Pleitos tengas y los ganes (antique malédiction gitane).

1Permettez-moi de commencer par le début, mais par le véritable début, l’histoire que l’on m’a prié de raconter ici. La culture occidentale, dont la culture française et la culture allemande représentent une part importante, possède, on le sait, au moins trois racines antiques. Il s’agit des sociétés antiques qui ont fourni les matériaux avec lesquels la modernité a ensuite construit ses ambitieux édifices. C’est ainsi que la Grèce antique, la Rome classique et la civilisation juive ont nourri nos mythes et nos concepts. Quiconque tente ne serait-ce qu’une ébauche de généalogie conceptuelle doit donc inévitablement se tourner vers elles.

2I- Ces trois civilisations se conduisent d’une manière assez différente à l’égard de l’image du juge et du juriste. Je parle du juge et du juriste parce que les deux figures, bien que distinctes au sein même de ces cultures, se superposent souvent, au terme d’un continuel échange de rôles : le juriste est préparé, même si ce n’est pas toujours là son rôle principal, à effectuer le travail du juge et le juge est quelquefois aussi un « théoricien » du droit même s’il n’est pas toujours son propre systématicien.

3Or, dans les trois civilisations qui constituent nos racines, le juge et le juriste sont diversement appréciés et estimés. Dans la Grèce antique, ceux-ci sont considérés avec suspicion voire avec une crainte mâtinée de mépris. Pour Platon, comme cela a été souligné, le juriste est un personnage négatif, recherchant son propre succès ou celui du client, et nullement préoccupé de la vérité ou de la justice de la décision judiciaire. Son mode d’argumentation est stratégique, instrumental, non communicationnel ou – dans la terminologie platonicienne – éristique. De plus, pour survivre, le juriste doit, comme n’importe quel ouvrier, vendre sa propre force de travail. Son travail est donc « mécanique », servile, proche de celui de l’esclave. À la différence du philosophe, pour qui les arguments et les résultats du discours sont guidés par le sujet et subordonnés à celui-ci, le juriste est lui, au contraire, soumis à ses arguments. Il en est ainsi, tout d’abord, dans la mesure où il a déjà une thèse préconstituée à défendre (en particulier s’il s’agit d’un avocat) ou lorsque les fins de son discours ne sont pas élaborées dans le discours lui-même mais lui sont extérieures. Il s’agit, ensuite, du juriste esclave de ses arguments en tant que ceux-ci sont institutionnalisés, en tant qu’ils sont soulevés au sein d’un contexte spécifique dans lequel la rationalité discursive est très réduite. Le temps, par exemple, est déterminé par l’écoulement de l’eau dans une clepsydre. Il y a ensuite la subordination du juriste au « maître » des arguments, le juge, de telle sorte que le discours se développe selon un plan hiérarchique qui serait impensable dans un dialogue direct avec la vérité. Ceci vaut non seulement pour le juge mais plus généralement aussi pour le juriste, le technicien du droit. « Un juriste -paroles que Platon met dans la bouche de Socrate dans la République (409a)– utilise son esprit pour exercer une autorité sur les esprits des autres ». Il y a enfin le résultat de la procédure judiciaire, qui est très éloigné de la conclusion d’un discours dirigé vers la connaissance : c’est la violence de la contrainte, évidemment absente de la discussion philosophique ou scientifique. En vérité, c’est le procès judiciaire lui-même qui suscite le soupçon dans la Grèce antique. Dans le procès, c’est davantage l’aléa que la justice qui se manifeste. « Beaucoup de choses ne vont pas dans le bon sens dans les tribunaux, dit Isocrate (XVIII, 10 ss.), dans la mesure où auprès de vous, c’est-à-dire là où sont les juges, on décide davantage en fonction des circonstances que selon la justice ».

4Toute différente est la situation dans la Rome classique. Ici, le juriste et le juge sont les figures centrales d’un ordre politique fondé sur la tradition et dans lequel celle-ci prend corps dans une série multiple de normes, procédures et formules juridiques. L’autorité la plus haute de la cité romaine est aussi à ses origines un juge. Le jus archaïque prenait forme dans les responsa que le pontifex maximus donnait aux demandes des patres qui l’interrogeaient à propos de ce qui serait conforme au droit dans un cas concret. Comme l’écrit Fustel de Coulanges, « les pontifes furent longtemps les seuls jurisconsultes »1. Cela est clair jusqu’à la fin de la Constitution républicaine qui voit s’établir « une primauté de la jurisprudence dans la hiérarchie des sources de production du droit »2. Cependant, quand on parle de jurisprudence dans l’expérience juridique romaine, on se réfère avant tout à l’œuvre des spécialistes du droit. Le jus civile résulte en fait de la transformation dans le temps des édits du préteur et des responsa des jurisconsultes. On ne s’occupe guère des jugements en tant que tels, car le juge (qui est souvent un « laïc », bien peu préparé aux choses juridiques) est tenu de se conformer dans son action aux indications du préteur. C’est lui qui donne la « formule ». Le préteur, un magistrat élu, « avait le contrôle des tribunaux : il pouvait décider d’admettre une action alors que précédemment dans les mêmes circonstances on n’en pouvait exécuter aucune, et de même il pouvait refuser une action qui avait pu être admise précédemment dans le même cas. »3. C’est ainsi qu’on a pu soutenir que le procès comme tel serait absent de la réflexion juridique romaine4.

5Le rôle central du juriste dans le système juridique trouve son couronnement, pour ainsi dire, dans la fameuse « loi des citations » insérée dans le Code théodésien (I, 4, iii), qui règle minutieusement la manière de résoudre des antinomies qui pourraient résulter de l’utilisation d’arguments contradictoires discutés dans l’œuvre des différents juristes. Parmi ceux-là, quelques-uns sont élevés au rang de véritables sources du droit et des règles de priorité sont établies entre eux, ou dans le poids des œuvres respectives. L’autorité de Papiniano est considérée comme prédominante par rapport à celle des autres auteurs, mais seulement dans le cas où ceux-ci sont pris individuellement. Entre deux citations concordantes, disons, par exemple, de Paolo et de Gaius et une citation discordante de Papiniano, il faudra opter pour la thèse soutenue par les deux premiers.

6Ce rôle central du juriste est même assumé dans le jus civile. Pomponius, écrit par exemple (Digeste, I, 2, ii), 12) que « le droit civil au sens propre […] consiste dans la seule interprétation des juristes ». Et Gaius (Institutiones, I, 7) ajoute que « les réponses des juristes sont les avis et les opinions de ceux qui furent autorisés à créer le droit »5. Il ne manque pas toutefois de voix discordantes et l’une d’entre elles mérite d’être notée : celle de Cicéron, lequel célèbre pourtant par ailleurs les gloires du juriste et se distingue par la radicalité de sa critique ; une critique qui évoque les paroles de Platon dans la République. « S’introduire dans le tribunal, affirme-t-il dans De oratore (I, 38, CLXXIII), assiéger les préteurs et leurs tribunaux, s’occuper des procès civils les plus délicats, dans lesquels on discute souvent de l’équité et du droit plutôt que des faits, affronter avec courage les procès dévolus aux centumvirs (dans lesquels d’innombrables questions juridiques sont débattues...), alors qu’on ignore au contraire tout de ce qui est à soi et de ce qui est à autrui, les raisons pour lesquelles un individu est citoyen ou étranger, libre ou esclave, c’est certainement faire preuve d’une extraordinaire imprudence ».

7Dans le monde juif, les choses se présentent également différemment. Le juge est une figure centrale de l’ordre juridique politique et religieux juif. Bien avant d’avoir des rois, ce sont des juges qui dirigent le peuple élu. Et aux « juges », il ne faut pas le perdre de vue, est consacré un livre entier de leur texte sacré, la Bible. Dans le seizième chapitre du Deutéronome, on recommande de placer des juges et des magistrats à chacune de nos portes. L’activité du juge, le jugement, est une prérogative divine par excellence. Aux hommes, elle revient par délégation. Le rôle de Moïse, rôle suprême et incomparable, est en bonne partie celui d’un Juge, non celui d’un législateur. Celui-ci fait connaître les préceptes divins dans le cas concret et fait dire la sentence entre les parties (voir Exode, XVIII, 13-27). Le juge est donc une sorte d’émanation de la divinité, puisque divine est l’activité qu’il est appelé à exécuter. Le légalisme de la religion juive accentue par la suite le rôle du juge et l’importance des décisions. La casuistique et le formalisme semblent devenir partie intégrante du judaïsme.

8Il y a cependant dans ce contexte culturel une figure d’égale ou plutôt de plus grande importance que celle du juge : le prophète. Et le prophète se caractérise par la rupture qu’il opère avec le statu quo, par la radicalité de la critique à l’égard de la pure extériorité des rites, des formules et des normes, du droit par conséquent. Or, c’est justement contre le droit comme simple règle extérieure et étroitement formelle que se dirige la critique de Jésus6 C’est justement le refus de la pure ritualité et de la loi comme critère étroit de conduite qui caractérise la césure du christianisme par rapport au judaïsme (cf. Épître aux Romains, 2, 25-29). Pour Jésus, c’est le jour du sabbat qui est fait pour l’homme et non l’inverse (voir Matthieu, 12, 1-8). Dans cette perspective, on comprend le sarcasme et même la colère manifestés à l’encontre du juriste. Il ne faut pas oublier la phrase par laquelle Jésus reprochera au juriste ou au légiste de posséder les clefs de la connaissance sans cependant être en mesure de les offrir aux autres (voir Luc, 11, 52). De même, le juge, confronté à la crise de la norme et à la revendication de la pureté des cœurs, voit sa légitimité disparaître. Ne juges pas et tu ne seras pas jugé, dit le Seigneur (Matthieu, 7, 1). Mais déjà dans l’Ecclésiaste (VII, 5) on recommandait de ne pas s’engager à devenir juge au risque de ne pas pouvoir extirper l’injustice. Au pécheur il n’est pas permis de juger, écrit l’Apôtre (Épître aux Romains, 2, 1-3). Juger est une œuvre tellement divine que l’homme ne peut se l’arroger. Et s’il s’en emparait, il la corromprait et fausserait l’équilibre qui doit présider au jugement.

9On retrouvera au seuil de la modernité une manifestation, extrême par certains côtés, de cette attitude dans la protestation de Luther. Celui-ci se montre très violent à l’égard des juristes. À leur encontre, il ne mesure pas ses paroles ; elles ne sont qu’invectives. « Il est un vieux proverbe, dit-il : un juriste, un mauvais chrétien. Et c’est vrai »7. « Juristen, böse Christen »8 est un thème récurrent dans les discours de Luther. « L’étude du droit est une chose sale »9, dit encore le docteur Martin. Et, se retournant vers son fils, il ajoute : « Si tu devais devenir juriste, alors je voudrais te pendre à une fourche »10. C’est toute l’expérience juridique qui, en réalité, est considérée comme coupable : « Le droit est violence »11. Et à cette condamnation ne sont évidemment pas soustraits les juges. Le jugement de l’homme est diabolique dans la mesure où il ne peut que se limiter à une évaluation de la correspondance entre une norme et la conduite extérieure. « Chaque juge est un ennemi du Christ »12, telle est sa conclusion.

10Les choses se présentent encore différemment dans la scolastique catholique, qui pourtant s’interroge de manière significative sur la question « utrum iudicare sit licitum ». Si, en ce cas, juger est réputé licite, c’est parce que le jugement est conçu comme un acte propre de la vertu de la justice13 . Et parce que cette vertu, dit-on, est architectoniquement reliée au prince et à ses ministres, « eis proprie congruit eidem virtutis potissimum actus, qui est iudicare, iusque dicere » 14. Au prince et à ses ministres incombe par conséquent, de manière paradigmatique, le privilège de juger. Il n’y a pas dans la scolastique le moindre scepticisme ou la moindre suspicion à l’égard de l’activité de juger, dans la mesure où celle-ci est nettement définie comme une attitude volitive et non simplement cognitive. Il en va ainsi à l’opposé de ce qui se passe dans la pensée protestante mais aussi, de manière moins extrême, dans l’humanisme de la Renaissance.

11Dans l’Utopie de Thomas More, les avocats ne sont absolument pas admis. « Du reste dans l’Utopie chacun est expert en droit »15, puisque peu nombreuses sont les lois. En fait, « leur pensée est qu’en somme l’injustice consiste à lier les hommes à des lois, trop nombreuses pour être lues, ou trop obscures pour pouvoir être comprises par n’importe qui »16. Montaigne réfléchit sur les juristes et les juges dans le dernier chapitre de ses Essais, le treizième de la troisième partie (De l’expérience). Il y remercie le ciel de ne pas avoir eu la disgrâce de devoir se présenter devant un juge, parce que le jugement des hommes est tout sauf dicté par la fermeté, la justice et la cohérence. « Jamais deux hommes ne jugèrent pareillement de même chose »17. « Combien avons-nous découvert d’innocents d’avoir été punis ? »18. La conclusion est le grand soupir de soulagement de n’avoir jamais dû comparaître devant un tribunal comme partie ou comme avocat. « Nul juge n’a encore, Dieu merci, parlé à moi comme juge, pour quelque cause que ce soit, ou mienne ou tierce, ou criminelle ou civile »19.

12Bacon répète la formule de Cicéron selon laquelle le juge ne peut qu’être la bouche de la loi20. N’étant que cela, s’il s’aventurait à interpréter la loi, il usurperait un pouvoir qui ne lui revient pas et introduirait le germe d’un conflit dans le corps sain de la société bien ordonnée ; de la même façon, souligne Bacon, que le fit l’Église catholique, quand celle-ci a commencé à superposer à la lettre des textes sacrés un ajout de doctrine qui a fini par trahir l’esprit véritable de la parole divine. Le juge doit par conséquent se limiter à répéter et reproduire fidèlement la lettre de la loi. Tout ce qui va au-delà de son rôle en fait un ennemi potentiel de l’ordre juridique. Dans la République littéraire de Saavedra Fajardo, à la fin de la République, les recueils de jurisprudence sont destinés à l’usage des tavernes, ceux des affaires civiles à allumer le feu, les affaires pénales à faire frire le poisson. De plus, Jupiter est sollicité pour envoyer au monde tous les cents ans un empereur Justinien ou, au moins, une horde de barbares avec mission de balayer « tantas cargas de lecturas, tratados, decisiones y consejos »21.

13Les philosophes des Lumières perpétueront le soupçon humaniste envers le juge. Ils ne sont nullement indulgents envers celui-ci, soit parce que la magistrature est considérée comme un bastion de l’Ancien Régime, des privilèges féodaux et de l’intolérance religieuse, soit pour une raison moins contingente : une perception aiguë des risques qui accompagnent inévitablement le jugement et l’application de la règle. Voltaire est un exemple illustre d’une telle attitude : pour lui les juges sont certes les magistrats qui envoient ses livres au bûcher et sont responsables du supplice de Calas. Mais il y a quelque chose de plus : il y a dans ce soupçon l’intuition qu’au moment où la loi générale devient sentence dans un cas concret, l’abstraction de la disposition risque de devenir rigueur insensible aux circonstances. Ce n’est pas cependant_ seulement un motif, pour ainsi dire, antinomique qui anime Voltaire, mais aussi et surtout la conscience que la généralité, qui est l’une des qualités des lois, peut facilement être trahie dans l’unicité de la décision qui devient arbitraire. Le juge en conséquence devrait être pétri du tragique de sa tâche et diminuer, autant que possible, l’élément coercitif : « Dans la solitude d’un cabinet pourrait-il, sans frémir d’horreur et de pitié, jeter les yeux sur ces papiers, monuments infortunés du crime ou de l’innocence ? Ne lui semble-t-il pas entendre des voix gémissantes sortir de ces fatales écritures, et le presser de décider du sort d’un citoyen, d’un époux, d’un père, d’une famille ? Quel juge impitoyable (s’il est chargé d’un seul procès criminel) pourra passer de sang-froid devant une prison ? »22. C’est donc au nom des qualités de la loi comme disposition dotée de rationalité matérielle et en raison des dangers de la décision et de l’exécution forcée de celle-ci qu’est critiquée l’unité de la « puissance législatrice et exécutrice »23, et qu’est invoquée la séparation des deux moments.

14II – Cette attitude, dont je viens de donner un bref aperçu, a des effets importants et durables sur la constitution moderne du juge. Comme on l’a vu, on en transmet une image ambiguë. D’un côté, le juge est une figure quasi divine, détenteur d’une prérogative surhumaine. Le pouvoir politique lui-même, en réalité, jusqu’au seuil de l’État libéral, se présente, selon le modèle de Moïse, essentiellement en termes juridictionnels. L’imperium, la puissance souveraine, est une partie et une manifestation de la jurisdictio24 . L’administration de la res publica est conçue comme une fonction juridictionnelle, l’État est « de justice », non pas encore « de police ». On pourvoit aux besoins de la collectivité grâce à l’activité du ius dicere, à travers l’établissement de positions juridiques acquises, et le commandement du magistrat a force impérative seulement en tant que res iudicata. « L’activité de magistrat elle-même chargée d’office de satisfaire des intérêts de caractère collectif était intégralement sujette aux principes du procès […]. La personne publique, par conséquent, qui n’avait pas le droit de juger n’avait pas non plus la capacité d’obliger les sujets à l’obéissance à ses ordres. Cela veut dire qu’elle n’était pas titulaire d’une seule portion du pouvoir public au sens juridique »25.

15Dans le juge coïncident en se superposant le producteur du droit et l’exécuteur impartial de celui-ci. D’un autre côté, le juge est considéré comme un corrupteur possible de la pureté du droit, le traître traducteur d’un texte et d’une parole qu’il est incapable de recevoir avec un cœur pur et d’élaborer à la lumière de garanties et de connaissances suffisantes. Dans cette seconde vision, le juge, potentiellement, ne réalise pas la loi, mais la plie à ses desseins, la déforme. Tandis que dans le premier sens, le juge est la bouche de la loi parce que loi se manifeste et atteint ses destinataires grâce à lui, parce qu’il est lui-même la loi et que la loi se manifeste pleinement et réellement par sa bouche seule dans le second sens, le juge est encore bouche de la loi mais parce qu’il doit seulement la lire, non l’interpréter, parce qu’il est un serviteur d’un « autre » sujet, qui est, lui, le vrai producteur de la loi. Or, toute l’histoire de la pensée juridico-politique à partir de la modernité, qui s’accompagne d’une perception déchirante de ce dilemme ou de cette ambiguïté, se développe et peut se comprendre comme une perpétuelle série de tentatives visant à résoudre le dilemme ou à éliminer l’ambiguïté de la figure du juge. Il faut ajouter que le propre de la modernité est d’avoir une perception aiguë du problème parce qu’elle seule a formulé l’idée que le droit a une origine entièrement humaine. Si bien que pour elle le juge reste privé d’une référence directe aux principes et valeurs de justice qui, pourtant, dans la diversité des temps et des contextes, avait jusque-là toujours servi à le caractériser. Le juge humain, par conséquent, semble assumer un pouvoir qui antérieurement lui était nié.

16Or, la solution de ce double problème, celui de la « mondanisation » de la juridiction et celui de l’ambiguïté de la figure idéale typique du juge telle qu’elle se présentait dans la tradition, semble pouvoir être obtenue grâce à un expédient. Il consiste à réserver le pouvoir judiciaire au souverain, le nouveau titulaire de la puissance politique dans l’État moderne, lequel lui a redonné, de différentes manières, une légitimité, même s’il ne s’agit pas toujours de charisme divin. Dès lors, le rapport traditionnel entre jurisdictio et imperium se renverse : maintenant c’est la première partie qui devient la manifestation de la seconde. Le juge n’est rien d’autre qu’une des nombreuses figures qu’assume selon les circonstances la toute-puissance multiforme du souverain absolu. Particulièrement explicite à cet égard est Hobbes.

17Comme on l’a souligné, cette « one person », ce « mortal god », dont les actes ont pour auteurs les membres de la multitude de manière à garantir paix et défense commune, ou « that great Leviathan », possède, pour Hobbes, une série imposante de prérogatives ou de droits. (i) Avant tout, les sujets ne peuvent changer de Constitution. (ii) Au souverain, ensuite, ne peut être imputée une violation du contrat, puisque ce dernier n’a été conclu que par les sujets entre eux. (iii) En troisième lieu, l’institution du souverain par la majorité oblige la minorité d’une manière absolue. (iv) Par ailleurs, puisque le souverain est issu de n’importe lequel des associés, il ne pourra causer d’offense à aucun d’eux, puisque personne ne peut être considéré comme l’auteur d’un dommage fait à lui-même. (v) Ceci a également pour conséquence l’immunité du souverain à l’égard du droit pénal. (vi) Le souverain, en outre, est juge absolu de tout ce qui est nécessaire à la paix et à la défense de ses sujets. Et il l’est aussi en ce qui concerne les doctrines dont l’enseignement est licite. (vii) Tout cela implique que dans la personne du souverain réside le pouvoir de promulguer les lois : souverain et législateur coïncident en une personne unique. (viii) Mais au souverain incombe également, et c’est le point qui nous intéresse le plus ici, le droit de résoudre toute controverse. « Is annexed to the Soveraigntie, the Right of Judicature ; that is to say, of hearing and deciding all Controversies, which may arise concerning Law, either Civil, or Natural, or concerning Fact »26. En fait, les lois, si elles n’étaient pas suivies de la résolution des controverses qui surviennent à propos de leur application, en particulier les lois sur « le mien » et sur « le tien », les droits de la propriété, ceux que les révolutionnaires français de 89 appelleront les « lois civiles », seraient promulguées en vain et nous nous retrouverions dans l’état de nature, c’est-à-dire de guerre. Or, le souverain, institué précisément en vue de surmonter cet état, ne pourrait se voir priver du pouvoir juridictionnel sans que ses pouvoirs de législateur ne soient mis en danger. C’est donc l’unité des pouvoirs de promulgation, d’exécution et d’interprétation qui est requise par la souveraineté. À quoi servirait, en effet, d’avoir le pouvoir de promulguer les lois en tant que prérogative absolue de détermination de ce qui est permis, si ensuite l’interprétation de la loi lui était retirée et avec elle la faculté d’attribuer un sens (concret) à cette même loi ?

18L’État moderne, qui se présente sur le théâtre de l’histoire sous la forme du souverain hobbésien, se fonde par conséquent non sur une vision du juge comme pouvoir indépendant mais bien plutôt sur une vision de la fonction juridictionnelle comme tâche, prérogative, droit du souverain. Les juges ne sont pas autre chose que les organes du souverain, bouches par lesquelles il parle, courroies de transmission de sa volonté suprême. « In all Courts of Justice, the Soveraign (which is the Persan of the Commonwealth) is he that Judge »27. Or, c’est sur cette vision, que nous pourrions appeler l’une des composantes fondatrices du dogme de la souveraineté, que se fondent et se développent de façon critique aussi bien la réflexion de la théorie démocratique française que la doctrine du Rechsstaat allemand concernant la configuration et l’éventuelle indépendance ou séparation du pouvoir judiciaire.

19Il ne faut toutefois pas oublier que la réflexion moderne sur le pouvoir judiciaire trouve son fondement dans les pages qui développent les idées de rupture avec le dogme de l’unité du pouvoir souverain. Je me réfère au fameux livre XI de l’Esprit des Lois de Montesquieu. Il s’agit ici, semble-t-il, d’un modèle différent : on ne se fonde plus sur l’unité, donc, mais sur la séparation des pouvoirs. Beaucoup d’encre a été versée sur ces pages de Montesquieu, et les interprétations les plus divergentes se sont affrontées. Mais, bien que le texte de l’Esprit des lois soit parfois ambigu, certains points fermes demeurent. Le premier concerne la connexion entre la conception du juge et la notion de liberté politique adoptée. Avec Montesquieu, davantage qu’avec Hobbes, nous sommes en présence du vrai premier théoricien de la liberté libérale. Il est vrai que pour Hobbes la liberté est entièrement négative et ne peut être qu’absence d’interférences. Souvenons-nous combien le philosophe anglais raille la conception républicaine de la liberté comme pouvoir de faire les lois. On est aussi libre auprès du sultan turc que dans la République de Lucca, dit-il avec un sarcasme complaisant. La liberté n’existe, selon lui, que dans les domaines qui ne sont pas soumis à l’action du souverain. La liberté est, par conséquent, un concept dépourvu de pertinence juridique, elle est là où le droit n’est pas. En ce sens, la liberté est théoriquement compatible avec un État despotique, au moins tant que des espaces non réglementés par les lois de l’État continuent à exister. « Every subject has Liberty in all those things, the right where of cannot by covenant be transferred » 28.

20Il faut toutefois remarquer que, pour Hobbes, cette liberté ajuridique ne nous donne pas la liberté politique à proprement parler. Cette dernière est un attribut non pas individuel, mais collectif, droit non pas des citoyens mais du corps politique dans son ensemble. La liberté politique, que l’on peut rencontrer si fréquemment chez les écrivains de l’antiquité grecque et latine, écrit Hobbes, est comme une autonomie corporative. « The liberties, where of there is so frequent, and honourable mention in the Histories, Philosophy of the Ancient Greeks, and Romans, and in the writings and discours of those that form them have received all their learnings in the Politiques, is not the Libertie of Particular men ; but the Libertie of the Commonwealth » 29. Hobbes, donc, au fond, partage la conception antique de la liberté, à ceci près toutefois qu’il en donne une représentation métaphysique, c’est-à-dire complètement abstraite de la position normative des citoyens. Ce qui lui permet de « comparer » malicieusement la « sublime porte », le despotisme du sultan, avec les rares républiques citoyennes qui n’ont pas encore été englouties par les États absolus.

21Montesquieu, par contre, refuse la liberté des antiques, en particulier la liberté démocratique. Selon lui, la liberté n’est pas synonyme du pouvoir de faire tout ce que l’on veut ou de produire les lois. Il faut faire une distinction, ajoute-t-il, entre « indépendance » et « liberté ». Et la liberté devient en l’occurrence la sécurité offerte par la loi. « La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent »30. Mais, attention ! Bien qu’une telle formule se présente presque comme le préambule d’un strict positivisme juridique, où la liberté n’a de sens que dans un contexte de normes positives, la liberté dans une telle définition n’est pas un concept vide. Montesquieu ne nous dit pas que la liberté est un concept purement logique, qu’elle équivaut à ce qu’une quelconque loi permet ou rend possible. En parlant de loi, il confère à ce terme un contenu précis. Il s’empresse alors de préciser que « la liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés »31. Les lois en question donc, celles qui nous permettent de vivre en liberté, sont celles des « gouvernements modérés », à savoir des régimes dans lesquels le dogme de l’unité de la souveraineté ne vaut pas, là où « pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir »32.

22La liberté est, en d’autres termes, garantie d’espace de liberté du pouvoir pour les citoyens, et cette liberté du pouvoir peut exister seulement dans une situation où celui-ci est fragmenté, où il n’est pas concentré en une seule main, de façon à ce qu’un pouvoir puisse limiter l’autre pouvoir. C’est à ce stade que Montesquieu introduit sa fameuse tripartition des pouvoirs. En réalité, il nous offre deux répartitions différentes. Dans une première, on a affaire au pouvoir législatif, au pouvoir exécutif extérieur (celui de faire la guerre ou de conclure des traités internationaux) et au pouvoir exécutif intérieur (qui semble coïncider avec le pouvoir judiciaire et avec le pouvoir exécutif au sens strict, administratif et de police avant tout). Cependant, la tripartition devient rapidement plus claire et apparaît comme la tripartition « classique », encore pertinente de nos jours, entre législatif, exécutif et judiciaire. « Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice »33. C’est presque par une déclaration constitutionnelle que s’ouvre l’histoire moderne de la séparation des pouvoirs et de l’État de droit. Le juge, dit Montesquieu, ne peut pas être législateur, car dans ce cas son pouvoir serait arbitraire, sans limites. C’est le même argument qu’Hobbes utilise pour défendre l’unité des pouvoirs, mais inversé. Si l’élaboration et l’interprétation de la loi se fondent en une unique fonction, le sens de la loi pourra être changé par la simple volonté de celui dont elle émane, ce qui aura pour conséquence funeste, surtout pour les droits des individus, de priver le citoyen de la connaissance et de la certitude de ce qui vaut en tant que droit avant l’application judiciaire de la norme. D’autre part, le juge ne peut être l’exécuteur de la loi au sens strict, parce qu’autrement son action serait purement contraignante, et donc oppressive. Le juge n’a compétence que pour vérifier l’efficacité de l’acte appliquant la norme : c’est là sa légitimité, le domaine de son intervention. La procédure judiciaire n’est pas purement instrumentale, mais éminemment justificative. Et par ailleurs, là où « toute la puissance y est une », « tout serait perdu » pour la vie et la liberté des citoyens.

23Les juges doivent donc constituer un pouvoir distinct. Mais, remarquons-le, un tel pouvoir ne peut être plus qu’une fonction, étant donné que les juges ne doivent pas être un corps ou un ordre permanent. « La puissance de juger ne doit être donnée à un sénat permanent »34. Il faut plutôt pourvoir à l’élection de juges de manière ponctuelle, pour la constitution d’un tribunal en vue d’un certain jugement. « De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profession, devient, pour ainsi dire invisible et nulle »35. On ne devra plus craindre les juges en chair et en os, mais seulement le fonctionnement de la magistrature.

24Il ne s’agit donc pas pour Montesquieu d’opposer au pouvoir politique, à la classe des gouvernants, une autre classe ou un autre corps ou institution, qui créerait un équilibre des pouvoirs, chacun jaloux de ses propres compétences et réciproquement suspicieux. Ce n’est pas l’exaltation de la classe des juges qui constitue le critère de référence de la proposition de Montesquieu. Preuve en est qu’il se prononce contre l’idée de juges permanents, de fonctionnaires. Mais l’on ne retrouve pas non plus dans l’Esprit des lois l’exaltation du pouvoir judiciaire comme source de production du droit. Le juge doit être nettement subordonné au texte de la loi : « Mais, si les tribunaux ne doivent pas être fixes, les jugements doivent l’être à un tel point qu’ils ne soient jamais qu’un texte précis de la loi »36. Montesquieu n’entend en aucune sorte attribuer au juge des pouvoirs créateurs de droit. Dans les Lettres personnes, dans lesquelles il raille la figure du juge (celui qui est décrit dans le livre, notons-le, a vendu sa bibliothèque pour pouvoir acheter sa charge de magistrat), on est fort loin de toute forme de décisionnisme judiciaire ou de scepticisme normatif. Au juge qui affirme que les volumes des lois sont inutiles parce que la décision porte toujours sur un cas concret qui échappe à la précision de la règle générale, on répond malicieusement par une question. Ne serait-ce pas que les cas sont des exceptions à la loi parce que ce sont les juges eux-mêmes qui se soustraient à l’empire de la loi ? Et, d’autre part, comment pourrait-on appliquer la loi, si son sens était indéterminé et indéterminable ? « Car enfin, pourquoi chez tous les peuples du monde, y aurait-il des lois si elles n’avaient pas leur application ? Et comment peut-on les appliquer, si on ne le sait pas ? »37

25C’est une thèse gnoséologique que Montesquieu défend. Mais celle-ci est liée à une thèse normative ou politique. C’est la certitude du droit ou la liberté politique comme garantie juridique de la non interférence qui exige l’interprétation judiciaire la plus proche possible du texte de la loi. Sinon on vivrait constamment dans une condition d’insécurité : « S’ils [les jugements des tribunaux] étaient une opinion particulière du juge, on vivrait dans la société, sans savoir précisément les engagements que l’on y contracte »38. C’est pour cela que, tout en revendiquant un rôle autonome de la fonction judiciaire et l’indépendance de la magistrature par rapport au législatif et à l’exécutif, Montesquieu demeure fidèle à une vision minimaliste des pouvoirs décisionnels du juge. D’où sa phrase fameuse : « Les juges de la nation ne sont (…) que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur »39. Cette formule semble même exclure la possibilité d’un jugement en équité, qui, au contraire, caractérisait l’antique définition de jurisdictio : « potestas de iure publico introducta cum necessitate iuris dicendis et aequitatis statuendae » 40.

26Ceci ne signifie toutefois pas que le juge est une longa manus du souverain ou une simple expression de celui-ci, selon la formule hobbésienne. D’autre part, Montesquieu, alors qu’il exclut une quelconque commixtion entre pouvoir exécutif et pouvoir judiciaire, prévoit, comme on sait, trois exceptions à la séparation du législatif et du judiciaire. Deux d’entre elles nous intéressent en particulier. (i) Avant tout l’idée de séparer le législatif en deux chambres et d’utiliser, en cas de besoin, une chambre comme tribunal, notamment dans les cas où un agent public ou le titulaire d’une charge publique est accusé d’avoir violé les droits d’un citoyen. (ii) Et puis l’idée de constituer à l’intérieur du corps législatif un organe qui puisse revoir la loi lorsqu’il est question d’en atténuer la rigueur ou l’efficacité. Dans ce dernier cas, comme on voit, se dessine quelque chose de semblable à un système de contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, confié cependant non pas au juge ordinaire mais à un juge organiquement lié au législateur, de telle sorte qu’on ne puisse considérer que le pouvoir judiciaire, en tant que tel, ait des compétences pouvant prévaloir sur le législatif. Et le pouvoir législatif n’en ressort pas moins fort comme souverain absolu, mais est simplement soumis à un contrôle de modération et d’efficacité.

27Malgré le grand succès des pages de Montesquieu, ce n’est pas le modèle qu’il a exposé qui prévaudra dans son pays. Le grand inspirateur de la démocratie française et de son modèle d’articulation des pouvoirs publics sera plutôt Rousseau.

28 On peut ici rappeler que le titre du chapitre second du Contrat social est déjà en soi tout un programme : « Que la souveraineté est indivisible ». Les théoriciens de la séparation des pouvoirs sont alors comparés, comme on le sait, à des jongleurs japonais qui, après avoir découpé en morceaux un corps vivant, prétendent pouvoir miraculeusement le recomposer. Mais la communauté politique, comme tout autre chose vivante, ne peut être découpée en morceaux sans être tuée. « Cette erreur, dit Ginevrino, vient de ne s’être pas fait de notions exactes de l’autorité souveraine et d’avoir pris pour des parties de cette autorité ce qui n’en étaient que des émanations »41. Une telle position, comme celle contraire de Montesquieu, trouve son origine et sa source dans une certaine conception de la liberté politique. Pour Rousseau, celle-ci coïncide avec l’autonomie publique, avec la participation à la production de la loi. Rien à voir avec l’absence d’interférences ou avec la sécurité juridique à laquelle se réfère, par contre, Montesquieu. Ceci explique que pour Rousseau la souveraineté générale ne puisse jamais, en principe, être conçue comme un danger pour la liberté des citoyens et n’ait besoin d’aucune forme de garantie externe pour rester juste et libre par rapport aux individus. Étant donné que l’on pose une pleine équivalence entre les individus en tant que citoyens, comme sujets politiquement pertinents, et la volonté générale, on ne voit pas comment les citoyens, dans l’exercice de leurs propres prérogatives publiques, pourraient porter atteinte ou causer un préjudice aux droits juridiquement pertinents des individus jouissant des mêmes prérogatives publiques. « La puissance souveraine n’a nul besoin de garant envers les sujets parce qu’il est impossible que le corps veuille nuire à tous ses membres »42. Telle est la doctrine présentée dans le Contrat social, où les droits individuels ne sont garantis que par une stratégie spinozienne d’accouplement de puissance et de position normative et où, par ailleurs, l’on se tait sur les juges.

29Ailleurs, Rousseau semble toutefois adhérer à la thèse de Montesquieu, voire aller plus loin en acceptant non seulement un pouvoir séparé des juges, mais également un pouvoir producteur de droit. Je pense en particulier à ce qui est exposé dans la huitième des Lettres de la Montagne. La République bien ordonnée ne semble pas nier la nécessité de la séparation des pouvoirs : « Quel meilleur Gouvernement que celui dont toutes les parties se balancent dans un équilibre, où les particuliers ne peuvent transgresser les Lois parce qu’ils sont soumis à des Juges, et où ces Juges ne peuvent pas non plus les transgresser, parce qu’ils sont surveillés par le peuple ? »43. Rousseau ne se limite pas non plus à configurer l’ordre politique comme un système de poids et de contrepoids. Il répugne même à l’image d’un juge comme un « être inanimé » proposée par Montesquieu. Le juge de Rousseau a un caractère décisionnel qui, sans contredire nécessairement le dogme de la souveraineté unique et indivisible, est loin du mythe transmis du pouvoir « nul » de la fonction judiciaire. La thèse de Rousseau rappelle par certains aspects celle de H.L.A. Hart : dans la loi il y a un « noyau » sémantique dur que le juge doit suivre, auquel il ne peut contrevenir ; mais au-delà de celui-ci il y a des zones de « pénombre », d’indétermination sémantique dans lesquelles on doit prendre de véritables décisions44. « C’est au Législateur, c’est au rédacteur des Lois à n’en pas laisser les termes équivoques. Quand ils le sont, c’est à l’équité du Magistrat d’en fixer le sens dans la pratique, quand la Loi a plusieurs sens, il use de son droit en préférant celui qui lui plaît, mais ce droit ne va point jusqu’à changer le sens littéral des loix et à leur en donner un qu’elles n’ont pas ; autrement il n’y aurait plus de Loi »45.

30Dans l’histoire de la démocratie française, toutefois, ce n’est pas Montesquieu et sa Constitution équilibrée mais une certaine lecture de Rousseau qui s’est imposée avec un succès constant, même si ce fut sous différentes formes. Il s’agit en l’espèce d’une lecture organiciste-étatique de la souveraineté générale non pas comme volonté universalisable et donc produit de délibérations, mais comme volonté d’une essence générale dotée d’une dignité existentielle indépendante et donc comme décision. La Révolution française, même si c’est de façons différentes au cours de ses multiples phases, marque ce triomphe, le triomphe de la loi comme acte existentiel et non comme procédure délibérative. Selon ce paradigme donc, le juge doit se borner à rendre applicable l’acte existentiel sans en discuter le fond et, selon certains, sans même en discuter le sens. Il ne lui est permis de s’engager dans aucun type explicite d’entreprise argumentative, comme il devrait le faire si la loi était une structure délibérative que l’on doit ensuite parcourir de nouveau dans sa phase d’application. Même la Constitution de 1791, quoiqu’on en dise, n’est pas généreuse à l’égard des juges. L’article 3 du chapitre V du Titre III dispose : « Les tribunaux ne peuvent, ni s’immiscer dans l’exercice du Pouvoir législatif, ou suspendre l’exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ». Les juges sont électifs, « élus à temps par le peuple » (art. 2 du chap. V du titre III), et ne peuvent agir avant que les citoyens n’aient fait une tentative de conciliation de leur controverse auprès des médiateurs de leur choix (art. 6). Dans un procès pénal, le fait doit être certifié par des jurés (art. 9). Enfin, ledit référé législatif est institué, si bien que l’on remet au législateur le pouvoir d’interpréter la loi en cas de conflit entre différents tribunaux (art. 21). Le juge a donc des pouvoirs réduits. Toutefois, sa séparation des autres pouvoirs de l’État est garantie. La séparation des pouvoirs est au contraire considérée comme une condition nécessaire à l’existence d’une constitution et est solennellement énoncée par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Il convient de rappeler que Robespierre s’était fièrement opposé à ce qu’on donne au principe de la séparation des pouvoirs une telle importance. Mais la Constitution de 1791, dans laquelle certains voient un modèle à la Montesquieu, dura très peu.

31Lors du débat sur la Convention qui devait précéder l’émanation de la première Constitution républicaine, l’opinion dominante est que la séparation des pouvoirs est une sorte de sophisme apte à satisfaire certains utopiques, mais incapable de garantir le bon fonctionnement d’un système politique efficace. Condorcet, qui représente par de nombreux aspects une position alternative à la lecture organiciste du démocraticisme rousseauiste, prononce à ce sujet des mots qui sont restés fameux. « Deux opinions ont jusqu’ici divisé les publicistes. Les uns veulent qu’une action unique, limitée et réglée par la loi, donne le mouvement au système social, qu’une autorité première dirige toutes les autres, et ne puisse être arrêtée par la loi dont la volonté générale du peuple garantit l’exécution (…) D’autres, au contraire, veulent que des principes d’action indépendants entre eux, se fassent équilibre en quelque sorte et se servent mutuellement de régulateur ; que chacun d’eux soit contre les autres le défenseur de la liberté générale et, par l’intérêt de sa propre autorité, s’oppose à leurs usurpations »46. Condorcet prend lui aussi partie pour la première, pour le dogme unitaire de la souveraineté. Il craint que le pluralisme devienne source de désagrégation et de corruption, que l’équilibre des pouvoirs puisse se briser, que la séparation devienne opposition : « Mais que devient la liberté publique, si ces pouvoirs, au lieu de se combattre, se réunissent contre elle ? Que devient la tranquillité générale, si, par la disposition des esprits, la masse entière des citoyens se partage entre les divers pouvoirs et s’agite pour ou contre chacun d’eux ? »47.

32 La Constitution de 1793, qui n’est jamais entrée en vigueur, accentue le modèle électif du juge et conçoit l’action de ce dernier comme subsidiaire ou éventuelle par rapport à des formes existantes d’arbitrage et de conciliation. Deux ans plus tard, la Constitution de l’an III, qui calque par certains aspects celle de 1791, sanctionne, de manière très formelle, la séparation des pouvoirs. L’article 202 dispose : « Les fonctions judiciaires ne peuvent être exercées, ni par le corps législatif, ni par le pouvoir exécutif ». Il est ainsi significatif que l’organe judiciaire soit défini comme un « corps » et non comme un « pouvoir ». L’article 208 prévoit ensuite l’obligation de motiver les jugements et la publicité des procès. Ici aussi le référé législatif est maintenu (art. 256). Toutefois il faut attendre la Constitution de l’an X pour entrevoir, avec une paradoxale pureté, le modèle du juge que l’expérience révolutionnaire française transmettra à l’Europe continentale. Dans le titre IX, la séparation des pouvoirs est réellement évanescente. Les tribunaux prennent une forme hiérarchique nette selon une structure au sommet de laquelle se trouve « un grand juge ministre de la justice » (art. 78). Celui-ci exerce un pouvoir de tutelle sur tous les organes judiciaires : « Il a sur les tribunaux, les justices de paix et les membres qui la composent, le droit de les surveiller et de les reprendre » (art. 81).

33L’État révolutionnaire, marqué par la forme bureaucratique et centralisée de l’absolutisme d’abord jacobin puis bonapartiste, fait de son juge citoyen un simple fonctionnaire fidèle (cf. aussi le titre XIV de la Constitution de l’an XII). Les choses ne changent pas énormément dans la Charte de juin 1814. La théorie du « pouvoir neutre » de Benjamin Constant est également une tentative de rendre compatible une telle dépendance de la magistrature par rapport au souverain et le maintien de l’idée de séparation des pouvoirs. L’article 48 de la Constitution de 1830 est pratiquement une copie de l’article 57 de la Charte de juin 1814, alors que la Constitution de 1852 suggestivement ne dit rien sur les juges.

34III – Selon la doctrine dominante sous la III^e République, il s’agit d’une vérité inscrite dans l’ordre naturel des choses : il n’existe en réalité que deux pouvoirs ; l’application de la loi est un pendant du pouvoir exécutif. C’est, s’exclame Duguit, la « théorie totalement correcte, l’unique conforme aux faits »48 . Naturellement, dans cette perspective l’idée d’un contrôle juridictionnel des lois est simplement un blasphème : « On ne voit pas, affirme significativement Carré de Malberg, comment une tierce autorité quelconque, juge ou autre, pourrait s’interposer entre le souverain, auteur de la Constitution et le législateur parlementaire, qui, selon le concept français, ne fait qu’un lui aussi, avec le souverain »49.

35Sous la IV^e République, qui introduit un Conseil supérieur de la magistrature (titre IX de la Constitution de 1946), rien n’est dit sur les juges. Le Conseil supérieur, organe éminemment politique, dont la majorité des membres ne sont pas des magistrats, doit assurer en même temps l’indépendance des magistrats et la discipline des organes judiciaires. Ceux-ci sont quand même partie d’une structure qui est entièrement comprise dans l’administration bureaucratique de l’État. Le législateur demeure omniprésent, le juge y est totalement soumis.

36La situation allemande est bien différente de la situation française. Ceci s’explique avant tout par la persistance de l’État de classe dans les pays germaniques au moins jusqu’à la fin du XIX^e siècle. Or, dans l’ordre politique de classe ou « féodal tardif », les fonctions économiques, politiques et celles plus spécifiquement juridiques étaient réunies en un enchevêtrement inextricable de compétences. Ainsi, le seigneur féodal avait non seulement pleine mainmise sur la terre et sur le pouvoir politique des habitants de sa féodalité, mais il exerçait également sur ceux-ci des pouvoirs proprement juridictionnels. Il était, en d’autres termes, non seulement propriétaire et prince (bien qu’avec des limites), mais aussi juge. En Allemagne, la culture juridique de l’absolutisme et le culte de la loi qui l’accompagne, ne trouvent pas, malgré la codification prussienne, galicienne et autrichienne, le succès hégémonique qu’elle connaît en France. Ceci explique en partie, avec ensuite le romanticisme communautariste de Herder, Hämann et Jacobi, la persistance de doctrines sceptiques par rapport au rôle central de la loi dans le système des sources du droit.

37Dans l’ordre politique prémoderne, le droit a quelque chose d’immobile et de traditionnel de sorte qu’il nous est presque impossible de le comprendre aujourd’hui. Le droit vaut parce qu’il est ancien. La forme précédente (plus ancienne) prévaut sur la suivante (plus récente). Ceci aboutit à ce que le droit soit, par certains côtés, difficilement instrumentalisable par un pouvoir politique qui vise à mobiliser la société. Le droit « ancien » est de toute façon réticent à se faire absorber par la politique du prince, même si on reconnaît à celui-ci un pouvoir juridictionnel. Il se trouve ainsi que la figure du juge, sinon institutionnellement, au moins conceptuellement, n’est pas identifiée avec celle de l’homme politique. Le juge est le garant de la tradition, de l’ancienne constitution (parfois considérée millénaire), ou encore de l’immobilité de la structure politique et sociale. Dans une telle constellation, il n’y a pas de place pour une idée de souveraineté omnisciente capable de mettre le droit au service d’une stratégie d’expansion du pouvoir politique. Ceci ne signifie pas que le juge soit nécessairement conceptualisé comme producteur de droit. Le contraire arrive souvent. Mais le droit que le juge applique n’est pas celui du législateur « agissant », comme diront les administrativistes français du XIX^e siècle, ou « motorisé », selon l’expression de Carl Schmitt que l’on retrouve déjà in nuce chez le souverain absolu. C’est plutôt le droit des habitudes, des usages et encore davantage des regulae juris et des doctrines des « docteurs », des professeurs de droit, le savoir de la classe professionnelle des juristes.

38La théorie absolutiste de la souveraineté et de la doctrine de la division fonctionnelle des pouvoirs, ce couple que constitue le modèle libéral-démocratique français, est perçu en Allemagne comme une force modernisatrice. Il rencontre immédiatement des résistances et des oppositions, mais aussi des adhésions enthousiastes. Il convient de classer la théorie allemande du Rechtsstaat parmi les théories ayant adhéré à ce modèle afin d’analyser le lien qu’elle établit avec la fonction judiciaire. Il s’agit d’une adhésion importante : celle d’Emmanuel Kant. De la philosophie politique du penseur de Königsberg, on peut donner au moins deux lectures, chacune d’elles posant le dilemme auquel se heurte la conception de la séparation des pouvoirs, aussi bien dans le modèle français que dans le modèle allemand. Cependant, l’une de ces lectures est plutôt (celle qui est, disons, étatique) « allemande » et l’autre (celle qui est, disons, démocratique) plutôt « française ». La séparation des pouvoirs peut être conçue, dans cette dialectique conceptuelle, tantôt comme un principe normatif, un critère politique substantiel, tantôt comme une exigence fonctionnelle interne au bon fonctionnement de l’appareil étatique. Chez Kant, les deux semblent être présentes.

39J’avance une première interprétation de la contribution kantienne qui va dans le sens de la conception fonctionnelle de la séparation des pouvoirs. Cette interprétation ne rend toutefois pas justice, à mon avis, à la doctrine de Kant et en offre une image assez déformée. Il vaut cependant la peine d’en retracer les lignes principales. Le point mis en évidence par l’interprétation de l’État de droit de Kant en termes légalistes et même antidémocratiques, c’est sa stratégie formaliste de construction de la légitimité politique. Pour Kant, une fois affirmée la possibilité conceptuelle qu’une loi coïncide avec la volonté générale, celle-ci est absolument obligatoire. Or, la condition que doit satisfaire une telle volonté est justement d’être générale. Cette caractéristique peut toutefois être comprise de deux façons : (i) en des termes purement logico-formels comme généralité de l’ensemble des faits et objets sur lesquels elle porte, ou bien (ii) en des termes plus ou moins matériels comme universabilité de ses contenus, ou encore comme acceptabilité universelle par ses destinataires. Si l’on adopte la conception logico-formelle, la loi et l’État peuvent se déclarer légitimes du fait d’une logique interne, purement procédurale, dépassant les intérêts des citoyens. Dans la conception matérielle de la généralité, ceci est impossible et la loi et l’État ne sont légitimes que si leurs mesures bénéficient, au moins en principe, de l’accord de leurs sujets. Seule cette dernière conception, remarquons-le bien, satisfait l’exigence de Kant selon laquelle on ne se trouve en présence d’une vraie communauté politique que dans le cas où le législateur et son sujet coïncident dans la figure du citoyen, c’est-à-dire seulement si la loi peut être pensée comme émanant de et appliquée à un même sujet.

40Si l’on adopte une conception formelle de la généralité, l’État devient indépendant de ses citoyens et de leurs intérêts et adopte une logique propre, devient un « système », une machine avec ses propres lois de mouvement. Dans ce cas, la séparation des pouvoirs n’a vocation qu’à permettre un meilleur fonctionnement de la machine. Kant écrit, en répétant presque littéralement Condorcet, que les trois pouvoirs, celui du souverain (ou législatif), l’exécutif et le judiciaire « ressemblent à trois propositions d’un syllogisme pratique : la prémisse majeure contient la loi de cette volonté, la mineure contient le commandement d’agir selon la loi, à savoir le principe de la subsomption de l’action sous cette loi ; et la conclusion contient le jugement, qui décide ce qui est de droit dans le cas d’espèce »50. Cette conceptualisation de la séparation des pouvoirs peut être lue, et a été lue, comme une alternative à celle de Montesquieu. L’État demeure ici unitaire et homogène, comme unitaire et homogène est le raisonnement par syllogisme. Loi du souverain, commandement de l’administration et jugement du juge sont les maillons d’une unique chaîne de raisonnement et parties d’un seul mécanisme.

41Kant, toutefois, ne se limite pas à énoncer ce qu’on vient de citer. « Les trois pouvoirs de l’État, écrit-il encore, sont dignité et, dans la mesure où ils dérivent essentiellement par nécessité de l’idée d’un État en général en vue de sa fondation (Constitution), ils sont dignité politique » 51. Les trois pouvoirs sont donc dotés d’une pertinence politique, y compris l’exécutif et le judiciaire, qui perdent le caractère purement fonctionnel qui semblait leur avoir été précédemment attribué. Mais surtout, Kant attribue aux trois pouvoirs une égale dignité de « personne morale ». « Les trois pouvoirs de l’État sont, donc, en premier lieu coordonnés entre eux comme plusieurs personnes morales (potestates coordonatae), ce qui signifie que l’un est le complément nécessaire des deux autres pour achever (complementum ad sufficientiam) la Constitution de l’État »52. Ceci n’exclut pas que les pouvoirs soient subordonnés les uns aux autres de manière qu’il soit impossible pour chacun des pouvoirs d’usurper les compétences de l’autre. Tous trois sont péremptoires, ce qui les rend, chacun dans son domaine, souverain. « La volonté du législateur (legislatoris) relativement à ce qui concerne le « mien » et le « tien » externe est inattaquable (irrépréhensible) ; le pouvoir exécutif du commandant suprême (summi rectoris) incontestable (irrésistible) ; et le jugement du juge suprême (supreme rectoris) est irrévocable (sans appel) »53. Une constitution qui ne répondrait pas à cette dynamique tripartite, souligne Kant en reprenant le jugement de Montesquieu, serait despotique54.

42Il reste toutefois une certaine ambiguïté liée en partie à la nature, non clarifiée, du critère de la généralité de la loi, en partie à l’oscillation du fondement de la souveraineté qui semble tantôt prendre source dans le peuple (dans les sujets en tant que citoyens qui, associés, constituent l’État) tantôt dans le législateur (en un seul des pouvoirs de l’État) tantôt en l’État (en ces trois pouvoirs). Cette ambiguïté se reflète sur la notion de juge. Considérons le passage suivant : « Le peuple se juge par lui-même par le biais des concitoyens qu’il nomme à cet effet, par son libre choix, comme ses représentants, pour chaque acte particulier. En effet, la décision (le jugement) est un acte particulier de justice publique (iustitiae distributivae) émis par un administrateur de l’État (juge ou tribunal) concernant un sujet, c’est-à-dire un individu qui appartient au peuple, et par conséquent ce jugement est dépourvu de tout pouvoir permettant de faire reconnaître (d’assigner) à cet individu ce qui lui appartient »55. Il semble donc que le juge soit autant une émanation directe du peuple qu’un fonctionnaire de l’État, ambiguïté que Kant résout ensuite en précisant que le peuple ne participe au processus judiciaire que sous la forme d’un jury. Le juge reste un fonctionnaire, « un administrateur de l’État », comme il dit. Néanmoins, l’ambiguïté n’est pas totalement résolue et elle justifiera la lecture successive de l’État de droit kantien en termes strictement fonctionnels. La figure du citoyen devient alors évanescente ; le champ restera occupé d’un côté par le « sujet de droit » et de l’autre par l’autorité étatique, l’Untertan et l’Obrigkeit de la doctrine publiciste germanique de la fin du XIX^e siècle.

43 Le triomphe du Rechtsstaat allemand comme alternative à la démocratie française, c’est-à-dire comme tendance à une complète autonomie de la sphère étatique, est toutefois surtout dû au prétentieux système philosophique hégélien. Il est vrai que celui-ci est sensible, comme il a été maintes fois remarqué, aux nécessités et aux conflits de la société civile. Il est vrai aussi que Hegel ne reste pas indifférent à l’irrésistible irruption sur la scène historique de nouveaux sujets, le bourgeois et l’entreprise capitaliste, voire l’ouvrier. Mais il est également vrai que, pour Hegel, comme on peut le lire dans le Précis de l’Encyclopédie des sciences philosophiques (§ 539), l’État est une unité organique, « une totalité organisée et divisée en activités particulières ». Et dans les Principes de la philosophie du droit (§ 278), la souveraineté étatique, telle qu’elle est conceptualisée par l’idéalisme, est comparée au concept « d’organisme animal ». Dans l’idée de souveraineté de l’État, les différents pouvoirs subissent un processus de fusion ou d’unification qui permet de les comparer à celui qui se produit dans un organisme animal. « L’idéalisme qui constitue la souveraineté est la même détermination que celle qui fait que, dans un organisme vivant, ce qu’on appelle des parties ne sont pas des parties mais des membres, des moments organiques dont la séparation et l’isolement par rapport au tout sont la maladie. Il s’agit du même principe que celui qui est apparu dans le concept abstrait de volonté, en tant que négativité se rapportant à elle-même et en tant qu’universalité se déterminant pour devenir singularité »56.

44Hegel part en effet, comme on le sait, d’un concept de liberté politique qui est la notion ancienne de liberté positive radicalisée, dans le sens où elle devient une variable indépendante de l’existence de la communauté politique conçue comme entité métaphysique d’un tout transcendant par rapport à l’individu. L’État est « la réalité effective de l’Idée éthique » (Principes, § 257) et c’est seulement au sein d’une telle réalité fournie par l’État que « la liberté atteint son droit le plus élevé » (ibid., § 258). La Constitution n’a pas de connotations normatives ou politiques substantielles, mais elle est la romanticisation et matérialisation de l’idée rationaliste selon laquelle la structure est la modalité fondamentale du fonctionnement de l’État. L’État est certes conçu comme un tout organique, et non plus comme une machine ou un dispositif mécanique. Mais ceci est presque exclusivement une concession rhétorique au romanticisme et à l’organicisme de son époque. L’idée clef demeure une lecture instrumentale et fonctionnelle de la Constitution étatique. Elle n’a plus rien à voir avec les principes normatifs ou droits fondamentaux, mais seulement avec des fonctions et des fins intrinsèques au « système ». La Constitution est ainsi définie comme « l’organisation de l’État et le processus de sa vie organique par rapport à lui-même ». Dans ce rapport, il distingue ses différents moments à l’intérieur de lui-même et les développe de manière à assurer leur existence stable (Principes, § 271)57. L’État coïncide avec l’esprit et avec le peuple : « Le peuple, en tant qu’État, est l’Esprit dans sa rationalité substantielle et dans sa réalité immédiate » (Principes, § 331). La Constitution dépend de la nature du peuple et est le résultat de l’œuvre de l’histoire, non des individus : « Il est absolument essentiel que la constitution […] ne soit pas considérée comme quelque chose de fabriqué, car elle est vraiment ce qui est absolument en soi et pour soi et qui, pour cette raison, doit être considérée comme le divin et le durable, comme quelque chose qui est au-dessus de la sphère des choses fabriquées » (Principes, § 273).

45Or, il n’est pas surprenant que, dans une telle philosophie, la séparation des pouvoirs étatiques soit perçue avec suspicion, si ce n’est avec hostilité. L’idée même de « séparation » est selon Hegel nocive, typique de l’abstrait « Trennungsdenken » des philosophes froids des Lumières. Si les pouvoirs se séparent, il y aura « die Zertrümmerung des Staats » (Principes, § 272), la ruine de l’ordre politique. Ceci dépend, dit Hegel, en particulier du fait que la séparation des pouvoirs n’est pas conçue comme une distinction conceptuelle ou comme une procédure des différents moments d’un unique processus politique, mais comme une véritable prise d’autonomie des différentes fonctions étatiques. On crée ainsi la discorde entre des parties qui, par nature, sont harmoniques, pour faire en sorte que l’une contrôle et limite jalousement l’activité de l’autre. « Selon cette vue, il y a une hostilité, une crainte que chaque pouvoir ressent à l’égard de l’autre comme à l’égard d’un mal, si bien que les pouvoirs s’opposent les uns aux autres et se font naturellement contrepoids. Ce qui a pour effet de produire un équilibre général, mais pas une unité vivante » (Principes, § 272).

46Selon Hegel, au contraire, comme on l’a déjà dit, les pouvoirs de l’État sont des moments différents d’une activité unique, fonctions d’une unique réalité homogène. « La détermination fondamentale de l’État politique, c’est l’unité substantielle, en tant qu’idéalité des moments. Dans cette unité a) les différents pouvoirs et leurs activités sont à la fois dissous et maintenus. Ils ne sont maintenus que dans la mesure où ils n’ont aucune autorité indépendante, mais seulement une autorité qui est déterminée par l’Idée du tout » (Principes, § 276).

47Hegel procède ainsi à une distinction purement fonctionnelle des trois pouvoirs de l’État. Cette tripartition est assez différente de la division traditionnelle et révèle la substance de la pensée politique du philosophe allemand. Les trois pouvoirs sont (i) le législatif (déterminer l’universel), (ii) le gouvernatif (la subsomption du particulier dans le général) ; enfin (iii) le pouvoir du souverain, c’est-à-dire le pouvoir du prince ou du monarque (à savoir « de la subjectivité en tant que décision ultime de la volonté », dans laquelle « les pouvoirs distincts sont réunis en unité individuelle »). Ce dernier pouvoir, réellement péremptoire est, dit Hegel, « le comble et le principe de la totalité » (Principes, § 273). Dans cette tripartition, il y a lieu de remarquer surtout deux choses : (a) le pouvoir judiciaire n’est pas mentionné (mais on verra ensuite que c’est l’un des moments, avec le pouvoir de police, du pouvoir « de gouvernement » : voir § 287) ; (b) le pouvoir souverain est séparé du pouvoir législatif. Selon Hegel, la souveraineté ne réside pas dans la loi mais dans la décision, dans le « je veux », qui impose la prescription qui est le contenu de la loi. Comme dit le philosophe allemand, dans la monarchie bien ordonnée -l’État qu’il préconise- « kommt dem Gesetz allein die objektive Seite zu, welchem der Monarch nur das subjektive « Ich will » hinzuzusetzen hat » (Zusatz, § 280). Remarquons, en passant, que c’est ici que trouve son origine la distinction de la loi au sens formel et de la loi au sens matériel pour laquelle est connu Paul Laband, le Kronjurist du Reich de Guillaume I. Selon Laband, en effet, la loi dans son sens matériel est le contenu propositionnel d’une disposition normative, alors que la loi dans un sens formel est le commandement qui rend obligatoire ce contenu. Remarquons aussi que le pouvoir souverain de Hegel apparaîtra ensuite dans les théories décisionnistes de Schmitt et surtout chez des auteurs, comme Rudolf Smend qui, durant les années turbulentes de la République de Weimar, a toujours réclamé la primauté du pouvoir du gouvernement comme pouvoir d’orientation politique et d’indépendance par rapport au pouvoir plus modeste et plus sobre de l’exécutif.

48Or, selon Hegel, le pouvoir judiciaire fait partie du pouvoir « gouvernemental » (Principes, § 287). Celui-ci est régi par une stricte hiérarchie de fonctionnaires et a pour fonction « le maintien de l’intérêt universel de l’État et de la légalité » (§ 289). Ceci « exige une surveillance assurée des représentants du pouvoir gouvernemental, les fonctionnaires exécutifs et les autorités délibératives les plus élevées organisées en conseils, le sommet de cette hiérarchie gouvernementale étant en contact avec le monarque » (ibid.). Pour le philosophe, les fonctionnaires jouissent d’une dignité supérieure et sont davantage concernés par l’intérêt général que le peuple ou leurs députés. Au contraire, « le peuple, dans la mesure où ce mot désigne une partie ou un groupe particulier des membres d’un État, représente la partie qui ne sait pas ce qu’elle veut » (§ 301, mis en italique par nous). Par contre, « les fonctionnaires les plus élevés ont nécessairement une intelligence plus profonde et plus vaste de la nature des institutions et des besoins de l’État » (ibid.).

49 Selon Hegel, le juge appartient à cette catégorie (voir Principes, § 294). Son indépendance coïncide donc avec sa « fonction de serviteur de l’État » et porteur de l’intérêt général. Mais ceci est la conséquence de son lien avec une charge officielle. C’est donc à Hegel que l’on doit la conceptualisation du juge-employé, la figure qui prime dans la forme moderne de la séparation des pouvoirs. De cette figure, l’État libéral de l’Europe continentale, dans sa double forme allemande et française, tombera éperdument amoureux. Il ne voudra plus y renoncer.

50La théorisation hégélienne demeure paradigmatique aussi pour l’évolution future de « l’État juridique » allemand. Elle fixe des catégories, qui reviennent de manière quasi obsessionnelle dans le débat constitutionnel du II^e Reich et, cristallisées en une générale Weltanschauung communautariste et éthique, imprégneront l’entière doctrine publiciste allemande jusqu’à la catastrophe de 1933. L’axe Gerber-Laband-Jellinek, c’est-à-dire la doctrine publiciste qui fournit les instruments conceptuels pour la construction du prestigieux édifice du Rechtstaat, n’apporte rien de nouveau. Ils ne font que sanctionner la vigueur de ladite théorie formelle substantielle des fonctions, c’est-à-dire l’idée que « chaque pouvoir doit avoir « actif en soi » les autres »58. Les juges sont absorbés dans l’unité de la Herrschaft étatique, d’autant plus que même le romantisme juridique de « l’École historique », la doctrine juridique dominante marquée par le grand nom de Savigny, n’est pas particulièrement généreuse avec le pouvoir judiciaire.

51Il est vrai que Savigny reconnaît de temps à autre que l’activité du juge ne peut être purement déclarative, mais le Richterrecht n’apparaît pas parmi les sources de droit énumérées dans le System des heutigen römischen Rechts 59. La loi est ainsi détrônée, mais ce n’est pas la décision qui en assume l’héritage. C’est plutôt le droit des juristes universitaires, le « droit romain actuel », élaboré dans les universités par des savants professeurs. Toutefois, malgré le grand prestige de « l’École historique », ce qu’elle a réellement transmis à la pratique juridique tient moins à la conception de la genèse spontanée du droit, qu’à la méthode : une recherche philologique sourde à l’appel de principes normatifs et déontologiques, mais attentive par contre aux grammaires, généalogies et contextes, qui peut par conséquent facilement se détacher de son terrain originaire d’application (le « droit romain ») pour s’appliquer à des textes moins raffinés issus du législateur.

52 L’activité du juge sera assimilée à celle de l’administration, perçue à présent comme seule vraie fonction indispensable de l’État. Ceci jusqu’à nier explicitement la séparation fonctionnelle entre la juridiction et l’administration réalisée par la « théorie pure » de Hans Kelsen. Elle constitue le point d’arrivée du processus moderne d’inversion de l’ancienne relation entre juridiction et administration : il n’y a plus que l’administration. La juridiction est rejetée par Kelsen, avec une certaine complaisance, comme forme particulière d’administration : production de normes individuelles60.

53IV – Le succès du modèle du juge-fonctionnaire s’accompagne de l’affirmation d’un paradigme décisionniste de la délibération politique (législative). La loi est conçue dans le modèle « français » dominant comme pure agrégation des intérêts déjà existants et dans le modèle « allemand » dominant comme acte d’auto-affirmation existentiel d’une entité supra-individuelle dotée d’une propre dignité ontologique. Or, ainsi formulée, la loi a des effets extrêmement importants sur la décision judiciaire.

54Si la délibération est un fait purement décisionnel, car étrangère à la raison et aux arguments, ceci signifie que sera également décisionnelle la délibération confiée au juge. Ceci reviendrait cependant à lui reconnaître un pouvoir de souveraineté : conséquence inacceptable aussi bien pour la monarchie absolue que pour la démocratie libérale. Si la délibération est expression de préférences déjà formées et, par certains aspects, existentielles du sujet investi du pouvoir de délibération, le juge, en tant que sujet distinct du législateur, ne peut être conçu comme organe délibératif. La vision que l’on en a ne peut être que celle d’une courroie de transmission de la volonté générale exprimée par le souverain. Le juge doit s’astreindre à n’être qu’une espèce de machine d’application de la loi.

55Si la loi est le résultat d’une simple décision mise en œuvre de manière quasi automatique, par une sorte de réflexe inconscient, par des besoins et des préférences externes à la délibération et non influençables par celle-ci, le juge ne peut pas revenir sur les raisons de la loi, car celles-ci sont seulement internes à la constitution existentielle du sujet chargé de prendre la décision législative ultime. Dans un tel cas, le juge peut soit superposer sa propre décision existentielle à celle du législateur, soit prendre acte et, dans une certaine mesure, « décrire » ou « enregistrer » la décision législative. Le juge serait ainsi condamné à choisir entre la discrétionnalité arbitraire et la répétition littérale de la loi.

56En ne faisant de la délibération qu’une question de quantité ou « d’intensité » de préférences, une conception « agrégative » de la délibération collective, selon la norme « française » dominante, tout comme la norme romantique, « existentielle », typique du modèle allemand, ne permet pas au juge de retracer dans la loi une rationalité qui ne soit pas purement « quantitative » ou « existentielle ». Celle-ci ne peut être reproduite dans la décision judiciaire que par ses contenus (qui devraient coïncider avec les résultats de « l’agrégation » ou de « l’auto-affirmation »), et non par sa procédure (pour les arguments au soutien des contenus ou pour les raisons qui ont conduit à un certain résultat).

57La méfiance traditionnelle envers juges et juristes, la transformation de la liberté politique en liberté négative, et enfin la vision romantique et/ou agrégative de la décision souveraine sont les trois facteurs qui déterminent le paradigme du juge « courroie de transmission », commun à la culture française et allemande. C’est un paradigme décisionniste qu’on impose. Dans un tel paradigme, une fois établi que le juge est simple « bouche de la loi », la seule rationalité concédée à la décision du juge est la rationalité logique : la correspondance au texte et à la volonté de la loi et l’absence de contradictions internes. Dans le paradigme délibératif, au contraire, qui représente l’une des options en discussion dans le débat des Lumières et qui n’a toutefois été adopté ni par le modèle français de démocratie ni par le modèle allemand de l’État de droit (au moins jusqu’à l’introduction dans ces deux systèmes de formes de justice constitutionnelle), la rationalité concédée au juge n’est pas seulement logique. Elle peut comprendre également la raisonnabilité, c’est-à-dire des critères de justesse dans l’argumentation qui tendent à reproduire et à perpétrer les argumentations du processus délibératif qui a eu lieu à un niveau législatif (et constitutionnel).

58Dans cette brève exposition de la conceptualisation du pouvoir judiciaire dans le cadre de la culture juridique européenne, nous avons identifié deux idéaux-types, ayant chacun un certain pouvoir d’attraction. On a d’une part (i) le modèle « français » dominant, dans lequel le juge applique la loi et de laquelle il tire sa légitimité (la loi étant expression de la souveraineté populaire). Le juge est une sorte de « commissaire », il administre la loi dans une situation spécifique (conflit d’intérêts, par exemple). D’autre part, il y a (ii) le modèle « allemand » dominant, dans lequel le juge exécute la volonté de l’État dont il est un « organe » et en tant que tel légitimé. Le juge est ici un fonctionnaire, Beamte61.

59Les deux modèles sont convergents. Ils convergent en premier lieu dans la mesure où le juge « français » voit dans la loi un événement purement formel (la norme hiérarchiquement suprême) et ne s’occupe pas des raisons matérielles de celle-ci, ni d’ailleurs du processus délibératif qui est à son origine. En ce sens, lui aussi, comme le juge « allemand », apparaît essentiellement comme un « organe » de l’État attentif principalement au respect de la rationalité interne de ce dernier. Ces deux modèles convergent également en ce que l’État, dont le juge « allemand » est l’organe, revêt sa propre décision des formes d’une loi générale et abstraite et que la loi est ensuite reformulée essentiellement comme une norme hiérarchiquement suprême et/ou décision ultime (au-delà de la qualité du processus délibératif qui produit la loi elle-même).

60Il faut toutefois dire que ces deux modèles sont plus ou moins au centre d’un spectre aux extrémités duquel on trouve d’un côté (i) la vision pré-démocratique d’un juge comme pouvoir souverain propre, indépendant et opposé aux autres et de l’autre côté (ii), la conception radicalement démocratique de l’activité judiciaire comme conjugaison de la pratique délibérative collective (qui trouve dans la loi sa pleine expression). Dans ce dernier paradigme le juge n’est ni fonctionnaire ou organe d’un État qui n’existe pas en tant que tel (en tant qu’entité hypostasiée), ni un seigneur doté de privilèges et de prérogatives intouchables, figure typique des institutions « féodales tardives ». Mais il n’est pas non plus la simple bouche de la loi, l’applicateur de décisions souveraines du peuple. Selon cette lecture « républicaine » de l’activité juridictionnelle, comme on peut la trouver chez Condorcet, dans les Constitutions de 1791 et de 1793 et en partie déjà chez Montesquieu, le juge est un « pouvoir nul » en ce qu’il prend en charge l’ambiguïté de sa figure et tente de la résoudre en reproduisant, dans un contexte concret d’application, la délibération qui a conduit à l’adoption de la mesure générale, de la loi en question. Le juge, qui selon ce modèle démocratique radical doit être le moins possible un technicien, et par conséquent pas nécessairement un professionnel en droit, et certainement pas un fonctionnaire, doit rendre possible, même dans une circonstance exceptionnelle, ou en cas de conflit d’intérêts entre deux individus, l’émergence des structures collectives d’argumentation et de délibérations orientées vers l’universabilité des intérêts acceptés comme motif d’un comportement et d’une décision.

61 Jusqu’à aujourd’hui, au vu des idéaux qui fondent la démocratie, les Etats européens, l’allemand comme le français, ont adopté le modèle convergent du juge-fonctionnaire, « bouche de la loi », « organe » de l’État. Néanmoins, la crise inévitable de cette image fortement idéologique (que l’on a vu basculer entre celle d’un juge réduit à un « automate » du syllogisme normatif et celle d’un bénéficiaire de pouvoirs de décision arbitraires) contribue à faire resurgir avec force l’idée, et en partie même la pratique, du « juge-seigneur », du juge pouvoir indépendant, irresponsable et corporatif. La tentation est alors forte de revoir la fonction des juges dans le cadre d’une théorie de « l’autorité indépendante ». Partant, on commence de plus en plus à reparler « de constitution mixte », on traduit la démocratie dans les termes d’un ambigu « régime représentatif » et on reconceptualise l’État libéral contemporain dans les termes de la « république modérée », chère aux oligarchies aristocratiques du XVIII^e siècle.

62À vrai dire, il nous resterait encore à tester la justesse du modèle démocratique originaire, celui du juge comme tuteur et reproducteur de la délibération collective et de l’argumentation universalisable62. Je crains toutefois que, pour ce faire, une profonde réforme des institutions libérales actuelles ne soit nécessaire et dans un autre sens, me semble-t-il, que celui du « régime mixte ».

Débat

63Luc Heuschling – Je voudrais prendre la parole au nom des organisateurs de ce séminaire pour défendre, brièvement, l’optique plutôt antagoniste dans laquelle nous avons situé la comparaison entre l’Allemagne et la France, alors que dans votre exposé vous soulignez au contraire la nette convergence entre ces deux modèles.

64Notre point de vue, qui est peut-être erroné car trop catégorique, se fonde tout d’abord sur une comparaison du système actuel de la justice constitutionnelle de part et d’autre du Rhin. Celle-ci fait apparaître, en effet, la position prééminente de la Cour constitutionnelle fédérale dans le paysage institutionnel allemand alors que le Conseil constitutionnel français, qui a mis beaucoup de temps à s’imposer, ne jouit que de compétences réduites au regard de celles de son collègue allemand.

65Un autre indice révélateur de la différence entre les deux pays me semble être le débat sur le « gouvernement du juge ». En France, l’expression « gouvernement des juges » apparaît très fréquemment dans les débats politiques et juridiques, en véhiculant à chaque fois une très forte connotation péjorative, alors que l’Allemagne est, à ma connaissance, le seul pays où un théoricien du droit ait osé faire l’apologie de ce terme, à savoir du « Richterstaat ». Je fais référence au célèbre ouvrage de René Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, de 1957. En s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de Karlsruhe, l’auteur affirme en effet que le « Richterstaat », l’État des juges, est l’aboutissement logique et heureux de l’État de droit.

66M. La Torre – Je comprends que, dans la perspective française, tout autre système puisse sembler un système de gouvernement des juges. La tradition du juge subordonné à la loi ainsi que le positivisme juridique, et notamment l’idée qu’il ne faut pas enseigner la philosophie du droit dans les facultés de droit, sont tellement forts que je comprends que le système allemand puisse, à vos yeux, correspondre parfaitement au gouvernement des juges. Mais je ne crois pas que le terme de « gouvernement des juges » soit employé dans la doctrine constitutionnaliste allemande.

67D’ailleurs, René Marcic n’était pas allemand mais autrichien. Or, l’Autriche ressemble beaucoup plus à la France en ce qui concerne la justice constitutionnelle. Il y a ainsi dans les deux pays beaucoup plus d’unité sur la tradition kelsénienne, tandis que la justice constitutionnelle allemande est beaucoup plus interventionniste. Quant à la Cour constitutionnelle italienne, elle est peut-être encore plus interventionniste que la Cour constitutionnelle fédérale. Les décisions que peut parfois prendre la Cour constitutionnelle italienne seraient impensables dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande. Celle-ci, me paraît-il, fait preuve de beaucoup plus de self -restraint que la Cour italienne.

68Le thème du gouvernement des juges est en fait un thème qui est également très négatif en Allemagne, notamment parce qu’il y a eu les années de l’expérience nazie. L’expérience nazie est en effet très intéressante en ce qui concerne le gouvernement des juges, même s’il y a là aussi une certaine ambiguïté, parce que les juges étaient subordonnés de façon absolue au Führer, mais qu’ils ne l’étaient que de manière informelle. Ils avaient d’ailleurs des pouvoirs énormes, parce qu’ils pouvaient interpréter la loi selon des principes politiques. Ils n’étaient pas vraiment liés à la lettre de la loi. Or, on peut estimer qu’il n’y a gouvernement des juges que lorsque les juges interprètent la loi au-delà de la loi. C’est ce que les Allemands appellent l’interprétation contra legem. Cette interprétation contra legem se retrouve en Allemagne entre 1933 et 1945. Il n’y a donc pas trop de sympathie, dans la doctrine juridique allemande, pour une conception « discrétionnaliste » du gouvernement des juges, y compris dans la doctrine constitutionnaliste. En témoignent notamment les vives réactions à l’égard de quelques décisions de la Cour constitutionnelle fédérale, comme par exemple celle sur le crucifix.

69Il y a d’ailleurs sur ce sujet tout un débat outre-Rhin, qui se situe à un niveau d’abstraction très élevé, débat auquel a participé notamment Jürgen Habermas dans son ouvrage intitulé « Faktizität und Geltung », peut-être le plus grand livre de philosophie du droit de ces vingt dernières années. Jürgen Habermas opte, même s’il ne le décrit pas de manière explicite, pour un système très proche de l’ancien référé législatif de la Révolution française, en partant de l’idée qu’il faut lier le judicial review, la révision constitutionnelle à l’activité législative, et ce à travers une commission située à l’intérieur du pouvoir législatif qui dispose des pouvoirs spéciaux de révision constitutionnelle.

70Je ne vois donc pas comment l’on peut opposer de manière aussi catégorique le modèle français au modèle allemand. Certes, vous n’avez pas en France un système développé de justice constitutionnelle. Mais je ne crois pas que la figure du juge soit différente en France et en Allemagne. Ce qui est différent, bien entendu, c’est la justice constitutionnelle. Ainsi quand on observe la justice constitutionnelle dans les deux pays, on n’assiste pas au même développement des théories du droit qui doivent soutenir l’argumentation juridique et on est alors amené à opposer, par exemple, le concept formel d’égalité devant la loi au concept d’égalité de la loi. Le concept d’égalité de la loi est parfaitement décrit par le terme allemand de « Verhältnissmässigkeit », autrement dit principe de proportionnalité ou de raisonnabilité. Qu’est-ce que la raisonnabilité ? Pour le savoir, il faut avoir une théorie de l’argumentation plus ou moins développée. Or, la Cour constitutionnelle allemande et les débats des constitutionnalistes ont offert plusieurs conceptions de la raisonnabilité. Ce phénomène n’existe pas en France. La tradition de la motivation des décisions du juge est extrêmement formelle et elle ne favorise pas, bien entendu, la théorie du droit. Elle ne favorise pas non plus le développement d’une prise en considération du juge comme une institution qui reproduit les arguments qui ont produit la loi.

71Il y a par ailleurs d’autres tendances du gouvernement des juges, celles qui consistent notamment dans l’élaboration d’un juge-seigneur, d’une Constitution mixte, représentées notamment par la independent agency aux États-Unis. Dans un cadre de crise de l’État démocratique où l’on ne croit plus en la représentation politique, on assiste à une éclosion des trois pouvoirs, comme cela peut se passer en Italie où se multiplient les independent agencies, parce que le Parlement ne fonctionne plus et que les juges ont bien fonctionné mais comme juges-seigneurs. On reproduit ainsi le modèle de la Constitution mixte ou modérée.

72Le modèle démocratique ne doit donc pas être nécessairement celui dans lequel le juge justifie en trois lignes sa décision et le cadre est, je le crois, beaucoup plus complexe qu’une simple alternative entre la situation allemande du Rechtsstaat et celle de la démocratie française.

73Bruno Genevois – Je voudrais revenir sur ce qui vient d’être dit par notre orateur à l’instant, en faisant part sur divers points d’un certain nombre de nuances.

74En premier lieu, toute la difficulté est de se mettre d’accord sur ce qu’il convient d’entendre par « gouvernement des juges ». Sur ce point, je suis sur un pied d’égalité avec le professeur Massimo La Torre car, comme lui, je n’ai pu, en raison de mes obligations professionnelles, assister aux premières séances du séminaire. J’ignore donc la définition du gouvernement des juges à laquelle les participants ont pu aboutir. Pour ma part, je suis enclin à penser que le gouvernement des juges commence à partir du moment où le juge fait prévaloir dans ses décisions sa subjectivité propre sur ce qui résulte de la lecture des textes et de leur interprétation raisonnable. Si l’on adhère à cette ébauche de définition, tout un chacun peut porter une appréciation sur l’activité des juridictions constitutionnelles des différents pays européens intéressés. En tout cas, dans ce qui vient d’être dit par le professeur La Torre, je n’ai pas senti poindre de divergence quant à la définition du gouvernement des juges.

75Le deuxième élément de réflexion a trait à une autre problématique. Existe-t-il un lien entre une motivation nourrie et développée, ou au contraire une motivation très succincte des décisions de justice, et l’émergence d’un gouvernement des juges ?

76On retrouve ici un débat récurrent sur le mode de motivation des décisions des juridictions françaises. Bien que je sois un peu juge et partie dans ce débat, je voudrais faire part d’une expérience récente. Il m’a été demandé de traduire en français certaines décisions de la Cour constitutionnelle italienne et j’ai été frappé, comme c’est également le cas pour certains arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, par le caractère finalement assez répétitif de certains types de motivation. J’en donnerai deux exemples empruntés à la jurisprudence constitutionnelle italienne.

77Il s’agit tout d’abord d’un arrêt de la Cour constitutionnelle de novembre 199863 qui a eu un grand retentissement puisqu’il a entraîné dans la Péninsule une grève des avocats spécialisés en droit pénal, ce qui est assez rare comme conséquence d’une décision d’une juridiction constitutionnelle. Était en cause devant la Cour italienne l’interprétation de dispositions du code de procédure pénale relatives à la possibilité pour les parties au procès d’invoquer certains moyens de preuve. La Cour a censuré comme contraires au principe d’égalité garanti par l’article 3 de la Constitution italienne trois des dispositions incriminées. Son arrêt comporte 81 pages. Sur ces 81 pages, 41 rappellent des considérations de fait. Il s’agit pour une juridiction française de la partie des visas (qui n’est généralement pas publiée) qui comporte un résumé de l’argumentation des parties. Ensuite, dans la partie en droit de l’arrêt, on trouve, pour chaque disposition du code de procédure pénale en cause, une analyse au regard du principe d’égalité. Mais si on voulait ramener l’essentiel de la décision à ce qui est réellement jugé au regard du principe d’égalité, cela pourrait se limiter à une page ou deux. Sans doute le raisonnement suivi est-il explicite. Mais je ne vois pas, pour ma part, de différences substantielles avec une décision du Conseil constitutionnel. On peut donc imaginer un juge qui n’aille pas au-delà des termes de la Constitution et qui motive peu en la forme, et un juge qui aille au-delà des termes de la Constitution tout en se lançant dans de longues explications.

78L’autre exemple qui m’a frappé concerne un autre arrêt de la Cour italienne. Il s’agit d’un arrêt relatif aux conditions de diffusion d’un médicament, une multithérapie de lutte contre le cancer, appelée « multiterapia Di Bella », du nom de son inventeur. À ce propos, la Cour64 développe une argumentation très intéressante qui combine le principe d’égalité et le droit à la santé. Mais là encore, si on essaie de résumer sa pensée, on aboutit à une motivation relativement réduite.

79On peut d’ailleurs se livrer au même exercice pour certains arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme. Je pense tout particulièrement à un arrêt du 31 mars 199865 concernant le rôle du Ministère Public devant la Cour de cassation française où l’essentiel de la motivation se trouve dans deux brefs paragraphes de la décision.

80Aussi, lorsqu’on critique le caractère succinct des décisions des juridictions françaises, j’aurais tendance à dire qu’il faut nuancer le propos et s’intéresser avant tout à la quintessence du raisonnement tenu.

81On peut s’interroger d’ailleurs sur l’origine du caractère concis des motivations des décisions de justice dans la tradition juridique française. Faut-il y voir la marque d’une réserve particulière du juge à l’égard de la loi ? Je n’en suis pas sûr. Un Conseiller à la Cour de cassation, qui aime à commenter les arrêts sous l’angle de la technique juridique, a soutenu que si les arrêts de la Cour suprême judiciaire sont cursifs, et si notamment le « chapeau » de l’arrêt est assez bref, cela tient à ce que le juge se doit d’emprunter à la majesté, à la brièveté et à la généralité de la loi. Dans cette perspective, il est légitime de vouloir déboucher sur une interprétation jurisprudentielle de la loi qui s’inspire du souci de concision et de rigueur d’un législateur qui resterait fidèle à l’enseignement de Portalis.

82J’examinerais un troisième et dernier point pour dire à notre orateur que j’ai été un peu surpris de l’entendre avancer que la Cour constitutionnelle italienne irait plus loin encore dans ses constructions jurisprudentielles que la Cour constitutionnelle allemande. La question est fort intéressante. Il se trouve que je m’efforce de suivre la jurisprudence de la Cour italienne depuis la Conférence des Cours constitutionnelles européennes qui a eu lieu à Lisbonne en avril 1987. Lors de cette Conférence ainsi que lors de colloques ultérieurs de droit comparé, il était apparu que la juridiction constitutionnelle italienne reprenait, avec un délai plus ou moins grand, certains des raisonnements juridiques que l’on trouve au premier chef dans la jurisprudence de la Cour allemande. On peut en donner deux exemples.

83Sur le fondement de l’article 79 de la Loi fondamentale, la Cour de Karlsruhe a développé la notion de « supraconstitutionnalité », c’est-à-dire de normes juridiques qui s’imposent au titulaire du pouvoir de révision de la Constitution. Cette construction juridique qui a un fondement dans le texte de la Loi fondamentale a été transposée par la Cour italienne à la faveur d’un arrêt de décembre 198866, qui considère que des « principes suprêmes » de l’ordonnancement juridique italien s’imposent au pouvoir de révision constitutionnelle, alors même que la Constitution italienne de 1947 ne comporte comme limitation de fond au pouvoir de révision que le respect de la forme républicaine de gouvernement. Il est intéressant de constater qu’avec l’encouragement de la doctrine italienne, en particulier suivant l’enseignement du professeur Mortati, la Cour italienne a suivi en la matière la Cour allemande. Toutefois, je ne pense pas qu’elle puisse aller plus loin qu’elle dans cette voie.

84L’autre exemple qui me frappe provient de ce que par le biais d’une conception très exigeante du principe d’égalité, le juge constitutionnel aussi bien en Allemagne qu’en Italie, est amené à remettre en cause un certain nombre de lois et de situations au risque d’entraîner des bouleversements importants peu compatibles avec la sécurité juridique. Pour remédier à des difficultés de ce type, les juges constitutionnels allemands ont les premiers inventé la notion de décision juridictionnelle qui annonce que si, dans l’avenir, le législateur ne rétablit pas l’égalité dans un certain domaine, la Cour sera amenée à déclarer inconstitutionnelle telle ou telle législation. C’est ce qu’on qualifie de « décisions d’appel » (sous entendu au législateur)67. Il m’a été indiqué que la Cour constitutionnelle italienne invitait elle aussi le législateur à remédier à certaines situations afin de rétablir l’égalité. Mais, ce faisant, il ne me semble pas qu’elle aille plus loin que la Cour constitutionnelle fédérale. Du point de vue du juriste français et en fonction des éléments d’information dont on peut disposer dans l’Hexagone, il n’apparaît pas que le juge constitutionnel italien soit plus audacieux que son homologue allemand. Mais peut-être Monsieur le professeur La Torre nous apportera-t-il des précisions complémentaires illustrant sa pensée sur ce point.

85M. La Torre – En fait, la sphère de compétences dans laquelle la Cour italienne s’estime compétente est beaucoup plus étendue que celle de la Cour constitutionnelle fédérale. Il y a aussi des types de décision de la Cour constitutionnelle italienne qui touchent la structure législative de façon beaucoup plus radicale. Mais mon affirmation n’est dictée par aucun orgueil nationaliste. Si vous me démontrez que la Cour allemande va plus loin que la Cour italienne, je lui cède volontiers cette primauté. Je reconnais, par exemple, que la Cour constitutionnelle allemande est beaucoup plus forte dans la conceptualisation des arguments de ses décisions. Sur le concept de ragionevolezza, par exemple, on ne trouve pas dans la doctrine italienne une conceptualisation aussi élaborée que celle de la Verhältnissmässigkeit qui a été beaucoup plus articulée avec un certain nombre de critères et de principes. Pour tout ce qui concerne l’argumentation de la Cour constitutionnelle, la doctrine allemande est beaucoup plus volumineuse que la doctrine italienne. C’est là la limite de la doctrine italienne mais c’est une limite culturelle.

86Cette limite culturelle émane de cette tradition, que vous aimez, du caractère succinct de la motivation des décisions du juge, tradition qui ne comprend peut-être pas l’importance de l’argumentation pour décider. La décision est nécessairement un acte qui va au-delà de la règle. Le grand problème philosophique est constitué par le fait que la règle ne règle pas son application. Platon l’exprime dans « le Politique », Aristote le reprend, c’est le problème de savoir comment d’une règle générale, je fais découler une règle particulière. Dans une décision particulière, il y a quelque chose qui n’est pas simplement logique. Il y a une vraie décision et il y a donc toujours un élément d’arbitraire. Restent donc deux possibilités : ou je justifie ou je ne justifie pas et si je décide de justifier, c’est parce qu’il y a justement cet élément d’arbitraire. Car si je décide de juger selon l’article 48, je ne peux déduire de l’article 48 en soi aucune décision. J’ai besoin de son interprétation et de l’interprétation des faits. Il est faux de penser que les faits sont simplement les faits des parties. Il faut interpréter les faits et en avoir sa propre conception. C’est la Cour qui doit présenter les faits selon son propre point de vue. Ainsi la majorité des décisions en droit pénal dépend de l’interprétation des faits. Il faut donc aussi justifier l’interprétation des faits et il faut argumenter.

87Vous me dites que je peux résumer une décision de 80 pages en une page. Mais si je lis aussi La critique de la raison pure de Kant, qui contient sept cents pages, je pourrais vous demander ce qu’il a dit d’essentiel en sept cents pages. On pourrait peut-être faire raisonnablement un résumé de cet ouvrage en cinquante pages. Cela ne rendrait pas pour autant justice à l’entreprise argumentative. Ce ne sont pas les thèses qu’il faut énoncer, mais les arguments, c’est-à-dire comment on justifie les thèses. Je comprends, toutefois que, dans notre culture, une citation puisse sembler plus déterminante que l’argument et j’admets que la référence à l’article ou à la thèse puisse être beaucoup plus importante que l’argument qui soutient la référence à cet article ou qui justifie l’adoption de cette thèse. C’est notre culture positiviste dans laquelle la philosophie a été réinterprétée depuis longtemps comme philologie. On n’a pas le goût de l’argumentation. Pourtant, cela devrait être très important, spécialement pour les juristes, car la première tâche d’un juriste est d’argumenter des interprétations, délibérations et décisions. Sinon, pourquoi aurait-on besoin de juristes ?

88Étienne Picard – Je voudrais mettre l’un et l’autre des deux orateurs d’accord, parce qu’en réalité un très grand nombre de décisions juridictionnelles dans les pays européens, mais aussi ailleurs, sont rédigées très souvent comme le sont les conclusions du Commissaire de gouvernement devant le Conseil d’État. Ces conclusions font état des diverses considérations qui peuvent aller dans un sens ou dans l’autre. Lorsque les juges font cela, ils ne font pas autre chose que ce que font les commissaires de gouvernement ; simplement dans un cas c’est un avis, dans l’autre cas, c’est une décision.

89Il y un autre élément qui me paraît très clair dans les deux points de vue que vous avez énoncés l’un et l’autre, c’est qu’on peut concevoir la justice comme étant rendue soit sur la base de l’autorité des principes soit sur celle de l’autorité de l’État, du prince. La raison d’un côté et l’imperium de l’autre côté, ce sont deux modes de justification des décisions juridictionnelles, et elles sont reflétées dans le mode de rédaction de ces décisions.

90Gérard Timsit – Je voudrais remercier M. La Torre de la subtilité de son analyse ainsi que Bruno Genevois pour la clarté de sa définition du gouvernement des juges. Je crois n’être en désaccord ni avec l’analyse proposée par M. de La Torre de l’évolution des doctrines quant aux rapports du juge et du législateur, ni quant à la définition proposée par Bruno Genevois du gouvernement des juges. J’ai entendu cette conférence surtout comme le récit d’un affrontement entre deux dogmes, le dogme d’une souveraineté unitaire, d’une part, et le dogme d’une co-souveraineté du juge et du législateur, d’autre part. M. La Torre a, je crois, montré comment ces deux dogmes s’affrontaient et comment, paradoxalement, cet affrontement se résolvait finalement en une certaine convergence de définition du rôle du juge.

91Je me demande cependant si l’on ne doit pas essayer d’aller plus loin et si, pour définir l’étendue du pouvoir des juges, il ne faut pas chercher dans deux directions. La première serait celle de la conception du rôle du juge comme celle d’administrateur de l’État, au sens webérien du mot administrateur. Un administrateur au sens webérien du terme est quelqu’un qui juge sans parti pris (sine ira ac studio), sans colère et sans ressentiment. Je me demande si l’on ne doit pas chercher la définition du rôle de juge dans cette direction là, qui consiste à définir l’exercice de la justice comme l’exercice d’une fonction sans ressentiment ni parti pris. L’impartialité, l’indépendance, la neutralité du juge constitueraient donc la première orientation de la réflexion.

92L’autre orientation de la réflexion pourrait concerner la structure même de la norme, la structure d’une norme conçue comme mécanisme de détermination d’une signification. Je me demande en effet si, plutôt que du côté du pouvoir judiciaire d’argumenter, il ne faut pas chercher la définition du rôle du juge du côté du pouvoir du juge de déterminer la signification d’une norme portée par un texte.

93M. La Torre – Le pouvoir des juges est un pouvoir terrible. J’avais écrit un texte assez long et heureusement pour vous, mais aussi pour moi, je n’en ai lu qu’un extrait. Mon problème était qu’en travaillant sur le sujet qui m’avait été suggéré pour la conférence, j’ai commencé à réfléchir sur l’attitude du juge en général. Et j’ai tout de suite été frappé par l’ambiguïté du concept. Ainsi, quand on parle de gouvernement des juges, il y a là quelque chose de paradoxal et d’un peu excessif parce qu’en vérité, jusqu’à la Révolution française, le gouvernement était par définition le gouvernement des juges, c’est-à-dire que le gouvernant était un juge. Le jurisdictio et l’imperium formaient la même institution et il n’était pas possible de concevoir l’imperium sans jurisdictio. Si l’on parcourt l’histoire des institutions occidentales, on constate d’ailleurs que, lorsqu’on parle de roi et du juge, il s’agit souvent du même mot. Quand on prend les classiques de la littérature grecque, on observe que le mot désignant le juge est basileus, c’est-à-dire le roi. Vous savez également que, dans la Bible, il y a des juges et que ces juges-là sont des rois. Quand on définit, par exemple, le pouvoir de Moïse, c’est le pouvoir d’un roi. Mais le pouvoir est ici conçu comme une déclaration qui se trouve en dehors du champ de compétences du pouvoir même. C’est pourquoi, avant la Révolution française, le gouvernement est le gouvernement d’un juge. Ensuite, c’est la modernité qui change cela. La modernité bouleverse cette relation pour faire en sorte que la jurisdictio n’ait plus l’imperium, mais qu’à l’inverse l’imperium ait la jurisdictio.

94Le juge a donc un pouvoir terrible parce qu’il juge sur la vie, l’honneur et les biens des personnes. Venant d’une famille d’avocats, j’ai été un peu nourri et éduqué dans le mépris des juges. S’il y a des juges dans cette salle, je les prie de m’excuser, car je pense éprouver un certain soupçon moral vis-à-vis du juge et de sa fonction. Juger est dur, car juger c’est toujours empêcher. Vous savez qu’il ne faut pas juger, car si tu juges, tu seras jugé. Il s’agit donc d’un pouvoir terrible que celui du juge, notamment parce qu’il dispose du pouvoir suprême de juger des cas particuliers.

95Si c’est un pouvoir terrible, il faut le contrôler. Comment le contrôler ? Le seul moyen est d’obliger la personne qui a ce pouvoir à dire pourquoi et pour quelles raisons elle décide. Certes, le juge doit être impartial, mais cette impartialité n’est pas intrinsèquement dans la figure du juge, qu’il soit habillé en rouge ou en noir. Il y a deux éléments qui contrôlent le juge : le contradictoire, c’est-à-dire une situation discursive dans laquelle plusieurs personnes apportent leurs arguments, et aussi l’impartialité des arguments eux-mêmes. La motivation de la décision comme le contradictoire sont les deux éléments qui nous donnent des limites pour contrôler le pouvoir des juges.

96Dans votre intervention qui est plus philosophique et plus théorique, vous me demandez où se trouve le signifié de la règle et qui en décide. Je ne pense pas que le signifié de la règle est déterminé par celui qui l’applique. Montesquieu refuse très clairement ce point-là, parce que si c’était comme cela, il n’y aurait pas de contrôle. Et en effet, si le signifié de la loi est le signifié que lui donne le juge, alors le juge peut faire ce qu’il veut. Il n’y a pas alors de séparation des pouvoirs parce qu’en réalité, si le signifié de la loi est donné par le juge, le juge est lui-même un législateur. Cela supposerait qu’avant il n’y avait rien, que du papier, et que le signifié ne peut résulter que de l’application de la règle. C’est la thèse du rule scepticism.

97Pour ma part, je ne crois pas à cette thèse du scepticisme envers la règle. Car si c’était le cas, on ne pourrait pas discuter. Si vous dites une chose, je suis susceptible de l’interpréter à ma manière. Ainsi, en est-il si vous posez une question sur les pâtes siciliennes. je pourrais répondre à votre question en vous racontant une histoire qui n’a rien à voir avec les pâtes siciliennes. Selon la règle qui implique que le signifié est pure inscription du signifié, je pourrais le faire sans problème. Mais si je le fais, j’aurais tort. Déjà dans la structure communicative, il y a le contrôle immuable qu’il faut se comprendre, qu’il y a des structures de signifié qui sont intersubjectives et qu’il faut respecter. C’est minimal bien sûr, ce n’est pas une garantie de la justesse morale ou normative d’une décision.

98G. Timsit – Je suis d’accord évidemment pour considérer qu’en effet il faut contrôler les juges. Je crois que c’est une tâche importante dans une démocratie que celle qui consiste à assurer ce contrôle. Mais, je suis un tout petit peu réservé sur votre manière de définir la façon de contrôler le pouvoir des juges. Ce que je vois se profiler à l’horizon de votre analyse, c’est l’Etat procédural, la justice procédurale. Nous parlions d’impartialité. Il y a deux formes d’impartialité : l’impartialité substantive et l’impartialité procédurale. Je crains que votre impartialité ne soit que l’impartialité procédurale. Cette impartialité-là ne me paraît pas suffisante. Il faut, pour utiliser une formule célèbre, prendre les droits au sérieux et leur reconnaître une existence autonome, et pas seulement au travers des procédures qui permettraient de contrôler la manière dont les juges exercent leurs pouvoirs.

99M. La Torre – Merci beaucoup pour cette question. C’est une question philosophique et générale. Je crois que je l’ai déjà dit. Dans mon rapport, je fais la distinction entre deux interprétations de Kant, surtout en ce qui concerne sa conception de la loi. On peut concevoir la loi soit en termes de loi générale, c’est-à-dire une disposition pour une classe logique d’objet, soit comme quelque chose qui doit être universalisée. Sur les deux, on peut fonder une procédure. La première est purement formelle si on prend la loi comme disposition pour une classe logique. Mais si je prends la loi comme disposition universalisable et que j’entends comme universalisable quelque chose qui soit acceptable par tous ceux qui sont concernés par la disposition, ce n’est plus formel, c’est procédural. Or, je pense justement que la démocratie est une forme procédurale substantielle et ce que je propose, c’est d’ailleurs ce qui ressort de l’histoire de la pensée libérale et démocratique, c’est que la figure du juge soit à nouveau reliée à cette conception procédurale mais substantielle de la loi et du discours. Je crois que Habermas va dans cette direction. Certes, on ne peut pas parler d’Habermas ici. Mais je ne vois pas le risque chez Habermas d’une vision formaliste de la structure politique ou de la loi. Il y a bien souvent une combinaison entre les deux types de procédure.