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    Plan détaillé Texte intégral I – La place du juge dans la démocratie américaine et la conciliation originelle entre justice constitutionnelle et démocratie II – Activisme judiciaire et « difficulté contre-majoritaire » III – Les conditions actuelles de légitimité du juge américain Débat Auteur

    Gouvernement des juges et démocratie

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Les enseignements d’une vieille démocratie : l’exemple américain

    Guy Scoffoni

    p. 187-210

    Texte intégral I – La place du juge dans la démocratie américaine et la conciliation originelle entre justice constitutionnelle et démocratie II – Activisme judiciaire et « difficulté contre-majoritaire » III – Les conditions actuelles de légitimité du juge américain Débat Auteur

    Texte intégral

    1On me demande de traiter de la problématique du gouvernement des juges au regard de l’expérience américaine. Il est vrai que de multiples problèmes viennent croiser ce thème et on ne peut pas tous les traiter. J’ai donc voulu retrouver ce qui me paraît comme le plus représentatif de l’expérience américaine et donc en tirer les enseignements les plus utiles. J’en ai retenu trois que je vous présenterai dans quelques instants.

    2Je voudrais simplement en guise d’introduction rappeler, mais c’est une chose bien connue, combien l’expérience américaine est à l’origine de cette problématique du gouvernement des juges, en particulier parce que pour nous, Français, un universitaire lyonnais dans les années 1920 avait écrit un ouvrage qui utilisait l’expression de « gouvernement des juges », qui existait sans doute déjà aux États-Unis sous différentes formulations telles que « goverment by judges » et surtout « government by judiciary », mais qui était en réalité marginale et qui, je crois, reste encore aujourd’hui très marginale aux États-Unis. Je le dis avec beaucoup de réserves parce que, si l’on fait une recherche informatique portant sur une vingtaine d’années de périodiques juridiques américains sur le mot clé government by judiciary, on arrive à plusieurs centaines, plus exactement je crois 1050 références. Seulement, ces 1050 références sont très relatives, d’abord parce qu’un ouvrage récemment publié dans les années 1990 par un célèbre constitutionnaliste américain, Raoul Berger, et qui s’intitule « Government by Judiciary », est repris à lui tout seul dans de nombreux articles ou commentaires et totalise trois cents ou quatre cents citations, ce qui diminue déjà la représentativité de la statistique. Par ailleurs, il y a des citations qui font souvent référence à des analyses partielles.

    3Ce que l’on peut dire aujourd’hui, c’est que, si cette qualification est encore retenue dans le débat européen, et si on la trouve dans des ouvrages de droit constitutionnel européens, elle est presque absente de la thématique américaine, sans doute parce qu’aux États-Unis, le juge a une place qui est reconnue depuis plus de deux siècles et parce que ce juge s’inscrit également dans une certaine conception de la démocratie (ce sera un des premiers points sur lequel j’insisterai). C’est aussi sans doute parce que cette expression – et je ne veux pas ici prendre la place d’éminents spécialistes de théorie qui ont planché sur la question – me paraît surtout très mal choisie pour désigner un problème bien réel qui est celui des limites du pouvoir d’interprétation. Je crois que le problème est là uniquement. Je pense qu’un juge ne peut pas gouverner et ce qui me semble déjà évident au début du siècle me semble tout à fait manifeste en cette fin de siècle.

    4Qu’est-ce gouverner ? Gouverner, c’est déjà avoir l’initiative. Or un juge n’a pas l’initiative, car il doit attendre d’être saisi. Ensuite, un juge interprète, certes, mais il interprète en fonction de certaines contraintes. Surtout, un juge, s’il devait gouverner, devrait avoir tous les moyens matériels de faire exécuter ce qui constituerait sa décision de gouvernement. Or, on le sait, et l’expérience américaine le montre particulièrement bien, la Cour suprême est très puissante mais en même temps très fragile, car un juge aussi puissant soit-il n’a pas tous les moyens d’exécution nécessaires. On peut ici citer Hamilton, l’un des célèbres pères fondateurs de la Constitution américaine, dans « Le Fédéraliste », qui affirme de manière tout à fait prémonitoire que le juge a beaucoup de pouvoirs, mais que la bourse et l’épée ne sont pas entre ses mains et que sans bourse et sans épée, un juge ne peut pas gouverner. L’expression me paraît donc inutilisable au moins pour le juriste. On peut l’utiliser peut-être dans un contexte d’analyse politique. Quant à l’analyse théorique, cela me paraît douteux. En tout cas, juridiquement, je ne lui trouve guère de justification aussi bien dans l’histoire que dans le moment présent.

    5Cela étant dit, les États-Unis offrent de nombreux exemples de ce que l’on pourrait appeler les éléments de gouvernement des juges car, à de nombreuses reprises, le pouvoir judiciaire, et en particulier son expression première, la Cour suprême des États-Unis, a montré sa puissance d’orientation de la société américaine. Si gouverner c’est orienter la société à travers une interprétation de textes constitutionnels, la Cour suprême a pu s’illustrer dans de nombreux domaines. Elle a décidé, dans un sens d’ailleurs très littéral, de questions de vie et de mort, qu’il s’agisse d’avortement ou de peine de mort, de questions de contrôle économique, de contrôle social, et également de contrôle de l’organisation de la société politique. On pense, par exemple, à cette très forte décision en matière de découpage des circonscriptions électorales et au principe « one man, one vote » qui avait suscité de nombreuses controverses et qui avait relancé la fameuse querelle du « gouvernement des juges ». Les Américains utilisent d’ailleurs une autre formule pour désigner ce qui me semble être le vrai problème, c’est-à-dire celui de la suprématie judiciaire et de la suprématie de l’interprétation par le juge du texte constitutionnel. C’est ce qu’on appelle la difficulté contre-majoritaire, qui est la traduction littérale de la formule très employée dans la doctrine américaine de « counter-majoritarian difficulty ». La difficulté contre-majoritaire me paraît décrire de manière beaucoup plus juste et synthétique le phénomène que nous traitons ce soir. Quoi qu’il en soit, dans tous ces domaines auxquels on peut ajouter entre autres les questions de religion ou d’éducation, la Cour suprême des États-Unis a illustré, sans doute plus que toute autre juridiction au monde, cette influence d’un juge sur la société politique. Ses décisions ont marqué l’histoire des États-Unis, autant qu’elles ont affecté la vie des citoyens. Déjà Tocqueville avait noté l’immense pouvoir politique de ce pouvoir judiciaire et c’est très tôt que la Cour va se retrouver mêlée aux grandes controverses de la nation américaine, et en particulier lors des périodes d’activisme judiciaire, notamment la période du New Deal, où on a vu des juges annuler plusieurs dizaines de lois d’État. Ces périodes d’activisme judiciaire, où l’on décèle effectivement une volonté de pouvoir contre-majoritaire évidente, ne manquent pas de relancer la question de la place du juge dans la démocratie. C’est autour de ce thème que je voudrais recadrer la présentation de ce soir.

    6Il y a en effet, à mon sens, un triple enseignement à tirer de l’expérience américaine. Elle nous montre d’abord la place considérable du juge dans la conception même de la démocratie aux États-Unis. Cette place considérable du juge est à lier avec un cadre historique très favorable à l’implantation du contrôle de constitutionnalité des lois dans ce pays. Ce sera le premier point que je voudrai traiter ici. Mais, quelle que soit la place reconnue au juge dans cette démocratie, son pouvoir n’est pas sans limites et les périodes d’activisme judiciaire ont montré que son intervention pouvait, même aux États-Unis, et dans ce contexte favorable, donner lieu à de violentes controverses et apparaître finalement comme condamnable. L’expérience américaine nous donne l’illustration des possibilités de dérives contre-majoritaires du juge, et plus particulièrement du juge constitutionnel, puisque aux États-Unis, l’idée de difficulté contre-majoritaire se retrouve surtout en matière de contentieux constitutionnel. Elle apparaît aussi dans des contentieux ordinaires, lorsque certains juges rendent des décisions hasardeuses ou audacieuses, mais c’est surtout une problématique constitutionnelle. C’est pourquoi, je me limiterai pour l’essentiel à traiter cette dimension-là. Le deuxième enseignement de l’expérience américaine réside dans ses dérives contre-majoritaires et ce qu’elles ont suscité comme réactions, et notamment l’émergence du concept de réserve judiciaire (Judicial restraint). Mais, il y a un troisième enseignement qui me paraît beaucoup plus important encore : c’est que dans la durée, quels que soient les moments de dérive et les vigoureuses remises en cause du pouvoir judiciaire, il y a des conditions de légitimité – et c’est le propre de l’expérience américaine que de le révéler – qui permettent cette conciliation entre justice constitutionnelle et démocratie, une conciliation autour d’une certaine conception de la réserve judiciaire et du respect de certains courants dominants de l’opinion. J’insisterai, avant d’en terminer, sur ce dernier point. Il y a une composante qui me paraît très importante aux États-Unis, mais qui est un peu délaissée dans les analyses en terme de légitimité en Europe, qui est celle de la légitimité sociale. Une des conditions de la force du juge, et de cette Cour suprême américaine, réside dans le maintien de sa légitimité sociale. Faute de légitimité sociale, le juge américain deviendrait très fragile, alors même que -et ce sera l’objet de mon premier axe – le contexte américain lui reconnaît traditionnellement une place de premier choix. Je voudrais essentiellement partir de développements historiques afin de bien expliquer comment, dans ce pays, on a pu reconnaître une telle place au juge, sans pour autant faire écrire cinquante ouvrages à chaque décennie sur le gouvernement des juges, car, encore une fois, malgré certains tenants d’une orthodoxie judiciaire comme le juge Scalia à la Cour suprême, la grande majorité des constitutionnalistes américains tombent d’accord sur cette compatibilité entre justice constitutionnelle et démocratie.

    I – La place du juge dans la démocratie américaine et la conciliation originelle entre justice constitutionnelle et démocratie

    7Les États-Unis ont, dès la fondation de la démocratie américaine, associé le juge à leur système de gouvernement et à leur organisation constitutionnelle. Pourtant, certains travaux récents d’historiens américains ont montré que, dans la décennie 1776-1786, autrement dit de l’indépendance à la Constitution, ce n’était pas du tout gagné pour ce juge américain. Il avait à vrai dire plutôt mauvaise réputation, parce qu’il se devait d’assumer l’héritage colonial. Le juge colonial était détesté parce qu’il représentait à sa façon le pouvoir royal. Ces juges royaux et leurs pouvoirs discrétionnaires étaient largement condamnés par les Américains de ce dernier tiers du XVIIIe siècle. Après la révolution américaine, on trouve logiquement une certaine volonté de limiter ce pouvoir discrétionnaire du juge. On se lance en particulier dans une entreprise de simplification et de codification de certaines parties de la Common Law, pour empêcher justement une interprétation trop libre du juge à partir d’éléments trop disparates de Common Law. Certaines analyses de comparatistes montrent qu’effectivement, on peut relever alors l’influence de nombreux juristes européens, notamment français, et qu’il a même été question de voir les États-Unis quitter le système de Common Law au bénéfice d’un système de Civil Law.

    8Seulement dans cette période charnière, les assemblées d’État qui sont, à l’époque, des assemblées très instables, où l’on pratique un système d’élection annuelle, et surtout mal préparées au travail législatif, multiplient le vote de textes beaucoup plus complexes et confus qu’auparavant. C’est une période d’inflation législative phénoménale. Vers le milieu des années 1780, le pouvoir discrétionnaire des juges finit par apparaître plus important qu’il ne l’avait jamais été auparavant et on assiste à une perte de confiance assez soudaine, le temps de quelques années, à mon sens, décisives, à l’égard de ces assemblées élues démocratiquement, mais qui n’étaient pas parvenues à mettre de l’ordre, et dont les textes étaient très critiquables voire même sources d’injustices dans la société. On a donc réévalué très vite toutes ces positions précédemment hostiles au pouvoir discrétionnaire des juges. Ce changement de mentalité a été souligné notamment par l’historien américain Gordon Wood, auteur d’un ouvrage intitulé The Creation of the American Republic (1776-1787). C’est un ouvrage qui a une trentaine d’années, mais le même auteur a repris ses travaux et c’est toute une école historique qui a repris ses thèses. On dispose donc aux États-Unis de nombreux éléments qui montrent parfaitement ce changement considérable de la perception du juge dans la société américaine et du rôle qu’on peut lui confier. C’est très rapidement que les Américains vont être persuadés que le juge est le mieux placé pour défendre leurs droits et leurs libertés. Comme, en sus de tous les risques d’empiétement dans le cadre de la séparation des pouvoirs à l’américaine, les pères fondateurs craignaient surtout l’empiétement du législatif – c’était aussi un souvenir de la période coloniale – la fonction reconnue au juge devient tout à fait prééminente au terme de cette période.

    9Ce revirement d’appréciation de la place des juges est un des grands moments, à mon avis, de l’histoire américaine. Jay, Hamilton et Madison, les trois auteurs du « Fédéraliste », lequel constitue un véritable recueil de propagande constitutionnelle – il fallait convaincre au début de l’année 1787 toutes les parties prenantes de ratifier ce document lors de la Convention de Philadelphie – vont publier, notamment dans des journaux new-yorkais, un certain nombre d’articles par thèmes vantant les mérites de cette Constitution. Hamilton est celui qui a le plus écrit sur le pouvoir judiciaire et sur la nécessaire place à reconnaître à ce pouvoir. Dans "Le Fédéraliste » n° 78, il affirme que les juges ont le droit de contrôler les actes d’assemblées présumées souveraines, d’interpréter les lois et même d’en écarter certaines si elles apparaissent contraires à la Constitution fédérale ou à une Constitution d’Etat. Nous sommes là au début de l’année 1787 et nous avons sans doute l’une des premières justifications théoriques modernes du contrôle de constitutionnalité des lois. Hamilton ajoute que le juge peut faire cela, parce que les législateurs ne sont pas le peuple américain, mais seulement une catégorie de serviteurs du peuple, dotés d’une compétence déléguée limitée d’agir en son nom. Dans ce contexte, cette redéfinition des juges en tant qu’agents, quasiment, du peuple souverain à côté des autres représentants législatifs et exécutifs va s’intensifier peu à peu aux États-Unis et va transformer la fonction du pouvoir judiciaire.

    10Les juges américains ont aussi exercé le pouvoir d’interprétation des lois depuis les tout premiers moments de l’histoire des États-Unis. De plus, la Constitution est apparue immédiatement comme une norme de droit positif interprétée, comme la loi elle-même, par les juges avec les techniques de la Common Law. On comprend alors combien ce pouvoir des juges a pu être grand, d’autant plus que, si le contrôle de constitutionnalité n’est pas expressément prévu en 1787 par la Constitution, il va être consacré très vite par la Cour suprême elle-même. Je voudrais simplement rappeler ici que le raisonnement du Chief Justice Marshall dans l’arrêt Marbury vs. Madison trouve ses racines dans l’œuvre des Pères fondateurs et, en particulier, dans les écrits d’Hamilton. C’est en fait une reproduction de ses propres arguments. Là aussi, le contexte constitutionnel américain était très favorable à la consécration d’un tel contrôle de constitutionnalité. Hamilton et les Pères fondateurs avaient préparé le terrain en rappelant que le Parlement, comme le pouvoir exécutif, peut mal faire et que, dès lors, aucune législation contraire à la Constitution ne saurait être valable. À partir de telles prémisses, les pères fondateurs, de la même manière que la Cour suprême elle-même dans son arrêt de 1803, reconnaissaient qu’il revenait aux juges de déterminer le sens de la charte fondamentale et d’assurer la suprématie de la norme supérieure.

    11Cette place du juge au tout début de l’histoire de la démocratie américaine a favorisé la multiplication de thèses aux États-Unis cherchant à établir la compatibilité entre la justice constitutionnelle et la démocratie. Là encore, il faudrait passer en revue plus d’un siècle de théorie américaine. Parmi les thèses les plus connues qui vont défendre sur le plan théorique cette place du juge, je mentionnerai tout d’abord celle de Ronald Dworkin qui invoque la nécessaire conciliation entre certaines théories jusnaturalistes et la conception américaine du légalisme constitutionnel. Il justifie en particulier les décisions de la Cour suprême protégeant les droits fondamentaux à partir de droits moraux que possèdent les individus face à l’État, ce qui constitue selon lui le fondement du système constitutionnel américain. La deuxième thèse que je mentionnerai, est celle de Bruce Ackerman qui fait référence au concept du dualisme. Là aussi, il s’agit aussi bien d’expliquer que de justifier la place éminente du juge. Ackerman différencie ce qu’il appelle des majorités constitutionnelles et des majorités législatives. Il dit qu’entre deux élections et entre deux possibilités de contrôle des représentants du peuple, il faut que le juge exerce un contrôle pour vérifier que les représentants ne se séparent pas de la volonté du peuple telle qu’elle a été définie dans les textes fondateurs. Ce dualisme est la justification du travail continu du juge pour faire valoir les principes fondateurs de la démocratie américaine contre ce qu’Ackermann appelle des lois de circonstances votées par des majorités de circonstances. Il y a donc un courant largement majoritaire de constitutionnalistes et de théoriciens du droit aux États-Unis qui s’est illustré depuis des décennies pour justifier la place ou la représentativité du juge, la compatibilité entre ce juge et la démocratie et pour montrer finalement que le contrôle de constitutionnalité ne pouvait apparaître comme une institution déviante dans un système démocratique, mais qu’il constituait, au contraire, l’une des premières garanties de cette démocratie. À partir de cette place reconnue au juge dans le cadre d’une certaine conception de la démocratie, une démocratie constitutionnelle qui s’oppose à une démocratie majoritaire définie numériquement, le pouvoir judiciaire, et la Cour suprême en particulier, on a pu développer tous azimuts une jurisprudence fixant les bases du système politique américain et orientant la société politique américaine.

    12Cette action de la Cour suprême est allée parfois très loin, c’est-à-dire que l’utilisation de textes et de principes constitutionnels définis dans un contexte historique donné, dans une société évolutive aux prises avec des contraintes particulières et ponctuelles – je pense à la période du New Deal – va donner lieu à un décalage, que nous allons essayer d’étudier dans un deuxième temps, autour de ses périodes d’activisme judiciaire et du débat qu’elles ont relancé sur l’incompatibilité entre justice constitutionnelle et démocratie. Les périodes d’activisme judiciaire aux États-Unis ont en effet relancé la question de la difficulté contre-majoritaire.

    II – Activisme judiciaire et « difficulté contre-majoritaire »

    13J’insisterai seulement sur quelques points que j’estime un peu moins connus. Je ferai tout d’abord un tour d’horizon de ces phases d’activisme, c’est-à-dire une analyse des dérives contre-majoritaires qu’Édouard Lambert qualifiait de gouvernement des juges, tout au moins dans ce qu’il avait pu observer à son époque. Car il aurait très bien pu qualifier par la suite certaines phases d’activisme des années 1950, 1960 ou même 1970 de gouvernement des juges. En revanche, à mon sens, depuis les années 1970, il aurait eu du mal à en trouver d’autres. Cela nous ramènera d’ailleurs dans quelques instants à une troisième partie sur les conditions de la légitimité de ces juges aujourd’hui aux États-Unis.

    14Ces phases d’activisme peuvent être présentées de diverses manières. Je rappellerai seulement qu’elles ont joué soit dans un sens plus conservateur, soit dans un sens plus libéral. L’activisme conservateur démarre bien avant le New Deal. Certains juges utiliseront déjà au XIXe siècle la Constitution de manière activiste dans un certain nombre de décisions. La plus controversée, voire la plus ignominieuse qu’ait rendue peut-être la Cour suprême à cette époque est la décision Dred Scott vs. Sanford de 1855, décision sur l’esclavage dans laquelle le Président de la Cour, le Chief Justice Tanay, va expliquer que le recours de l’esclave Dred Scott ne pouvait être recevable, d’abord parce qu’il était noir et donc incapable d’agir en justice, mais aussi parce que admettre son recours aurait contredit les dispositions constitutionnelles protégeant le droit de propriété. Le juge assimilait facilement à cette époque encore l’esclave à un bien possédé par son propriétaire et la décision de la Cour a donc invoqué la clause du due process, dont l’équivalent peu satisfaisant en français pourrait être « procédure régulière », pour protéger le droit de propriété. C’est vraisemblablement la première grande décision véritablement activiste de la Cour suprême. Mais il y en aura d’autres au tournant du siècle quand apparaissent aux États-Unis les premiers éléments de législation sociale, ce qui expliquera un peu plus tard le départ d’Édouard Lambert aux États-Unis et son fameux ouvrage.

    15En 1897, dans une décision Halgeyer vs. Louisiane, puis huit ans plus tard dans une autre décision plus célèbre encore Lochner vs. New York, les juges vont dégager un certain nombre de droits non énumérés, ou unenumerated rights. Ils vont en particulier, toujours à partir de cette clause du due process, dégager le principe constitutionnel de la liberté du contrat. En vertu de ce principe de liberté contractuelle, les juges ont annulé à tour de bras les éléments de législation sociale. Ainsi, dans l’affaire Lochner, la loi de l’État de New York qui fixait un nombre d’heures maximales hebdomadaires pour les ouvriers de la boulangerie a été déclarée inconstitutionnelle par la Cour suprême, parce qu’une telle réglementation était contraire à la liberté du contrat telle que protégée par la Constitution, telle qu’interprétée par la Cour. Il s’agit donc ici d’une liberté contractuelle qui ne figure pas expressément dans la Constitution, mais qui est dégagée par le juge dans la pénombre de certaines dispositions constitutionnelles, en l’occurrence celle du due process qui est bien commode. La méthode même du juge, les tests de contrôle, notamment le caractère raisonnable et approprié de l’intervention étatique, marquent l’activisme, c’est-à-dire le pouvoir discrétionnaire du juge. De 1890 à 1937, la Cour a déclaré inconstitutionnelles 228 lois votées par les assemblées d’État, un chiffre qui donne une certaine idée de l’activisme qui a pu être celui de la Cour suprême.

    16S’agissant d’activisme libéral, la décision Brown de 1954 relative à la ségrégation raciale et fondamentale. Avec cette décision, la Cour suprême lance vraiment un pavé dans la mare. Les pouvoirs publics apparaissent incapables d’agir et s’il y a tout un débat politique pour intervenir à ce niveau, rien ne se produit. C’est la Cour suprême elle-même qui va interdire la ségrégation dans les écoles publiques et qui, neuf ans plus tard, élargira cette interdiction de toute discrimination à des particuliers. Dans un arrêt Lombard, elle impose cette interdiction dans les rapports de propriétaires à locataires, ce qui constitue là une problématique de droits fondamentaux horizontaux. Cette décision a été souvent présentée comme une décision activiste. Toutefois, elle est fondée sur la clause d’égale protection, qui est une clause d’interprétation certes difficile, mais un peu moins hasardeuse que celle de due process. Par ailleurs, si cette décision peut sembler activiste dans la mesure où il y a eu orientation de la société américaine par la Cour, peut-on véritablement parler de gouvernement des juges à l’européenne ? Je n’en suis pas si sûr. Si on regarde le contexte de la décision Brown, il importe de rappeler deux éléments.

    17En premier lieu, il faut souligner qu’il y avait une majorité assez nette au Congrès en faveur de la solution préconisée par la Cour. Mais aucun texte n’avait pu sortir interdisant la ségrégation à cause de la pratique du filibuster, qui ne permet plus d’arrêter un orateur, une fois que le président de l’assemblée lui a donné la parole. À cause de cette pratique, une minorité de parlementaires sudistes ont réussi à empêcher constamment la sortie des textes. C’est là un premier élément important. En termes de gouvernement des juges, cela change effectivement beaucoup de choses, puisqu’on assiste à une défaillance du pouvoir politique, qui dispose pourtant d’une majorité en faveur d’un texte, mais qui ne parvient toutefois pas à sortir ce texte. C’est donc le juge qui vient débloquer la situation. Le juge ne gouverne donc pas au sens où il n’a pas eu l’initiative, puisqu’il y a bien eu un débat politique et une volonté majoritaire. Mais pour des raisons procédurales, cette majorité ne peut déboucher sur rien. C’est un premier élément qui me paraît relativiser grandement l’utilisation de l’arrêt Brown comme un exemple de gouvernement des juges.

    18En deuxième lieu, la Cour suprême a eu beaucoup de mal à faire appliquer sa décision, parce qu’elle n’avait pas « l’épée » et que, dans les États du sud, on n’en a pas tenu compte. Il a fallu des années, de nombreuses manifestations et des risques de violence considérables, pour que le Président Eisenhower décide finalement, au bout de quatre ans, d’envoyer la garde nationale en Arkansas. Malgré cela, l’exécution de la solution Brown, et notamment un certain nombre d’exigences qu’elle impliquait, exigences parfois critiquables, dont le déplacement d’élèves blancs dans des quartiers à dominante non blanche, n’a jamais vraiment eu lieu et la Cour suprême n’a rien pu y faire. Il y a eu, certes, dans certains Tass, des juges qui ont pris l’affaire à cœur. C’est notamment l’exemple d’un juge à Boston qui avait surveillé pendant dix ans le système scolaire de la ville. Mais même à ce rythme-là, la Cour suprême n’a pu imposer sa solution. La situation a plus ou moins changé lorsque les organes politiques fédéraux et locaux, les collectivités et les écoles ont pris en mains les choses. Mais encore aujourd’hui, l’évolution est inégale car il y a encore des écoles qui sont, de fait, réservées à des écoliers blancs. Il y a là un élément de limite considérable. Alors, comment parler de gouvernement des juges ?

    19Il y a par ailleurs deux autres dates de cette activisme libéral. Dans le très important arrêt Baker de 1963, la volonté de la Cour d’appliquer le principe d’égalité numérique dans le découpage des circonscriptions électorales « one man, one vote », n’avait aucune base textuelle précise. C’est la Cour suprême qui a affirmé que l’égalité numérique des circonscriptions électorales est constitutionnelle, à travers une interprétation de la clause d’égale protection des lois. Si on analyse la démarche du juge, c’est la même que celle de la Cour à l’époque du New Deal, qui voulait introduire le laisser-faire comme valeur éternelle et constitutionnelle. C’est donc une décision non seulement activiste mais qui, d’une certaine manière, va encore plus loin, car avec la décision Baker, la Cour ne vise plus seulement l’action des organes de l’État mais l’attribution même du pouvoir politique, c’est-à-dire sa constitution. Elle va interdire l’utilisation de certaines procédures pour l’élection de gouverneur ou de certaines assemblées et va contrôler ainsi la légitimité même des organes politiques. C’est donc un pas de plus dans l’importance que le juge prend dans la société démocratique américaine. Toutefois, là encore, les voies politiques générales étaient bloquées et l’intervention du pouvoir judiciaire est apparu comme le seul moyen d’obtenir une solution politique avant de recourir à la violence.

    20La troisième illustration de cet activisme libéral, générateur de controverses du type « gouvernement des juges », est constituée par tout ce qui touche à la consécration d’un droit à l’intimité de la vie privée, le privacy right, et en particulier à la question la plus grave et la plus controversée des trente dernières années qui est celle de l’avortement. Néanmoins, l’affaire ne commence pas avec la décision Roe en matière d’avortement, mais en 1965 avec la décision Griswold. C’est dans cette décision que l’on peut retrouver cette expression de pénombre. L’État du Connecticut voulait réglementer la contraception. La Cour va déclarer cette législation inconstitutionnelle parce que ce dispositif supposait des contrôles et notamment l’autorisation donnée à la police de fouiller les domiciles pour trouver éventuellement des indices d’utilisation de contraceptifs. Il a fallu que la Cour aille chercher un raisonnement assez délicat pour pouvoir invalider une telle affaire car il n’y avait pas de base constitutionnelle suffisante à invoquer. Le juge Douglas, juge libéral, qui rédige l’opinion majoritaire de la Cour en 1965, explique qu’il est allé chercher un tel droit à l’intimité dans la pénombre des 1er, 3 e, 4e et 5e amendements. Ce droit à l’intimité n’est donc pas énuméré expressément dans le texte constitutionnel, même s’il est parfois très proche de certains des différents amendements précités. On pense notamment à l’interdiction des perquisitions arbitraires.

    21Mais c’est bien entendu l’affaire Roe vs. Wade en 1973 qui va amener la Cour à franchir un pas supplémentaire, puisque le droit à l’intimité ne protège plus seulement le couple ou le lit conjugal, mais aussi la procréation et en particulier le droit de la femme d’interrompre ou non sa grossesse dans les limites que l’on connaît. Cette décision va « doper » le camp des orthodoxes en matière d’interprétation constitutionnelle, parce que plus que toute autre auparavant, elle semble discutable. La Cour avait été portée dans sa décision Griswold par un élan activiste dans les années 1960, et par une société américaine très changeante. On pensait donc qu’on pouvait procéder à de telles interprétations. Mais incontestablement dans cette affaire, la Cour légifère au lieu de juger et la théorie de la pénombre est poussée très loin. Le problème posé par la décision Roe tient au fait qu’elle est rendue dans le cadre d’un débat qui n’est pas réglé dans la société américaine et alors même qu’il y a des propositions de lois qui sont débattues sur ce sujet. Tandis que le législateur essaie de faire son possible pour trouver un texte, la Cour suprême va le prendre de vitesse. On est donc dans une situation différente de l’arrêt Brown. Autant l’arrêt Brown ne me paraît pas relever d’un activisme contestable et encore moins susceptible d’être qualifié de gouvernement des juges, autant dans ce cas précis on s’en approche très nettement.

    22Cet activisme relance donc la querelle de la difficulté contre-majoritaire. Je pourrais développer un peu plus les analyses théoriques sur cette idée de difficulté contre-majoritaire, mais elles ne sont guère différentes de ce qui a pu être exprimé en Europe ou en France. Elles ne font que réaffirmer la nécessité pour le juge de n’invalider les décisions des pouvoirs publics qu’en cas de violation de principes constitutionnels réputés clairs, c’est-à-dire en dehors des valeurs personnelles des juges. Et l’arrêt Roe a finalement donné un argument à tous ceux qui parlaient de préférence et de subjectivité des juges.

    III – Les conditions actuelles de légitimité du juge américain

    23Au-delà de ces périodes de dérives contre-majoritaires, l’expérience américaine caractérise la situation d’un juge qui, dans la durée, a trouvé sa place dans une certaine conception de la démocratie, parce qu’il répond à certaines conditions de légitimité. Ces conditions de légitimité me paraissent valables aux États-Unis, mais aussi ailleurs, de manière comparative, pour apprécier la légitimité aujourd’hui des juges constitutionnels de quelque modèle qu’il soit. À partir du moment où ces conditions de légitimité sont réunies, la question de la difficulté contre-majoritaire ne se pose plus. Quelles sont ces conditions de légitimité remplies à mon sens par l’expérience américaine et illustrées, en particulier dans les dernières décennies, par une certaine prudence ou réserve judiciaire ? Elles se situent, je le pense, à trois niveaux.

    24Il y a d’abord un ensemble d’éléments de légitimité institutionnelle. Je vous renvoie aux meilleurs manuels de droit constitutionnel en langue française. Cette légitimité institutionnelle tient à la composition pluraliste de la juridiction, à son indépendance et aussi à l’absence de dernier mot du juge, c’est-à-dire à la possibilité pour le pouvoir majoritaire de contourner la décision de justice par le biais d’une révision constitutionnelle.

    25La deuxième série de conditions de légitimité est de nature fonctionnelle. La Cour suprême, historiquement, s’est vu conférer la fonction d’interpréter et de garantir la Constitution. Les deux siècles de jurisprudence constitutionnelle ont également montré que la fonction de consécration et de promotion des droits fondamentaux s’intégraient également dans cette légitimité fonctionnelle de la Cour, parce que le constitutionnalisme américain repose désormais sur une définition de la démocratie qui ne se réduit pas à la consécration de la règle majoritaire, mais qui fait de la Constitution le premier instrument de protection des droits individuels. C’est à partir de cette base que la Cour suprême s’est engagée notamment dans une protection des minorités, qu’elles soient politiques, religieuses ou raciales. La jurisprudence de la Cour se trouve donc au cœur d’une version pluraliste de la culture démocratique.

    26Il y a ensuite une troisième condition de légitimité, sur laquelle je voudrais insister et qui est sans doute moins connue et moins analysée de ce côté de l’Atlantique. La condition de légitimité sociale réside dans le fait que la Cour suprême doit rechercher en permanence les solutions les plus acceptables pour le groupe social le plus large. La conséquence immédiate en est que la Cour suprême ne saurait s’écarter de l’opinion publique dominante dans la durée. Elle peut s’en écarter à un certain moment, voire passagèrement, mais dans la durée, elle ne saurait s’isoler du reste de la société. La prise en compte de l’opinion publique est aujourd’hui une exigence essentielle dans la légitimation de la Cour, voire même dans sa propre stratégie de recherche de légitimation, car la Cour elle-même en a conscience en permanence. Depuis deux décennies et demie, la Cour suprême sait que sa légitimité est fragile et que l’un de ses pôles essentiels de légitimité est constitué par l’adhésion, dans la durée, des courants principaux de la société américaine et donc par la recherche d’un certain consensus. Au-delà, il n’y a plus de légitimité.

    27On peut donner un ou deux exemples de cette stratégie de légitimation sociale de la Cour suprême. Elle est perceptible soit à travers la prise en compte de l’opinion publique existante, soit à travers l’anticipation par la Cour des réactions du public à sa décision.

    28De la décision Brown à l’affaire États-Unis vs. Nixon de 1974, la Cour suprême témoigne d’abord de cette volonté de prendre en compte les évolutions de l’opinion. Non seulement elle les prend en compte, mais elle va même les amplifier, qu’il s’agisse des exigences d’égalité exprimées dans la société américaine ou bien qu’il s’agisse de régler certaines procédures pour la bonne marche démocratique, dans une Amérique traumatisée par l’affaire du Watergate. Aujourd’hui, on peut également trouver deux autres exemples de prise en compte de l’opinion publique existante, à propos de la peine de mort et du débat sur les discriminations positives. La peine de mort qui avait été un temps remise en question par la Cour suprême, a été rétablie à la fin des années 1970 et depuis, quelles que soient les argumentations, la Cour se refuse à traiter du problème, parce qu’elle prend en compte l’opinion majoritaire aux États-Unis qui peut se mesurer de bien des manières, à travers les nombreux sondages de chaque État, les référendums ou encore les consultations populaires. La Cour suprême dispose donc de nombreux paramètres de mesure de l’état de l’opinion et comme elle sait qu’il n’y a pas de consensus pour remettre en cause la peine de mort, elle n’y touche pas. En matière de discriminations positives, le consensus des années 1950-1960 au nom de l’égalité s’est effrité depuis une dizaine d’années, parce qu’on s’est aperçu que cette politique de quotas avait des effets pervers. La Cour suprême est en train de démanteler, maillon après maillon, le système de discriminations positives aux États-Unis et ce, parce qu’elle est à l’écoute des courants d’opinion et que majoritairement, la société américaine devient hostile aux quotas et à certains effets de ces mesures de discriminations positives, comme l’ont montré quelques référendums en Californie, en Arizona ou encore au Texas.

    29Enfin, sur l’anticipation par la Cour des réactions de l’opinion à ses décisions, on peut citer la question de l’avortement. Dans la dernière grande décision relative à l’avortement de 1992, la décision Casey, une majorité de cinq juges a refusé de renverser le principe de l’arrêt Roe tout en reconnaissant la possibilité d’intervention des Etats pour limiter les conditions de pratique de l’avortement. Il s’agissait donc d’une décision très mesurée, pourtant prononcée par une Cour suprême plutôt conservatrice. La raison du refus de la Cour de sanctionner résulte de la volonté des juges de respecter le précédent judiciaire, parce que, comme le souligne le juge Souter, qui était rédacteur de l’opinion, « la nation n’accorde son soutien qu’aux décisions de justice qui transcendent l’opinion publique immédiate ». Ainsi, même si la décision Roe est peut-être mal fondée juridiquement, les juges n’avaient pas dans l’arrêt Casey de fondement juridique suffisant pour une autre décision. S’il n’y avait peut-être pas en 1973 de consensus en faveur de l’avortement, il n’y a pas en 1992 de consensus contre l’avortement. C’est pourquoi, la Cour refuse de renverser le précédent, ce qui constitue un exemple de réserve judiciaire.

    30La légitimité de la Cour est donc plurielle, mais sensible. Les juges constitutionnels en ont conscience et un des apports majeurs de l’expérience américaine est de montrer que si le pouvoir judiciaire est extrêmement puissant aux États-Unis, il est également très fragile et il doit sans arrêt se soucier de sa légitimité.

    Débat

    31Benoît Mercuzot – Ma question porte précisément sur le problème de la fragilité de la légitimité du juge constitutionnel. Parmi les conditions de la légitimité, est-ce qu’il n’y pas deux paradoxes dans celles que vous évoquez ?

    32Sur l’élément fonctionnel tout d’abord, vous dites au fond que, ce qui justifie la légitimité du juge, c’est notamment son rôle de consécration et de protection des droits fondamentaux. Mais est-ce que précisément pour consacrer ces droits fondamentaux, il n’est pas obligé d’opérer un certain activisme ? Vous évoquiez notamment la question des minorités. Sur ce point, il doit faire preuve d’un certain activisme, mais du même coup, il ne doit pas aller trop loin. Il y a là une limite qui semble difficile à trouver.

    33Deuxièmement, sur la légitimité sociale, vous dites que la Cour suprême fait attention d’être en accord avec l’opinion publique. Est-ce que cela veut dire, pour poser crûment la question, que si une lame de fond devait arriver dans la société américaine, qui s’opposait durablement aux libertés fondamentales telles qu’elles sont comprises aujourd’hui, la Cour suprême serait condamnée au silence ? Cela remet alors peut-être en cause la question de l’utilité du juge constitutionnel, qu’on présente souvent en Europe comme un rempart possible contre une dérive de fond de la société.

    34G. Scoffoni – Je dois dire que je suis tout à fait d’accord avec la façon dont vous avez posé ces questions. Simplement, sur la première, quand j’ai dit consécration, c’était au sens de la reconnaissance. Parce qu’il est vrai que ce n’est pas là que la Cour trouve sa plus forte légitimité. Je ne visais donc pas les droits non énumérés. Je visais 95 % de sa jurisprudence en matière de droits fondamentaux, dont l’interprétation est reconnue de manière à peu près consensuelle dans la société américaine. Bien entendu, il y a la décision Roe et il est certain que ce n’est pas à travers ce type de décision que la Cour répond aux conditions de légitimité fixées. Mais dans la durée et dans ce qui est admis dans le paysage américain, la plupart des constitutionnalistes seraient d’accord pour dire que, globalement, il y a un consensus aussi bien chez les spécialistes que dans l’opinion. Il y a d’ailleurs un phénomène intéressant que je n’ai pas évoqué, c’est que la Cour suprême et les juges de la Cour sont très connus de l’opinion, du simple citoyen. Il faut savoir, par exemple, que les questions de désignation des juges à la Cour suprême sont des éléments de campagne électorale. Vous verrez que la campagne présidentielle de l’an 2000 se fera en partie sur la question de savoir quel président est le mieux placé pour désigner de nouveaux juges à la Cour suprême. Il y a donc vraiment une prise de conscience dans la société américaine du travail de la Cour comme l’un des piliers de la démocratie. Globalement, il est reconnu que ce travail est légitime.

    35Sur votre question à propos de la légitimité sociale, c’est le grand problème. Est-ce qu’au nom de cette anticipation des réactions de l’opinion, ou de la prise en compte de l’opinion dominante, le juge constitutionnel doit tout avaler ? Le contexte américain a quand même montré la capacité de réaction de la Cour qui, à certaines périodes, a pu devancer l’opinion en sachant que tôt ou tard, celle-ci viendrait la rejoindre. Je vous donne un exemple parmi d’autres : dans les années 1960, donc en période de guerre froide, la Cour suprême, alors qu’il n’y avait pas d’opinion majoritairement favorable, a invalidé dans deux affaires successives, des textes interdisant à des membres du parti communiste de faire partie du corps enseignant ou d’être employés dans le personnel technique de certaines usines, avec tous les risques d’espionnage industriel que cela pouvait entraîner. Durant cette période caractérisée par une radicalisation de l’opposition est-ouest, les décisions de la Cour suprême n’ont pas été majoritairement populaires. Elle les a néanmoins prises et c’est par la suite que les spécialistes et l’opinion ont rendu plus ou moins justice à la fiabilité de la Cour dans ces affaires. On touche là encore au vaste débat sur la question de savoir jusqu’où peut aller le pouvoir du juge constitutionnel. Il est certain toutefois que la Cour suprême n’a ni la bourse ni l’épée et elle n’a pas non plus de divisions de blindés à sa disposition. Il est certain également que si on ne joue plus le jeu des règles de droit, le travail du juge constitutionnel sera insuffisant, comme celui d’autres pouvoirs représentatifs.

    36Leslie Goldstein – Il est vrai que la Cour suprême est maintenant plus centriste qu’autrefois mais on peut, je crois, proposer une autre explication. Si j’ai bien compris, vous avez dit qu’il est possible que la Cour prenne en compte l’opinion publique pour légitimer ses décisions. Mais on peut dire aussi que la Cour montre maintenant un nouvel activisme pour défendre ses propres valeurs, qui sont peut-être plus centristes. Par exemple, la Cour a rejeté récemment une loi adoptée par le Congrès au sujet des fusils dans les écoles ainsi qu’une loi au sujet des droits religieux. La première a été adoptée au Congrès avec seulement une voix contre, c’est-à-dire plus de quatre cents voix favorables. Néanmoins, la Cour suprême a rejeté cette loi, ce qui témoigne d’une sorte d’activisme plus centriste. Il s’agit de juges nommés par les présidents républicains et on en voit désormais les conséquences sur les décisions prises.

    37G. Scoffoni – Je crois que ce que vous dites à propos des exemples cités, c’est qu’ils sont surtout représentatifs d’une autre condition retenue aux États-Unis pour la légitimité de la Cour et qui était déjà mentionnée dans « Le Fédéraliste » par Hamilton, à savoir la réserve judiciaire. Ces décisions s’expliquent surtout par le retour à une interprétation plus restrictive et plus prudente des textes, ce qui explique notamment le revirement en matière de fédéralisme. Bien entendu, le choix n’est pas neutre. Il est vrai qu’en appliquant ce type de raisonnement, cela satisfait un certain nombre de juges conservateurs qui plaident depuis longtemps pour le regain du pouvoir local et des États parce qu’ils estiment peut-être que les politiques conservatrices y trouveraient leur compte. Mais, si on s’attache au travail du juge plus qu’aux implications politiques, je crois que son travail, dans les exemples que vous notez, est conforme à ces conditions de légitimité repoussant des interprétations trop créatrices et voulant revenir à une lecture beaucoup plus prudente du texte constitutionnel. Il me semble que cela fait partie d’un autre élément de la légitimité. Ce n’est pas tant effectivement l’aspect opinion publique, mais c’est plutôt le travail d’interprétation.

    38Gérard Timsit – Je veux vous remercier de tout ce que j’ai appris à vous entendre. Je dois dire cependant que j’ai éprouvé un certain embarras, parce que je ne sais pas très bien finalement si je suis d’accord ou non avec vous. Mon embarras tient à deux de vos affirmations qui m’ont paru quelque peu contradictoires ou pour le moins non suffisamment élucidées dans votre exposé pour que je puisse savoir si je suis ou non d’accord avec vous.

    39La première affirmation, c’est celle par laquelle pratiquement vous avez commencé votre rapport : les juges ne gouvernent pas. Et vous avez étayé cela d’une formule forte : les juges ne gouvernent pas parce qu’ils n’ont « ni la bourse ni l’épée ». Or, j’ai trouvé dans votre exposé une deuxième affirmation selon laquelle les juges légifèrent, affirmation que vous avez longuement développée à propos de l’affaire Roe. J’ai finalement eu l’impression à vous écouter et avoir écouté un certain nombre d’exposés antérieurs dans le cadre de ce séminaire, d’en savoir plus sur une certaine conception du gouvernement que sur la conception du gouvernement des juges. Qu’est-ce que gouverner ? C’est décider et exécuter. Dans ces conditions, deux thèses se sont dessinées, me semble-t-il, au long des séances, et vous êtes vous-même venus en enrichir l’analyse.

    40La première thèse consiste à dire : les juges ne gouvernent pas parce qu’ils n’ont pas les moyens d’exécuter ; ils n’ont ni la bourse ni l’épée. L’autre thèse est apparue au cours des précédentes séances et notamment de la toute première. C’était la position défendue par Michel Troper : les juges gouvernent parce qu’ils décident. Puisqu’ils ont un pouvoir de décision, il faut s’occuper de la manière dont les juges décident et gouvernent, de même qu’il y a des législateurs qui gouvernent, il existe des juges qui le font, le tout étant de différencier le mode de gouvernement des juges du mode de gouvernement des législateurs.

    41Il existe cependant une thèse plus modérée. C’est celle que vous avez exprimée lorsque vous avez parlé des « dérives contre-majoritaires ». Les juges ne gouverneraient que lorsqu’ils prendraient un parti opposé à celui de la majorité politique en place. Il y aurait ainsi des dérives contre-majoritaires conservatrices ou libérales.

    42Ce résumé des différentes thèses en présence fait que je me demande si le problème est tellement celui de savoir ce qu’est gouverner que ce qu’est un juge qui gouverne. Savoir ce qu’est un juge qui gouverne, c’est se préoccuper des rapports entre le juge et la loi. Si c’est bien le cas, je me trouverais d’accord avec vous, lorsque vous dites que le vrai problème est celui des limites du pouvoir d’interprétation du juge, autrement dit, celui de l’existence ou non d’un pouvoir de décision, inconditionné ou conditionné, des juges. Que le juge ait un pouvoir de décision, personne ne peut le contester. Qu’il ait un pouvoir de décision inconditionné, cela est une autre affaire. Et je crois que ce pouvoir de décision inconditionné n’existe que dans des cas très limités. Je ne dirais pas que les juges ont un pouvoir de décision inconditionné simplement parce qu’ils prennent des décisions en contradiction avec celles de la majorité politique au pouvoir. Le problème se pose plutôt de savoir quel est le degré de liberté que confère l’interprétation de la loi. Je me trouverais en fin de compte en accord avec vous, si vous acceptiez de vous rallier à cette analyse.

    43G. Scoffoni – Je vous remercie d’avoir bien mis en forme ce que je n’avais pas pu exprimer. Je ne suis pas certain, cependant, que l’on puisse se retrouver sur tout ce que vous avez dit. Ce que je voulais en premier lieu commencer par expliquer, c’est que la seule prétention de mon discours était de cadrer avant tout avec l’expérience américaine.

    44En deuxième lieu, j’ai affirmé volontairement que le juge, dans ce cas précis, légiférait, pour montrer qu’à mes yeux, et aux yeux de 90 % des analystes américains, la décision Roe est mal fondée en droit et n’est pas acceptable. Elle illustre tout ce que le travail du juge ne doit pas être. Elle illustre justement le point de bascule au niveau duquel le juge n’interprète plus dans les contraintes de son pouvoir de juger, mais, délibérément, veut initier un changement social. C’est pour cette raison que j’ai employé l’expression « légiférer », même si pour ma part, elle est tout à fait impropre, puisque on doit considérer qu’un juge ne légifère pas.

    45Sur la définition du gouvernement, j’aimerais préciser un peu ce que j’ai voulu dire. Cela n’avait encore qu’une prétention presque étymologique. Je relevais simplement l’impropriété du terme gouvernement dans l’expression « gouvernement des juges » au regard en particulier de l’expérience américaine. Je crois qu’on peut dire que les juges gouvernent, s’ils substituent leur volonté à celle des organes politiques, et notamment celle du législateur. Ils ne gouvernent pas en revanche, s’ils imposent aux assemblées le respect de la hiérarchie des normes juridiques. L’expérience américaine me permet de dire que, dans la durée, les juges américains ne gouvernent pas parce qu’ils répondent aux différentes conditions de légitimité que j’ai exposées. Toutefois, il arrive que les cours suprêmes aient quelques défaillances, parce qu’il y a des juges trop âgés peut-être ou parce que les juges sont trop idéologiquement situés ou veulent mener des combats personnels. On a vu récemment dans l’actualité l’exemple d’un procureur indépendant qui s’avérait fort peu indépendant et qui menait, au nom de la justice, vraisemblablement un combat personnel. Si on excepte ces périodes, je crois que la Cour suprême en tant que juge constitutionnel ne gouverne pas, parce qu’on ne peut pas dire qu’elle a substitué, dans la durée, sa volonté à celle des organes politiques. Elle est simplement venue rappeler les limites du pouvoir politique. Pour toutes ces raisons, je crois que l’expérience américaine est un bon exemple du niveau de compatibilité entre justice constitutionnelle et démocratie.

    46Je suis également d’accord avec vous pour dire que c’est une question d’interprétation avant tout et qu’on n’interprète pas la Constitution comme on interprète une loi ou un autre texte juridique. C’est ce qui fait d’ailleurs le point de départ de cette problématique du gouvernement des juges.

    47Pascal Nbongo – J’avais deux questions à vous poser. D’abord une question de lexique. Mais il me semble que vous y avez déjà répondu. Vous avez traduit l’expression « judicial restraint » par réserve judiciaire. Or, il me semblait qu’il y avait une expression en usage dans la doctrine constitutionnelle française pour les questions dont vous parlez, qui est celle d’autolimitation du juge constitutionnel. Je me demandais si c’était par défiance pour la théorie réaliste de l’interprétation que vous aviez écarté cette expression.

    48G. Scoffoni – Non. Ne me prêtez pas de telles intentions. Vous savez, on est parfois très embarrassé en tant que comparatiste, parce qu’on voudrait utiliser les expressions dans leur langue d’origine. On a le sentiment qu’elles sont intraduisibles et uniques en leur genre. Comme on n’y arrive pas, on essaie de trouver des approchants, pour garder tout de même un semblant d’authenticité. Si on traduit judicial restraint par autolimitation du juge, on n’est plus tout à fait dans une perspective américaine, tandis qu’avec tous ses défauts, l’expression de réserve judiciaire me paraît plus satisfaisante. Sinon, sur le fond, vous avez certainement raison.

    49P. Nbongo – J’avais par ailleurs une deuxième question. Je me demandais s’il existait dans la doctrine constitutionnelle américaine une étude de ce qu’on pourrait appeler un autocontrôle législatif. C’est un peu ce que Alec Stone a essayé de faire avec le Conseil constitutionnel. Il s’agit de voir dans quelle mesure les pouvoirs publics, dans l’édiction d’actes juridiques, peuvent anticiper ce que déciderait le juge constitutionnel sur telle ou telle question. Or on ne peut avoir la mesure de ce qu’on appelle par commodité « gouvernement des juges » que si l’on peut savoir très précisément et jusqu’à quel point, le législateur anticipe une éventuelle décision du juge constitutionnel.

    50G. Scoffoni – À ma connaissance, ce n’est pas une question majeure du constitutionnalisme américain. Je ne connais pas vraiment d’ouvrage ou d’enseignement de droit constitutionnel, qui se soit véritablement intéressé à l’influence en amont de la jurisprudence constitutionnelle sur l’activité du législateur. Est-ce que c’est parce qu’elle n’existe pas ? Je pense qu’au contraire, elle est bien connue et que les commissions du Congrès doivent tout à fait en tenir compte.

    51L’exemple qui me vient à l’esprit est celui du drapeau américain. Lorsque l’on a brûlé le drapeau américain, beaucoup de gens se sont émus. Vous savez que les Américains sont plutôt patriotes. Il y a beaucoup de gens qui ont fait pression sur les législateurs d’État et beaucoup ont criminalisé les atteintes au drapeau. Il y a eu recours sur la base constitutionnelle du premier amendement relatif à la liberté d’expression. Il s’agissait de savoir si la protection du premier amendement pouvait aller jusqu’à cet acte gravissime qui consiste à brûler le drapeau américain. Lorsque la Cour suprême a effectivement considéré que le premier amendement protégeait cette forme d’expression, aussi négative soit-elle, il y a eu des tentatives de contournement constitutionnel ou législatif de la décision. On a alors étudié l’ensemble de la jurisprudence du premier amendement, pour savoir en quels termes essayer de définir les textes en question, qu’il s’agisse des amendements constitutionnels qui auraient pu amener à condamner cet acte antipatriotique ou de textes législatifs, lorsque le biais de la révision constitutionnelle n’était pas recevable. Puis, a eu lieu au Congrès une intense analyse de la jurisprudence, vieille de plusieurs décennies, sur le premier amendement.

    52P. Nbongo – J’avais juste une dernière question. Est-ce qu’il y a vraiment une spécificité américaine dans le traitement de questions aussi axiomatiques que l’avortement ou la peine de mort ? Puisque, somme toute, si l’on fait le tour des juridictions constitutionnelles étrangères, il me semble qu’elles sont pour la plupart toujours embarrassées devant ces questions et qu’elles ont beaucoup de difficulté à justifier les solutions qu’elles adoptent. J’ai même plutôt l’impression qu’elles aboutissent à une solution consistant à renvoyer la question à l’appréciation du législateur.

    53G. Scoffoni – Vous voulez dire par là qu’il y aurait une spécificité américaine à s’engager volontiers dans ce type de débat.

    54P Nbongo – Ou plus exactement, que ces questions sont tellement axiomatiques qu’on imagine très mal le juge constitutionnel y répondant avec une certaine facilité.

    55G. Scoffoni – Je dois tempérer. Les juges américains, et c’est a fortiori vrai aujourd’hui, ne sont pas si empressés de s’emparer de ces questions. Il est vrai que dans la décision Roe, ils n’avaient pas hésité à le faire et que, dans la décision Furman vs. Georgia sur la peine de mort, ils n’ont pas hésité non plus. Mais je pense que, dans la durée, là aussi, on ne peut pas dire qu’il y ait un entrain particulier des juges américains à s’engager sur ce terrain là. Il faut se méfier aussi de l’effet de grossissement de l’arrêt Roe dont on entend tellement parler qu’on a l’impression que le juge américain est capable de s’exprimer sur la procréation toutes les semaines ou à chaque session. Certes, beaucoup d’affaires ont été portées devant la Cour, mais vous savez que la Cour suprême rejette environ 95 ou 96 % des recours présentés devant elle chaque année, et parmi ces recours, il y en a eu régulièrement en matière d’avortement et elle les a rejetés allégrement pour ne pas avoir à se prononcer.

    56Il y a, certes, une tendance des juges américains à s’embarquer sur des questions qui touchent à la vie privée, à la moralité, ou encore à la médecine, mais il subsiste toujours une réticence. C’est d’ailleurs le cas aussi des juges européens, par exemple, en matière de bioéthique. Il est certain que le juge américain se trouve dans une société, qui l’amène à être plus au contact de ces problèmes et à se sentir peut-être obligé d’accepter ce type d’affaires. Mais il y a tout de même réticence. La décision de 1997 en matière de droit de mourir le montre également, parce que tout en ayant accepté de se saisir, les juges ont finalement décidé que ce n’était pas encore le moment pour trancher. Cela est encore révélateur de la légitimité sociale, puisqu’on dit que c’est un débat qui peut encore continuer dans l’opinion, chez les spécialistes, chez les médecins, chez les philosophes et chez le législateur.

    57G. Timsit – J’aimerais juste vous poser une question encore. Comment concilier les idées apparemment contradictoires de légitimité sociale et de dérive contre-majoritaire ? Est-ce que ces idées apparemment contradictoires le sont effectivement ? Si elles ne le sont pas, ce que je crois, est-ce que ce n’est pas dans le creux, « la marge », qui sépare le phénomène de la dérive contre-majoritaire de celui que l’on peut rattacher à la notion de légitimité sociale que viendrait se nicher le gouvernement des juges ? Un juge qui ne gouverne pas n’adhère pas nécessairement à la majorité ; en revanche, il lui est nécessaire de conserver une légitimité. Est-ce que vous seriez d’accord sur cette formule ?

    58G. Scoffoni – Oui, je suis tout à fait d’accord avec vous. Je crois que le gouvernement des juges pourrait se situer dans cet espace là. Lorsque le débat n’est pas mûr et que le juge tranche sur des bases peu fiables et peu assurées, on n’est effectivement pas loin de ce qu’on pourrait appeler – mais qu’à mon avis, il ne faut pas ainsi l’appeler – le gouvernement des juges.

    59G. Timsit – La légitimité sociale n’exige pas l’adhésion à la majorité politique. Vous êtes bien d’accord là-dessus.

    60G. Scoffoni – Oui, et il y a bien des exemples. Même pour l’arrêt Brown. Je disais tout à l’heure qu’il y avait eu une certaine évolution de la société américaine, mais pas tant que ça. En 1954, la Cour suprême devance un peu l’opinion. Le consensus sur l’égalité se situe plutôt dans les années 1960. L’arrêt Brown peut donc fournir aussi l’explication de ce phénomène dans lequel la Cour suprême n’est pas tout à fait obligée d’adhérer à l’opinion majoritaire.

    61Il est certain toutefois qu’on est là dans une phase de légitimation incertaine. Il ne faut pas qu’elle se trompe sur l’évolution à venir. Mais, à ma connaissance, jusqu’à présent, lorsque la Cour suprême a pu devancer la société américaine, elle ne s’est pas trompée

    62Dominique Custos – Je voudrais revenir sur la question de la légitimité sociale. Sur le principe, je suis d’accord. C’est sur son application que je ne suis pas tout à fait d’accord. Je conçois aisément que l’on puisse dire qu’une des conditions de l’existence de cette justice constitutionnelle soit, pour la Cour, d’être en phase avec l’opinion. Mais reste à savoir comment on interprète cette opinion. Autant je vous rejoins quand, de façon très abrupte, vous avez dit que la majorité des américains n’était pas contre l’avortement et que l’on peut comprendre alors que la Cour en 1992 s’en soit tenue à la judicial restraint, autant j’avoue avoir du mal à vous suivre quand, de façon tout aussi abrupte, vous avez dit que sur la question des discriminations positives, il était très clair que la majorité était contre.

    63Or, tout est précisément une question d’interprétation. Cela rejoint en fait la dernière remarque que vous faisiez. Si on lit différemment l’opinion, alors on lit différemment la décision de la Cour. Si on considère, comme vous, que la majorité est actuellement contre les discriminations positives, on en déduit alors que la Cour en démantelant les discriminations positives, est tout à fait en phase. Si, en revanche, et ce serait ma position, on lit l’opinion comme étant absolument partagée sur la question, si, par ailleurs, on tient compte de cet espèce de comité qu’avait mis en place le président Clinton pour se prononcer sur l’avenir des discriminations positives, et si enfin on se rappelle la fameuse phrase de Clinton, – » il s’agit non pas d’abandonner les discriminations, mais de les amender »–, je ne suis pas sûre que l’on puisse dire de façon aussi abrupte que les discriminations positives sont rejetées par la majorité de la population américaine, auquel cas il faudrait alors lire différemment la tendance jurisprudentielle actuelle du démantèlement, et on serait dans une situation dans laquelle la Cour devancerait l’opinion. Reste à savoir si elle a raison.

    64G. Scoffoni – Merci pour vos commentaires. Pour permettre d’excuser le caractère abrupt de mes dernières interventions, je vais d’abord plaider l’horloge. Sur cette affaire, on est forcément simplificateur. C’est un problème extrêmement douloureux de la société américaine et il est très difficile de le fixer et de le décrire avec autant de certitudes. Ce que j’aimerais souligner quand même, c’est qu’après un moment où une part sensible de l’opinion était majoritairement favorable, y compris aux formes les plus extrêmes de discriminations comme les quotas – parce qu’on estimait qu’il fallait faire quelque chose pour ces minorités, et qu’il y avait vraiment un décalage d’ordre économique, social ou encore éducatif – il semble que la situation ait bien changé. C’est d’ailleurs plus la politique de démantèlement des quotas que je visais que l’ensemble de la politique des discriminations positives.

    65Pour ce qui les concerne, il y a eu plusieurs analyses de presse ou quelques ouvrages qui montrent, non seulement le retournement de certains libéraux qui, il y a encore quelques années, épousaient les thèses favorables aux discriminations positives, mais aussi, et cela me paraît plus déterminant encore, celui de certains groupes composés de membres des minorités elles-mêmes, qui commencent à rejeter le système.

    66II faut par ailleurs rappeler un fait politique majeur : le référendum qui a eu lieu récemment en Californie sur le sujet. Alors bien entendu, vous allez me dire que la Californie est un cas à part. Pourtant, l’histoire montre que son cas n’est généralement pas aussi isolé, parce que tout ce qu’on a pu observer en Californie durant ce siècle, on l’a retrouvé sur l’ensemble des États-Unis cinq ou dix ans après, et quinze ou vingt ans plus tard en Europe.

    67Ce référendum portait sur des questions d’enseignement bilingue et les électeurs ont rejeté, à environ 54 % des voix, ce qui faisait partie de la panoplie des programmes libéraux des années 60, c’est-à-dire le principe d’un enseignement bilingue pour les enfants de minorités en Californie, et notamment les hispaniques. Pourquoi y a-t-il eu ce changement ? Entre autres parce que la communauté hispanique elle-même était divisée en deux groupes. Il y avait ceux qui voulaient que l’on continue à apprendre à leurs enfants à écrire et à lire d’abord en espagnol et puis progressivement en anglais, et il y avait une autre partie de la communauté hispanique qui n’en pouvait plus d’être traitée ainsi et qui désirait que leurs enfants apprennent tout de suite en anglais. Ce sont ceux qui, à mon avis, ont fait toute la différence. Je ne sais pas si c’est un élément qui permet d’absoudre toutes mes simplifications précédentes.

    68Pour revenir en tout cas sur cette intuition, j’ignore si la Cour suprême devance ou suit ici l’opinion américaine, mais ce que je pense, c’est que c’est inéluctable : je crois que les mesures de discriminations positives vont continuer pendant un certain temps mais qu’elles vont s’étioler de plus en plus.

    69Françoise Michaut – Vous m’avez fait peur au début en présentant le juge comme quelqu’un qui se fixait uniquement sur l’opinion publique et dont la légitimité reposait sur cette dernière. Mais vous avez réintroduit la question de l’interprétation dans le débat, et je crois effectivement que la discussion a beaucoup porté aux États-Unis sur les théories de l’interprétation.

    70C’est à partir de 1954 que tout le débat a commencé sur le pouvoir des juges et la démocratie. Puis, il y a eu la question des principes neutres, puisque la première critique de la décision Brown, c’était que le juge devait appliquer des principes neutres. Toutefois, il n’était pas évident de savoir en quoi consistaient de tels principes.

    71On a cherché ensuite à savoir ce qu’était une interprétation. S’opposaient alors interprétivistes et non interprétivistes. Puis, on a dit que tout était interprétation, mais qu’il y avait différentes techniques d’interprétation. Je crois que le débat entre gauche et droite, est un débat sur la manière d’interpréter. Il y a les originalistes, les intentionnalistes et puis ceux qui trouvent qu’on peut avoir une interprétation beaucoup plus large. Une grande partie du débat porte aujourd’hui sur la motivation des décisions. Quels sont les arguments que l’on peut utiliser, tout en sachant que l’argumentation est une justification – essentielle pour le débat – qui va permettre de développer un discours dans lequel va pouvoir rentrer l’ensemble de la société ?

    72L’expression « counter-majoritarian difficulty » est très datée. Je ne me souviens plus exactement quel auteur l’a introduite. On la retrouve encore un peu dans le débat sur les communautés interprétatives, puisqu’on a dit qu’il y avait une pluralité de communautés interprétatives, pour exprimer précisément le fait que l’opinion était divisée.

    73Il y a aujourd’hui une autre tendance qui consiste à défendre l’idée d’une égalité stricte. L’idée est qu’il faut respecter l’opinion de chacun. Bien entendu, c’est un peu ingouvernable, mais il faut au maximum s’expliquer et ne pas se contenter de décisions couperet. Il faut qu’un véritable débat puisse avoir lieu et que les gens aient l’impression qu’on prenne en compte leur opinion et qu’on les ménage...

    74G. Scoffoni – Il s’agit de définir les contraintes interprétatives.

    75F. Michaut – Les contraintes interprétatives forment encore un autre débat. Il s’agit de la question de savoir quelles sont les contraintes auxquelles est soumis le juge.

    76G. Scoffoni – Je dois dire tout d’abord que c’est une partie du débat qui n’entrait pas dans mon intervention du jour. Je crois que c’était réservé au premier trimestre.

    77Vous avez noté quel est l’élément essentiel de la problématique du gouvernement des juges. Je relèverais simplement une chose que vous avez dite, avec laquelle je ne suis pas sûr d’être en accord. Vous avez dit qu’aujourd’hui, on pouvait distinguer les textualistes, les originalistes et les autres, et qu’ils représentaient les uns la gauche les autres la droite. Je ne suis pas sûr que les textualistes sont forcément de droite et les non textualistes forcément de gauche. Il est vrai qu’aujourd’hui ceux qui, à la Cour suprême, défendent le plus les positions textualistes sont effectivement plutôt conservateurs. Mais dans le milieu juridique américain, j’ai rencontré des constitutionnalistes qui se définissent comme très libéraux mais qui sont très proches des positions défendues par Scalia dans l’interprétation. Il ne faut pas oublier que, dans l’histoire américaine, la Cour suprême, par le biais d’un mode d’interprétation très créateur, avait développé une jurisprudence complètement antisociale et non progressiste. Le mode d’interprétation choisi ne définit pas forcément l’orientation progressiste ou conservatrice de la jurisprudence.

    Auteur

    • Guy Scoffoni

      Professeur à l’Université d’Aix-Marseille III

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    Ce livre est cité par

    • (2008) Counter-Democracy. DOI: 10.1017/CBO9780511755835.012
    • (2008) Counter-Democracy. DOI: 10.1017/CBO9780511755835.015

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    Scoffoni, Guy. « Les enseignements d’une vieille démocratie : l’exemple américain ». In Gouvernement des juges et démocratie, édité par Séverine Brondel, Norbert Foulquier, et Luc Heuschling. Paris: Éditions de la Sorbonne, 2001. https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80704.
    Scoffoni, Guy. « Les enseignements d’une vieille démocratie : l’exemple américain ». Gouvernement des juges et démocratie, édité par Séverine Brondel et al., Éditions de la Sorbonne, 2001, https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80704.

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