débats avec la salle.

5 Il me reste très sincèrement, au nom de l’ensemble des enseignants de Paris 1, de nos centres de recherche et de tous ceux qui ont suivi les efforts de Séverine, de Luc et de Norbert, à leur dire que leur initiative, lorsqu’ils nous l’ont présentée, a reçu notre soutien entier dès le départ, ainsi que notre admiration pour l’audace dont ils faisaient, quelque peu, preuve. Ce qui s’est passé depuis le mois de novembre et le programme d’aujourd’hui justifient non seulement leur témérité, mais certainement la confiance que nous avons mise en eux. Il y a là un témoignage visible de ce que peuvent faire un certain nombre de jeunes filles et de jeunes gens passionnés par le droit et soucieux, en même temps que de mener à bien leurs travaux personnels, de faire œuvre collective. Vous savez qu’il y a là une de nos grandes préoccupations aux uns et aux autres : constituer et faire vivre cette communauté. Je crois que vous y avez très largement contribué, notamment par le mélange et la réunion des générations. Je voudrais très chaleureusement et amicalement vous en remercier et vous en féliciter.

6Puisque j’évoque les générations, vous me permettrez de faire part des excuses de notre doyen à tous, notre académicien préféré, comme nous disons maintenant. Le doyen Georges Vedel avait commencé à écrire ses réflexions sur le sujet, il m’a redit hier soir qu’il avait des choses à dire, mais malheureusement une visite d’interlocuteurs étrangers « importants » le retient d’urgence éloigné de cette salle. Il m’a chargé de vous faire part de ses très sincères regrets, mais de sa disponibilité pour reprendre le sujet sous une forme ou sous une autre le moment venu. Monsieur le juge constitutionnel de la Cour de Bosnie-Herzégovine, je vous donne la parole.

7 Louis Favoreu – Il m’appartient d’assurer la direction des débats au cours de cette première partie de la journée. Je voudrais remercier les organisateurs de m’avoir confié cette tâche. C’est pour moi une situation paradoxale : en effet, depuis des années, je ne cesse de répéter que l’expression même de « gouvernement des juges » doit être bannie du vocabulaire constitutionnel.

8C’est un sujet que nous n’abordions pas normalement, parce qu’il paraissait comme un non sujet dans les préoccupations qui sont les nôtres depuis une vingtaine d’années, et ce parce que c’est uniquement ou essentiellement en droit français que cette question est discutée, peut-être parce que, pendant longtemps, il n’y a pas eu de juge constitutionnel et qu’en découvrant ce qu’était le juge constitutionnel, sa relation avec le législateur, est apparue. Édouard Lambert a lancé l’idée il y a longtemps, mais dans des circonstances très différentes. Donc le droit comparé est un élément essentiel du débat pour savoir ce qu’est le gouvernement des juges, mais je crois qu’au cours des interventions depuis le début de ce cycle de conférences et de séminaires, il a été largement fait appel à des spécialistes étrangers pour en parler. C’est ma première réflexion.

9 Deuxième réflexion : le rôle des juges est très différent si on se situe dans un système de Common Law, où le juge est en position beaucoup plus forte à l’égard du pouvoir : il est en même temps le plus souvent juge constitutionnel et juge ordinaire, et la conception de sa position dans la société et dans l’organisation des pouvoirs est très différente de celle qui existe dans d’autres pays. Ceci étant, il est évident qu’il faut mettre à part le cas du juge britannique qui pourrait être puissant, mais qui n’utilise pas forcément cette puissance pour contrôler le législateur. C’est une deuxième distinction qui peut être faite éventuellement.

10Enfin, il apparaît qu’aujourd’hui le gouvernement des juges, s’il existe, est en réalité peut-être simplement l’expression d’une insertion des juges dans l’ensemble des pouvoirs publics, beaucoup plus qu’auparavant en France, comme c’est le cas à l’étranger. C’est donc une découverte en France avec la prise de conscience d’une nécessité de contrepoids et de mise en perspective du pouvoir croissant, je le dis ici, du juge ordinaire et de ses responsabilités, ce qui n’est pas résolu dans notre pays.

11Dans les pays européens, le gouvernement des juges s’applique tantôt au juge ordinaire, et on pense à l’article célèbre de Jean Rivero, tantôt au juge constitutionnel. Ambiguïté supplémentaire donc dans le débat

12 Robert Badinter – Sur ce que l’on appelle le gouvernement des juges, vieille lune aussi usée que possible, je vous renvoie à l’ouvrage de Édouard Lambert. J’ai vécu cette question successivement à la Chancellerie, au Palais Royal et, maintenant, dans les délices du Palais du Luxembourg.

13S’agissant de notre réflexion d’aujourd’hui sur le gouvernement des juges, il est vrai que c’est une obsession française. On ne rencontre pas la même préoccupation, ni les mêmes clameurs de vertu outragée dans les autres pays dans lesquels les juges ont pourtant un pouvoir souvent plus considérable que dans le nôtre.

14Il est vrai que ce mythe a une forte connotation républicaine, qu’il est constamment rappelé par ses disciples et qu’il est finalement le moyen de défense classique, je dirais, du corps politique à l’encontre des audaces judiciaires. On l’évoque dès que quelque décision rendue contrarie le gouvernement ou, ce qui est à peu près la même chose dans notre système, la majorité parlementaire, qui n’est que l’écho parlementaire de la volonté du gouvernement, puisqu’on peut dire que dès l’instant où le texte est sorti du Conseil des ministres, il est considéré comme déjà adopté à quelques détails près. Donc cela sert à dire : « Mais c’est outrageant ! C’est insupportable ! Les juges entravent, gênent, limitent, brident non seulement l’action du gouvernement, mais surtout la volonté du peuple qui s’exprime dans le choix de ses élus ».

15Ne revenons pas aux origines, à la contestation par les révolutionnaires des pouvoirs des parlements. C’est enraciné. Cela tend à se réduire indiscutablement, en cette fin de siècle, par rapport à la situation qui prévalait il y a un demi-siècle de cela. Notre temps est marqué par la formidable ascension de la puissance judiciaire. Je ne dis pas du pouvoir, le texte constitutionnel ne le permet pas. Les deux grandes sources de cette situation nouvelle se trouvent dans deux phénomènes qui sont irréversibles et qui doivent être salués :

1. L’internationalisation du droit et des juridictions.
2. La constitutionnalisation de notre État de droit.

16À partir du moment où ces deux phénomènes intervenaient, il était évident que le pouvoir des juges, au regard du pouvoir politique issu du suffrage universel, allait s’accroître d’une façon considérable, ceci pour deux raisons :

1. L’internationalisation. Dans la Constitution, le droit international a primauté sur le droit national et la législation européenne et sur la législation nationale. La Cour de justice des Communautés européennes impose son interprétation du droit européen. De ce fait, le Gouvernement et le Parlement national, en particulier en France, se trouvent soumis à un contrôle qui, par définition, s’impose à eux sans qu’ils puissent, de quelque façon que ce soit, avoir une emprise politique sur cette institution juridictionnelle. Cela a une importance considérable. Je me suis d’ailleurs toujours interrogé, en termes, cette fois-ci, de sociologie judiciaire, sur la longue résistance de nos institutions judiciaires suprêmes au regard de la reconnaissance de la primauté des juridictions internationales et de leur jurisprudence. Mais aujourd’hui, c’est reconnu, cela est admis.
2. La montée en puissance, disons la reconnaissance, du contrôle de constitutionnalité dans la République a été une conquête difficile. Il a fallu passer des étapes que tous ceux qui sont ici connaissent aussi bien que moi. J’aurais aimé que le doyen Vedel fasse part de quelques-unes de ses remarques les plus sarcastiques sur ce que l’on appelle « la montée en puissance ». Le fait est là : indiscutablement le contrôle de constitutionnalité encadre, limite et, plus significatif, censure l’action de la majorité parlementaire, donc du gouvernement.

17Cela, je l’ai vu. Je l’ai vécu. Je l’ai vécu lorsque j’étais à la Chancellerie, avec, quelquefois d’ailleurs, des sentiments de surprise. Je me souviens de la décision sur les nationalisations, dont nous avons beaucoup parlé ensuite, le doyen Vedel et moi. J’avais recommandé au gouvernement de prendre l’opinion du Conseil d’État et de le suivre très exactement. Le Conseil constitutionnel a considéré, non pas que nous avions bien fait, mais, au contraire, que nous avions méconnu les principes constitutionnels. Je me suis écrié, j’ai eu tort de le dire publiquement : « Vérité d’un côté du Palais Royal, erreur de l’autre ! ».

18S’agissant du Parlement, c’est encore plus remarquable, le risque d’inconstitutionnalité est sans arrêt présent. Dès l’instant où l’on siège à la commission des lois, on voit que la crainte d’une déclaration de non conformité par le Conseil constitutionnel pèse à tout moment sur le travail législatif. La commission des lois s’interroge beaucoup sur la conformité et prend le plus grand soin pour savoir s’il faut modifier le projet ou déposer un amendement et le faire voter, dès l’instant où nous nous trouvons à la lisière de la constitutionnalité telle qu’elle ressort du Conseil constitutionnel. Donc, ici, s’exerce indiscutablement une autocensure.

19J’ai souvent pensé, lorsque je présidais le Conseil constitutionnel, qu’au fond, peut-être, les décisions les plus importantes étaient celles que nous ne rendions pas, c’est-à-dire celles qui auraient été rendues si le Gouvernement ou le Parlement s’était aventuré vers les zones interdites, ce qu’ils ne faisaient pas.

20Était-ce à dire que c’est le gouvernement des juges ? Pas du tout. Il s’agit simplement des juges remplissant leur mission. Cela n’a rien à voir avec les juges prenant les décisions en lieu et place du Gouvernement. En ce qui concerne le Conseil constitutionnel, ses décisions de censure laissent d’ailleurs toujours ouverte la voie de la révision constitutionnelle.

21Je pense que, indiscutablement, l’imprégnation du droit sur la vie politique est un bienfait. Il faut s’en réjouir, parce que cela porte un nom très simple, très beau d’ailleurs, dont on fait maintenant un usage immodéré. Cela s’appelle l’État de droit. Cela veut dire tout simplement que le gouvernement est soumis aux règles du droit et que le Parlement doit veiller à respecter les principes constitutionnels. C’est une des caractéristiques, je dirais même une des exigences premières, de l’État de droit. Cela succède à la conception selon laquelle, en démocratie, la majorité politique a tous les droits parce qu’elle est majoritaire. Quand on sait comment on calcule une majorité au regard des votants, je suis pour ma part un grand tenant de l’État de droit.

22Quelle doit être l’attitude du juge ? Celle de tous les juges que j’ai eu l’occasion de connaître dans ma vie, qu’il s’agisse de juges de cour internationale ou de juridiction constitutionnelle. Cela porte un nom : l’éthique du juge. Dans ce domaine, je ne parlerai même pas d’indépendance, cela va de soi, mais de ce que les Américains appellent le self restraint. Il ne faut pas se laisser emporter par le pouvoir que l’on détient. Il y a un risque. Pourquoi ne pas le dire ? Quelquefois, je me demande s’il appartient à la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg de censurer une juridiction souveraine nationale pour un problème qui regarde finalement l’équilibre de principes à l’intérieur d’une société déterminée. Chacun de nous a le souvenir de certaines décisions concernant une émission faite au Danemark avec des provocateurs racistes. Je pense que, dans ce domaine, mieux vaut laisser aux magistrats des Cours suprêmes des États leur plus grande liberté. Mais c’est le rapport du juge à l’égard du juge, et non plus le gouvernement des juges, c’est un problème entre juges.

23Je voudrais revenir au self-restraint. Cette notion signifie que, lorsqu’on est au moment d’entrer en délibéré ou dans le cours du délibéré, et qu’on se trouve en présence d’une alternative, de deux solutions qui sont fondées juridiquement, et qu’on hésite, qu’on balance, que la discussion se noue, se développe, je pense pour ma part, que, s’agissant des Cours constitutionnelles et des juridictions internationales, le self-restraint commande que c’est la solution qui bride le moins l’action des Parlements, des États, des gouvernements, qui doit être choisie. Je ne crois pas qu’il faille aller vers la solution autre. Entre les deux, il faut laisser à ceux qui ont la responsabilité si difficile, je souligne « si difficile et si lourde », de gérer les affaires de l’État, le soin de pouvoir le faire à la condition, encore une fois, que la solution choisie respecte les principes de l’État de droit.

24Je suis toujours préoccupé par l’idée de l’ubris juridictionnelle qui emporte le juge au-delà de ce qui est sa mission, et qui lui laisse, à la faveur de son pouvoir, non pas une excessive liberté, mais l’occasion de donner libre cours à ce que sont, non plus seulement ses raisonnements ou ses principes, mais ses convictions ou ses passions. Cela est très mauvais. Fort heureusement, nous savons nous en garder. Fort heureusement, encore une fois, les juges ne sont que très exceptionnellement atteints par le virus de l’ubris. La sensibilité commune de la fonction serait plutôt orientée vers la timidité que vers l’audace, ce qui n’est d’ailleurs pas une meilleure solution, mais méfions-nous de nous-mêmes.

25Il y a dans ce mouvement, qui en effet donne au juge l’occasion d’exercer, à tous les niveaux, un plus grand pouvoir, une évolution qui est irrésistible – je ne vois aucune trace de retour en arrière – qui appelle une réflexion constante et à laquelle les juristes doivent être attentifs.

26Et, puisque nous sommes ici dans une université, je dirai que le travail de la doctrine est tout à fait essentiel, qu’on ne mesure pas assez l’apport pour la réflexion du juge et, par conséquent, l’influence sur l’évolution du droit et, donc, sur la pratique gouvernementale, des commentaires de la doctrine. Ce n’est pas simplement qu’on y cherche l’information. C’est qu’on y cherche l’inspiration, et, sans vouloir en rien porter atteinte à votre modestie bien connue, cher président Favoreu, que vos analyses doctrinales, avec notre excellent collègue Loïc Philip, sont toujours lues avec la plus vive attention. Quant aux chroniques des quotidiens, je n’en recommande pas la lecture avant délibération. Cela énerve et il ne faut pas que le juge s’énerve quand il siège !

27Un mot pour conclure. J’étais il y a quelques années de cela à Washington où se réunissaient les présidents des Cours constitutionnelles de toute l’Europe pour célébrer la grandeur de la Constitution américaine et, par conséquent, celle de la Cour suprême des États-Unis, à l’invitation du Chief Justice. Il nous a remis à chacun – je l’ai gardé en souvenir – un dessin (un cartoon, comme on dit là-bas) qui représente deux magistrats à la Cour suprême. Ils sont sur le bench et l’un se penche vers l’autre et lui dit (Je vous donne la version française) : « Connaissez-vous, Harry, ces matins où tout vous semble inconstitutionnel ? »

28 Christian Starck –. Je suis annoncé dans le programme comme juge de la Cour constitutionnelle de Basse-Saxe. J’exerce cette fonction depuis 1991 et j’ai été récemment réélu pour une nouvelle période de sept ans. La Cour est composée de neuf juges exerçant cette fonction à titre annexe, et qui sont élus par l’assemblée du Land avec une majorité des deux tiers. Actuellement, six juges sont présidents ou anciens présidents de tribunaux de Land et trois juges sont professeurs de droit.

29Il me faut expliquer un peu l’institution et les fonctions de ces cours constitutionnelles de Land, absolument inconnues en France, je crois, et donc de ceux que nous appelons les « petits juges constitutionnels ». En Allemagne, quinze des seize Länder disposent d’une Cour constitutionnelle. Ces cours sont instituées par les constitutions des Länder et les lois relatives à l’organisation et à la procédure. Les compétences de ces cours constitutionnelles varient, mais je n’en expliquerai pas ici le détail. Il suffit de constater que toutes les cours constitutionnelles des Länder peuvent être saisies par les organes suprêmes du Land, par les juges ordinaires et par les communes afin de contrôler les lois du Land. Dans le cas d’une saisine par un organe suprême du Land, elles peuvent être amenées à trancher des litiges entre ces organes et d’autres parties de même rang investies de droits propres. Cela signifie que les cours constitutionnelles des Länder sont, de manière parfaitement analogue à la Cour de Karlsruhe, juges de la loi et juges des organes suprêmes du Land.

30L’institution et la saisine d’une cour constitutionnelle de Land doivent garantir la suprématie de la constitution du Land sur les lois et autres actes étatiques du Land. Cela pose le problème du pouvoir du juge. Le titre du colloque parle plus fortement du « gouvernement des juges », mais avec un point d’interrogation. Normalement, on utilise les mots « gouverner » ou « gouvernement » pour qualifier une fonction créatrice, politique, discrétionnaire, etc. Qualifier l’activité juridictionnelle de « gouvernante » induit une certaine critique. Le pouvoir du juge constitutionnel consiste à garantir la primauté de la Constitution, en d’autres termes, du partage des compétences, des règles de procédure et des limites matérielles de la politique contenues dans les droits fondamentaux classiques. Le pouvoir du juge dérive de la Constitution qui « gouverne », du moins métaphoriquement, mais, à vrai dire, il détermine .le cadre et la mesure des actes étatiques. Tout au plus, la juridiction constitutionnelle est gouvernance négative selon Hans Kelsen et, dans ce sens, peut être caractérisée comme ayant un effet politique.

31Ces observations très abstraites ne doivent pas faire illusion sur le fait que, dans le cas concret, la répartition des pouvoirs entre le Parlement et la justice constitutionnelle est tranchée par la façon dont le juge interprète la Constitution. Le pouvoir spécifique de la justice constitutionnelle réside dans sa prérogative d’interprétation. C’est la raison pour laquelle l’interprétation de la Constitution est, dans un État qui connaît le contrôle constitutionnel des lois, une affaire hautement délicate.

32Quelles sont les règles d’interprétation ? Les juges étudient, j’espère, les termes de la norme constitutionnelle, considèrent ses significations possibles en relation avec la genèse de la norme, le système dans lequel elle se trouve et sa finalité. Cette procédure est, il est vrai, assez conservatrice. Mais une Constitution est en premier lieu conservatrice, sans que cela soit pour autant nuisible au processus politique ; au contraire, c’est la garantie d’une certaine stabilité. En effet, la Constitution détermine les compétences des organes d’État, règle les procédures et détermine un cadre à la politique, particulièrement par les droits fondamentaux classiques. S’agissant des normes constitutionnelles programmatiques, comme les droits sociaux, le principe d’État social (Sozialstaat), qui se trouve dans la loi fondamentale en Allemagne, ou d’autres directives politiques, le législateur bénéficie d’une large marge de manœuvre en vue de l’accomplissement de telles tâches étatiques.

33Imaginons qu’un jugement sur une question constitutionnelle controversée fasse abstraction des considérations relatives aux termes utilisés dans la Constitution, à la grammaire, au système dans lequel la disposition constitutionnelle se trouve, ainsi qu’à sa genèse. Ce jugement serait estimé inadéquat, sinon totalement arbitraire. Les règles d’interprétation dirigent l’explication des motifs du jugement. Le caractère spécifique d’un jugement repose sur la nécessité de sa motivation. Cette dernière conditionne son acceptation par les autres juristes et par la société. La motivation est par ailleurs un élément constituant de la justice procédurale que les Anglais désignent par natural justice. On peut dire que la motivation des décisions est l’expression de l’autorité. C’est juste, mais il s’agit d’une autorité fondée sur une argumentation juridique rationnelle. En pratique, les motifs et leurs explications, je peux le confirmer en ma qualité de juge, jouent un rôle important dans la délibération interne, c’est-à-dire au sein de la Cour. Si la motivation ne convainc pas les collègues, la délibération recommence.

34La partie qui a perdu le procès, particulièrement le Gouvernement, incline à prétendre que la Cour a outrepassé sa compétence de contrôle. Prenons un exemple. Ma Cour fut saisie par plusieurs communes contre la loi de Land relative à la péréquation financière communale. Cette loi autorisait le versement d’une somme à répartir de manière uniforme entre les communes, et ce malgré l’existence dans la Constitution de Basse-Saxe de deux dispositions financières différentes relatives aux communes. Ces dispositions établissent une différence entre le régime financier des tâches propres aux communes et le régime des tâches étatiques qui leur sont déléguées. Je crois qu’il y a aussi cette difference en France. Pour la première fois de son existence, la Cour constitutionnelle de Basse-Saxe a décidé l’annulation d’une loi financière, qui prendrait effet à partir d’une date postérieure.

35Le ministère des Finances a estimé que, par ce jugement, la Cour avait commis un excès de pouvoir, n’étant pas autorisée à augmenter les finances publiques et ne pouvant donc pas trancher de questions financières. Il faut cependant rappeler qu’il s’agissait seulement de la répartition des finances. Le Gouvernement s’est rapporté à un ancien adage allemand selon lequel iudex non calculat : les juges ne calculent pas et ne doivent pas s’immiscer dans les questions financières. On peut objecter toutefois que la Cour n’a pas calculé. Elle n’a que remis en question le point de départ de la péréquation financière. Cet exemple montre que le reproche du gouvernement des juges, très souvent, n’est qu’une affirmation gratuite.

36Mais il y a d’autres exemples qui, au contraire, témoignent de tendances à un gouvernement des juges. C’est le cas si la Cour constitutionnelle énonce des limitations à une compétence pourtant non limitée par la Constitution, exige directement ou indirectement l’augmentation des dépenses publiques ou bien s’immisce dans des questions d’utilité ou d’opportunité de la législation. Si la sensibilité d’une société vis-à-vis des tendances à un gouvernement des juges devenait trop grande, il faudrait renoncer à avoir un gardien juridictionnel de la suprématie de la Constitution.

37En effet, cela signifierait que l’interprétation définitive de la Constitution reviendrait en dernier lieu au législateur, c’est-à-dire à la majorité. Celle-ci déterminerait donc elle-même le cadre constitutionnel dans lequel elle évolue. Ce serait tout bonnement échanger une stabilité relative, garantie constitutionnellement, contre la dynamique de la majorité du jour. « Garantie constitutionnellement » veut dire garantie par la Constitution et aussi par l’interprétation du juge. Lors de son intervention, le président Badinter a mentionné que s’il n’y a pas un contrôle des lois nationales, il y a un contrôle par une Cour européenne, soit celle de Strasbourg, soit celle de Luxembourg. Or je crois préférable qu’il y ait un contrôle national.

38À mon avis, on ne doit pas renoncer à la suprématie de la Constitution garantie effectivement par un gardien juridictionnel. Il s’agit d’un grand acquis de la culture juridique américano-européenne. Le danger d’un gouvernement des juges, qui existe toujours, peut être minimisé par les remèdes suivants par lesquelles je voudrais aussi conclure mon intervention. Ils sont au nombre de six :

1. Pluralisme de la composition de la Cour constitutionnelle, soit ordinaire, soit spéciale, qui fonctionne en tant que gardienne de la suprématie de la Constitution.
2. Élection de juges qui soient de bons juristes expérimentés dans les affaires publiques.
3. Délibération interne, incluant l’autorisation de publier les opinions dissidentes.
4. Encouragement d’une critique externe par les juristes et autres. Normalement, il n’est pas nécessaire d’y insister. En Allemagne, il y a une foule d’articles et d’annotations sur ce sujet, mais il faut peut-être l’encourager dans quelques pays.
5. La Constitution ne doit pas être conçue comme une bible sécularisée exigeant une optimisation permanente (c’est le problème en Allemagne) mais seulement comme cadre de la vie politique.
6. Encouragement d’une culture juridique relative aux règles d’interprétation et à la motivation du jugement. Cette culture est soutenue par l’intérêt objectif des cours constitutionnelles à ce que leurs jugements soient investis de toute l’autorité nécessaire et ne puissent être remis en question. Les cours ne peuvent atteindre ce but que par une interprétation sérieuse sur laquelle on puisse compter.

39 Jean-Pierre Puissochet – J’ai le privilège d’appartenir depuis quelques années à l’une des juridictions qui a été certainement le plus fortement et le plus souvent taxée de « gouvernement des juges », dans un sens assez franchement péjoratif. En effet, la Cour de justice des Communautés européennes a été accusée de gouvernement des juges par une partie de la doctrine, à mots feutrés par certains arrêts de la jurisprudence nationale et par les gouvernements eux-mêmes. À vrai dire, il me semble, peut-être est-ce de l’optimisme excessif, que ces accusations ont un peu perdu de leur vigueur depuis un certain nombre d’années. Je voudrais tout de même essayer de montrer que cette réputation maximaliste de la Cour de Luxembourg est, à bien des égards, un peu imméritée. Je voudrais montrer ensuite que la Cour d’aujourd’hui manifeste, dans sa jurisprudence, une prudence que certains trouveraient inversement parfois peut-être excessive.

40D’abord, parlons de la réputation maximaliste, dont il faudra nous demander si elle est méritée, mais allons très vite sur le sujet. Je ne peux que rappeler des exemples, mais il est vrai que, heureusement ou malheureusement, la réputation de la Cour de Luxembourg n’est plus à faire dans ce domaine. L’exemple le plus fréquemment cité, le cas extrême, est évidemment l’application que la Cour a faite de la doctrine de l’effet direct, en étendant l’applicabilité directe des règlements, qui ressort clairement du traité, à d’autres catégories d’actes, à la plupart des dispositions du traité lui-même, et aux directives. Nous savons que des divergences de principe, même si elles sont limitées, existent encore entre le Conseil d’État français, par exemple, et la Cour de Luxembourg.

41Autre exemple non moins évident, que l’on ne peut pas ne pas citer : la conception que la jurisprudence de la Cour de Luxembourg a de la primauté du droit communautaire sur les droits nationaux, primauté qui s’exerce, comme chacun le sait, sur tous les actes nationaux, y compris sur les lois, même lorsqu’elles sont postérieures à l’acte communautaire considéré, et une primauté surtout qui, dans la conception de la Cour de Luxembourg, ne peut pas ne pas s’exercer vis-à-vis des dispositions constitutionnelles.

42Il faut bien entendu souligner l’étendue des pouvoirs reconnus à la Communauté de conclure des traités, par l’effet de la jurisprudence issue de la décision connue sous le nom d’AETR de 1970, et de ses développements dans un certain nombre de décisions ou d’avis postérieurs, qui ont eu pour effet d’élargir considérablement le pouvoir de la Communauté de conclure des traités, consacré formellement par le traité CEE dans deux hypothèses seulement. Le juge a non seulement reconnu finalement la compétence communautaire, mais de plus il a écarté totalement la compétence des États dans divers domaines, ce qui a eu des conséquences assez sérieuses.

43Je pourrais aussi citer certaines jurisprudences sur le marché intérieur, le fameux arrêt Cassis de Dijon et un certain nombre de décisions sur l’exercice des quatre libertés fondamentales du traité de Rome. On pourrait multiplier les exemples de jurisprudences qui ont été considérées, à tort ou à raison, comme des jurisprudences audacieuses et qui, pour certaines, prenaient un peu à la légère les dispositions écrites des traités.

44 Mais il ne suffit pas de faire ce constat. Il faut nous demander quelles sont les raisons de cette situation. Vous me permettrez d’en énumérer, plus que d’en analyser, certaines.

45Il en est une qui est évidente, c’est l’extrême étendue des compétences de la Cour de Luxembourg. Évidemment, plus la compétence d’une Cour est étendue à toutes sortes d’affaires, plus cette juridiction est susceptible de rendre des décisions qui peuvent être critiquées. Permettez-moi de rappeler que la Cour de Luxembourg est en premier lieu une juridiction internationale appelée à trancher, la plupart du temps par Commission interposée, les litiges entre États ou entre la Communauté et les États. Cette juridiction internationale a certaines caractéristiques très particulières. D’abord, sa compétence est obligatoire. Évidemment, c’est complètement contraire aux principes généraux du droit international public. Sa compétence est exclusive. Les Etats soumis à une compétence communautaire ne peuvent pas choisir un autre mode de règlement pacifique de leurs différends, et les effets des décisions de la Cour sont évidemment obligatoires, bien qu’il ne soit pas toujours très facile de donner un contenu tout à fait concret à cette notion.

46Pour fixer les idées, je rappellerai que de 1961 à 1999, 1500 recours en manquement des États ont été jugés. Je dois dire à la vérité que plus du tiers de ces recours – aujourd’hui pas loin de la moitié – portent uniquement sur des questions de retard des États à transcrire en temps opportun les directives, ce qui est intéressant, mais pas toujours fascinant.

47Cette juridiction internationale est aussi une « juridiction constitutionnelle » et je mets personnellement des guillemets là où ils doivent se mettre, surtout en langue française, car parlant sous votre contrôle, Monsieur le doyen, je voudrais dire que, sauf erreur de ma part, en langue allemande, Verfassung désigne naturellement la Constitution de l’État, mais peut désigner tout simplement les statuts d’une société. Par conséquent, le terme de « constitutionnel » n’est pas forcément doté du même contenu très fort qu’il peut avoir en langue française.

48En tant que « juridiction constitutionnelle », la Cour de Luxembourg doit contrôler la répartition des compétences entre les États et la Communauté, contrôler l’équilibre institutionnel entre diverses institutions de la Communauté, y compris la Banque centrale européenne aujourd’hui. Depuis les origines, quelque 2000 recours de ce type ont été jugés, sans compter une quinzaine d’avis, nombre très faible, mais ces avis portent sur des affaires assez ou très importantes.

49En outre, cette juridiction internationale et constitutionnelle est aussi une juridiction administrative. Je n’ai pas besoin d’insister sur le fait que c’est elle qui pratique le contrôle de légalité, très largement calqué sur le recours pour excès de pouvoir du droit administratif français. Là aussi, un chiffre : il y a eu à ce titre 3200 recours depuis les origines, sans parler d’un nombre équivalent de recours en matière de contentieux du personnel.

50Enfin, cette juridiction peut être qualifiée de régulatrice dans le cadre du fameux mécanisme de coopération juridictionnelle et du mécanisme de l’ancien article 177, devenu l’article 234 CE. Rien n’est simple, le traité d’Amsterdam a modifié la numérotation des articles, ce qui nous plonge tous dans un état de confusion extrême, les juges les premiers ! Ce mécanisme a donné lieu, pour sa part, à plus de 4000 recours depuis 1961. Si vous prenez les chiffres des dernières années, vous voyez que les recours en interprétation de l’ex-article 177 représentent près de 60 % du nombre global des recours.

51Autrement dit, contrairement à ce que vraisemblablement les pères des traités avaient imaginé, la Cour n’est pas principalement là pour veiller à ce que les États ne commettent point d’écarts, mais elle est très largement là pour exercer cette fonction d’interprétation du droit communautaire, ce qu’elle fait d’ailleurs, permettez-moi de le dire au passage avec franchise, avec une hypocrisie remarquable. La théorie indiscutable est évidemment que la compétence de la Cour ne porte que sur le droit communautaire. Nous ne pouvons interpréter que le droit communautaire. Nous n’avons pas à interpréter le droit national, ce n’est pas notre affaire, et nous n’avons pas à juger nous-mêmes de la qualité de ce droit national.

52Cela, c’est la théorie, laquelle se retrouve dans les formulations alambiquées que la Cour, depuis bien longtemps, utilise en disant que « l’analyse à laquelle elle s’est livrée aboutit à la conclusion que les dispositions du règlement concerné ne sont pas compatibles avec la disposition de la législation nationale ». Nous faisons très attention à ne pas dire que la législation nationale est incompatible avec le droit communautaire. En réalité, ceci aboutit souvent à ce que la Cour se prononce directement sur la légalité au regard du droit communautaire de certaines normes nationales.

53Tout ce que je viens d’exposer est simplement destiné à souligner que le champ d’interprétation de la Cour est extrêmement vaste et que cela multiplie les occasions de jurisprudences éventuellement pas toujours « appréciées ».

54Mais je crois que la véritable raison des critiques qui ont pu être portées est ailleurs que dans l’étendue de cette compétence. A mon avis, elle peut être trouvée non pas dans les lacunes, ce ne serait pas aimable, mais dans les silences sur certains points fondamentaux des traités. Quelques mots de commentaire si vous le voulez bien.

55 La Cour de justice des Communautés européennes est peut-être un juge qui gouverne, après tout je n’en sais rien. Selon le dicton fameux, je ne me rends jamais dans les locaux de la Cour en me disant le matin qu’aujourd’hui je vais gouverner. Mais qu’elle soit ou pas un juge qui gouverne, elle est en tout cas un juge. Étant un juge, la Cour est soumise aux obligations bien connues qui pèsent sur les organes juridictionnels. Nous avons, d’un certain point de vue, la passivité qu’a le juge, en ce sens que nous ne pouvons évidemment que répondre aux questions qui nous sont posées, que nous ne pouvons pas les choisir, que nous ne pouvons pas obtenir que nous soient posées des questions dont nous aimerions bien qu’elles nous fussent posées, même si certaines techniques ou méthodes permettent, en interprétant une question, d’essayer de lui faire dire parfois un petit peu plus que ce qu’elle voulait sans doute dire dans l’esprit du juge qui l’a posée. Nous sommes soumis à toutes ces règles, bien entendu, et surtout nous ne pouvons pas prétendre nous retrancher derrière le silence ou l’obscurité des normes applicables pour refuser de juger et d’apporter notre réponse. C’est le B.A.-BA.

56Or, il se trouve que, si admirables que soient les traités de Paris et de Rome, et je ne mets aucune ironie dans ce propos, car je trouve ces traités proprement admirables, admirablement rédigés et pensés, ils comportent certaines lacunes ou silences qui sont parfaitement explicables, non par la distraction des négociateurs, mais par le fait qu’essayer de sortir du silence eût exposé à des difficultés de caractère politique et constitutionnel si grandes qu’il a été probablement sage de les éviter.

57Je voudrais illustrer ce propos abstrait par une constatation très pratique et très concrète. Les traités comportent des dispositions extraordinairement précises et détaillées, et complètement recopiées, à un ou deux détails près, sur le droit administratif français, sur les types de recours qui peuvent être intentés, sur les délais, sur la notion d’ouverture des recours. Tout ceci est bien connu.

58En revanche, il y a des problèmes encore plus cruciaux sur lesquels les traités sont singulièrement discrets ou, s’ils expriment quelque chose, ne le font qu’au niveau de l’implicite. Exemple bien connu : comment les règlements et les directives s’insèrent-ils dans les ordres juridiques nationaux, mis à part les principes très succincts de l’ex-article 189 ? Comment doivent se régler les conflits entre les normes communautaires et les normes nationales ? En particulier, comment se règlent les conflits entre la norme communautaire et la norme nationale postérieure, ou plus encore les conflits entre une norme de droit dérivé et une norme constitutionnelle nationale ?

59Il n’y a pas de réponse explicite et claire dans les traités sur ces questions. Par conséquent, ces questions ont été parmi les premières à être posées à la Cour et auxquelles elle a dû répondre. Elle l’a fait avec ses propres méthodes d’interprétation. En regardant les choses avec le recul de trente années maintenant, on peut penser qu’elle ne pouvait sans doute guère agir autrement qu’elle ne l’a fait. En effet, la Cour de justice est une institution du traité, c’est une des quatre grandes institutions originaires du traité ; elle ne doit son existence et sa légitimité qu’au traité. Elle ne peut avoir d’autre objectif que d’assumer la mission qui résulte de ces traités, laquelle est d’assurer le respect du droit, c’est-à-dire l’application uniforme du droit communautaire dans tous les États membres avec toutes les conséquences qui en découlent de façon pratiquement nécessaire. J’ai alors tendance à penser que si des critiques sont formulées de ce point de vue, elles devraient logiquement s’adresser plus aux traités qu’à l’institution juridictionnelle créée par ces traités.

60Parmi les raisons qui expliquent la situation, il en est aussi une ou deux autres sur lesquelles je voudrais passer rapidement.

61D’abord, la fameuse question des méthodes d’interprétation, qui me paraît être relativement un faux problème. Traditionnellement, on affirme que la Cour de Luxembourg applique un raisonnement téléologique. C’est parfaitement vrai, mais ce n’est pas son apanage. Les seules différences ou particularités que j’aimerais mentionner dans ce domaine sont surtout le refus très ferme et très systématique de prendre en considération les travaux préparatoires desdits traités, ce qui est justifié par le fait que ces travaux préparatoires sont normalement inaccessibles et qu’on ne peut pas autoriser le juge à en faire état alors que les parties, elles, ne pourraient pas s’y référer.

62On pourrait aussi souligner combien la Cour aime se référer à l’effet utile des dispositions et de ses propres décisions. On pourrait également signaler combien elle se réfère non pas seulement à l’objectif général d’une disposition particulière, mais encore à la façon dont cette disposition s’insère dans ce qu’elle aime appeler le système général des traités, ce qui est un raisonnement téléologique, mais au deuxième degré. Je pourrais rappeler combien l’identification des fameux principes généraux du droit a été un facteur fondamental : en découvrant les principes généraux du droit, il est évident que le juge a un certain pouvoir de création et une certaine autonomie dans leur mise en application, ce qui prête facilement le flanc à l’accusation de pratiquer un gouvernement des juges.

63Il y a donc en vérité un certain nombre de motifs qui, si on y réfléchit bien, expliquent très largement la situation qui a pu être constatée. Ayant dit tout cela, naturellement, je ne vais pas faire de l’angélisme, qui me serait immédiatement reproché. D’autres facteurs interviennent également. Il y a eu indéniablement, à certains moments de l’histoire de la Cour, une composition de cette juridiction qui a pu contribuer à l’élaboration rapide de solutions, dont je suis persuadé qu’elles auraient fini par triompher, mais peut-être plus lentement.

64Nous avons un mécanisme d’entraînement de groupe : un groupe de quinze juges, c’est un groupe humain dans lequel, comme dans tout groupe humain, il y a des leaders et des suiveurs. Tout ceci m’a fait penser à cette formule de François Luchaire à propos du Conseil constitutionnel, qui pourrait être parfaitement retranscrite pour la Cour. Il disait : « Le Conseil constitutionnel..., moi je dis la Cour, ... est composé d’hommes courtois..., c’est certain, ... qui se connaissent bien..., sans aucun doute, ... et qui s’apprécient mutuellement..., je dirais en général, ... un certain consensus est donc tout naturellement recherché ». Je crois que c’est une phrase fondamentalement exacte.

65Parmi les facteurs qu’il faut aussi prendre en considération pour expliquer la situation, il y a le contexte politico-institutionnel. Une cour comme celle de Luxembourg vit dans un environnement institutionnel qui n’a pas grand-chose à voir avec les environnements institutionnels que connaissent les juridictions les plus éminentes des États membres.

66On pourrait aussi, mais je me demande si ce n’est pas un sujet de colloque en soi, se demander quelle influence a, ou n’a pas, sur ce gouvernement des juges le fait que les décisions de la Cour de Luxembourg sont anonymes et répondent ainsi à la tradition constitutionnelle continentale. Les majorités ne sont pas connues, on ne sait pas si une décision a été votée à l’unanimité ou pas. On ne sait pas par qui. Les juges sont dans l’ensemble, avec remarquablement peu de dérogations, obligés à un principe de non médiatisation. Ceci a-t-il une influence ? Je n’en sais rien.

67Parmi les facteurs qui permettent de comprendre la réalité, un mot sur l’attitude des États. Les États membres partagent parfois la défiance d’une partie de la doctrine ou d’une partie de l’opinion. J’en trouve une illustration claire dans le traité de Maastricht et, plus tard, dans le traité d’Amsterdam parce que, dans ces deux cas, les États ont clairement voulu limiter la compétence de la Cour dans un certain nombre de domaines, notamment dans les deuxième et troisième piliers du traité de Maastricht et, en partie, dans le traité d’Amsterdam.

68Mais l’attitude des États est en même temps extraordinairement ambiguë, car les mêmes qui sont réticents à l’égard de nouvelles compétences de la Cour dans certains domaines semblent parfois souhaiter un contrôle beaucoup plus vaste. Je suis frappé de voir que, lors des visites que les ministres de la Justice notamment rendent à la Cour, et dans des contextes qui n’ont rien à voir avec des réunions parlementaires, la question est toujours posée : « Alors, vous allez exercer, n’est-ce pas, nous l’attendons, un contrôle actif en matière de subsidiarité ? ». Ce à quoi nous ne pouvons que répondre, avec la prudence que vous pouvez imaginer, que nous attendons que la question nous soit posée pour pouvoir y répondre ! Mais enfin, il est difficile de s’imaginer a priori qu’un juge puisse quotidiennement peser dans le détail et avec précision les mérites ou les non mérites d’une norme nationale au regard du principe de subsidiarité. Peut-être dans des cas extrêmes, mais... Disons qu’au fond, d’une façon générale, les Etats sont de ce point de vue comme tous les requérants : ils aiment bien la Cour qui condamne leurs adversaires et ils n’aiment pas la Cour lorsque celle-ci rend des décisions qu’ils considèrent comme peu favorables à leurs intérêts.

69Tout ceci était un développement largement historique pour essayer de montrer comment ces attitudes, qui ont été qualifiées de gouvernement des juges, se sont développées et par quelles considérations simples elles peuvent être expliquées.

70Je voudrais enfin dire quelques mots sur la situation actuelle. Je crois qu’il est assez clair que la Cour d’aujourd’hui est une cour dont la jurisprudence peut apparaître, à bien des égards, plus mesurée et plus prudente, plus réservée. J’ignore quel est l’adjectif le plus approprié par rapport à la situation passée. À la vérité, il y a beaucoup de raisons à cela. Je vais vous en donner un ou deux exemples. La raison essentielle est que la majorité des points fondamentaux a été tranchée. Des solutions dégagées, bonnes ou mauvaises, ont été acceptées de façon très générale dans la totalité des États actuels ou des jeunes États membres, et ne font pas l’objet de commentaires particuliers par les futurs États membres, que je sache.

71Cela ne veut pas dire que ce que nous avons à juger aujourd’hui a moins d’intérêt. Fort heureusement, ce n’est pas le cas. Mais il y a eu une période, imposée par les circonstances, de construction parfois audacieuse, puis une période de maintien et de défense pendant les années 70, après le premier élargissement qui s’est traduite par un certain manque d’élan sur le plan communautaire et il y a aujourd’hui ce que j’appellerais volontiers une phase de gestion, dans laquelle nous recevons un nombre hélas croissant de requêtes et de recours. Ceci s’explique notamment par le fait que dans tous les États membres, il y a de plus en plus de juristes, de conseillers juridiques, d’avocats qui, au fait du droit communautaire, veulent en utiliser les possibilités. Ceci nous amène à juger beaucoup d’affaires qui touchent tout simplement à l’interprétation et aux dérives banales qui caractérisent la vie quotidienne de la Communauté.

72Réserve faite de cette remarque générale, je dirai qu’il y a eu des limites de plus en plus perceptibles au pouvoir de la Cour, les unes d’origine externe, les autres d’origine interne. Ce que j’appelle les origines externes, ce sont toutes celles qui ont découlé des traités de Maastricht et d’Amsterdam, qui se sont traduites, surtout dans le traité de Maastricht, par des exclusions de compétences de la Cour.

73À côté de cela, il y a aussi certaines autolimitations, certaines limitations d’origine interne. Permettez-moi de citer quelques exemples de ce self restraint judiciaire auquel il a été fait déjà allusion. Certains exemples sont anciens. Par exemple, s’agissant de la question délicate de la limitation de la recevabilité des recours en annulation présentés par un particulier. Dans ce domaine, dès 1962, la Cour avait affirmé que si le traité de Rome était aussi restrictif que le traité de Paris, il n’appartenait en tout cas pas à la Cour de se prononcer sur les dérives de ce régime. C’était d’un bon sens assez évident. Un arrêt de 1970, ACF Chelieferusa a affirmé que le recours aux principes généraux du droit ne permet pas à la Cour d’édicter par voie jurisprudentielle un régime de prescription qui ne peut être édicté que par le législateur communautaire. Nous avons des exemples plus récents, par exemple en matière de libre circulation des marchandises : l’arrêt Keck et Mithouard, assez connu des spécialistes.

74Autre exemple, qui touche à la prudence, peut-être extrême, que je voudrais commenter d’un mot : nous avons été saisis, sur la base d’une question posée par une juridiction allemande, de la question de savoir si la Commission siégeait vraiment et se comportait de façon correcte lorsqu’elle prenait la décision de lancer une procédure d’infraction contre un Etat membre. La question était : de quels éléments le collège des commissaires doit-il disposer pour que sa décision de lancer une procédure d’avis motivé soit considérée comme conforme aux traités ? À vrai dire, ce n’était pas si évident, mais nous avons considéré que les éléments à la disposition de la Commission devaient être considérés comme suffisants en l’espèce. Disons que nous n’avons manifestement pas voulu exercer un contrôle trop intrusif dans cette matière.

75Je peux citer un autre exemple assez répété. Il se trouve que, depuis quelques années, la Cour reçoit un nombre relativement considérable de recours qui portent sur des problèmes de société, notamment d’égalité des sexes, de comportement sexuel, d’acceptation des femmes dans les forces armées de tel ou tel pays, de transsexualité, d’homosexualité. Tous ces recours sont formés ou soutenus par des organisations, c’est très orchestré, qui défendent les personnes intéressées, et ils sont plus ou moins fondés sur le principe d’égalité (ex. article 119 du traité), mais surtout sur les deux directives de mise en œuvre de ce principe.

76Nous avons dit clairement dans certaines décisions, notamment dans une décision Grant, que vraiment, si vous me passez l’expression, il ne fallait pas trop nous en demander. Il y a des choses que nous pouvons faire, d’autres qui n’appartiennent qu’au législateur, par exemple sur la question de savoir si certains avantages sociaux pouvaient légitimement ou pas être refusés à des partenaires homosexuels et réservés à des partenaires hétérosexuels. Je constate que sur ces points qui touchent à la société, la Cour a une prudence certaine.

77En concluant, je voudrais mentionner deux ou trois choses .

78La première : si on considérait que la Cour a trop d’audace dans ses comportements, on pourrait être rassuré en consultant le rapport que la Cour a adressé aux ministres de la justice, sur les perspectives d’évolution de la juridiction communautaire. On voit très bien que, face aux problèmes très importants qui se présentent devant nous, les solutions ou les orientations évoquées sont d’une extrême prudence et traduisent assez clairement les hésitations. Par exemple, faut-il envisager de limiter le recours à la procédure 177 à certaines juridictions ? Faut-il envisager des procédures disons de certiorari comme aux États-Unis : je reçois 8000 requêtes et je décide discrétionnairement quelles sont les cent que j’accepte de juger ?

79Pour terminer, je dirai simplement que les choses ont changé : la Communauté, l’Union européenne se sont beaucoup développées, la construction européenne s’est développée. Par conséquent, la position de la Cour au sein même du dispositif institutionnel de l’Union est nécessairement modifiée ; le temps où les audaces, les avancées de la Cour en faveur de l’intégration communautaire étaient accueillies avec faveur par certains et avec horreur par d’autres, et d’ailleurs surtout ignorées de la grande majorité, est progressivement ou largement révolu.

80Ce que l’on appelle le gouvernement des juges est sans doute beaucoup plus difficile lorsque les juges doivent faire face à un pouvoir politique renforcé et à une opinion publique beaucoup plus attentive.

81 Jean-Paul Costa – La Cour européenne des droits de l’homme est-elle une juridiction qui gouverne ? Au sens propre des termes, bien sûr la réponse est négative, mais la réponse est plus compliquée si on part de la naissance de l’expression « gouvernement des juges », qui a été inventée à l’époque du New Deal, pour connoter de façon très péjorative la résistance de la Cour suprême face à la politique économique et sociale de Roosevelt. Depuis cette époque, plusieurs auteurs se sont posés la question. J’en mentionnerai deux : Jean Rivero, « Le juge administratif français : un juge qui gouverne ? » (1951)1 et Gérard Timsit, « Guy Braibant : un juge qui gouverne ? » (1996)2.

82 Je répondrai de deux façons. Sur un plan formel, la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas un juge qui gouverne. Elle n’exerce pas un gouvernement des juges, mais elle juge des gouvernements. Sur un plan plus substantiel, la Cour n’est toujours pas un juge qui gouverne, à mon avis, mais elle pèse fortement sur l’action gouvernementale au sens large de cette expression.

I – La Cour n’exerce pas un gouvernement des juges, mais elle juge les gouvernements.

83Que la Cour n’ait aucune mission se rattachant formellement aux missions d’un gouvernement me semble évident. Sa compétence est limitativement énumérée par les articles 19 et 32 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui a été amendée par le protocole n° 11 : elle est chargée d’assurer le respect des engagements conventionnels des États parties, et elle a une activité presque exclusivement juridictionnelle et qui, jusqu’ici, l’a été en fait exclusivement.

84Ses attributions consultatives prévues dans le protocole n° 2, qui fait maintenant partie de la Convention (articles 47 à 49, complétés par les articles 82 à 90 du règlement intérieur de la Cour) n’existent en effet que sur le papier. Deux tentatives de demander un avis consultatif à la Cour ont été faites en 1972 et en 1983, mais elles n’ont pas abouti à une saisine et vous savez que c’est le Comité des ministres qui peut soumettre une telle demande à la Cour. La Cour n’est même pas responsable de l’exécution de ses arrêts, puisque c’est le Comité des ministres, là encore, qui est chargé de surveiller leur exécution, en vertu de l’article 46 de la Convention.

85Si je voulais caricaturer, je pourrais dire que la Cour est une juridiction, et rien qu’une juridiction. Le normatif lui échappe largement, puisque ce sont les États qui négocient, signent et ratifient la Convention et ses protocoles. La Cour de Strasbourg est, de ce point de vue, dans la même situation que la Cour de Luxembourg. On sait d’ailleurs que si la Cour européenne des droits de l’homme a bien été consultée lors du protocole n° 11, la Cour n’a guère été écoutée. Elle a, certes, des tâches normatives dans le cadre de l’élaboration de son propre règlement, mais cette fonction n’est que subsidiaire et son pouvoir d’auto-organisation et de fixation de sa procédure est étroitement encadré par la Convention elle-même. Le consultatif lui incombe, ou pourrait lui incomber, mais jusqu’à présent il est resté lettre morte. Quant à l’exécutif, il lui échappe totalement.

86Donc la Cour européenne des droits de l’homme est un juge qui n’a, à la vérité, guère d’autres fonctions. Elle n’est pas même maîtresse de sa composition : nulle cooptation ; les membres de la Cour sont élus par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui élit chaque juge sur une liste de trois candidats proposés par l’État concerné, puisqu’il y a autant de juges que d’États concernés (articles 20 à 22 de la Convention européenne des droits de l’homme). La seule souveraineté de la Cour, c’est bien le minimum, est que c’est elle qui élit en formation plénière ce que j’appellerai ses « cadres supérieurs » (le président, les vice-présidents de la Cour et présidents de chambre, le greffier et les greffiers adjoints). C’est également la Cour en formation plénière qui peut révoquer un juge à la majorité des deux tiers, ce qui est d’ailleurs une stipulation nouvelle, dont il faut espérer qu’elle jouera le moins possible ou qu’elle ne jouera pas du tout.

87Cette juridiction juge pourtant des gouvernements, en tout cas des États. Soit sur requête individuelle, soit, d’une façon devenue au fil des ans marginale, sur requête interétatique, la Cour de Strasbourg juge les États, puisque seuls les États parties peuvent être accusés devant elle de violation des droits et libertés garantis par la Convention et ses protocoles. La Cour n’a pas compétence pour juger des individus ou des groupes ; ce n’est pas une cour pénale internationale. Le défendeur devant elle est toujours un État, comme le montre l’intitulé même de ses arrêts. Pour faire bref, et sans connoter de façon péjorative tel ou tel pays, la Cour juge le comportement de la police ou de l’armée turque, mais n’a pas compétence pour juger le PKK.

88Bien sûr, c’est toute l’activité étatique qui ressortit à sa compétence : les agissements de l’administration, son fonctionnement ou ses dysfonctionnements, mais aussi les décisions administratives ou gouvernementales, voire la législation elle-même. Quand la France, pour ne citer que notre pays, est condamnée parce que les écoutes téléphoniques qui ont été opérées n’étaient pas entourées de garanties suffisantes, c’est au Gouvernement et au Parlement qu’il appartient ensuite, pour se conformer aux exigences de la Convention telle qu’elle est interprétée par la Cour, de préparer et d’adopter une loi, en l’occurrence celle du 10 juillet 1991. De même, lorsque dans la récente affaire Chassagnou, la Cour juge que le droit de propriété et le droit négatif d’association des requérants ont été méconnus, c’est indirectement mais nécessairement la loi Verdeille de 1964 sur la chasse qui se trouve condamnée à Strasbourg ; ce sera au Gouvernement et au Parlement de remettre une nouvelle législation en chantier. Le président Badinter avait parlé des nationalisations ; mutatis mutandis, on voit que les effets de l’arrêt sont un peu les mêmes.

89Quand, enfin, la Cour d’appel et la Cour de cassation françaises considèrent que MM. Fressoz et Roire, journalistes, sont coupables de recel, de violation du secret professionnel et que la Cour européenne des droits de l’homme voit dans cette condamnation une ingérence disproportionnée dans la liberté d’expression de ces deux personnes, indirectement mais nécessairement se trouvent censurés à la fois la disposition en cause du Code pénal, le ministère public qui a engagé les poursuites et les hautes juridictions du siège qui ont appliqué la loi.

90Aucune part de l’activité étatique n’échappe donc par principe au contrôle de la Cour de Strasbourg. Elle juge les gouvernements, plus largement les États. Elle les condamne ou les absout. Ce n’est pas un gouvernement des juges, mais un juge des gouvernements et je voudrais insister un instant sur ce pluriel. Comme Jean-Pierre Puissochet, j’ai appartenu de longues années au Conseil d’État, auquel j’appartiens encore, je suis détaché. Lorsque j’exerçais mon activité au sein de la section du contentieux, j’avais aussi l’impression de juger l’État et le Gouvernement, mais seulement celui de mon pays. Or, ici, il s’agit des États ou des gouvernements de 41 pays et se pose évidemment le problème de savoir s’il n’est pas souhaitable et possible, ce que je crois, d’essayer d’établir des standards européens uniques pour tous ces pays qui ont des traditions démocratiques très inégalement anciennes.

91Mais précisément, si on dépasse maintenant le stade de l’analyse formelle pour se rapprocher, du moins si on l’ambitionne, du fond des choses, cette activité de juge des gouvernements ne pèse-t-elle pas fortement sur l’action gouvernementale entendue au sens large ? La réponse à cette question est oui, pour trois raisons que je vais essayer de développer parce que la compétence de la Cour est large, parce que la place des normes conventionnelles et des arrêts de la Cour est élevée dans la hiérarchie des normes et, enfin, parce que la Cour a tendance, elle aussi, à interpréter largement les textes qu’elle a à appliquer et ses propres pouvoirs.

II -La Cour pèse fortement sur l’action gouvernementale entendue au sens large

92La compétence de la Cour européenne des droits de l’homme est large et, pourrait-on dire, de plus en plus large.

93D’abord, la matière l’est elle-même. Certes, il ne s’agit pour l’essentiel que de droits civils et politiques, mais un jour ou l’autre se posera concrètement la question de la justiciabilité en Europe des droits économiques et sociaux, et notamment de la Charte sociale européenne révisée. Mais même réduite à ses dimensions civile et politique, la matière des droits fondamentaux est large et s’est d’ailleurs élargie progressivement avec l’entrée en vigueur de protocoles successifs qui ont introduit notamment la protection de la propriété, le droit à l’instruction, celui à des élections libres, la liberté de circulation, la règle non bis in idem, sans parler de l’abolition de la peine de mort. Actuellement d’ailleurs se négocie un nouveau protocole qui introduirait le principe d’égalité en tant que tel et non simplement sous l’angle de la non discrimination (associée à d’autres droits) prohibée par l’article 14 de la Convention.

94Si la matière est large en soi, elle occupe aussi une place plus importante que par le passé dans les préoccupations des gouvernements, à la fois parce que le discours des droits fondamentaux est de plus en plus prégnant et parce que la généralisation du droit de recours individuel, qu’a achevée le protocole n° 11, multiplie de façon très importante le nombre des requêtes contre les États, et donc les occasions de constater des violations. Il y a à présent 8000 requêtes pendantes devant la « nouvelle » Cour. On ne peut préjuger, mais si le passé se reproduisait à l’identique, on pourrait supposer qu’environ 80 % de ces requêtes sont irrecevables et que, sur les 20 % restant recevables, la moitié ou plus sont fondées. On mesure ainsi le poids mécanique des conséquences de son statut sur les gouvernements européens.

95Enfin, comme vous le savez tous, cette Europe aussi s’est beaucoup agrandie depuis dix ans. Il y avait vingt-trois États parties à la Convention à cette époque. Il y en a quarante-et-un depuis quelques jours, avec l’adhésion toute récente de la Géorgie, et tout le monde prédit que quand la Russie s’éveillera au contentieux de Strasbourg, il y aura un raz-de-marée, un flux d’entrées, flux qui a pourtant déjà grossi, ce qui inquiète beaucoup notre Cour car elle a peur d’être noyée.

96En second lieu, la place dans la hiérarchie des normes de celles de la Convention et des arrêts de la Cour est bien sûr élevée, et sans doute de plus en plus.

97Tout d’abord, la Convention a valeur législative ou supralégislative dans pratiquement tous les États membres. Sans revenir sur des arrêts français que vous connaissez (les Cafés Jacques Vabre, Nicolo, Confédération des associations familiales catholiques), je voudrais remarquer que les derniers États dualistes qui n’avaient pas encore incorporé la Convention dans leur droit interne sont en train de le faire. Je pense au Royaume-Uni et à la Norvège. Dans certains pays comme l’Autriche, la Convention a même valeur constitutionnelle. Le résultat est que pratiquement partout, la loi est soumise maintenant à un contrôle de sa conventionnalité, d’abord devant les juridictions nationales puis, principe de subsidiarité oblige, devant la Cour de Strasbourg. On s’était déjà éloigné de Rousseau, je parle non du professeur mais du philosophe, et de Carré de Malberg avec la Constitution de 1958. On s’en éloigne de plus en plus. La loi n’est vraiment plus souveraine.

98Se pose d’ailleurs la question délicate de la place respective de la Convention européenne et des Constitutions nationales, mais aussi du rôle respectif de la Cour européenne des droits de l’homme et des Cours constitutionnelles.

99Cette question n’appelle pas les mêmes réponses pour l’observateur qui se trouve à Paris, par exemple à la Sorbonne, et pour celui qui siège à Strasbourg. Vu de Paris, le problème semble simple : comme tout traité, la Convention a une valeur infraconstitutionnelle ou supralégislative en vertu des articles 54 et 55 de la Constitution, même si l’article 55 est d’une lecture plus claire que l’article 54. Vu de Strasbourg, le problème est plus compliqué, car la Cour n’a jamais dit explicitement, comme l’a fait la Cour de Luxembourg, que les stipulations conventionnelles prévalaient sur toute règle de droit interne, fût-elle constitutionnelle ; mais elle l’a dit implicitement, par exemple, dans Soering, dans Irlande contre Royaume-Uni, plus encore dans le premier arrêt Loizidou du 23 mars 1995 sur les exceptions préliminaires. Je cite le paragraphe 93 de cet arrêt : « La Cour doit tenir compte de la nature particulière de la Convention, instrument de l’ordre public européen pour la protection des êtres humains, et de sa propre mission, celle d’assurer le respect des engagements résultant pour les hautes parties contractantes de la Convention et de ses protocoles ».

100Tout se passe comme si la Cour appréciait la compatibilité avec la Convention de toute norme interne, quelle que soit sa place dans la hiérarchie des sources de droit interne. La Cour va bientôt devoir dire si une loi française de validation législative, déclarée par le Conseil constitutionnel conforme à la Constitution, respecte ou méconnaît le principe du procès équitable posé à l’article 6 de la Convention. J’ignore dans quel sens statuera la Cour, d’autant plus que je me suis déporté dans cette affaire, mais si elle estime que l’intervention du législateur a violé l’article 6, cela signifiera qu’une loi qui a été jugée constitutionnelle en France peut être déclarée inconventionnelle par la Cour européenne des droits de l’homme, qui plus est sur le même terrain.

101Je remarquerai d’ailleurs que mérite sans doute d’être reposée un jour la question de l’accès direct des citoyens au Conseil constitutionnel : des pays comme l’Allemagne ou l’Espagne ont moins de recours à Strasbourg que la France et c’est largement dû à la possibilité de saisir la Cour de Karlsruhe ou à l’existence du recours d’amparo en Espagne.

III – L’interprétation par la Cour des textes qu’elle doit appliquer et de ses propres pouvoirs

102Ceci ne m’inspirera que deux brèves observations. La première est que, comme tout juge a tendance à le faire, et peut-être est-ce son devoir, la Cour de Strasbourg interprète la Convention et ses protocoles. Je rejoins ici Jean-Pierre Puissochet, de façon à la fois évolutive et, disons, libérale. Elle répète à l’envie, au moins depuis 1978 et l’arrêt Tyrer contre le Royaume-Uni, que la Convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles. Lorsque des articles énoncent un principe et des exceptions, comme c’est le cas des articles 8 à 11 bien connus, la jurisprudence de la Cour, soucieuse de défendre efficacement les droits et libertés, entend extensivement le principe et restrictivement les exceptions (ce qui est assez logique et naturel pour quelqu’un qui a une expérience juridictionnelle nationale).

103La seconde observation est que, suivant en cela la Commission européenne des droits de l’homme qui a fait figure de pionnière, la Cour interprète également ses pouvoirs propres avec ampleur, qu’il s’agisse des enquêtes et investigations sur place, des questions de preuve ou de charge de la preuve, des mesures provisoires demandées par les parties, pourtant non prévues par la Convention et légitimées dans l’arrêt Cruz Varas, même si on peut ne pas être d’accord avec le dispositif de cet arrêt, ou encore des recours en interprétation ou en révision également bâtis par voie prétorienne.

104Alors, et ce sera la fin de mon propos, la Cour européenne des droits de l’homme : un « gouvernement des juges » ou non ? Plutôt que de répondre sur un plan général à cette impossible question, car je crois que c’est un long sujet, je ferai état, en n’engageant que moi, de ma brève expérience. Je ne me sens évidemment nullement un gouvernement. Suivant la boutade de Jean-Pierre Puissochet, je ne dis pas le matin en me rasant : « Je vais aller gouverner un État ». En revanche, je me sens responsable, comme je l’ai été dans d’autres institutions nationales, de la participation à une création jurisprudentielle collective dont le devoir et la raison d’être, voulus par les auteurs de la Convention, donc par les États eux-mêmes, est de sans cesse rappeler à ces États leurs propres devoirs en matière de droits de l’homme, en usant vis-à-vis d’eux d’un pouvoir de caractère juridictionnel et en définissant des normes de comportement aussi communes à tous ces États que possible. C’est une responsabilité déjà suffisamment lourde et élevée pour que je puisse en toute bonne foi récuser l’appellation de gouvernement des juges, demander, pour paraphraser Gérard Timsit, à être exonéré de cette charge, sans pour autant me cacher que les arrêts que nous rendons peuvent être d’une très grande portée, non seulement pour les autorités de l’Etat défendeur, mais par contagion pour celles des autres États européens.

105Je ne suis donc pas un juge qui gouverne, mais ce que je juge n’est anodin ni pour les hommes ni pour leurs droits, ni pour les États chargés de les respecter. Et il ne faut jamais que je l’oublie car, comme le président Badinter, je crois que le principal risque pour les juges d’une cour suprême, c’est « l’ubris ».

106L. Favoreu – Je me permettrai de revenir quelques instants sur ce que Jean-Paul Costa a dit à propos de l’Allemagne et de l’Espagne, pays qui sont moins souvent mis en cause devant la Cour de Strasbourg du fait d’existence de recours directs devant leurs juges constitutionnels. Il convient de préciser que ces recours directs visent, dans la quasi totalité des cas, des actes juridictionnels et non, comme on le croit le plus souvent en France, des actes législatifs. Personnellement, je serais assez favorable à l’ouverture en France d’un recours du type recours d’amparo (c’est-à-dire contre les actes juridictionnels et administratifs) si du moins on trouvait un moyen d’endiguer ou de filtrer le flot de ces recours.

107S’agissant des standards européens, je suis peu favorable à leur développement parce que j’observe que la Cour suprême des États-Unis rend aujourd’hui de plus en plus aux États la faculté de déterminer leurs choix de société, notamment en matière d’interruption de grossesse. Il ne faudrait pas que les cours européennes aillent dans le sens inverse en quelque sorte car les choix de société relèvent, selon moi, des droits nationaux beaucoup plus que des juridictions européennes. Sinon se posera à nous la question, qui s’est posée notamment au Québec et au Canada, de la réduction de la spécificité des sociétés par l’uniformisation de l’application des droits fondamentaux.

108Les regards à l’extérieur que portent sur notre expérience les professeurs Starck et Alessandro Pizzorusso, nous permettront de mesurer notre originalité.

109Une dernière question soulevée par M. Starck est fort intéressante : c’est celui de savoir jusqu’à quel point une Cour, par ses décisions, peut engager les dépenses de l’État. C’est la notion de « Cour dépensière » à laquelle a été consacré un colloque de la Cour constitutionnelle à Rome.

110C. Starck – Je voudrais poser une question à Monsieur le juge Puissochet qui concerne particulièrement l’interprétation du droit d’établissement dans l’article 52 (nouvel article 43) du traité. Je crois que ce droit d’établissement doit garantir l’égalité des citoyens des États membres. Or j’ai observé que la Cour de Luxembourg change d’interprétation pour aboutir à une vraie liberté, une liberté établie sous les conditions de la loi du pays en question. C’est ce qui ressort notamment de la décision Gebhard où la Cour de Luxembourg s’arroge le droit de contrôler le sérieux et la nécessité des intérêts publics, qui sont la base de la loi nationale. À mes yeux, il s’agit là d’une interprétation extensive qui n’est pas souhaitable.

111J-P. Puissochet – Il y a des dispositions sur le libre droit d’établissement, qui est l’une des quatre libertés fondamentales du traité. Tel qu’il est prévu dans le traité, ce droit d’établissement signifie simplement qu’il y a lieu d’appliquer le principe du traitement national, c’est-à-dire que pour qu’il y ait droit d’établissement, il faut qu’un non national ressortissant communautaire ait le droit de s’établir dans un pays déterminé dans les mêmes conditions que celles qui sont applicables à un national de ce pays. On ne dit dans le traité rien de plus que cela : l’égalité absolue de traitement.

112Il est tout à fait exact qu’il existe au sein de la Cour une certaine tendance visant à étendre la compréhension des dispositions sur le droit d’établissement, de telle façon qu’on en fasse non plus une simple question d’égalité de traitement, mais une recherche d’égalité totale multinationale et qu’on élimine par conséquent toutes les dispositions nationales qui rendraient à un étranger son insertion dans un État moins attractive.

113L’arrêt Gebhard semble être à l’appui de cette interprétation et de cette construction. Je ne suis pas sûr qu’on puisse tout de même dire que telle est clairement la situation tant que cet arrêt ne sera pas repris ou confirmé par un autre, car c’est un sujet sur lequel les sentiments ne sont pas nécessairement tellement convergents parmi les juges. C’est tout ce que je puis dire. La Cour juge en apparence la question dans un sens dont vous nous avez dit qu’il ne vous paraissait pas très conforme au traité. Il ne faudrait pas me pousser beaucoup pour que je dise la même chose, mais il faut voir comment la jurisprudence évolue.

114C. Starck – Cela veut dire que toutes les lois relatives aux professions libérales sont sous le contrôle de votre Cour ?

115L. Favoreu – Ceci confirme que le vrai problème du gouvernement des juges n’est pas au niveau national, mais européen. Dès lors que les juges européens contrôleront les décisions des cours constitutionnelles nationales, sans qu’il soit possible de les démentir... Pour moi, le vrai gouvernement des juges commence lorsqu’il est impossible de démentir la décision du juge, lorsque le pouvoir constituant ne peut pas « reprendre la parole ». Certes, théoriquement, on peut modifier les traités, mais il n’y a pas de reprise de parole véritablement possible.

116O. Pfersmann – Il me semble que la question du gouvernement des juges que nous avons déjà vue dans plusieurs séances de ce séminaire sous de multiples aspects peut être analysée de plusieurs points de vue et je crois qu’il est intéressant de remarquer ici qu’un seul de ces points de vue a été développé.

117On peut en effet se demander s’il est bon, d’un point de vue politique, d’attribuer certaines compétences à des juges que l’on pourrait également attribuer à d’autres organes, par exemple à un législateur, à une assemblée constituante, au peuple en tant qu’organe référendaire. Cette question n’a pratiquement pas été abordée aujourd’hui. Pourtant, je crois que c’est la question première : est-il bon ou n’est-il pas bon d’attribuer certaines compétences à un type d’organe juridictionnel, ce qui exige évidemment que l’on s’entende sur la définition de ce qu’est un organe juridictionnel, plutôt qu’à d’autres organes ?

118La deuxième question est celle de savoir si des organes limites, comme le sont les juges constitutionnels ou conventionnels, rendent leurs décisions conformément aux règles qu’ils sont chargés d’appliquer. C’est un tout autre problème.

119Pourtant, c’est là-dessus que le juriste devrait avoir le regard le plus critique. Je ne pense pas qu’il nous revient en tant que juristes, car cela relève de la réflexion politique, de nous prononcer sur l’opportunité des attributions de compétences à des juges ou à d’autres organes. En revanche, dès lors que ces compétences sont attribuées, nous devons nous demander si, oui ou non, ces compétences ont été correctement exercées. Là-dessus, les réponses qui nous ont été données aujourd’hui me paraissent un peu trop légères. Il me paraît difficile de nier qu’effectivement certaines cours, je ne les nommerai pas, se sont attribuées des pouvoirs prétoriens qui allaient au-delà de ceux qui leur sont impartis et que peut-être un programme de recherche sur le gouvernement des juges devrait-il faire l’inventaire, selon des méthodes critiques et précises, des pouvoirs qui restent dans le cadre des attributions et de ceux qui les dépassent et pour quelles raisons.

120Un dernier problème apparaît lorsqu’on regarde la composition de notre panel. C’est qu’aujourd’hui nous avons affaire, comme c’était peut-être le cas quelques dizaines d’années auparavant, non plus à un seul organe limite, mais à la question de l’articulation entre plusieurs organes juridictionnels limites. C’est elle que vient d’aborder tout à la fin le doyen Favoreu.

121Il me semble que même du point de vue de l’analyse des différents droits positifs ici en présence, on pourrait arriver au constat que la situation n’est peut-être pas très satisfaisante. En effet, au regard de la répartition des compétences entre les organes limites, plusieurs juges se prononcent sur des normes parfois similaires, parfois identiques. Citons le cas de la Convention européenne des droits de l’homme qui peut être à la fois simplement conventionnellement ratifiée sur le plan national, soit même intégrée dans la Constitution formelle, et qui peut ainsi former la norme de référence d’un double jugement. Une réflexion sur l’attribution des compétences devra intégrer cette dimension globale, du moins européenne.

122G. Timsit – Merci, Monsieur le président. Sur un « non sujet », je voudrais faire une non intervention. J’ai écouté avec beaucoup d’attention les interventions de MM. Badinter, Stark, Puissochet et Costa et j’ai vu s’y dessiner trois lignes.

123La première est celle qu’a dessinée Robert Badinter, suivi par Jean-Paul Costa, et que je pourrais à peu près résumer ainsi : « Je suis juge, ou j’ai été juge, et je ne gouverne pas (ou je n’ai pas gouverné) ».

124La deuxième ligne est, je crois, celle de Christian Starck : « Je suis juge et j’admets que, de temps en temps, il m’arrive de gouverner ». En tout cas, la Cour de Basse-Saxe a pu se voir adresser de manière non injustifiée, reconnaît Christian Starck, « le reproche de tomber dans le gouvernement des juges ».

125La troisième ligne, c’est, me semble-t-il, celle de Jean-Pierre Puissochet : « Je suis juge, j’ai la réputation d’en avoir fait beaucoup et je demande que l’on n’en fasse pas beaucoup plus, ou en tout cas pas trop ».

126Pour un « non sujet », il me semble que c’est beaucoup, trois lignes distinctes. Parce qu’enfin, si le sujet n’existait pas, nous ne verrions pas ces trois lignes se dessiner, successivement ou simultanément. Dans ces conditions, je me demande si notre « non sujet » ne se ramène pas à un problème de critères au regard desquels sont énoncées les appréciations, évaluations, dénégations et les affirmations qui se sont succédées. Il me semble, d’abord, qu’il y a toute une série de critères à éliminer. En premier lieu, le critère de la faculté d’interprétation. On ne peut pas dire d’un juge qu’il gouverne s’il se contente d’interpréter la loi. Ou alors, tout juge gouverne. Ce critère devrait donc être éliminé a priori.

127Autre critère à éliminer : le critère amenant à voir un juge qui gouverne dans tout juge qui juge des gouvernements, sauf à devoir admettre encore une fois que tout juge est un juge qui gouverne parce que tout juge est amené, un jour ou l’autre, à juger. La Cour européenne des droits de l’homme, je rejoins sur ce point totalement Jean-Paul Costa, n’est pas un gouvernement des juges.

128Un autre critère à éliminer : le critère du jugement porté par des juges sur l’action des pouvoirs publics. Ou alors toute Cour constitutionnelle tomberait sous le coup de l’accusation de gouvernement des juges, car elle est amenée, à un moment ou à un autre, à juger des pouvoirs publics.

129Dans ces conditions, le seul critère qui reste et continue d’émerger à la fin de cette matinée, serait-il celui de l’intervention des juges dans le domaine des finances publiques ? Peut-être. Ce ne serait en tout cas pas un critère suffisant. Ce serait en effet un critère bien mince que celui qui ferait à considérer qu’il n’y a de juge qui gouverne qu’à partir du moment où le juge se mêle d’affaires financières. Ce critère ne pourrait en tout cas à lui seul être retenu.

130Je me demande alors si la recherche à entreprendre sur le « non sujet » qui nous rassemble aujourd’hui ne rejoint pas la notion d’éthique, apparue à plusieurs reprises au long des interventions de la matinée. N’avons-nous pas à nous interroger sur la signification scientifique de cette référence à une notion dont les juristes n’ont pas habituellement le maniement, mais qui tient une place fondamentale dans la vie des juges : la notion d’éthique, de self-restraint ? Je me demande si ce n’est pas de ce côté là que pourrait se trouver une voie dans laquelle nous aurions à réfléchir pour dégager, s’il existe, le critère du gouvernement des juges.

131C. Starck – Je crois que Gérard Timsit a donné une conclusion parfaite à nos interventions, mais je vais ajouter une chose. Personnellement, je connais la tentation du juge d’avoir du pouvoir. Mon travail consiste justement à diminuer ce pouvoir sur la base d’une argumentation sérieuse et des règles d’interprétation. Je sais aussi que si l’interprétation ne convient pas politiquement, il y a la possibilité de révision de la Constitution.

132Pour l’instant, nous n’avons pas évoqué la question de savoir si le pouvoir du juge varie en fonction de la facilité avec laquelle une révision constitutionnelle peut avoir lieu. On peut, de ce point de vue, distinguer l’exemple des États-Unis, où la révision est très difficile, de celui de la France ou de l’Allemagne où la procédure de révision est plus facile à mettre en œuvre.

133J’ai appris une chose très intéressante ce matin, c’est que le pouvoir des juges est plus fort en Allemagne qu’en France. Il y a à cela beaucoup de raisons. Je ne vais pas toutes les citer, mais il y en a une qui mérite d’être soulignée, à savoir la confiance en Allemagne envers les juges et une défiance envers la majorité parlementaire et l’exécutif. C’est différent en France. Il y a pour notre Cour constitutionnelle, différentes possibilités de saisine, différentes méthodes de décision qui font accroître substantiellement le droit constitutionnel. Il y a un accroissement de notre droit constitutionnel, un Wachstum des Verfassungsrechts, selon une formule chère à certains collègues.

134Je crois qu’en Allemagne, notre situation devant les cours supranationales est un peu meilleure parce que tout est contrôlé dans notre pays. C’est pourquoi il n’y a pas beaucoup à contrôler par les cours supranationales.

135L. Favoreu – Je voudrais dire à Gérard Timsit que le juge constitutionnel que je suis très modestement est confronté depuis quinze jours au problème suivant : est-ce que les Constitutions de la Republika Srpska et de la Fédération croato-bosniaque sont compatibles avec la Constitution fédérale, et ceci en compagnie de deux juges croates, deux juges bosniaques, deux juges serbes et deux juges étrangers ? Les questions d’éthique vont-elles me servir pour résoudre ce problème ? Je ne sais pas. Je ne sais pas sur quelle base je vais pouvoir statuer pour décider quelque chose qui est considérable, à savoir s’il y a trois « peuples constitutifs » au sein de l’État de Bosnie-Herzegovine ? Quels sont les droits des « peuples constitutifs » et qu’est-ce que je dois décider en tant que juge non pas national, mais international ? Là, il y a gouvernement des juges, parce que si nous déclarons les constitutions des deux entités non compatibles, vous voyez les conséquences que cela peut entraîner sur l’équilibre interne, surtout en ce moment.

136J-P. Costa – Le gouvernement des juges est certainement lié actuellement au phénomène que Robert Badinter a mis en exergue au début de son intervention et qu’il qualifie de « phénomène irréversible », c’est-à-dire l’internationalisation et la transnationalisation du droit, ainsi que l’apparition de juridictions supranationales ou constitutionnelles. Cela dit, le mythe fondateur de Montesquieu, selon lequel le juge n’était que la bouche de la loi, n’a jamais été qu’un mythe. Gérard Timsit l’a dit d’ailleurs, les juges ont toujours eu un rôle beaucoup plus créatif et beaucoup plus riche que celui d’être simplement la bouche de la loi, ne serait-ce que parce que la loi n’est pas parfaite et aussi parce qu’elle est fixe dans le temps ou peut l’être, alors que la fonction du juge est permanente et que la société change. Il est banal de dire que l’article 1382 du Code civil n’a pas changé, mais que la jurisprudence de la Cour de cassation pendant un siècle a considérablement enrichi ce que l’on pouvait tirer de la simple lecture de cet article.

137J-P. Puissochet – Je peux parfaitement accepter les critères que Gérard Timsit a avancés pour mieux les écarter ensuite. Je suis d’accord avec son analyse. En vérité, le problème tient au fait que l’on peut examiner la question des juges et de leur gouvernement d’un point de vue sinon théorique, en tout cas académique. Je suis d’accord que l’éthique a un grand rôle à jouer à ce moment-là. On peut aussi essayer de l’envisager d’une façon tout à fait pratique et retomber sur la fameuse question, mentionnée ici d’ailleurs : qui garde les juges ? Qui vérifiera que les juges font bien ce à quoi ils sont destinés, qu’ils ne se sont pas laissés aller à des dérapages, etc. ?

138Sur cette question assez pratique, je crois pouvoir dire en m’inspirant du fonctionnement de la Cour que je connais le mieux, que la seule réponse est l’autocontrôle, parce que le contrôle par une autorité extérieure, poserait la question de savoir quelle autorité extérieure et comment celle-ci fonctionnerait sans porter atteinte à la liberté nécessaire du juge. Le seul moyen de contrôle, c’est l’autocontrôle. Nos dispositions sont plus exigeantes que celles que Jean-Paul Costa a citées concernant sa Cour : il faut l’unanimité des juges pour écarter tel juge qui n’apparaîtrait plus exercer correctement ses fonctions. Bien entendu, ce genre de disposition ne fonctionne jamais et c’est très bien ainsi. Il serait très triste d’avoir à s’en servir.

139En revanche, il faut penser en termes presque sociologiques au fonctionnement du groupe. Quand vous avez quinze juges qui vivent dans une petite ville et qui se retrouvent plusieurs fois par semaine, toujours les mêmes, ensemble pendant de très nombreuses années, il apparaît très vite que si l’un d’entre eux avait par hypothèse ou par hasard une tendance fâcheuse, condamnable, à vouloir s’écarter des limites incombant aux fonctions de juge, il serait immédiatement « identifié » et perdrait la plus grande partie de son autorité morale pour les délibérés suivants. Or, ce qu’il faut dans un délibéré, c’est avoir la force de raisonnement et la capacité de répondre pour essayer de constituer une majorité, puisque c’est ainsi que cela fonctionne.

140F. Dreyfus – Je suis frappée par le fait qu’on a beaucoup parlé du gouvernement des juges, qui est peut-être un non sujet, mais le thème exact était : « Gouvernement des juges et démocratie ». Or, je n’ai guère entendu parler de la démocratie, à l’exception du professeur Starck qui, me semble-t-il, même s’il n’en a pas parlé directement, en traite en fin de compte dans la mesure où il nous a dit comment fonctionne la démocratie délibérative à l’intérieur même de la Cour. Il nous a aussi fait remarquer que pour que les décisions de la Cour soient acceptables, il fallait qu’il y ait un consensus de l’opinion publique, c’est-à-dire une acceptation par l’opinion publique, ce qui en soi pose les limites du pouvoir du juge. Je n’utiliserai pas le terme de « gouvernement des juges ».

141Ceci nous amène à poser une question aux juges supranationaux. D’ailleurs Jean-Pierre Puissochet l’a également abordée à la fin de son exposé : qu’est-ce que l’opinion publique par rapport aux décisions de la CJCE ? Évidemment, c’est l’opinion publique de l’ensemble des citoyens des États membres. On peut supposer que les citoyens en question sont très éloignés, dans l’immense majorité des cas, des décisions prises par la Cour. Effectivement, à part les États requérants, en vérité tout le monde s’en moque. On ne s’en moque pas quand on est directement concerné.

142Il est tout de même un peu dommage, et peut-être significatif, que le terme de démocratie ne soit jamais venu dans vos bouches. Je le dis d’autant plus à mon ami Jean-Paul Costa qu’il appartient à une Cour dont l’objet, sauf erreur de ma part, est effectivement d’assurer la protection d’un certain nombre de droits et libertés qui doivent exister dans une société démocratique. Peut-être cela vient-il de ce que le juge de Strasbourg est gardien de la démocratie, parce que c’est finalement bien de cela qu’il s’agit : vous êtes, d’une certaine manière, les gardiens de la démocratie, au moins tant que la démocratie signifie l’exercice libre d’un certain nombre de droits à travers l’ensemble des États parties.

143Du point de vue qui nous intéresse, finalement la Cour de Strasbourg ne serait-elle pas – ou ne devrait-elle pas être – la plus chargée non pas de nous gouverner, au sens que l’on donne de ce terme, exécutif ou législatif, mais effectivement d’assurer que les gouvernements respectent bien les prescriptions qui sont supposées être celles qui fondent un État démocratique ? C’est une question en forme évidemment de provocation, mais il est tout à fait significatif que le terme « démocratie » ait disparu purement et simplement de l’objet de nos discussions alors qu’il était écrit sur le programme exactement dans les mêmes caractères que le terme « gouvernement des juges ».

144J-P. Costa – Je vais répondre à la question provocatrice de Françoise. D’abord, je rappelle que le thème de cette matinée était : « Le gouvernement des juges vu par les juges ». Le chapeau « Gouvernement des juges et démocratie » est le thème pour l’année. Ensuite, je ne suis pas moins démocrate que mon amie Françoise, mais quand je me rase le matin, je ne dis pas plus : « Je suis démocrate » que « Je vais gouverner ».

145Plus sérieusement, il y a deux questions. La première a été abordée tout à l’heure par Otto Pfersmann. Les juges ont-ils une forme de légitimité qui les rend aptes à exercer leur mission ou est-ce qu’il ne faudrait pas que ce soit d’autres organes qui le fassent ? Deuxièmement, est-ce que les juges qui font partie de la Cour constitutionnelle de Basse-Saxe, de la Cour de justice des Communautés ou de la Cour européenne des droits de l’homme ont été désignés démocratiquement ?

146Je commence par répondre à la deuxième question en ce qui concerne la Cour de Strasbourg. À mon avis, son mode de désignation est très peu démocratique, c’est une démocratie très indirecte. Pour être juge à Strasbourg, il faut être sur une liste de trois personnes – il y a déjà une part de discrétionnalité des gouvernements – et l’élection est, certes, une élection, mais par des parlementaires au Conseil de l’Europe qui sont eux-mêmes des représentants de leurs parlements nationaux. C’est un scrutin extrêmement indirect. Je ne peux pas dire que j’aie une légitimité démocratique. J’espère avoir une légitimité morale, scientifique, mais je n’ai pas de légitimité démocratique. Je laisserai le soin à Jean-Pierre Puissochet et à Christian Starck de répondre, mais le cas de la Cour constitutionnelle de Basse-Saxe est un bon contre-exemple, puisque Christian Starck nous a dit que le mode d’élection est différent.

147Le deuxième élément, le problème de savoir si les juges sont les mieux placés pour exercer les missions qui leur sont confiées, me paraît très important et mériterait un colloque à lui seul. D’ailleurs, nous avons parlé des non sujets, mais la richesse de ce colloque montre qu’un non sujet peut être plus intéressant qu’un vrai sujet rebattu et éculé.

148Je crois que c’est en fait un besoin qui est peut-être lié à la fin du XX^e siècle et qui peut-être disparaîtra, mais qui est tout à fait fondamental. L’actualité nous en offre un exemple éclatant. Que Louise Arbour défère Slobodan Milosevic devant le Tribunal pénal international, le problème est de savoir déjà si le mandat international sera exécuté, si le jugement aura lieu, si Milosevic sera jugé et si l’arrêt sera exécuté, c’est quelque chose qui, il y a encore quelques années, aurait été impensable. Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, comme la future Cour pénale internationale créée en juillet 1998, sont des innovations fondamentales.

149Je retourne la question à la fois de Christian Starck et de Françoise Dreyfus. Si les juges ont pris dans la société nationale et internationale une telle importance, n’est-ce pas parce que les mécanismes traditionnels de la démocratie nationale et de la communauté internationale démocratique n’ont pas bien fonctionné ? Cela veut dire que les juges ont une responsabilité écrasante. J’en suis personnellement conscient. Il faut qu’ils ne trahissent pas la confiance qui est mise en eux. J’ai compris qu’en Allemagne, l’opinion publique faisait plus confiance aux juges que dans un pays comme la France, mais les juges n’ont pas encore revendiqué cette situation. Il faut qu’ils l’assument. Ne tirez pas sur le pianiste qui n’a pas demandé à jouer du piano...

150C. Starck – Je vous remercie d’avoir accentué le mot « démocratie », pas seulement important dans le cadre de ce colloque, mais pour tout le travail de votre analyse comparative des systèmes politiques.

151D’après mon intervention, le principe de la « démocratie » se traduit à la fois dans l’adoption des lois par la majorité simple, c’est la vraie démocratie, et par le mode d’élection des juges. Les juges sont élus avec une majorité des deux tiers de l’assemblée de Land. Cela veut dire que les grands partis doivent se mettre d’accord pour désigner un candidat. C’est la même solution qu’au niveau fédéral. Il faut aussi prendre en considération que la démocratie qui existe dans les pays occidentaux est une démocratie constitutionnelle, constitutionnellement réglée, organisée, limitée. C’est pourquoi il faut avoir des juges pour garantir cette limitation.

152Dans mon intervention, j’ai insisté sur l’importance cruciale des règles d’interprétation. Je crois que ceci est une contribution à la pensée démocratique, de même que la possibilité de révision d’une constitution : avec une majorité des deux tiers des membres de l’assemblée de Land.

153J-P. Puissochet – Si je dois ajouter deux mots, je dirais ceci. Premièrement sur le thème de la démocratie : dans le cadre de l’Union européenne, c’est un problème qui se pose au niveau général de l’évolution de la Communauté. Certains progrès ont été faits mais on ne peut pas dire qu’on soit en présence d’une démocratie formelle, classique, etc. De ce point de vue, l’existence de la Cour est en général considérée, je pense légitimement, comme une certaine garantie démocratique, avec d’ailleurs des imperfections. J’ai fait allusion au fait que, par exemple, les particuliers ne sont en général pas recevables à saisir la Cour de recours en excès de pouvoir, sauf si certaines conditions sont remplies.

154En ce qui concerne les procédures de désignation et de nomination des juges, je suis le moins démocratiquement désigné des trois personnes qui sont ici puisque, dans le système communautaire, le traité prévoit que les juges sont désignés d’un commun accord par les quinze gouvernements des États membres, mais la pratique est la même pour les juges que pour les membres de la Commission : chaque État a « droit », de tradition immémoriale, à un juge et cet État propose formellement et en fait choisit, désigne ce juge. Donc c’est certainement un régime tout à fait critiquable. J’espère malgré tout que je suis un juge démocratique, mais le système institutionnel ne le garantit pas.

155Je voudrais aussi rappeler que la question de la procédure de désignation des juges dans tous les pays est complexe et que nul ne prétend avoir trouvé la solution indiscutable pour l’élection, la proposition, la promotion, etc.

156Bertrand Mathieu – Cette question du gouvernement des juges se pose dans un système juridique probablement un peu schizophrénique. D’un côté, on évolue dans un système traditionnel, fondé sur la souveraineté des États, la hiérarchie des normes juridiques et l’appel au souverain pour trancher les difficultés qui peuvent intervenir et causer, comme l’avait fait remarquer Louis Favoreu, une jurisprudence à laquelle le souverain estimerait devoir s’opposer. Puis, il y a une seconde logique, et le juge est probablement à la confluence de ces deux logiques, si le terme peut être employé, puisque ces logiques sont très divergentes. C’est probablement à celle-là que faisait allusion le professeur Timsit en parlant d’éthique, ce qui renvoie aux droits fondamentaux. Or, malgré l’attachement apparent au système normatif, ce à quoi on s’intéresse en fait, c’est à une définition substantielle des droits fondamentaux en s’occupant finalement assez peu de la norme qui en est le support.

157Dans cette situation où la substance des droits fondamentaux forme l’armature de notre système juridique, le juge, se posant comme « le grand prêtre » des droits fondamentaux, tend à être reconnu comme l’interprète des « textes sacrés ». Sa parole ne peut être alors contestée et ses décisions ne peuvent être renversées par le peuple souverain.

158Pour conclure sur ce point, la notion de démocratie, dont il a été rappelé qu’elle était essentielle, elle aussi évolue. À mes yeux, le thème de démocratie, c’est le passage de la démocratie majoritaire traditionnelle liée à la question de la souveraineté à une démocratie se définissant essentiellement par son contenu : les droits fondamentaux. Quelle que soit la position que l’on puisse avoir sur cette évolution, je crois qu’elle est extrêmement sensible. C’est cette évolution qui est, à mon sens, l’explication essentielle de ce renforcement considérable du pouvoir du juge dont la légitimité est beaucoup plus en phase avec ce système des droits fondamentaux qu’elle ne l’est avec le système traditionnel de la démocratie majoritaire.

159J-P. Costa – Merci beaucoup. Personnellement je n’ai pas d’observations. Je suis assez d’accord avec l’observation de Bertrand Mathieu.

160C. Starck – Je suis assez d’accord avec cette remarque.

161O. Pfersmann – Vous m’avez interpellé donc je vous dois une réponse, d’autant plus que le thème de la démocratie a été évoqué sans doute à juste titre, mais il l’a peut-être été parce que nous en avons trop peu parlé tout au long de notre séminaire, en raison du fait que ce n’était pas l’une des questions qui en formaient la trame. La trame du séminaire était d’ailleurs une réflexion sur le concept et ensuite sur les différentes variantes de l’objet dans différents pays.

162Mon point de vue sera différent de celui que vient d’exprimer Bertrand Mathieu.

163Il y a évidemment différentes conceptions de la démocratie, mais il me semble que l’élément fondamental consiste dans la participation des destinataires des règles à leur production. Sans cela, sous une forme quelconque, il n’y a pas de démocratie.

164La question est de savoir dans quelle mesure cela est compatible avec le rôle que des organes limites de type juridictionnel jouent dans les démocraties modernes. Il est difficile d’y répondre rapidement. Je dirai simplement que si l’on peut sauvegarder aujourd’hui la participation des destinataires, même assez ténue il faut le reconnaître, à la production des normes, cela ne pourra malheureusement pas se faire sans différenciation organique permettant de préserver ces droits de participation ou leur contrepartie négative, c’est-à-dire les droits de pouvoir réfléchir, s’exprimer, organiser sa vie d’une telle manière que l’on puisse participer, s’intéresser à la chose publique. On peut considérer que l’une des variantes permettant de préserver ces droits consiste dans une différenciation organique autorisant et obligeant les juges, sous conditions de compétences précisément déterminées, de veiller au respect de ces droits fondamentaux de participation et d’autonomie.

165Tout cela ne nous permet pas encore de répondre à la question de savoir si ces juges, une fois institués, font leur travail en accord avec les règles qui les instituent. C’est la raison pour laquelle j’ai posé cette question qui me paraît d’un point de vue juridique au moins la plus précise.

166L’autre question, qui n’a pas formé l’objet de ce séminaire et qu’il me paraît difficile de traiter en quelques instants, est de savoir si ce modèle de protection juridictionnelle de l’acquis démocratique est le seul modèle de protection philosophiquement admissible. Les trois secondes qui me restent ne me permettent plus d’aborder cette question.

167C. Starck – Je voudrais apporter une réponse à votre première question. En Allemagne, au niveau fédéral et au niveau du Land, nous avons pratiquement une participation des destinataires de la loi à la procédure parlementaire ainsi qu’à la préparation préalable du projet de loi. Par exemple, si on veut faire une loi qui concerne les universités, on leur demande de s’exprimer sur le projet de loi et de dire leur opinion sur cette loi. C’est pourquoi, même si ce n’est pas mentionné dans la Constitution, en pratique presque tous les projets de loi sont soumis à l’avis de leur destinataires.

168J-P. Costa – Je voudrais dire un dernier mot sur la démocratie. En ce qui concerne la Cour européenne des droits de l’homme, la meilleure participation démocratique, c’est tout de même la généralisation du droit de recours individuel. Je vous rappelle que nous avons maintenant 800 millions de requérants potentiels devant la Cour de Strasbourg, ce qui pose d’ailleurs d’énormes problèmes pratiques et pose la question de savoir si cette Cour arrivera à s’en sortir. Sur le plan démocratique, permettre à des requérants qui estiment que leur droit a été violé de s’adresser assez facilement à une juridiction de dernier recours est aussi une forme de démocratie.