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    Plan détaillé Texte intégral I – L’extension du contrôle juridictionnel de l’administration II – Le contrôle de la constitutionnalité des lois : la révolution constitutionnelle et la Cour suprême. Notes de bas de page Auteur

    Gouvernement des juges et démocratie

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    L’apport du juge à l’émergence d’une constitution : l’exemple israélien

    Claude Klein

    p. 173-185

    Texte intégral I – L’extension du contrôle juridictionnel de l’administration A – L’intérêt pour agir B – La « justiciabilité » II – Le contrôle de la constitutionnalité des lois : la révolution constitutionnelle et la Cour suprême. Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1La loi du genre me semble exiger une prise de position quant à l’origine et à la définition de la notion de « gouvernement des juges ». En y réfléchissant, je me suis rendu compte qu’il était inutile de continuer à en chercher l’origine. Contrairement à ce que l’on pense généralement, ce n’est pas du côté d’Édouard Lambert que l’on doit se diriger. Accepter cette paternité reviendrait, en effet, à rajeunir singulièrement notre expression. Je voudrais soutenir ici que le gouvernement des juges a été inventé en Israël, il y a près de trois mille ans ! N’est-il pas évident que le Livre des Juges qui fait partie du canon biblique nous expose cette technique par le menu ? Je tiens à préciser immédiatement qu’il ne s’agit nullement, de ma part, d’une boutade ou d’une remarque purement anecdotique. Bien au contraire, je voudrais montrer que la Bible nous présente un authentique gouvernement des juges, véritable idéal type de la notion. En quoi consistait cette forme particulière de gouvernement ?

    2Reportons-nous au Livre des Juges. Sans me lancer dans une longue exégèse biblique, je rappelle que la période des Juges se situe à une époque que l’on pourrait qualifier d’intermédiaire, c’est-à-dire après le Pentateuque et le livre de Josué (c’est-à-dire après que soit achevée la conquête de Canaan) et avant l’instauration de la Royauté (avant même Samuel, lequel fut d’ailleurs le dernier des Juges, bien que, dans le canon biblique, il fasse l’objet d’un Livre séparé). Cette période intermédiaire peut être normativement qualifiée : le peuple a reçu sa Loi, c’est-à-dire la loi de Dieu. Il suffit désormais de l’interpréter. Le véritable législateur est absent du système. Le pouvoir passe à celui ou ceux qui connaissent la loi et qui sont les plus aptes à l’interpréter. À l’inverse, dans ce même système, aucune autorité ne peut remettre en cause cette interprétation.

    3On voit poindre un véritable mythe, voire une image d’Épinal : la paix sociale est assurée par le juge, qui applique une loi immuable, c’est-à-dire une loi que les humains ne peuvent modifier. Ainsi, la notion de séparation des pouvoirs n’a pas sa place ici et, d’ailleurs, elle continue d’être absente du droit hébraïque. Les autorités religieuses, les tribunaux rabbiniques continuent d’agir comme juges, mais ils émettent des règlements autant que des jugements. On fermera cette boucle en avançant que le gouvernement des juges apparaît comme une forme de gouvernement autant que le gouvernement d’assemblée est une forme particulière de régime politique. Si les fonctions peuvent être distinguées, c’est le titulaire de la fonction qui est commun. Mais, sans doute, n’est-ce pas à ce type de distinction et de classification que pensent les uns et les autres quant ils s’interrogent sur cette notion. Il est d’ailleurs intéressant de relever le dernier verset du Livre des Juges, qui ne fait que reprendre une formule que ce même livre utilise à plusieurs reprises :

    « En ce temps là il n’y avait point de roi en Israël et chacun faisait ce que bon lui semblait » (Juges 21, 25).

    4La suite est d’ailleurs plus édifiante encore : le Livre de Samuel, qui suit immédiatement celui des Juges, annonce en effet la royauté. Le peuple demande instamment un roi :

    « Donne nous donc un roi pour nous gouverner, comme en ont tous les peuples » (I Samuel 8,6). Samuel ne comprend pas ce rejet par le peuple de son propre régime, mais Dieu lui ordonne :

    « Cède à la voix de ce peuple, fais ce qu’ils te disent, ce n’est pas toi qu’ils rejettent, c’est moi-même, dont ils ne veulent plus pour leur roi » (I Samuel, 8,8).

    5Samuel va céder, mais avant de le faire il met le peuple en garde contre la royauté. Il leur annonce que le roi prendra les fils comme soldats, qu’il s’appropriera les filles, qu’il confisquera les champs, qu’il imposera des taxes, etc. Et le Juge de conclure :

    « Vous vous lamenterez alors, à cause de ce roi que vous avez désiré… » (I Samuel, 8, 18).

    6Rien n’y fait, le peuple répond alors :

    « Non, il nous faut un roi ; nous voulons être comme les autres peuples, nous aussi ; et notre roi nous jugera, et il marchera à notre tête et il combattra avec nous » (I Samuel, 8, 20).

    7En bref, il remplira plusieurs fonctions, dont la fonction judiciaire, mais si, pour utiliser un vocabulaire plus moderne, on peut parler de « confusion des pouvoirs », encore convient-il de définir au profit de qui cette confusion s’est-elle opérée.

    8 On peut ainsi avancer que dans la nomenclature moderne, lorsqu’il est question de gouvernement des juges, ce n’est sans doute pas à ce type de définition « à l’ancienne » dont on se réfère. Il convenait donc de la présenter.

    9Je suis bien conscient du fait que la notion de gouvernement des juges, telle qu’elle est généralement présentée, y compris dans le présent cadre, est presque toujours liée à la question du contrôle de constitutionnalité des lois. Je concède volontiers que c’est là sans doute l’aspect le plus important de la matière. Je voudrais cependant avancer qu’il n’est pas le seul, qu’il n’est pas toujours le seul. Pour employer une expression familière, si par « gouvernement des juges » on entend, d’une manière ou d’une autre, qu’il y aurait prépondérance du juge dans l’espace public et officiel, celle-ci peut se manifester non seulement par le contrôle de constitutionnalité, mais aussi par un contrôle juridictionnel de l’activité administrative, qui s’engagerait dans un contrôle d’opportunité, en particulier dans des matières très politiques. C’est précisément ce qui s’est passé en Israël. Bien plus, je vais essayer de montrer que l’extension du gouvernement des juges s’est construite, en Israël, de manière progressive. Il est certain qu’elle a débuté par une extension très remarquable du contrôle juridictionnel de l’activité administrative. C’est la raison pour laquelle je commencerai mon analyse par cet aspect, pour n’aborder qu’ensuite la question du contrôle de la constitutionnalité des lois.

    I – L’extension du contrôle juridictionnel de l’administration

    10C’est à partir d’une décision toute récente de la Cour suprême, rendue le 9 décembre 19981, que je voudrais commencer. Il s’agit d’une décision solennelle dont la grande importance provient également du fait qu’elle a été rendue par une formation de onze juges, statuant à l’unanimité, ce qui est rarissime, tant pour les motifs que pour le dispositif.

    11La décision touche à l’une des questions les plus débattues de la vie publique israélienne, à savoir l’exemption du service militaire dont bénéficient les étudiants des Yechivot, c’est-à-dire des écoles supérieures talmudiques. Depuis une quinzaine d’années, cette exemption est vivement critiquée et attaquée devant la Cour suprême, en forme de recours pour excès de pouvoir. En effet, juridiquement, l’exemption est accordée sur une base individuelle par le ministre de la Défense en vertu de la loi sur le service militaire. Un article de cette loi l’autorise à dispenser du service militaire ou à surseoir à l’incorporation au service militaire « pour des considérations liées à l’envergure des forces armées régulières ou des forces de réserve, ou pour des motifs liés aux besoins de l’éducation, de la colonisation, de l’économie nationale, ou pour des raisons familiales ou toutes autres raisons ».

    12À peine est-il besoin d’expliquer l’importance particulière de cette matière, dans un pays où la conscription obligatoire est de trois ans pour les hommes et de vingt mois pour les femmes. À cette conscription s’ajoute le service des réserves qui est, en moyenne, de trente jours par an (pour les hommes seulement) et ce jusqu’à l’âge de cinquante ans. La dispense du service militaire représente donc un avantage réel (bien au-delà du service lui-même, il s’agit surtout d’une exemption du danger...). C’est d’ailleurs sur la base du même texte que les Arabes israéliens (un cinquième de la population totale d’Israël) sont dispensés du service, pour des motifs qu’il paraît inutile de développer.

    13Les premières exemptions ont été accordées dès 1949, alors que Ben Gourion était Premier ministre et ministre de la Défense. Cependant, il ne s’agissait à cette époque que d’un nombre très faible d’exemptés (400 jeunes gens). Il convient d’indiquer qu’il ne s’agit nullement d’un cas d’objection de conscience. Le port des armes et l’exercice militaire ne sont nullement contraires à la religion. Il s’agissait, en 1949, de permettre la reconstitution de plusieurs générations de talmudistes, considérés comme les gardiens de ce savoir particulier, après que la presque totalité des détenteurs de ce savoir aient disparu dans la tourmente de la Shoah. Cependant, au cours des années, le nombre de dispenses ne devait cesser d’augmenter pour atteindre environ 30 000 en 1998, soit environ 8 % du nombre total des jeunes gens soumis à la conscription.

    14La décision unanime du 9 décembre 1998 a constitué un véritable coup de tonnerre dans la vie publique israélienne qui, par ailleurs, n’en est pas dépourvue...

    15La Cour a statué que la politique conduite par le ministre de la Défense était dépourvue de base légale (je vais expliquer ce point plus loin). Néanmoins, compte tenu des difficultés pratiques d’application d’une éventuelle décision d’annulation, la Cour « accorde » un an au législateur pour intervenir en la matière : faute d’une loi intervenue au cours de ce délai, la Cour statuerait définitivement et prononcerait donc l’annulation globale des décisions d’exemption. Une telle mesure, qui s’assimile à un véritable sursis à exécution, n’est d’ailleurs pas nouvelle en droit israélien. Dans une affaire qui touchait également aux relations entre l’État et la religion (celle de la reconnaissance de conversions au judaïsme célébrées par des rabbins réformés), la Cour suprême avait également accordé un sursis de ce type. Ce type de mesure existe dans d’autres pays, notamment en Allemagne fédérale ou en Autriche : la Cour constitutionnelle dispose de la possibilité de décider de repousser l’application d’une décision d’inconstitutionnalité. En Allemagne, on se souvient tout particulièrement de l’annulation en 1968 par la Cour de Karlsruhe de la première loi de libéralisation de l’avortement : en vertu du statut de la Cour, celle-ci accorda un délai de près d’un an au législateur.

    16Il m’a semblé que la notion de gouvernement des juges, en Israël, pouvait, en partie tout au moins, être analysée et illustrée à partir de l’évolution de la jurisprudence relative aux exemptions du service. Cet examen de la jurisprudence permettra de signaler, au passage, quelques-unes des questions liées au gouvernement des juges.

    17Au cours des vingt dernières années, le droit administratif israélien a connu une transformation profonde qui a permis la décision du 9 décembre 1998. Du point de vue technique, on peut souligner deux domaines dans lesquels cette transformation a été particulièrement marquante : d’une part, il s’agit de l’intérêt pour agir et, de l’autre, de la « justiciabilité ». Cet anglicisme, voire ce barbarisme, désigne, comme on le montrera plus loin, la version israélienne de la théorie de l’acte de gouvernement.

    A – L’intérêt pour agir

    18La théorie de l’intérêt pour agir s’est développée de manière très remarquable. En effet, à l’origine, la Cour suprême avait, sur ce point, purement et simplement repris la doctrine anglaise, laquelle est désignée, sous l’appellation latine de locus standi soit sous celle anglaise, de standing. Du reste, elle n’était pas très éloignée de l’ancienne conception du contentieux administratif français. Il fallait que l’intérêt ouvrant le droit à l’action soit bien particulier au requérant. La jurisprudence israélienne refusait d’admettre la class action à l’américaine, connue également sous le nom d’actio populari. À partir de la fin des années soixante-dix, la jurisprudence commence à abandonner sa politique restrictive. Assez rapidement, l’intérêt du respect de la loi sera suffisant. À la fin de l’année 1969, la Cour rejetait le recours d’un rabbin qui attaquait l’Office de la Radio et Télévision en arguant du fait que des émissions soient diffusées le samedi et les jours de fête l’empêchait d’y travailler, puisqu’il refuserait de s’engager à travailler pendant ces journées. Sans entrer dans le fond du débat (passionnant en lui-même : en arriverait-on à refuser d’engager un Juif religieux en Israël au motif qu’il refuserait de violer le repos sabbatique ?) la Cour rejeta le recours, au motif que le requérant n’avait aucune intention de présenter sa candidature. En bref, il n’avait pas d’intérêt pour agir (Affaire Meron c. ministre du Travail).

    19Il y a mieux : le 26 février 1970, la Cour rejetait une requête contre les exemptions du service militaire dont bénéficiaient les étudiants des Yechivot. Dans cette affaire Becker c. ministre de la Défense, la Cour va même jusqu’à analyser l’intérêt éventuel du requérant et conclut qu’il « n’a pas été en mesure de prouver que la conscription éventuelle des étudiants des Yechivot aurait comme résultat de raccourcir son propre service militaire ou ses périodes de réserve ». Le chemin parcouru jusqu’en 1998 est immense. Cependant, l’évolution fut bien antérieure. Sur ce point, la décision du 9 décembre 1998 ne marque nullement un revirement de jurisprudence. Celui-ci était intervenu bien plus tôt et très progressivement. A l’heure actuelle, il n’est pas exagéré d’avancer que l’intérêt pour agir n’est pratiquement plus examiné. Le recours pur « dans l’intérêt de la loi » est admis. A ce sujet, de nombreux observateurs ont fait remarquer qu’il en résultait une extension considérable du champ du contrôle juridictionnel de l’activité administrative.

    B – La « justiciabilité »

    20On me pardonnera ce barbarisme franglais. Il provient, en effet, d’une théorie anglo-américaine connue sous le nom de justiciability. Cette théorie est parfois appelée political question doctrine. Cette doctrine avait été reçue en Israël très tôt : ainsi, en 1951, dans une affaire Weizmann c. Jabotinsky, durant une crise gouvernementale, la Cour suprême avait-elle refusé d’intervenir contre une décision du Président de l’Etat. Celui-ci avait décidé de ne plus poursuivre les consultations en vue de la formation d’un gouvernement. Selon lui, après le refus de Ben Gourion de former un nouveau gouvernement, il n’y avait plus lieu de continuer les consultations et il avait écrit dans ce sens au président de la Knesset. Cela équivalait à une invitation à l’auto-dissolution de la Chambre (à l’époque, il n’existait aucune possibilité de faire prononcer une dissolution par- l’exécutif). Saisie par un député de l’opposition, la Cour rejeta le recours au motif qu’il s’agissait d’une question politique. Cependant, progressivement la jurisprudence devait s’infléchir, suivant en cela de très près l’attitude de la Cour suprême américaine dans la célèbre affaire Baker v. Carr (1962). Dans cette hypothèse, la Cour américaine avait opéré un très remarquable revirement de jurisprudence dans une matière autrefois vivement débattue aux États-Unis, à savoir celle de la taille respective des circonscriptions électorales (apportionment cases). Pendant plusieurs dizaines d’années, la Cour avait refusé d’examiner ce type de recours (je rappelle qu’il s’agissait d’examiner les requêtes contre les différences très grandes entre les tailles des circonscriptions électorales, lesquelles étaient susceptibles de varier de 1 à 20). La Cour considérait donc ces affaires comme étant désormais justiciables...

    21Ces affaires étaient suivies de très près en Israël. L’arrêt Baker v. Carr était souvent cité dans les décisions de la Cour israélienne (notamment le passage dans lequel les juges américains esquissaient une théorie des critères permettant de définir la non justiciabilité).

    22L’arrivée d’une nouvelle génération de juges à la Cour suprême israélienne, à la fin des années 1970, a permis la mise en place d’une approche nouvelle. Celle-ci devait se développer sur deux points très liés.

    1. Le premier est celui de l’extension progressive du contrôle de l’opportunité, à travers le développement d’une théorie importée de Grande-Bretagne, celle de la reasonableness. Celle-ci y était connue depuis la fin du XIXe siècle, mais elle se transforma rapidement au cours des années soixante et soixant-dix. Autrefois, l’annulation d’un acte administratif ne pouvait être obtenue que dans la mesure où il était dépourvu de reasonableness de manière extrême. Désormais, il n’est plus nécessaire que l’acte incriminé soit « non-reasonable » de manière aussi extrême pour qu’il puisse être censuré. Cette évolution trouve d’ailleurs son équivalent en France.
    2. Le second point a trait à la notion même de justiciabilité. Pendant une dizaine d’années, les juges s’affrontaient autour du concept, de son extension. Un coup de tonnerre intervint en 1986, dans une affaire qui avait précisément trait à la conscription des étudiants des Yechivot, (arrêt Ressler c. ministre de la Défense). Jusque là, l’intérêt pour agir avait déjà été reconnu dans ce type d’affaires. Cependant, la Cour continuait de rejeter ce type de recours en les considérant comme « non justiciables ». L’idée était la suivante : pour les juges de la Cour, il s’agissait tout simplement d’une question politique, dérivant notamment de l’application des accords de coalition entre les partis politiques, au moment de la formation des gouvernements. Pour prix de leur appui, certains partis religieux avaient obtenu l’extension des exemptions aux étudiants des Yechivot. La Cour suprême considérait ce type d’affaires comme « non justiciables » et relevant du seul domaine politique. Le revirement de 1986 était spectaculaire : saisissant l’occasion qui lui était ainsi offerte, la Cour affirmait qu’elle était parfaitement en mesure de discuter de l’affaire (tout en rejetant la requête sur le fond).

    23Comme je l’ai dit en introduction, ce n’est qu’en 1998 que la Cour interviendra quant au fond. Cependant, les véritables jalons étaient jetés dans cette affaire de 1986. En réalité, ce n’est plus de l’application de la théorie de la justiciabilité dont il s’agissait en 1986 : sous la plume du juge Aharon Barak (qui deviendra le Président de la Cour en 1995), on lit une théorie qui devait atteindre un certain degré de célébrité en Israël. Cette théorie est connue désormais sous la forme condensée suivante : « Tout est justiciable ! ». Selon le juge Barak, il n’existerait aucune matière qui, par nature, serait « non justiciable ». Et de donner l’exemple d’une action militaire au cours de laquelle un grave accident serait intervenu. Qu’il soit allégué que l’action ait été mal conçue ou mal menée, le juge est parfaitement en mesure de juger de l’affaire. Certes, très souvent, le juge s’abstient de le faire et s’en réfère aux spécialistes, dilemme bien connu dans tous les domaines du droit. Cependant, jamais on ne devrait pouvoir avancer qu’une affaire ne saurait être jugée, parce que frappée de « non justiciablilité »... La discussion n’est certainement pas sans évoquer, pour les administrativistes français, celle qui se déroulait autour de l’introuvable acte de gouvernement.

    24Tout est donc justiciable. Il en résulte que la Cour est parfaitement en mesure d’apprécier la légalité de la décision du ministre de la Défense, par laquelle il accorde les exemptions du service militaire dont il a été question. Encore fallait-il que l’affaire fût jugée au fond. Ce qui ne fut pas le cas en 1986. Une importante hypothèque était ainsi levée.

    25Je voudrais également ajouter une considération tirée de la technique judiciaire anglaise qui est en vigueur en Israël. De manière générale, le juge de la common law n’hésite guère à étendre le champ de sa compétence. Outre le contrôle de constitutionnalité, que je vais analyser plus loin, je peux mentionner ici la question du contrôle juridictionnel de l’activité militaire dans les territoires occupés depuis 1967. Il fut une époque où cette activité était d’une extrême importance. En réalité, pour étrange que cela puisse paraître, elle n’a jamais fait l’objet d’une décision de principe quant à son existence ou à sa justification théorique.

    26En toute hypothèse, il n’existe aucune approche liée à des blocs de compétence ou, plus précisément, à des blocs d’incompétence. En particulier, le parlement (la Knesset) est désormais soumis à un contrôle dans de nombreux domaines qui touchent à son activité. C’est le cas, notamment, des décisions de lever ou, au contraire, de refus de lever les immunités de membres de la Knesset. On a vu la Cour suprême accepter de contrôler les inscriptions à l’ordre du jour d’une question particulière ou d’une proposition de loi (notamment lorsque il semblait établi que le président de la Chambre ou la majorité de son bureau avaient essayé de repousser l’inscription à l’ordre du jour d’une proposition qui semblait devoir être adoptée contre l’avis du gouvernement ou du parti majoritaire).

    27La Cour a également étendu son contrôle au procureur de l’État (l’Attorney General). Celui-ci, en droit israélien, est un personnage indépendant qui ne peut recevoir d’instructions ministérielles. Cependant, il dispose d’un pouvoir discrétionnaire : il peut décider d’intenter des poursuites ou, au contraire, de ne pas le faire contre une personne. Désormais, de telles décisions peuvent être contrôlées par la Cour suprême : ainsi dans l’arrêt de principe en la matière (Ganor c. Attorney-General rendu en 1989), la Cour a-t-elle décidé d’annuler une décision de l’Attorney-General qui avait refusé d’intenter des poursuites contre des directeurs de banques soupçonnés d’avoir influencé le marché de manière illégale. Le 15 juin 1997, la Cour rendait un arrêt dans le cadre d’un scandale, qui avait largement éclaboussé le Premier ministre, au sujet de la nomination d’un nouvel Attorney-General par le gouvernement de M. Netanyahou. La personne nommée avait dû démissionner après 48 heures. Le nouvel Attorney-General s’était penché sur la question de savoir si cette nomination avortée pouvait être considérée comme délictueuse. La réponse négative fut attaquée devant la Cour suprême. Celle-ci ne censura pas la décision attaquée, mais elle se livra à un très long et minutieux examen (la formation de jugement comportait cinq juges et l’arrêt fut rendu à la majorité de quatre contre un).

    28Je voudrais faire remarquer que la décision de 1986 s’insère très précisément au cœur de la discussion sur l’activisme judiciaire. On sait que deux politiques s’opposent notamment aux États-Unis. L’une est connue sous le nom de judicial activism, l’autre sous celui de judicial self-restraint. Il s’agit d’un véritable choix de politique judiciaire. Certes, cette discussion ne peut être entièrement confondue avec celle qui porte sur le gouvernement des juges. Elle s’y relie, cependant, de manière étroite. On peut difficilement concevoir un gouvernement des juges dans une politique de self-restraint. Cependant, il existe un certain nombre de conditions préalables au gouvernement des juges : en particulier, me semble-t-il, un contrôle de constitutionnalité des lois. Je vois mal comment pourrait se développer un gouvernement des juges sans un tel contrôle. A l’inverse, on peut imaginer un système de contrôle de constitutionnalité sans gouvernement des juges, pour peu que les juges fassent preuve de « self-restraint » : c’est là, me semble-t-il, le cas de l’Autriche.

    II – Le contrôle de la constitutionnalité des lois : la révolution constitutionnelle et la Cour suprême.

    29La Cour suprême israélienne s’est jugée compétente en matière de contrôle de constitutionnalité des lois. En soi, il n’y a là rien de très particulier pour un pays de common law. On sait que l’absence d’habilitation constitutionnelle expresse n’est pas, dans les pays de common law, un obstacle à l’instauration du contrôle. En cela, on voit bien que l’expérience est à l’inverse de la majorité des pays européens où seul un texte peut fonder le contrôle. Ce qui est frappant dans le cas israélien, c’est que le contrôle n’a pas été déduit de la Constitution, mais que pour de nombreux observateurs, la Constitution a été induite de l’existence d’un contrôle que la Cour avait elle-même instauré.

    30Pour le comprendre, il faut rappeler rapidement que la question principale, longtemps débattue, avait été celle de l’existence en Israël de règles constitutionnelles à valeur supra-législative. Pour cela, il fallait analyser la question du pouvoir constituant de la Knesset. Sur un plan purement théorique, et sans doute quelque peu formel, il avait été avancé que la non adoption par la première Knesset (élue comme Assemblée constituante) d’une constitution écrite en 1950-1951, suivie d’une loi de « transmission des pouvoirs » aux assemblées suivantes, emportait transmission du pouvoir constituant. De là, se mettait en place une théorie dite des « deux chapeaux » de la Knesset, que l’arrêt précité du 9 novembre 1995 consacre : selon cette théorie, la Knesset agit tantôt comme législateur, tantôt comme constituant. Les actes de la Knesset qualifiés par elle de « lois fondamentales » devraient donc, selon cette approche, être considérés comme normativement supérieurs aux lois ordinaires. Il est vrai que, dans un premier temps, marqué par une décision de 1969 dans l’affaire Bergman c. ministre des Finances, la Cour suprême avait décidé de reconnaître la supériorité d’une loi « rigide » sur une loi ordinaire, sans se prononcer sur la nature de la loi elle-même.

    31Ce n’est que plus tard qu’est apparue la théorie du pouvoir constituant de la Knesset qui, dès lors, disposerait, selon une terminologie du président de la Cour suprême, de deux chapeaux différents. Nous avons été amenés à faire remarquer que cette théorie des « deux chapeaux » de la Knesset, alors même qu’elle représente indiscutablement une avancée dans la perception du processus en cours depuis 1949, peut sembler encore insuffisante. À notre sens, ce n’est point de deux chapeaux qu’il convient de parler, mais de « trois chapeaux » : poursuivant l’analyse formelle entreprise bien avant l’arrêt du 9 novembre 19952 qui marque le tournant dans l’attitude de la Cour, il semble que l’on doive distinguer entre la Knesset agissant comme législateur et la Knesset agissant comme constituant. Encore faut-il réintroduire une autre distinction bien connue en France, celle qui oppose le pouvoir constituant originaire au pouvoir de révision. Il ne s’agit point ici d’une pure vue de l’esprit, qui ne se déploierait que dans le seul cadre abstrait des ouvrages de théorie juridique. Les conséquences sont, en effet, de taille. N’est-il pas vrai que, dans la pratique israélienne, la question la plus importante est celle de la majorité requise pour les amendements aux lois fondamentales ? Si l’on examine les trois dernières lois fondamentales, on s’aperçoit que deux de ces trois lois fondamentales sont « rigides », dans la mesure où elles nécessitent la majorité absolue pour être amendée3.

    32Or, semble-t-il, la véritable question est celle de la majorité requise pour l’adoption d’une loi fondamentale, en particulier lorsqu’il s’agit d’une loi fondamentale rigide. En d’autres termes, la question à poser est celle de savoir comment il est possible de justifier qu’une loi rigide puisse être adoptée à la majorité simple. C’est très précisément le cas de la loi fondamentale sur la liberté professionnelle4. De plus, cette loi semblait avoir fait franchir un pas décisif dans la perception des rapports de normativité entre loi fondamentale et loi ordinaire : la loi fondamentale sur la liberté professionnelle ne saurait, aux termes de son article 5, être amendée que par une loi fondamentale et à la majorité absolue. On se trouve ici dans un cas de figure probablement unique dans l’histoire constitutionnelle comparée : la possibilité pour une assemblée d’adopter, à la majorité simple, un texte que seule une majorité qualifiée peut amender ! Politiquement, rien ne peut permettre de justifier une telle curiosité juridique. À l’inverse, sur le plan juridique, seule la distinction entre pouvoir originaire et pouvoir de révision permet d’en rendre compte.

    33Comme indiqué plus haut, l’arrêt Bank Hamizrahi united c. Kfar Chitufì Migdal et consorts peut être considéré comme le véritable tournant en matière de contrôle de constitutionnalité. La décision exceptionnellement longue (plus de 300 pages représentant les opinions de neufs juges) admet formellement le principe d’un tel contrôle. Celui-ci s’exerce de façon incidente et n’est donc pas réservé à la seule Cour suprême. Déjà, la décision du 9 novembre 1995 s’analysait en un appel contre une décision du tribunal de district de Tel-Aviv. Certes, comme cela est souvent le cas, la décision elle-même est une décision de rejet (en d’autres termes, la loi incriminée n’est pas déclarée inconstitutionnelle5). Un peu moins de deux ans plus tard, la Cour était amenée, pour la première fois, à censurer une loi considérée comme contraire aux principes de la liberté professionnelle6. Dans cette affaire, la Cour censurait une disposition d’une loi réglementant la profession de conseiller en investissements, alors que celle-ci, auparavant, n’était pas organisée. La loi dispensait du reste les personnes ayant exercé de fait cette profession pendant quelques années de l’obligation de se présenter à un examen. La Cour était amenée à censurer une disposition concernant la période transitoire, de laquelle résultait une inégalité entre différentes catégories. Pour la Cour, cette inégalité ne pouvait être justifiée et enfreignait la règle de la proportionnalité. La boucle était ainsi bouclée.

    34Le contrôle de constitutionnalité des lois existe bien, alors que la question de l’existence même de règles à valeur constitutionnelle continue d’être discutée. Elle ne résulte, ainsi que je l’ai indiqué, que de la seule jurisprudence de la Cour suprême. Certains des adversaires de cette jurisprudence ont utilisé une métaphore pittoresque, qui repose sur une analogie avec les aventures célèbres du baron Münchhausen. On se souvient qu’au cours de l’une de ses aventures, alors qu’il était sur le point de se noyer dans un torrent, notre baron avait compris qu’il fallait que quelqu’un l’empoigne par les cheveux pour le tirer de l’eau. Comme il n’y avait personne à ses côtés, le baron décida de se tirer lui-même : l’image illustrant cette scène est très connue des enfants. On y voit le baron, dont seul la tête dépasse de l’eau, lever ses deux bras et tirer sur ses propres cheveux. Parviendra-t-il à s’extraire ainsi de l’eau ? Selon les adversaires de cette jurisprudence, la Cour suprême n’aurait pas agi autrement n’ayant pas de point d’appui pour développer le contrôle de constitutionnalité.

    35S’il y a gouvernement des juges en Israël, où le situer ? Comment le définir ? Il me semble que si l’expression désigne une situation dans laquelle le pouvoir judiciaire intervient très effectivement dans la vie publique, très certainement ce pays connaît un gouvernement des juges. On soulignera en particulier l’extrême juridicisation de la vie politique. Nombreux sont en Israël les domaines d’intervention du pouvoir judiciaire qui seraient simplement inimaginables ailleurs. Certes, il existe une contrepartie à cette situation exceptionnelle, qui, à l’évidence, ne peut fonctionner que si les juges, ceux de la Cour suprême, jouissent d’un prestige exceptionnel. Au fur et à mesure du développement du pouvoir des juges, se développait également une critique très forte de celui-ci. Cette critique est aussi politique. Elle vise à présenter la politisation du judiciaire comme revers de la juridicisation du politique. C’est la raison pour laquelle un coup d’arrêt semble intervenir dans cette matière. Les juges israéliens disposent d’un très large pouvoir qui les place sans doute au plus proche d’une situation de gouvernement des juges.

    Notes de bas de page

    1 Je voudrais signaler que la Cour suprême israélienne est de type anglo-américain. Un nombre restreint de juges (à l’heure actuelle ils sont quatorze) rend des décisions très soigneusement motivées et souvent fort longues (plusieurs centaines de pages). Les décisions sont rendues par des formations de jugement en nombre impair : ces formations comptent, selon l’importance de l’affaire, de trois à treize juges. La Cour suprême est cour d’appel en matière civile et pénale. En matière administrative, elle est jusqu’à présent juge en premier et dernier ressort. Une réforme en cours vise à transférer une partie du contentieux administratif – les recours pour excès de pouvoir contre les autorités décentralisées – aux tribunaux de district (l’équivalent des tribunaux de grande instance français).

    2 Bank Hamizrahi united c. Kfar Chitufi Migdal.

    3 C’est-à-dire 61 voix sur les 120 que compte la Knesset.

    4 Adoptée par une majorité de 26 voix contre 10 !

    5 Dans l’espèce, il s’agissait de savoir si une loi portant moratoire des dettes des villages collectifs (moshavim) envers les banques était contraire au respect du droit de propriété, tel qu’il est défini dans la loi fondamentale sur la dignité et la liberté de l’individu. La Cour a statué que le moratoire portait certes atteinte au principe de propriété, mais que l’atteinte se situait dans le cadre prévu par la loi fondamentale elle-même, à savoir que l’atteinte découle « d’une loi conforme aux valeurs de l’État d’Israël adoptée dans un but valable et dans la stricte mesure du nécessaire ». On remarquera que la loi fondamentale sur la dignité et la liberté de l’individu n’est pas rigide.

    6 Décision du 24 septembre 1997, Office des conseillers en investissement c. ministre des Finances.

    Auteur

    • Claude Klein

      Professeur à l’Université hébraïque de Jérusalem

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    2 Bank Hamizrahi united c. Kfar Chitufi Migdal.

    3 C’est-à-dire 61 voix sur les 120 que compte la Knesset.

    4 Adoptée par une majorité de 26 voix contre 10 !

    5 Dans l’espèce, il s’agissait de savoir si une loi portant moratoire des dettes des villages collectifs (moshavim) envers les banques était contraire au respect du droit de propriété, tel qu’il est défini dans la loi fondamentale sur la dignité et la liberté de l’individu. La Cour a statué que le moratoire portait certes atteinte au principe de propriété, mais que l’atteinte se situait dans le cadre prévu par la loi fondamentale elle-même, à savoir que l’atteinte découle « d’une loi conforme aux valeurs de l’État d’Israël adoptée dans un but valable et dans la stricte mesure du nécessaire ». On remarquera que la loi fondamentale sur la dignité et la liberté de l’individu n’est pas rigide.

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    Ce livre est cité par

    • (2008) Counter-Democracy. DOI: 10.1017/CBO9780511755835.012
    • (2008) Counter-Democracy. DOI: 10.1017/CBO9780511755835.015

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    Klein, Claude. « L’apport du juge à l’émergence d’une constitution : l’exemple israélien ». In Gouvernement des juges et démocratie, édité par Séverine Brondel, Norbert Foulquier, et Luc Heuschling. Paris: Éditions de la Sorbonne, 2001. https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80694.
    Klein, Claude. « L’apport du juge à l’émergence d’une constitution : l’exemple israélien ». Gouvernement des juges et démocratie, édité par Séverine Brondel et al., Éditions de la Sorbonne, 2001, https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80694.

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    Brondel, Séverine, Norbert Foulquier, et Luc Heuschling, éd. Gouvernement des juges et démocratie. Paris: Éditions de la Sorbonne, 2001. https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80574.
    Brondel, Séverine, et al., éditeurs. Gouvernement des juges et démocratie. Éditions de la Sorbonne, 2001, https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80574.
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