1 Norbert Foulquier – Le choix du sujet « le rôle du juge dans une démocratie qui se cherche : l’exemple russe » repose sur la richesse et la variété des événements qui se sont déroulés dans ce pays depuis les débuts de la transition démocratique. Des moments de doute, parfois de crise, ont mis en évidence les choix possibles en matières politiques et constitutionnelles.

2Parmi tous ces éléments, le débat sur la place du juge dans cette démocratie ne pouvait être évité. Certes, il a été fait appel aux modèles occidentaux. Les compétences de l’actuelle Cour constitutionnelle fédérale russe en sont un exemple. Pour l’essentiel, cette Cour emprunte au schéma de la Cour de Karlsruhe. Mais on ne peut oublier le poids des traditions nationales quant aux fonctions juridictionnelles. À ce propos, il est intéressant de rappeler l’expérience de la Cour constitutionnelle de la République russe pendant la période soviétique qui disposait d’un pouvoir important d’autosaisine. Cette compétence était en adéquation avec la conception bolchevique de la fonction judiciaire et l’abandon de l’idée « bourgeoise » de séparation des pouvoirs. Institutionnellement étaient donc présentes certaines conditions d’un gouvernement des juges si l’on considère que le choix de la Cour de se saisir de certains problèmes est déjà un choix politique. Celle-ci s’est saisie spontanément de plusieurs lois importantes. Pour beaucoup, la Cour est ainsi apparue comme partie prenante au débat politique. Sa légitimité en tant qu’instance juridictionnelle en a été amoindrie, ce à quoi la personnalité de ses membres et surtout de son président ont certainement contribué.

3Cela n’est pas étranger à la disparition de cette Cour, à l’augmentation décidée unilatéralement par Boris Eltsine du nombre de ses membres et à la suppression de cette autosaisine des compétences de l’actuelle Cour.

4Il est peut-être aussi intéressant de mettre en évidence la concurrence entre les acteurs de la scène politique et juridictionnelle. Pour asseoir leur autorité, les titulaires des postes institutionnels font parfois preuve d’audace et certains, je pense essentiellement à la Procuratura, en arrivent à invoquer l’histoire, les vieilles traditions tsaristes et bolcheviques pour conforter leur situation et justifier leur empire soi-disant juridictionnel sur les actes des autorités politico-administratives. Ce conflit de légitimité et ce combat pour imposer une acception du rôle du juge et de l’organisation juridictionnelle trouvent certainement leurs sources dans la structure fédérale, qui peut paraître chaotique aux Occidentaux, mais aussi et surtout dans le deuxième terme de notre séminaire : la démocratie. La lutte pour la définition du rôle du juge doit, en effet, beaucoup à la difficile institutionnalisation d’un consensus véritable sur les exigences de la démocratie en Russie.

5 A. Kovler – Tout d’abord entendons-nous sur la terminologie. Ni la science juridique russe ni les textes officiels n’utilisent la notion de « gouvernement des juges » pour des raisons qui seront éclaircies plus tard. En revanche, la Constitution de la Fédération de la Russie, adoptée en 1993 et fidèle au principe de séparation des pouvoirs, emploie l’expression « le pouvoir judiciaire » (soudebnaya vlast, en russe). Quant à la notion « de juge » (soudia), elle ne s’applique qu’au juge du tribunal ou juge de siège, tandis que le « juge d’instruction » est en réalité un fonctionnaire de la Procuratura menant l’enquête (slédovatel, autrement dit celui qui mène l’enquête). Cette différenciation terminologique reflète une différence profonde du rôle des juges dans nos familles juridiques et dans nos sociétés, ce qui m’oblige à faire un bref aperçu historique.

I – Le juge russe face au pouvoir : du serviteur du Tsar au serviteur du peuple

6La Russie de Kiev (X^e-XIII^e siècle), les Républiques de Novgorod et de Pskov (XI^e-XV^e siècle) connaissaient déjà une législation assez développée en matière de justice (notamment la fameuse Rouskaja Pravda de 1054 ou les Codes de procédure judiciaire de Novgorod et de Pskov de 1467), en vertu de laquelle la fonction du juge est attribuée soit au prince et à ses agents, soit au gouverneur élu, soit (moins souvent) au clergé1. Une série de Soudebnik (Codes de procédure) des XV^e-XVI^e siècles (le plus connu étant celui de 1497) et d’Oulojénié (Fondements de la procédure) de 1649 constituent une grande étape dans l’évolution de la procédure judiciaire, où la figure du juge se situe au centre de la procédure des tribunaux spécialisés2. Mais, parce que dans la Russie de Kiév, de Novgorod et de Pskov, l’appareil judiciaire de l’État russe centralisé n’est pas séparé de l’appareil administratif (à l’instar de Byzance ou de l’Angleterre médiévale où la justice est celle de la couronne ou de la Douma des boyards), le juge est un agent du pouvoir, d’où il puise son autorité. Le droit, et par là même le juge, est avant tout l’instrument du pouvoir.

7L’instauration en 1722 de la Procuratura par Pierre-le-Grand et le fameux Nakaz (Doléances) de Catherine II, consiste à retirer à l’appareil de l’État le droit et la justice, même si le Souverain reste un juge suprême3.

8La réforme juridique, conçue au début du XIX^e siècle par Spéransky et achevée en 1864, a été le premier grand pas vers l’instauration d’une justice indépendante, séparée du pouvoir administratif et du pouvoir législatif. Désormais, le jugement des juges et des jurés est séparé de l’accusation assurée par le procureur. Les juges deviennent inamovibles et les juges de paix et les jurés sont élus. C’est le Sénat qui devient l’organe de contrôle de toutes les instances judiciaires et de l’interprétation des lois. La justice ne jouit donc que d’une semi-liberté4. Paradoxalement, c’est le juge élu par le zemstvo local qui s’avère plus indépendant par rapport au pouvoir que son confrère, le tribunal de grande instance, nommé par le Tsar sur l’avis du Sénat. L’autorité du juge est renforcée par la présence des jurés, une institution également établie en Russie lors de la réforme de 1864. Léon Tolstoï, lui-même juriste de formation (inachevée, il faut bien le dire), s’exclame par la voix de son personnage dans « La Résurrection » : « Messieurs les jurés, vous avez le pouvoir non seulement sur le destin de ces gens que vous jugez, mais par votre jugement, vous l’avez aussi en quelque sorte sur le destin de la société ».

9Les rapports entre le juge et le pouvoir politique changent radicalement à l’époque soviétique. Fidèles aux leçons de la Commune de Paris et aux prescriptions de Karl Marx, les Bolcheviks rejettent tout ce qui a trait au principe, dit bourgeois, de la séparation des pouvoirs. La justice doit être celle du peuple, exercée par le peuple et pour le peuple. Le juge populaire est un serviteur des travailleurs et de la justice de classe.

10L’autorité du juge à l’époque soviétique a un double sens (comme d’ailleurs celle des autres institutions juridiques) : d’un côté, les Constitutions et la législation l’investissent d’un pouvoir certain, de l’autre, sa nomination par les soviets lui impose des règles tout à « spécifiques » dans son comportement. Les juges des districts et des villes, élus directement par la population pour cinq ans (une fois leur candidature approuvée par le comité du PCUS et inscrite sur la liste de la nomenklatura » locale), portent la qualification honorifique de « juge populaire » (narodnyï soudia – le juge élu par le peuple). Les juges des tribunaux des niveaux supérieurs (région, république, URSS) sont élus par les soviets du niveau respectif.

11Selon l’article 155 de la Constitution soviétique, « les juges et les assesseurs populaires sont indépendants et n’appliquent que les prescriptions de la loi ». Malgré cette proclamation solennelle de leur indépendance, les juges soviétiques demeurent toujours sous le contrôle permanent du système de l’État Parti, même si ce contrôle est présenté comme un « contrôle populaire ». Ils sont « responsables devant les électeurs ou devant les organes qui les ont élus » auxquels ils rendent compte, et par lesquels ils « peuvent être révoqués selon les procédures établies par la loi » (article 152-5 de la Constitution de 1977). La Constitution soviétique dispose encore que « les représentants des organisations sociales et des collectifs de travailleurs participent au déroulement de la procédure pénale et civile » (article 162), référence à la conception marxiste-léniniste de la justice exercée par le peuple. Selon cette conception, il est logique que le juge soit considéré comme serviteur du peuple disposant d’une certaine autorité qui émane du peuple ou de ces organes représentatifs5.

12La pratique de la vie sociale soviétique donne aux juges une autorité supplémentaire tout en les liant encore plus étroitement au système. Les juges font partie ex officio des comités du PCUS (de leur niveau local, régional et national) et ont entre autres comme obligation de présenter périodiquement des rapports d’activité. Les décisions des instances du parti sont obligatoires pour le juge comme pour toute la nomenklatura. Ils sont donc obligés de suivre « la ligne du Parti » même si leur conscience juridique s’y oppose. Le fameux droit de téléphone » (consignes téléphoniques des dignitaires du parti aux juges et aux procureurs qui ne laissent aucune trace comme preuve de leur illégalité) consacre cette pratique.

13L’autorité du juge soviétique recouvre donc trois dimensions : le statut juridique du juge, leur élection par le peuple ou par un organe représentatif et l’investiture du Parti communiste tout puissant. Mais cette autorité est en même temps conditionnée et limitée.

14La remise en cause de l’ordre établi date du début de la « perestroïka » : les juges populaires, tout en préservant cette appellation, ne sont plus élus par le peuple mais par un soviet de niveau supérieur et la durée de leur fonction est prolongée jusqu’à dix ans. Mais ils sont toujours responsables devant les organes qui les ont élus et révocables (article 164 de la Constitution de la RSFSR). La suppression en avril 1990 de la notion de rôle dirigeant du PCUS dans la Constitution s’accompagne de l’affaiblissement de l’emprise du parti sur les organes de la justice, même si jusqu’au dernier moment et avant le putsch d’août 1991, les juges et les procureurs sont en quelque sorte les otages du parti puisque sélectionnés par ses instances.

15Malgré toute la rhétorique gorbatchévienne sur la nécessité d’une profonde réforme juridique, les six années de « perestroïka » n’ont pas abouti à un changement important du statut et de la situation sociale des juges. Le congrès des juristes soviétiques en avril 1991 doit constater ce retard.

II – la constitution de 1993 : la naissance de la notion de « pouvoir juridique »

16En dépit de la lenteur des réformes juridiques et politiques, la Russie post-soviétique s’est dotée d’une nouvelle base juridique dans l’affirmation d’une autorité des juges d’une tout autre qualité. Même si les dispositions finales et transitoires de la nouvelle Constitution russe (entrée en vigueur le 25 décembre 1993) maintiennent à leurs postes tous les juges élus à l’époque précédente jusqu’à l’expiration de leurs mandats (le contraste est évident avec les fameuses purges des nouvelles démocraties tchèque et baltes), les dispositions du texte principal de la Constitution comme celles de la loi du 25 juin 1992 relative au « statut du juge de la Fédération de Russie » donnent une image assez différente des juges russes par rapport à ce qu’on avait pu connaître auparavant. Le chapitre VII de la nouvelle Constitution russe est intitulé « Le pouvoir judiciaire », tandis que le chapitre correspondant de la Constitution précédente était intitulé « Justice et surveillance par les procureurs ». Le changement de titre est déjà significatif car il correspond à la fonction des tribunaux et à leur nature juridique, à savoir exercer les attributions d’un des trois pouvoirs d’État, celui du pouvoir judiciaire indépendant6.

17L’article 118 qui ouvre le chapitre dispose : « La justice est rendue dans la Fédération de Russie uniquement par les tribunaux ». Il précise ensuite : « Le pouvoir judiciaire s’exerce par la juridiction constitutionnelle, civile, administrative et pénale ». La proclamation par la Constitution du principe selon lequel la justice est rendue uniquement par les tribunaux signifie que ni les policiers, ni les agents d’instruction, ni même les procureurs ne peuvent être qualifiés de fonctionnaires rendant la justice. Seuls les juges, et dans certains cas, les jurés ou les assesseurs populaires, sont mandatés pour le faire. La loi du 26 juin 1992, toujours en vigueur, comporte un article 1-1 en vertu duquel, « le pouvoir judiciaire n’appartient qu’aux tribunaux en personne, aux juges et aux représentants du peuple appelés à rendre la justice selon les dispositions de la loi ». Cette même loi affirme que sont juges « les personnes dotées par voie constitutionnelle des prérogatives de rendre la justice et exerçant ces fonctions sur la base professionnelle » (article 1-3).

18Il découle des dispositions de l’article 118 de la Constitution russe, que d’autres tribunaux (par exemple, l’arbitrage commercial international de Moscou, la Chambre d’arbitrage des différends en matière d’information, etc.) ne sont pas considérés comme des institutions judiciaires à part entière, mais comme de simples « établissements administratifs ». Les soi-disant « tribunaux populaires » des quartiers et des entreprises ne sont non plus reconnus comme des institutions judiciaires ou quasi-judiciaires. Cette rigueur juridique des normes constitutionnelles renforce objectivement l’autorité des « vrais » juges russes, celle des tribunaux, et rend le système judiciaire plus stable.

19Par son article 119, la Constitution établit les critères appliqués aux futurs juges : « Peuvent être juges, les citoyens de la Fédération de Russie, ayant atteint 25 ans, de formation juridique supérieure et ayant l’expérience d’au moins cinq ans d’exercice d’une profession juridique. La loi fédérale peut établir des exigences supplémentaires à l’égard des juges de la Fédération de Russie ». Si la première partie de l’article 119 est suffisamment précise, la deuxième partie exige des éclaircissements. Ces exigences supplémentaires sont en effet déjà formulées dans les articles 3 et 4 de la loi 1992 déterminant le statut juridique des juges. Elles peuvent être résumées comme suit :

• le juge est obligé de respecter rigoureusement la Constitution et les lois ;
• le juge, dans l’exercice de ses fonctions et en dehors de celles-ci, doit éviter tout ce qui pourrait nuire à l’autorité et au prestige du pouvoir judiciaire, à la dignité du juge ou provoquer des doutes sur son objectivité, sur son esprit de justice et sur son impartialité ;
• le juge ne peut être député d’aucune assemblée élective (pratique courante dans le passé récent) ;
• le juge n’appartient à aucun parti ou mouvement politique (disposition jugée comme peu démocratique par les experts du Conseil de l’Europe) ;
• le juge n’a pas le droit de combiner ses activités avec celles d’entrepreneur ou avec toute autre activité rémunérée sauf dans le domaine de la recherche scientifique, de l’enseignement, de l’œuvre littéraire ou d’autres formes d’activité créative.

20La loi de 1992 prévoit aussi l’établissement d’un concours sous forme d’examen (oral ou écrit) devant une commission de qualification désignée par les organes de justice (article 5-3). Toutes ces dispositions sont reprises et renforcées par la loi fédérale constitutionnelle du 31 décembre 1996 Sur le système judiciaire de la Fédération de Russie », qui établit notamment « le statut unique » de tous les juges (article 12).

21L’article 120 de la Constitution dispose que « les juges sont indépendants et ne sont soumis qu’à la Constitution de la Fédération de Russie et à la loi fédérale ». Peu originale au premier regard, cette disposition s’avère indispensable compte tenu du passé assez récent : (droit de téléphone, etc). Mais il faut aussi tenir compte du fait que seule la Constitution fédérale et la loi fédérale sont mentionnées comme fondements juridiques de l’indépendance des juges. Cela signifie que si un juge au Tatarstan ou en Sibérie subit la pression des autorités locales ou doit choisir entre une norme fédérale et une norme contradictoire de la législation locale, il peut toujours se référer aux dispositions de l’article 120 qui le mettent à l’abri de la législation fédérale. Il est inutile de souligner que cela renforce objectivement l’autorité des juges russes indépendamment du lieu de leur activité professionnelle.

22L’indépendance des juges est une condition primordiale de l’existence et de l’autorité d’un véritable pouvoir judiciaire. Les lois précitées aussi bien que les codes de procédures civiles et pénales prévoient des garanties juridiques à cette fin :

• la procédure juridique établie par la loi qui exclut toute ingérence extérieure ;
• la dispense des juges de rendre compte de leurs activités au « peuple » et aux organes qui les ont élus ;
• l’ordre (établi par la loi) de la cessation des fonctions des juges, le droit des juges à la démission, accompagnée de toutes les garanties sociales d’un juge en fonction ;
• leur inamovibilité ;
• l’immunité des juges dans l’exercice de leurs fonctions ;
• l’existence d’organes corporatifs protégeant les droits des juges et exprimant leur volonté collective : le Congrès pan-russe des juges, le Conseil des juges (organe exécutif du Congrès), dont les statuts ont été adoptés par le deuxième Congrès des juges du 30 juin 1993, les Congrès et les Clubs des juges des régions etc. ;
• le statut social et une rémunération élevée des juges (à la différence de l’époque précédente) ;
• la protection physique des juges et, si nécessaire, des membres de leurs familles.

23Tels sont les quelques éléments nouveaux du statut juridique des juges qui ont des répercussions sur leur situation face au pouvoir politique en Russie.

24Pourtant, les doutes subsistent. Les professeurs de droit constitutionnel comme moi ont du mal à expliquer aux étudiants la concentration entre les mains d’une seule personne, le Président de la Fédération de Russie, des prérogatives de la formation du corps magistral supérieur et même régional. En effet, en vertu de l’article 83 de la Constitution, le Président présente au Conseil de la Fédération les candidatures à la nomination aux fonctions des juges à la Cour constitutionnelle, à la Cour suprême et à la Cour supérieure d’arbitrage de la Fédération de Russie, « présente au Conseil de la Fédération la proposition de mettre fin aux fonctions du Procureur général de la Fédération de Russie ; nomme les juges aux autres tribunaux fédéraux ». Notons que le Président nomme non seulement les juges des tribunaux fédéraux situés à Moscou, mais aussi les juges des tribunaux situés dans les quatre-vingt-neuf territoires fédérés, car ces tribunaux font partie du système judiciaire fédéral.

25Notons également que cette disposition constitutionnelle a été l’objet d’une discussion animée lors de l’adoption en juin 1995 des modifications de la loi de 1992 sur le statut des juges. Le pouvoir autocratique de nomination du Président russe est désormais limité par trois dispositions législatives (article 6) :

• le Président, avant de nommer un juge, doit obtenir la recommandation du président de la Cour suprême ou du président de la Cour supérieure d’arbitrage ;
• le Président doit tenir compte de l’avis de l’organe législatif du territoire dans l’hypothèse d’une nomination des juges des tribunaux territoriaux ;
• tout candidat au poste de juge doit obtenir l’avis positif du collège qualificatif des juges (c’est en réalité ce collège qui, en vertu de l’article 5 de la loi, choisit les candidats, obligés, à leur tour, de passer un examen qualificatif).

26On constate donc que la prérogative du Président en matière de nomination des juges est sensiblement modifiée par la loi, et ce en dépit du texte constitutionnel, ce qui nous renvoie au problème éternel des rapports entre la Constitution formelle et la Constitution réelle, dite politique.

27Une série de questions se pose alors : quelle est en réalité la situation des juges dans la nouvelle Russie ? Leur indépendance vis-à-vis du pouvoir, proclamée par la Constitution, est-elle une réalité ? Pour répondre à ces questions, il faudrait, avec une bonne dose de sociologie juridique et de science politique, étudier le pouvoir judiciaire de l’intérieur, comme le fait l’éminent juriste russe Valéri Savitsky dans son ouvrage « L’organisation du pouvoir judiciaire dans la Fédération de Russie »7 et d’autres collègues dans une série dont le titre est déjà révélateur : « Le conflit de la loi et de la société »8.

III – Les composantes du pouvoir judiciaire

28Les réformes lancées à la fin des années 80 ont radicalement transformé le rôle des juges. Si auparavant, leur mission était limitée à l’examen des affaires de droit civil et pénal, dans le nouveau contexte de la mise en pratique du principe de séparation des pouvoirs, le pouvoir judiciaire est destiné non seulement à rendre la justice au sens traditionnel du terme, mais aussi à exercer une influence active sur les actes des pouvoirs législatif et exécutif, en s’appuyant sur les moyens juridiques dont il est doté pour assurer ses fonctions de contrôle. Ces nouvelles attributions transforment la justice en une force stabilisatrice puissante, destinée à protéger les droits de l’homme et du citoyen et à éviter de graves conflits politiques et sociaux comme ceux d’octobre 1993.

IV- Le contrôle du pouvoir législatif

29La création, en 1990, du Comité de surveillance constitutionnelle de l’URSS fut une première tentative timide de remplacer le contrôle politique des Soviets exercé par le parti communiste par le contrôle quasi juridique d’un organe d’État spécialisé, faisant partie du système des organes administratifs (en quelque sorte un calque soviétique du Conseil d’Etat français).

30La situation change avec l’adoption par les législateurs de la Fédération de Russie d’une loi du 12 juillet 1991 instaurant une Cour constitutionnelle formée par le Parlement et ayant des prérogatives très larges en matière de justice constitutionnelle. Dès le début, la Cour élue en octobre 1991 par le Congrès des députés du peuple montre ses dents : en janvier 1992, elle reconnaît non conforme à la Constitution, l’ordonnance du Président Boris Eltsine sur l’unification des ministères de l’intérieur et de la sécurité (ex-KGB), en avançant l’argument que la création d’une super-structure policière porte atteinte aux droits des citoyens. Dans son message au Soviet suprême « Sur l’état de la constitutionnalité dans la Fédération de Russie » (5 mars 1993), la Cour attire l’attention des parlementaires sur la non-conformité à la Constitution de plusieurs projets de loi en examen. Mais en abusant de son droit d’auto-saisine, la Cour constitutionnelle s’est mêlée au conflit opposant le Soviet suprême au Président et ce, en faveur du premier ; ses activités sont alors suspendues par le fameux Oukaz (ordonnance) N° 1400 du 21 septembre de la même année du Président Boris Eltsine.

31La Cour constitutionnelle-bis, rétablie par la loi fédérale constitutionnelle (organique) du 21 juillet 1994 « Sur la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie », est alors dotée d’un nouveau statut, celui d’un organe judiciaire de contrôle constitutionnel exerçant en toute autonomie et indépendance la fonction judiciaire au moyen de la justice constitutionnelle (article 1^er de la loi). On lui accorde aussi de nouvelles attributions, résumées en sept axes essentiels, selon lesquels la Cour Constitutionnelle :

• statue sur la conformité à la Constitution des lois fédérales, des actes normatifs du Président et des deux chambres du Parlement, du Gouvernement fédéral, des Constitutions des républiques et des statuts des sujets de la Fédération aussi bien que des actes normatifs de leurs organes de pouvoir, des traités internationaux de la Fédération de Russie entrés en vigueur ;
• résout les contentieux en matière de compétence entre les organes fédéraux du pouvoir d’État, entre les organes du pouvoir de la Fédération et ceux des sujets de la Fédération, entre les organes supérieurs des sujets de la Fédération ;
• vérifie la constitutionnalité de la loi appliquée ou à appliquer dans une affaire concrète sur la base d’une plainte contre les violations des droits et libertés constitutionnels des citoyens ou sur demande des tribunaux ;
• donne l’interprétation de la Constitution de la Fédération de Russie ;
• émet un avis sur le respect des modalités établies pour la mise en accusation du Président de la Fédération de Russie au titre de la haute trahison ou d’un autre crime grave ;
• dispose du droit d’initiative législative sur les questions relevant de sa compétence ;
• exerce d’autres attributions qui lui sont conférées par la Constitution fédérale, par le pacte fédératif et les lois constitutionnelles fédérales, etc.

32Sur chacun de ces points, la Cour a déjà rendu des arrêts et émis des avis importants qui revêtent un caractère définitif et qui sont sans appel.

33Des Cours constitutionnelles et des Cours statutaires ayant des attributions plus modestes, mais comparables, sont créées dans plusieurs sujets de la Fédération de Russie, formant ainsi tout un système de justice constitutionnelle exerçant avant tout un contrôle du pouvoir législatif. On peut citer, par exemple, la décision de la Cour constitutionnelle de la République Kabardino-Balkare du 17 novembre 1997. Cette décision considère comme non conformes au principe constitutionnel d’égalité des citoyens, les dispositions de la loi républicaine sur le statut des députés du Parlement de la république interprétant de manière trop large l’immunité parlementaire. Dans sa décision, la Cour précise que « l’immunité parlementaire prévoit une protection complète de l’exercice des fonctions parlementaires des députés, mais ne constitue pas un privilège personnel mettant les députés en dehors de la loi ». Cette décision s’inspire largement d’une autre décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 21 février 1996. Elle a provoqué de graves tensions (accentuées par le tempérament caucasien) entre la Cour et la Parlement et ce dernier fut, en fin de compte, contraint de modifier la loi en question.

34Naturellement, le juge constitutionnel n’est pas la seule juridiction à exercer le contrôle de constitutionnalité des actes normatifs ; tous les acteurs du pouvoir judiciaire sont appelés à agir comme protecteurs potentiels de la Constitution et de la légalité dans le domaine de leurs compétences. Telle est l’idée principale de la loi fédérale constitutionnelle Sur le système judiciaire de la Fédération de Russie », adoptée par la Douma d’Etat le 23 octobre 1996 et promulguée par le Président le 31 décembre 1996.

V – Le contrôle du pouvoir exécutif

35L’idée d’un contrôle du pouvoir exécutif inspirait déjà l’article 58 de la Constitution soviétique, prévoyant le recours en justice par les citoyens contre des actes des fonctionnaires d’État portant atteinte à leurs droits. Mais il avait fallu attendre douze ans pour que soit adoptée la loi de l’URSS « Sur l’ordre des recours en justice des actes illégaux des organes d’État et des fonctionnaires portant atteinte aux droits des citoyens ». Une loi plus radicale est adoptée par le Parlement russe le 27 avril 1993. Cette loi ne met à l’abri aucun organe d’État, aucun organe municipal, aucun organe d’association, ni aucun fonctionnaire, et ce, en conformité avec l’article 46 de la future Constitution (adoptée quelques mois plus tard) : « Les décisions et les actes (ou omissions) des organes du pouvoir d’État, organes de l’administration locale, associations et fonctionnaires, peuvent faire l’objet d’un recours au tribunal ».

36Désormais le citoyen russe a le choix entre déposer sa plainte par voie administrative ou s’adresser directement au tribunal (article 4, al. 1). Les statistiques sont révélatrices : en 1992, avant l’adoption de ladite loi, les tribunaux ont été saisis de 9965 plaintes de citoyens ; en 1993, rien que pour la deuxième moitié de l’année, c’est-à-dire après l’entrée en vigueur de la loi, le nombre des plaintes était déjà de l’ordre de 12536, en 1994 de 27767 et en 1995 de 36917.

37En ce qui concerne le contrôle de l’exécutif, les juges peuvent être saisis aussi par les députés dans le cadre des enquêtes parlementaires. Mais leur partenaire essentiel dans ce domaine est la Procuratura, institution incontournable et rivale, en quelque sorte, de la justice ordinaire.

VI – La procuratura

38Le débat sur le rôle de la Procuratura est long comme son histoire. Sans entrer toutefois dans les détails, notons seulement qu’à l’heure actuelle, le problème de la place de cette institution (instaurée, rappelons-le, par Pierre-le-Grand et rétablie en 1922 par Lénine) consiste dans le fait que, dans le nouveau contexte de démocratisation de la vie sociale, des anciennes formes du contrôle de la législation sont toujours attribuées à la Procuratura. Or, les scandales de corruption des dernières années, dans lesquels les « numéro 1 » de la Procuratura ont été plusieurs fois impliqués, l’engagement politique évident de plusieurs hauts fonctionnaires de la Procuratura, et le « Scouratov-gate » des derniers mois montrent que cette institution doit être réformée en profondeur.

39Lors des préparatifs des projets de loi concurrents sur la Procuratura, le problème s’est posé de savoir si celle-ci devait conserver ses attributions de contrôle sur la gestion des affaires d’État et de l’administration ou bien si elle devait concentrer son potentiel non négligeable pour la lutte contre la criminalité montante, y compris pour les enquêtes criminelles, l’accusation devant le tribunal et les recours en cassation des jugements des tribunaux. Selon cette dernière option, elle pourrait ainsi coordonner les activités de tous les organes luttant contre la criminalité, mais elle devrait en revanche minimaliser sa participation dans les affaires de droit civil. Un projet alternatif de loi fédérale sur la Procuratura émanant de l’Institut de l’État et du droit de l’Académie des Sciences (élaboré par les professeurs A. Larine et V. Savitsky) et prévoyant les changements d’attributions exposés ci-dessus s’est opposé au projet préparé par la Procuratura fédérale elle-même, qui ne changeait presque rien dans ses attributions et dans son statut. La crainte « déstabiliser la situation déjà fragile » du pays et les pressions du lobby communiste (étroitement lié à la hiérarchie de la Procuratura) ont fait passer la version conservatrice du projet et la « nouvelle » loi « sur la Procuratura de la Fédération de Russie » a été adoptée par la Douma et signée par le Président le 17 novembre 1995.

40Le problème de la concurrence des juges et des procureurs demeure entier. Ce problème est si évident que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, dans sa résolution du 25 février 1996 sur l’adhésion de la Russie au Conseil de l’Europe, recommandait l’adoption d’une loi sur le rôle et l’organisation de la Procuratura « correspondant aux standards du Conseil de l’Europe » (part. 7, V de la résolution). Pour l’instant, la Procuratura est fière d’exercer encore ses fonctions de nadzor (surveillance) sur la procédure judiciaire, comme si le principe dominus litis, qui attribue au seul juge le rôle dominant dans le procès, n’existait pas. Notons pour en finir que la crise actuelle que traverse le système de la Procuratura n’est que le résultat de son égoïsme corporatiste : la « victoire » temporaire célébrée en 1995 n’est qu’une victoire à la Pyrrhus.

VII – Le juge comme créateur de droit.

41Pendant des décennies, la théorie marxiste-léniniste du droit soviétique ignorait par principe la pratique judiciaire comme source du droit. Poussant à l’extrême l’interprétation positiviste du droit, A. Vichinsky déterminait le droit comme l’entité des lois9, d’où cette idée que la forme la plus répandue de la création du droit est constituée par l’établissement des normes de l’État et de ses organes. Mais le Soviet suprême, réuni deux fois par an pour des sessions de 2 à 3 jours et n’adoptant que 3 à 4 lois par session, était incapable de fournir suffisamment de normes pour réglementer la vie du pays. La solution a été vite trouvée dans l’interprétation « large » de la notion de « législation », couvrant non seulement les lois votées par le Soviet suprême, mais aussi les décrets, les ordonnances, les arrêtés des ministères, des organes administratifs et même des organes du pouvoir d’État au niveau local. L’instruction d’un fonctionnaire ou d’un agent de la police avait la même force juridique que la loi. Toutefois, les tribunaux étaient exclus de ce processus.

42Pourquoi ne pas inclure dans cette conception large du droit les décisions des tribunaux ? Les tribunaux composés de gens compétents et formellement indépendants pouvaient paraître assez encombrants pour le pouvoir totalitaire quand il s’agissait de leur confier la tâche de créer le droit, une mission qui devait répondre avant tout aux critères de la lutte des classes et non à la logique rigoureuse de la légalité. La seule exception concernait les avis du Plénum de la Cour suprême ; la nécessité de coordonner l’activité des milliers de tribunaux imposait une telle concession.

43Un grand effort théorique a été entrepris (parfois en semi-clandestinité) par les théoriciens soviétiques pour dissiper cette assimilation du droit à la seule loi10. La logique des partisans du pluralisme juridique est très simple : si nous reconnaissons le principe de séparation des pouvoirs et si le pouvoir législatif produit, dans son domaine de compétence, des normes juridiques reconnues comme source du droit, le pouvoir judiciaire, dans le cadre de ses attributions, est lui aussi obligé de faire de même, même si dans la hiérarchie des normes du droit, les décisions des juges ne constituent pas une source principale du droit.

44Les compétences élargies des instances judiciaires, notamment leur droit de vérifier la constitutionnalité et la légalité des actes des pouvoirs législatif et exécutif (et ce, jusqu’à l’abrogation possible de ces actes) transforment automatiquement les décisions des tribunaux en source du droit. De plus, la Cour suprême et la Cour supérieure d’arbitrage, en vertu des dispositions des articles 126 et 127 de la Constitution, peuvent donner des instructions sur les questions de pratique judiciaire. Ces instructions deviennent aussi une source du droit. L’application directe de la Constitution par les tribunaux, particulièrement en cas de lacunes de la législation en vigueur (par exemple, les décisions des tribunaux de la ville de Toula et d’autres villes confirmant en vertu de l’article 59, aliéna 3, de la Constitution, le droit des jeunes gens au service civil alternatif malgré l’absence de loi appropriée), donne lieu à de nouvelles normes de droit. Enfin, lors de l’examen des litiges de droit civil, les juges peuvent agir « selon leur conviction propre » et si leurs décisions sont approuvées par la Cour suprême et la Cour supérieure d’arbitrage, elles deviennent également une source du droit.

45Le juge russe est donc non seulement un acteur dynamique de la vie sociale lorsqu’il rend ses jugements, mais il est aussi créateur de droit grâce à cette nouvelle conception du droit qui a peu à peu gagné du terrain.

Conclusion

46Le dynamisme des transformations démocratiques en Russie, qui ont eu lieu dans un contexte intérieur et extérieur peu favorable, touche aussi le pouvoir judiciaire et le rôle du juge dans la société russe. Le chemin parcouru ces dernières années est impressionnant, malgré l’insatisfaction légitime du corps des magistrats mais aussi des citoyens du fait de la modestie des résultats obtenus. Quoi qu’il en soit, une base juridique solide a été créée entre 1992 et 1996 pour transformer radicalement le rôle des juges conformément aux critères d’un État de droit. Et c’est là un acquis irréversible.

47Jusqu’à présent, la Russie échappe au péril du « gouvernement des juges ». Les juges doivent veiller sur la justice et le droit en laissant aux autres le soin de gouverner sous leur contrôle vigilant. À chacun sa spécialisation. En aucun cas, ni le juge ni le procureur ne doivent se donner le rôle du Grand Inquisiteur des « Frères Karamasov » de Dostoïevsky. La Russie a beaucoup trop souffert pour qu’une fois le chemin de la démocratie retrouvé, elle court le risque de voir débarquer de nouveaux inquisiteurs.

Débat

48N. Foulquier – Si vous le permettez, pour ouvrir le débat, je voudrais revenir sur l’histoire constitutionnelle russe du XVIII^e siècle. J’ai lu récemment que l’Impératrice Catherine II avait envisagé une sorte de contrôle de constitutionnalité, qui n’a toutefois pas vu le jour. Pouvez-vous nous expliquer pourquoi ce projet a échoué alors que Catherine II prétendait régner en « despote éclairée » ?

49A. Kovler – Le fameux Nakaz de Catherine II, c’est à 70 % le plagiat des études de Diderot et de Voltaire avec lesquels elle avait sa correspondance. Elle avait même fait venir Voltaire à Saint-Pétersbourg où il a vécu plusieurs mois. Elle a donc été inspirée par les œuvres des encyclopédistes français et notamment par cette idée d’introduire une sorte de Constitution.

50Mais elle était farouchement opposée à la séparation des pouvoirs. Je pense en fait que cette timide approche vers l’État de droit n’a pas abouti à un résultat concret, parce que Catherine II a non seulement libéré la vie intellectuelle mais aussi la noblesse de ses obligations envers l’État, ce qui a donné naissance à ce qu’on appelle le siècle d’or de l’aristocratie russe. Mais elle n’a pas pour autant aboli le servage. Il faut reconnaître tout de même qu’elle a libéré les esprits et ce, notamment, en la personne de Spéransky. Spéransky est un grand réformateur, qui commence ses activités sous Alexandre I^er lui-même réformateur et vainqueur de Napoléon. Même s’il fut exilé par Alexandre – c’est une vieille tradition russe – en raison des craintes que celui-ci éprouvait face à de telles réformes, il fut convoqué ensuite par le Tsar, dit réactionnaire, Nicolas I^er, et eut l’occasion d’engager son œuvre réformatrice. Il reçut ses remerciements au nom de la Russie reconnaissante. Le processus engagé par Catherine II n’a donc abouti qu’au bout de quelques décennies seulement, autrement dit après la mort de Spéransky avec la grande réforme de 1864.

51Francis Hamon – J’ai été très intéressé par cette conférence et j’aimerais poser quelques questions à Monsieur Kovler. Je voudrais d’abord savoir s’il existe quelques statistiques indiquant la proportion des lois qui sont déclarées incontitutionnelles par la Cour ou par d’autres juges. En second lieu, j’aimerais savoir si les juges constitutionnels donnent quelques fois des directives d’interprétation de la loi, comme le font les juges français et beaucoup d’autres juges européens. Enfin pourriez-vous nous préciser quel est le rôle du juge constitutionnel en matière de législation référendaire ? Est-ce que le juge exerce un contrôle avant que les lois ne soient soumises au référendum ? De quelle forme de contrôle s’agit-il ?

52A. Kovler – Je commencerai par répondre à la troisième question. Quand nous avons participé à l’élaboration de la loi constitutionnelle sur le référendum, nous avons opté pour le schéma du contrôle préalable des questions posées au référendum. D’après la Constitution, c’est le Président qui décide de la date du référendum. Toutefois, celui-ci étant d’initiative populaire, nous avons prévu qu’avant de fixer la date du référendum, le Président devait renvoyer la question devant la Cour constitutionnelle. Celle-ci dispose d’un mois pour se prononcer sur la constitutionnalité de la formule proposée. Si elle donne son accord, le Président est alors en mesure de poser la question à la population. Mais, si elle n’est pas d’accord, la question est alors renvoyée aux initiateurs du référendum qui doivent modifier la proposition de loi conformément aux consignes de la Cour constitutionnelle. Ainsi, lors du référendum fantaisiste du mois d’avril 1993 proposé par le Congrès des députés du peuple en pleine bataille contre le président Eltsine, les questions étaient les suivantes : Approuvez-vous ou non la politique sociale du Président ? Êtes-vous ou non pour la dissolution du Parlement ? Êtes-vous ou non pour l’élection anticipée du Président ? La Cour constitutionnelle a été saisie de cette affaire et a dû se prononcer. C’est en fin de compte pour mettre un peu d’ordre en matière de référendum qu’on a doté la Cour constitutionnelle de cette prérogative.

53En ce qui concerne la proportion des lois reconnues non conformes à la Constitution, je dirais de mémoire que la Cour constitutionnelle-bis, c’est-à-dire celle qui a commencé à agir en 1994, a prononcé une quinzaine de décisions obligeant le législateur à modifier la loi. Mais il faut dire qu’il existe un autre contrôle de constitutionnalité des lois qui incombe au Président, en vertu de ses prérogatives constitutionnelles et en tant que garant des droits de l’homme et du citoyen. C’est pourquoi, un tiers des lois adoptées par la Douma d’État ont été déclinées par la Présidence qui ne les a pas promulguées. Dans ce cas, la Constitution prévoit l’établissement d’une commission de réconciliation composée pour un tiers de représentants de la Douma, pour un tiers de représentants du Sénat, et un tiers de représentants du Président lui-même afin de résoudre le conflit. Le Président, pour exercer ses fonctions, s’est doté d’une direction juridique, composée de trois cents fonctionnaires, une sorte de Conseil d’État qui doit en principe étudier à la loupe non seulement les lois signées par le Président mais aussi les Oukaz et les lois du Président lui-même. Toutefois, il faut bien dire que le caractère très indépendant de la personnalité de notre Président a pour conséquence que ses Oukaz ne sont pas soumis au filtre juridique de ses proches collaborateurs, ce qui explique la qualité de certains de ces actes.

54En ce qui concerne les directives d’interprétation des lois prononcées par la Cour constitutionnelle, il faut rappeler que celle-ci a le droit d’interpréter non seulement la Constitution mais aussi les lois. Elle a été saisie notamment par les députés de deux problèmes politiques de taille.

55Il s’agit tout d’abord de la question du mode de formation de la chambre haute. La Constitution prévoit que la Douma est élue et que le Conseil de la Fédération est formé par une loi constitutionnelle, c’est-à-dire une loi organique. Les députés avaient voulu savoir la signification du mot formé ». On s’est battu sur ce sujet pendant plusieurs mois, pour aboutir finalement à une loi qui, conformément à une décision très importante de la Cour, prévoit que la chambre haute est formée un peu à l’allemande, c’est-à-dire que chaque sujet de la Fédération envoie à la chambre haute deux représentants, un représentant du pouvoir exécutif et un représentant du pouvoir législatif et ce, indépendamment de sa dimension territoriale.

56L’autre sujet brûlant avait été provoqué par une grave crise gouvernementale. Eltsine était parti en guerre contre la Douma en proposant une nouvelle fois la candidature du Premier ministre Kirienko, déjà déclinée à deux reprises. Selon la Constitution, la troisième fois est décisive : ou bien la Douma décline à nouveau la candidature du Premier ministre et le président a le droit, soit de dissoudre la Douma, soit de nommer un nouveau Premier ministre, ou bien la Douma se retire et vote l’investiture du candidat proposé par le Président. C’est ce qui s’est produit, la Douma ayant voté les dents serrées pour la candidature de Kirienko. Elle avait tout de même saisi la Cour constitutionnelle afin que cette dernière interprète les dispositions de la Constitution. La question se posait en effet de savoir si le Président pouvait présenter trois fois la même candidature ou des candidatures différentes. La Cour déclare que cela dépend de la volonté du Président. Cependant, le Président n’a pas voulu risquer de s’opposer une deuxième fois à la Douma. Lors de la candidature de Tchernormyrdine-bis, c’est finalement le Président lui-même qui a cédé au bout de la troisième fois en proposant à contrecœur la candidature de Primakov. Ainsi, malgré la gravité de ce conflit, la Cour constitutionnelle n’a pas apporté les précisions précieuses qu’on pouvait attendre d’elle.

57En ce qui concerne l’interprétation d’autres lois, la Cour constitutionnelle s’est, par exemple, prononcée sur le code du travail quand elle a rendu sa très importante décision sur le départ en retraite. Plusieurs citoyens russes dénonçaient en effet le fait que l’administration les obligeait à partir en retraite une fois l’âge de la retraite atteint. La Cour constitutionnelle a prononcé une décision historique en affirmant le droit du citoyen de partir en retraite une fois l’âge de la retraite atteint, mais sans que cette possibilité ne devienne une obligation. Cela a permis à plusieurs millions de retraités russes, soit de rester travailler là où ils travaillaient auparavant, soit de toucher leur retraite tout en travaillant dans d’autres établissements. Dans le contexte de crise sociale que connaît la Russie, c’était une décision très importante. Et je pourrais encore citer d’autres interprétations de la Cour constitutionnelle qui ont été vivement suivies par la population.

58Armel Le Divellec – J’aurais aimé que vous reveniez un petit peu sur cette procédure. Vous avez commencé à répondre à la question du professeur Hamon tout à l’heure sur la compétence des règlements des litiges entre les organes de la Fédération. Puisque vous avez parlé d’inspiration allemande, je voulais faire remarquer, que ce qui peut être un élément important du gouvernement des juges, c’est précisément cette compétence qu’ont certaines Cours constitutionnelles – mais très rarement – de trancher directement des conflits d’interprétation entre les organes nationaux. C’est l’exemple du recours inter-organes de la Cour de Karlsruhe en Allemagne qui joue politiquement un rôle important, et que l’on ne retrouve cependant pas en France, quoique de manière secondaire et indirecte, mais tout de même dans une moindre mesure qu’outre-Rhin. Je crois que vous avez évoqué cela à propos de l’investiture de Kirienko. Je voulais savoir exactement dans quelles conditions les organes fédéraux pouvaient saisir la Cour de certains conflits, et si éventuellement vous avez d’autres précédents de tels conflits à nous donner. Merci beaucoup.

59A. Kovler – Je donnerai quelques exemples. Il y a un an, la Cour constitutionnelle s’est prononcée sur le conflit entre le Conseil d’État, c’est-à-dire le gouvernement de la République du bord de la Volga et son Parlement. Le Conseil d’État avait abrogé la règle constitutionnelle fédérale qui dispose que les organes de l’auto-administration locale ne font pas partie du système des organes du pouvoir d’État. On a en effet poussé l’autonomie locale si loin qu’on a rétabli le système qui existait avant l’époque révolutionnaire, selon lequel ces organes ne font pas partie des instances de l’État et sont donc autonomes. La Cour constitutionnelle a donné tort au Conseil d’État qui a dû modifier sa loi.

60L’autre litige a opposé la Cour constitutionnelle elle-même et la Cour suprême de la Fédération de Russie. La Cour suprême a effectivement le droit de se prononcer aussi sur la constitutionnalité de telle ou telle loi appliquée dans des affaires concrètes. La Cour constitutionnelle contestait ce droit de donner appréciation de la loi, parce qu’elle prétendait que les tribunaux devaient saisir chaque fois la Cour constitutionnelle. Mais vu la lenteur de la procédure, elle a compris que c’était irréaliste et elle a proposé une sorte de compromis, en vertu duquel les tribunaux peuvent saisir la Cour constitutionnelle dans les cas qui reflètent une pratique courante, c’est-à-dire répétitive et non isolée. En revanche, sur les cas concrets, ils peuvent se prononcer eux-mêmes, y compris sur la constitutionnalité. La Cour constitutionnelle a donc réglé elle-même son conflit avec la Cour suprême.

61Une autre affaire a opposé récemment le Président et la chambre haute. À deux reprises, le Président avait voulu destituer le procureur général Scouratov, compromis dans une affaire comparable au « Monica-gate ». Le Président a demandé à la chambre haute de destituer de ses fonctions le procureur. Le Conseil de la Fédération a rejeté la demande du Président, qui a finalement publié un oukase suspendant temporairement les activités du procureur général. Le Conseil de la Fédération a saisi la Cour constitutionnelle sur la non-conformité à la Constitution de l’oukase du Président. Il importe de bien comprendre le contexte politique d’une telle affaire : les représentants du Conseil de la Fédération veulent aussi montrer les dents, parce que l’élection présidentielle s’approche et que les divers gouvernements ont déjà fait leur choix politique. Ils saisissent chaque occasion pour montrer leur opposition constructive »– disent-ils – au Président. Ainsi, la Cour constitutionnelle est saisie d’une affaire juridique mais dont le bien-fondé est nécessairement politique.

62N. Foulquier – J’ai le plaisir de vous annoncer la présence parmi nous du juge à la Cour constitutionnelle roumaine, Monsieur Vasilescu, et je lui serais reconnaissant de nous faire part de ses idées sur le thème du gouvernement des juges. Peut-être qu’un débat pourrait s’engager entre deux représentants de pays qui ont connu le communisme sous des formes différentes ?

63Bucur Vasilescu – Je voudrais ajouter dans un premier temps qu’en France, on a reconnu que la Constitution était entre autres formée par ce que le juge constitutionnel pouvait dire. C’est le phénomène de constitutionnalisation des branches du droit. Je suis donc obligé de souligner qu’il s’agit bien là aussi d’un gouvernement des juges, tout au moins en matière constitutionnelle.

64En second lieu, j’aimerais rappeler une chose très intéressante à mon sens. C’est le fait que la Procuratura a la même organisation qu’en Amérique latine ou encore au Portugal ou en Espagne. Lorsque j’étais en Espagne et que j’ai demandé au procureur général quels étaient ses rapports avec le ministre de la justice, il m’a répondu : « Sincèrement Monsieur, de politesse ».

65Troisièmement, j’aurais aimé que vous donniez plus de précisions à propos de la nomination du président de la Cour constitutionnelle.

66Enfin, je ferai un dernier commentaire. J’ai été en Russie, il y a quelques années, avec la délégation de la Cour constitutionnelle de Roumanie et ce qui m’a frappé, c’est la question de ces fameux recours directs. Lorsque j’ai fait un stage à Karlsruhe, j’ai vu les statistiques : 96 % des recours sont rejetés, ce qui est énorme. C’est pourquoi, nous n’avons pas intégré ce mode de saisine dans notre droit. Nous avons préféré la méthode italienne. La Roumanie s’est en effet inspirée à la fois du modèle français de contrôle a priori et du modèle italien du contrôle a posteriori. Comme on dit en droit processuel : pas d’intérêt, pas d’action. Dans un procès quelconque et dans le cadre de n’importe quelle instance, commerciale, pénale, civile, si l’une des parties soulève l’exception d’inconstitutionnalité, la Cour constitutionnelle se prononce. Je ne sais pas si c’est la meilleure solution mais en tout cas le choix d’opter pour la Verfassungsbeschwerde est, à mon avis, un luxe. Si l’on prend l’exemple de la Hongrie, de nombreux recours ont été intentés, à l’instar de l’Allemagne d’après-guerre où de nombreux citoyens allemands avaient tout à réclamer. A cause de cela, nos collègues hongrois sont complètement débordés. Je ne sais pas si de cette manière on peut mener convenablement la justice constitutionnelle. Celle-ci doit être à mon avis le résultat d’un procès contradictoire avec les conclusions des parties et des avocats, c’est-à-dire avec les caractéristiques d’un jugement réel et correct.

67A. Kovler – Tout d’abord, le président de la Cour constitutionnelle n’est pas nommé mais élu par ses propres collègues. Le Conseil de la Fédération élit les 19 membres de la Cour constitutionnelle dont les candidatures sont proposées par le Président, et ces juges une fois élus désignent à leur tour le président de la Cour.

68En ce qui concerne le recours direct devant la Cour constitutionnelle, je dirais que, comme toute nouvelle institution, et comme c’est le cas dans les autres pays qui l’ont adopté, il attire nécessairement les citoyens. Je pense que c’est aussi le « triste » sort du Conseil de l’Europe. Toutefois, si la Cour constitutionnelle peut examiner tous les recours relatifs à la violation des droits et libertés constitutionnels des citoyens sur demande individuelle ou sur demande des tribunaux, elle s’efforce de choisir les affaires les plus significatives, c’est-à-dire les plus répétitives. Récemment, elle s’est prononcée par exemple sur la requête de deux citoyens, mari et femme, qui ont déposé une plainte contre la pratique, de leur point de vue injustifiée et inconstitutionnelle, selon laquelle les banques, une fois une certaine somme déposée sur un compte, modifiaient librement leurs taux d’intérêts. La Cour a dû se prononcer sur cette affaire en donnant raison aux deux requérants. Mais beaucoup de requêtes sont renvoyées. Il y a tout un secrétariat qui travaille là-dessus et qui renvoie ces affaires non pas seulement aux citoyens mais aussi aux tribunaux régionaux en leur notifiant de bien vouloir réexaminer telle ou telle affaire.

69En ce qui concerne le contrôle préalable des projets de loi, la Cour n’a pas pris de décision parce que la Cour constitutionnelle de Russie se prononce sur les lois déjà adoptées ou sur les traités internationaux non encore entrés en vigueur. Il est en effet impossible de se prononcer sur tel ou tel projet de loi sans courir le risque de s’immiscer dans la sphère du pouvoir législatif. C’est pourquoi, elle ne peut se prononcer que sur les lois votées par le Parlement.

70B. Vasilescu – Mais c’est la même chose en Roumanie. Le recours a priori est déclenché après l’adoption de l’acte par les deux chambres et avant la promulgation, ce qui est normal. Je pense que le modèle français a été accueilli chez nous pour la raison que l’on connaît : « Prévenir vaut mieux que guérir ».

71A. Kovler – Il existe tout de même un certain contrôle préalable des projets de loi. Il y a le contrôle du Président, qui peut se prononcer contre un projet de loi non encore entré en vigueur et ne pas le signer. Il faut mentionner également le travail effectué par les directions juridiques de la Douma d’État et du Conseil de la Fédération qui sont très sévères et qui ne mâchent pas leurs mots en accusant souvent leurs collègues députés de proposer des lois injustes et illégitimes. Celle de la Douma d’État dirigé par Monsieur Ousav a bien souvent le dernier mot face aux députés et ce, avant la troisième lecture définitive de la loi.

72J’aimerais donner l’exemple d’un autre cas de contrôle a priori sur la loi. La Douma a adopté une loi, à mon avis scandaleuse, et approuvée par les deux tiers du Conseil de la Fédération, consistant à ne pas restituer des biens culturels saisis en Allemagne pendant la guerre. Le Président n’a pas voulu la signer. Il a saisi la Cour constitutionnelle qui n’a rien trouvé d’inconstitutionnel dans ses dispositions. Il a donc dû la promulguer mais on peut dire qu’il a tout fait pour parer à cette loi assez populiste et peu justifiée.

73B. Vasilescu – J’aurais une question. La personnalité du président de la Cour joue un rôle parce que Monsieur Toumanov est très reconnu. J’ai discuté avec lui de la fameuse décision sur la Tchétchénie. Pourriez-vous nous donner des détails sur le rôle qu’il a pu jouer à cette occasion ?

74A. Kovler – Bien entendu, le président joue un rôle. Il faut dire que le président précédent qui était, en quelque sorte, parti en guerre contre Eltsine a pu rester à la Cour constitutionnelle, parce que le Président a suspendu les activités de la Cour mais ne l’a pas dissoute. D’ailleurs, tous les opposants à Eltsine qui s’y trouvaient sont restés en poste. Mais, Toumanov, quant à lui, est beaucoup plus prudent, plus habile et plus expérimenté que son prédécesseur.

75En ce qui concerne l’affaire tchétchène, la Cour a été saisie par la Douma de l’ordonnance du Président donnant l’ordre d’intervenir pour rétablir l’ordre constitutionnel. La Cour a prononcé un jugement de Salomon qui n’a satisfait personne. Elle a reconnu d’un côté le droit du Président d’agir de force pour rétablir l’ordre constitutionnel, mais elle rappelle qu’il faut séparer le contenu constitutionnel de la décision du Président des lois d’application de cette ordonnance. La Cour a donc blanchi le Président en prétendant qu’il avait agi avec de bonnes intentions et que le reproche ne pouvait être fait qu’aux militaires qui avaient agi avec zèle en jetant des bombes sur les Tchétchènes pour rétablir l’ordre constitutionnel.

76C’est pourquoi, j’ai dit à la télévision tout récemment, qu’on n’avait pas de leçons de morale à donner sur le Kosovo. Je suis tout à fait contre le rétablissement des droits de l’homme par les bombardements. Pour l’affaire tchétchène, la Cour constitutionnelle a en quelque sorte donné raison au Président et même si Monsieur Toumanov est mon maître et que je suis son disciple, je suis tout à fait opposé à l’orientation qu’a prise la Cour constitutionnelle. C’est le droit de chacun de donner son opinion mais je pense que la décision prise par la Cour constitutionnelle était plus politique que juridique. Il faut noter toutefois que cette décision a été adoptée de justesse : la moitié des juges environ ont usé de leur droit de donner leur opinion dissidente. D’après la loi organique sur la Cour constitutionnelle, le juge qui n’est pas d’accord avec la décision de la Cour peut y joindre son opinion dissidente. À cette décision de la Cour constitutionnelle, 7 ou 8 opinions dissidentes des juges ont été publiées. On peut mesurer ainsi l’importance juridique et politique d’une telle décision.

77Thierry Rambaud – J’aurais souhaité savoir si, dans vos pays respectifs, un débat se posait autour du thème de la supraconstitutionnalité. En France, c’est une notion qui peut se comprendre de diverses manières. Est-ce qu’en Russie comme en Roumanie, la question est susceptible de se poser ?

78Concernant plus précisément la Russie, j’aurais voulu savoir quelle avait été la position de la Cour, si elle avait été saisie, à propos de la loi sur la liberté religieuse de 1997.

79A. Kovler – En ce qui concerne la supraconstitutionnalité, je ne sais pas exactement ce que vous entendez par ce terme. S’il s’agit de la force juridique du droit international, il y a des dispositions de la Constitution (et notamment son article 15 al. 4) qui affirment que les principes du droit international, les pactes et les conventions ratifiés par la Fédération de Russie font partie intégrante de son système juridique national et que, dans le cas de conflits entre les normes de droit interne et de droit international, ce sont les normes de droit international qui prévalent. Si c’est cela la supraconstitutionnalité, l’on peut dire en effet que les dispositions internationales prévalent sur la Constitution. À ce sujet, on a pu constater que plusieurs dispositions constitutionnelles n’étaient pas conformes à la Convention européenne des droits de l’homme. Il faudra donc modifier un jour ces dispositions.

80À propos de la loi sur la liberté de conscience, je pense que c’est une des lois les plus scandaleuses que la Douma communiste ait adoptée ces dernières années. Pour la première fois, dans notre histoire juridique, le préambule fait référence à quelques religions seulement. Tandis qu’à l’époque gorbatchévienne, 80 confessions étaient enregistrées en Russie, seules certaines sont véritablement mentionnées dans la loi. Parce qu’elles sont dominantes ? Que reste-t-il du droit des minorités et de la liberté de conscience ? Cette loi impose des dispositions draconiennes sur l’enregistrement de ces soi-disant groupes minoritaires. Il faut désormais apporter la preuve de l’existence d’au moins 15 ans d’activité sur le territoire de la Russie de telle ou telle religion et joindre aux fonctionnaires des faits historiques et philosophiques. Pour l’instant, la Cour constitutionnelle n’a pas été saisie de cette affaire. Mais je sais qu’il y a déjà plusieurs requêtes individuelles qui sont prêtes à être envoyées à la Cour constitutionnelle.

81B. Vasilescu – Je vais d’abord m’associer à notre collègue. Le principe de supraconstitutionnalité n’est pas connu en Roumanie (excepté l’article 20 de la Constitution, et ce pour les mêmes raisons).

82Je veux souligner autre chose. Tout à fait par hasard, j’ai été membre de la Commission pour l’élaboration de la Constitution de la Roumanie en 1991 et nous avons eu beaucoup de rencontres avec des spécialistes de l’Europe et parmi eux, certains nous ont dit qu’il y avait deux conditions essentielles à l’établissement d’une bonne Constitution : la supériorité du droit conventionnel et l’instauration d’une Cour constitutionnelle. C’est pourquoi, tous les traités et principes qui peuvent constituer le droit international des droits de l’homme font réellement partie du droit interne de la Roumanie et sont copieusement utilisés comme fondement des décisions de la Cour. Peut-être n’avons nous pas non plus comme en France le préambule de 1946 et la Déclaration des droits de 1789. Toutefois, le problème le plus important reste d’imposer la règle de la Constitution. Nous ne sommes pas seulement l’organe qui dit la Constitution mais aussi l’organe qui explique la Constitution et c’est de cette façon que l’esprit d’État de droit prime.

83A. Kovler – J’aimerais rajouter un élément de réflexion : je n’apprécie pas tellement cette notion de supraconstitutionnalité. On sous-entend par là un rôle spécifique de la Cour constitutionnelle qui se situerait au-dessus de la Constitution. Mais il faut rappeler que les prérogatives de la Cour constitutionnelle sont déterminées par la Constitution elle-même. Elle ne peut pas modifier la Constitution ou déclarer la Constitution non valable. Je suis contre cette supraconstitutionnalité parce que sinon, on risquerait d’aboutir à ce qu’on a eu à l’époque qui a précédé les événements douloureux de 1993, quand le Congrès des députés du peuple modifiait sans cesse la Constitution. S’il s’agit d’une telle supraconstitutionnalité, il faut la combattre avec toutes nos connaissances et toutes nos forces de juristes. Il faut donc être très prudent avec cette notion de supraconstitutionnalité.

84Luc Heuschling – Je voudrais profiter de la présence à la fois d’un professeur et d’un juge pour vous interroger sur le sens que vous donnez, l’un et l’autre, à l’expression « gouvernement des juges ».

85J’aimerais aussi vous poser une question plus précise. Un aspect crucial de la question du gouvernement des juges a trait au pouvoir d’interprétation. Vous avez tous les deux dit que le juge est une source du droit. Or, où se situe, d’après vous, la limite à ce pouvoir créateur du juge ?

86B. Vasilescu – Il y a maintenant des cours constitutionnelles dans l’est ou le centre de l’Europe qui ont le droit d’interpréter la Constitution. En Roumanie, ce n’est pas le cas. L’interprétation, c’est le fait que la Cour prenne des décisions sur une affaire ponctuelle et qu’elle interprète la loi au regard de la Constitution. Mais c’est ça l’interprétation et rien de plus. Nous nous bornons à constater que dans la Constitution, la règle s’applique et qu’elle doit être respectée par la loi concernée. Du reste, nous n’avons pas le droit – c’est la Constitution qui nous l’interdit – de donner des avis sur l’interprétation de la Constitution, parce que ce n’est pas compatible avec l’idée que la Constitution reste l’affaire du pouvoir constituant originaire. Nous ne faisons que déclarer que la Constitution s’applique dans ce cas de façon exacte ou non. C’est ainsi qu’il faut concevoir la pratique de la Cour constitutionnelle roumaine. De cette façon, je me rallie aux opinions de l’école d’Aix-en-Provence et de Dominique Rousseau selon lesquelles les décisions de la Cour sont le prolongement de la Constitution, ce qui a pour effet la constitutionnalisation des branches du droit.

87De telle sorte qu’aujourd’hui, en Roumanie aussi, on ne peut pas faire de cours de droit sans se référer aux décisions de la Cour sur des problèmes constitutionnels importants. Les plus importantes questions concernent la liberté individuelle et le fait que le code de procédure pénale est très dépassé face à la démocratisation générale du droit roumain. Beaucoup de décisions de la Cour ont pour objet d’ailleurs l’inconstitutionnalité des dispositions du droit procédural pénal. Ce fut le cas notamment des dispositions concernant la tenue des inculpés. Ces derniers étaient habillés jusqu’à récemment dans la même tenue que les condamnés. La Cour a considéré cette règle comme inconstitutionnelle parce que contraire à la présomption d’innocence. Il faut y ajouter également l’affaire sur l’homosexualité qui a fait l’objet d’une décision très importante.

88Notre collègue parlait d’une quinzaine de décisions à propos de la Russie. La Roumanie a connu, pour sa part, une centaine de décisions d’inconstitutionnalité, parce que nous avons une législation ancienne qui est encore en vigueur. Mais cela concerne également des lois votées très récemment sur beaucoup de sujets, à propos de la séparation des pouvoirs, à propos du droit de grève ou encore du droit au travail.

89N. Foulquier – Vous faites une distinction entre l’interprétation de la loi au regard de la Constitution et l’interprétation de la Constitution dans un procès. J’admets que l’on peut vous suivre si la Constitution est claire. Mais si la Constitution n’est pas claire, que se passe-t-il en Roumanie ? Vous ne recourez pas à ce moment-là au pouvoir constituant. Vous prenez bien une décision, sinon il y a un déni de justice.

90B. Vasilescu – Monsieur, j’aimerais vous rappeler les mots de Napoléon : « Une constitution doit être courte et obscure... » Je cite de cette façon le Président Robert Badinter. Il n’y a pas de constitution absolument claire. Toutes les Constitutions comportent des dispositions et des concepts qui sont interprétables. Mais cela signifie aussi que donner une interprétation générale peut s’avérer très dangereux, parce que l’application d’une disposition constitutionnelle se révèle dans des cas ponctuels et concrets. C’est la raison pour laquelle nous n’avons pas dans les attributions de la Cour le pouvoir d’interprétation de la Constitution. Nous avons seulement la possibilité d’une interprétation concrète à l’occasion de chaque procès déféré à la Cour constitutionnelle.

91A. Kovler – En ce qui concerne la question sur le gouvernement des juges, je pense que tout dépend des systèmes juridiques. La réflexion est différente selon que l’on se trouve dans un système de common law ou dans un système juridique continental. Si dans le système de common law, c’est depuis des siècles le juge qui créé la loi par le précédent, je pense que dans le système continental auquel nous appartenons, c’est plutôt le gouvernement de la loi, dont les juges sont les agents d’application et parfois d’interprétation. La différence du rôle des juges dans les deux systèmes juridiques est donc déterminante.

92En ce qui concerne le pouvoir d’interprétation et ses limites, la Cour constitutionnelle de Russie a le droit d’interpréter la Constitution. Elle est d’ailleurs la seule institution dont l’interprétation de la Constitution est juridiquement valable. Mais en même temps, il y a la Procuratura qui surveille la constitutionnalité du respect de la législation en cours par les tribunaux. Il y a la Cour suprême qui presque quotidiennement donne son interprétation sur le plan pratique de l’application de la Constitution. Je pense donc qu’il y a un certain partage des tâches. La Cour constitutionnelle donne l’interprétation conceptuelle et doctrinale, tandis que la Cour suprême et les tribunaux donnent l’interprétation pratique et juridictionnelle. La Cour suprême a ainsi le droit de déclarer juridiquement nulles les décisions des tribunaux.

93Je peux donner un exemple concret qui concernait l’ancien Vice-président de la Russie qui voulait briguer le mandat de gouverneur de sa région d’origine. La Commission électorale de la région en question n’a pas voulu enregistrer sa candidature parce qu’il n’a pas satisfait à une demande de la loi locale sur l’élection du gouverneur, selon laquelle il faut avoir résidé sur le territoire un an au moins avant le début de l’élection. Mais la loi ne précise pas si la durée de résidence exigée peut être comptabilisée durant toute la vie ou uniquement dans l’année qui précède l’élection. La Cour supérieure a donné raison à la décision de la commission électorale. Mais le candidat a quand même insisté et la séance plénière de la Cour suprême a déclaré non conforme à la Constitution la décision de la Cour supérieure, parce qu’elle viole les droits du citoyen et plus particulièrement leur libre déplacement à l’intérieur du pays. La décision de la Cour supérieure est donc non conforme à la Constitution de Russie. Dans cette décision, les tribunaux et la Cour peuvent aller jusqu’à l’interprétation doctrinale de la Constitution mais en s’appuyant sur un cas concret, tandis que la Cour constitutionnelle donne l’interprétation dogmatique, au bon sens du terme, de la Constitution.

94Zentho Alpha – Ma question est d’ordre, j’allais dire, psycho-socio-politique. On a parlé du gouvernement des juges. Étant donné que nous avons ici deux éminents juristes et praticiens de deux pays d’Europe centrale et orientale, la Roumanie et la Russie, et que ces deux pays ont une pratique réelle de la Constitution, à l’instar de l’Occident, quel est l’impact dans le peuple, pour ne pas dire dans la population, de la Constitution et des juges qui disent la Constitution ? Comme on le sait, il y a cela des années, c’était le parti unique, le parti d’État qui en fait monopolisait la vie politique et qui, de ce point de vue-là, imposait sa façon de voir au pays et s’était emparé de la souveraineté au détriment du peuple. Mais maintenant que le peuple est souverain, n’est-il pas inquiétant qu’à leur tour, les juges puissent s’arroger ses prérogatives ?

95A. Kovler – C’est une question vraiment très intéressante. Je pense que votre question appartient plus au domaine de l’anthropologie juridique qu’à celui du droit constitutionnel. Je vous renvoie d’ailleurs aux œuvres de Messieurs Verdier et Norbert Rouland qui ont beaucoup écrit sur ce sujet.

96Je suis d’accord avec un éminent juriste gabonais qui disait que le personnage le plus respecté en Afrique était le juge du village et que jusqu’à présent, les lois du Président ne sont pas appliquées dans les villages gabonais si elles n’ont pas été lues donc sacralisées par le juge du village. Je pense que l’on doit tenir compte des cultures non seulement politiques et juridiques mais aussi régionales. Le rôle du juge repose sur une certaine autorité.

97En Russie centrale, depuis la disparition du rôle dirigeant du parti communiste et de l’absence d’idéologie d’État, instinctivement, et les statistiques le prouvent, la population se tourne vers la justice pour défendre ses droits et, en général, il n’y a pas de jalousie du peuple à l’égard du rôle et de l’autorité des juges. Bien souvent, dans la rue, les gens, même s’ils admettent que le procureur général Scouratov a eu quelques faiblesses, reconnaissent aussi qu’il a permis de lever le voile sur la corruption dans l’entourage de la Présidence de Russie. Cela dépend toutefois de la personnalité des juges car notre presse savoure aussi les cas de corruption des juges, ce qui n’encourage pas les gens à respecter leur autorité.

98Ce qui est certain, en tout cas, c’est que le rôle des juges a considérablement augmenté dans la Russie d’aujourd’hui. Je pense que l’on peut comparer un peu la Russie avec l’Italie. Les Italiens ont connu aussi cette période d’enchantement avec le juge Di Pietro qui a lancé l’opération « mains propres ». Mais quand ils ont vu que Di Pietro se décidait à participer à la campagne électorale et que son erreur avait été aussi de favoriser les écoutes téléphoniques, ce phénomène d’enchantement est devenu très vite un phénomène de désenchantement, et je crois que c’est partout pareil.

99B. Vasilescu – Je voulais rappeler quelques points théoriques. Durant les années 90, on avait, notamment dans la doctrine française, la théorie des contre-pouvoirs selon laquelle les juges et surtout les cours constitutionnelles sont un formidable rempart pour la défense des droits de l’homme. En Roumanie, dans le cadre du contrôle a posteriori, nous avons connu des cas pour lesquels les décisions de la Cour ont fait preuve d’une audace toute particulière. Mais c’est une chose que de juger une affaire concrète dans un procès et c’est une autre chose que de prendre en considération l’aspect politique du contrôle a priori.

100Quand une loi votée et non promulguée doit faire l’objet d’une décision de la Cour, il y a de manière certaine un groupe de personnes qui n’est pas satisfait, qu’il s’agisse de l’opposition ou du parti au pouvoir. Si vous avez donné raison au pouvoir, vous êtes les hommes du pouvoir, et si à l’inverse, vous avez donné raison à l’opposition, vous voulez le pouvoir parce que l’opposition d’aujourd’hui est le pouvoir de demain. Heureusement, jusqu’à présent, les juges constitutionnels ne sont pas touchés parce qu’il n’y pas eu de problèmes de pots de vins ou de corruption. Mais il faut bien dire que nos décisions sont sans cesse sous la loupe.

101La difficulté, c’est que nous n’avons pas la possibilité de défendre nos décisions. La seule possibilité, c’est de les publier dans le journal officiel. Du reste, nous sommes tous des professeurs docteurs en droit et nous émettons des opinions dans nos cours sur les affaires que nous traitons, mais nous n’avons pas le droit, d’abord d’un point de vue moral, d’ajouter quelque chose aux décisions qui ont été prononcées. Cela me rappelle une décision de la Cour européenne des Droits de l’Homme pour laquelle un vice-président avait voulu ajouter quelques considérants à la décision prise. C’est un scandale parce que la Cour s’exprime seulement dans sa décision. C’est pourquoi nous n’avons pas la possibilité d’ajouter d’autres arguments et d’expliquer à l’opinion publique en organisant des colloques, par exemple. Peut-être est-ce notre faute ?

102A. Kovler – Je pense que ce que vous venez de dire pose encore le problème de la médiatisation du rôle des juges. Parfois, l’attitude des médias est très importante parce que la plupart des journaux qui se respectent ont leurs correspondants permanents à la Cour constitutionnelle et qu’il y a des journalistes spécialisés non seulement dans les faits divers mais aussi dans les bonnes analyses et nous les connaissons tous de nom. L’opinion publique est très sensible à ce qu’ils disent. De plus, la presse publie souvent les opinions dissidentes, une fois qu’elles sont parues dans le journal officiel et dans le bulletin de la Cour constitutionnelle. Heureusement, pour l’instant, nos juges ont la sagesse de s’abstenir des polémiques publiques devant les caméras. La seule exception concerne un juge – que je ne nommerais pas par politesse – qui a écrit une brochure scandaleuse intitulée « Le droit des oukases » dans lequel il s’acharne, dans un style qui nécessiterait une analyse freudienne, contre le Président. Je pense que c’est tout à fait inadmissible qu’un juge de la Cour constitutionnelle se lance dans le débat politique sous couvert d’un débat juridique. Bien entendu, pas mal de juristes russes, y compris moi, avons publié nos commentaires dans la presse parce que nous ne sommes pas liés à un devoir de réserve professionnelle.

103Je vous donnerai aussi l’exemple d’un juge d’origine caucasienne auquel on avait proposé la candidature aux élections présidentielles dans sa république natale. La Cour constitutionnelle a décidé de lui donner congé de trois mois et de suspendre ses activités, ce qui ne fait pas partie de ses prérogatives. Suspendre l’activité de leurs membres pour leur permettre de se lancer dans une opération politique, alors que c’est contraire à la loi sur la Cour constitutionnelle, c’est peu satisfaisant et très critiquable. Heureusement, il n’a pas été élu et il est revenu à son poste de juge une fois le délai passé.

104B. Vasilescu – Je veux ajouter que nous avons connu un cas similaire puisqu’un des membres de la Cour a voulu briguer le poste de président de la République, mais lui avait donné sa démission.

105A. Kovler – La démission, d’accord !

106B. Vasilescu – Ensuite il a fait ce qu’il a voulu mais il a échoué. Pour lui, cela allait de soi qu’il fallait démissionner. On ne peut pas simplement se faire suspendre de ses fonctions et ensuite faire de la politique. C’est contre la logique.