Le remède au gouvernement des juges : le judicial self restraint ?
p. 63-113
Texte intégral
« Mal nommer les choses,
c ’est encore ajouter au malheur du monde »
A. Camus
1Libre de ses convictions, le juge constitutionnel se devrait « néanmoins d’observer une certaine réserve (self-restraint). Il lui appartient, en effet, à travers chacune de ses décisions, de concilier le respect de la souveraineté du peuple avec les notions de suprématie de la Constitution et de l’État de droit » á. En conséquence, cette attitude de self-restraint pourrait prévenir, semble-t-il, l’accusation de « gouvernement des juges » qui constituerait, du moins en France, « le plat de résistance ou la tarte à la crème du constitutionnalisme classique »1. Cette accusation semble démontrer que l’influence de Montesquieu reste considérable et que, pour certains, les juges doivent continuer à n’être « que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur »2. À l’opposé de l’Europe continentale, où par tradition les juges étaient plutôt « faibles et timides » et devaient se contenter d’être de « simples interprètes et de fidèles serviteurs des lois »3, les États-Unis d’Amérique ont suscité l’admiration de Tocqueville parce que « le pouvoir accordé aux tribunaux américains de se prononcer sur l’inconstitutionnalité des lois forme encore une des plus puissantes barrières qu’on ait jamais élevées contre la tyrannie des assemblées politiques »4.
2Il ne serait donc pas étonnant que le débat sur le « gouvernement des juges » passionne plus la France que les États-Unis. Cette formule, introduite en France par E. Lambert5, reste cependant employée aux États-Unis où la question est plus débattue que l’on ne le croit en France6. En 1932, L. Boudin dénonçait un « gouvernement d’hommes irresponsables » dans des termes toujours d’actualité, ce qui laisse augurer d’un débat qui n’a pas beaucoup avancé ou qui n’a pas beaucoup de sens7. Plus récemment, Justice Scalia a pu déclarer, en délivrant l’opinion de la Cour suprême dans la décision Stanford v. Kentucky de 1989, « que dépasser le texte constitutionnel en cherchant à introduire de la sagesse dans les dispositions pénales, reviendrait à remplacer les juges qui disent le droit par un comité de philosophes rois »8. Le débat est donc ouvert aux États-Unis, mais il peut sembler paradoxal pour les observateurs français qu’il ne soit pas aussi vif que celui qui a cours en France, surtout que, si le juge constitutionnel français paraît être un organe partiel de la fonction législative, aux États-Unis, il semblerait que « la Cour suprême dispose, au moins dans certaines matières, de la totalité du pouvoir législatif »9. Toutefois, il faut noter que le débat a porté aux États-Unis, et ce de façon aussi vive qu’en France, sur les méthodes d’interprétation du juge10. Les controverses sur le « gouvernement des juges », ou plutôt aux États-Unis sur la judicial supremacy, ont été évoquées, pour schématiser, au travers des querelles entre l’école « interprétiviste » et « non-interprétiviste »11.
3Les différences entre le modèle américain de justice constitutionnelle et le modèle français peuvent expliquer les différents débats qui ont animé la doctrine. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a relevé le défi d’A. de Tocqueville12 . Le Conseil constitutionnel ne « blesse pas la loi par hasard », il intervient a priori. En outre, le Conseil constitutionnel n’a que la possibilité de censurer les lois votées par le législateur national alors que la Cour suprême a la possibilité d’exercer son contrôle principalement sur les décisions prises par les États ou les municipalités13. On peut y voir des raisons supplémentaires expliquant l’invocation plus constante en France de l’existence supposée d’un « gouvernement des juges »14. À l’opposé, la Cour suprême peut être saisie, à la différence du Conseil constitutionnel, par la voie de l’exception d’inconstitutionnalité, « de questions de société non encore tranchées par le législateur fédéral, situation de nature à multiplier les risques de conflits »15. Enfin, il faut ajouter que l’analyse de la doctrine de la réserve judiciaire en Grande-Bretagne ne pourra pas être fondamentalement abordée, car la question du gouvernement des juges concerne avant tout les juges constitutionnels16 . Il est intéressant de noter que l’adoption d’une Charte des droits et libertés fondamentaux au Canada a ainsi lancé le débat de « la suprématie judiciaire » qui viendrait continuellement éroder la traditionnelle « suprématie du Parlement »17, ce qui laisse augurer la discussion qui a déjà commencé en Grande-Bretagne, notamment en raison des effets de l’adhésion britannique à la Convention européenne des droits de l’homme18.
4Savoir si la doctrine du judicial self-restraint (réserve ou neutralité judiciaire), qui est présentée aux États-Unis comme une solution à l’activisme du juge et donc à la « suprématie judiciaire »19, peut répondre à la menace ou au « spectre »20 du « gouvernement des juges », nécessite la définition tout d’abord de ce dernier concept. Or, il s’avère que la définition du concept de « gouvernement des juges » est problématique21. Car, en effet, « il existe un concept et même plusieurs concepts de gouvernement des juges, autant de concepts de gouvernement des juges que l’expression peut avoir de sens. Ce qui est commun à toutes ces expressions, c’est cette connotation péjorative »22 que ce soit en France ou aux États-Unis. Ainsi, on fait appel au concept de « gouvernement des juges » pour déconsidérer un système dans lequel les tribunaux, notamment la Cour suprême ou une Cour constitutionnelle, usurpent prétendument l’exercice du pouvoir législatif23, disposent de leur pouvoir d’interprétation de façon subjective24 ou encore quand les juges constitutionnels s’autoriseraient à contrôler la validité des lois de révision constitutionnelle.
5Georges Vedel retient notamment ces deux derniers aspects quand il déclare que « la légitimité du juge constitutionnel repose sur deux axiomes. Le premier est que la Constitution existe comme texte et non comme prétexte. Le second est que le pouvoir constituant est le seul mode d’expression de l’opinion constituante et que ce pouvoir n’appartient pas au juge »25. Ce discours permettrait d’exorciser le concept de « gouvernement des juges » et « l’arrogance d’un droit naturel subjectif opposable au peuple souverain »26. Georges Vedel prend pour exemple la différence de situation entre l’Autriche, pays où le pouvoir constituant dérivé s’exprime souvent, et les États-Unis ou l’Allemagne, où les juges seraient les gardiens d’un corps de valeurs morales et culturelles qui seraient les fondements de l’ordre social. Cette défense d’un corps de valeurs morales et culturelles par la Cour suprême des États-Unis définirait « l’activisme judiciaire » que la doctrine de la réserve judiciaire tient pour illégitime27.
6En fait, le débat sur le « gouvernement des juges » ou la « suprématie judiciaire » n’est plus le débat du contrôle de constitutionnalité, principe « qui fait aujourd’hui l’objet d’une quasi unanimité parmi les juristes et les hommes politiques des États libéraux qui y voient un élément essentiel de l’État de droit »28, mais porte principalement sur le degré d’interventionnisme du juge constitutionnel. Il ne s’agit pas de savoir si la fonction du juge est d’interpréter et d’appliquer le droit ou si le juge participe lui-même à une activité de création du droit29, car il est admis qu’il n’existe pas une opposition nette entre interprétation et création du droit30. La discussion porte « sur le degré de créativité et sur les modes limites et la légitimité de la création du droit par les juges »31. Plus précisément, en matière d’interprétation constitutionnelle, « la défiance vient de ce que ces principes indéterminés ouvriraient une marge trop grande d’appréciation à l’interprète. Ils risqueraient d’engendrer un « gouvernement des juges », phénomène qui se manifeste lorsque pour résoudre un litige le juge fait appel à sa propre subjectivité au-delà de ce qu’autorisent les textes dont il doit en faire application »32. C’est cette subjectivité du juge dans l’exercice de son pouvoir d’interprétation qui est reprochée aux partisans de l’activisme judiciaire aux États-Unis.
7Enfin, savoir si la doctrine de la réserve judiciaire peut être un remède au « gouvernement des juges » ou à la « suprématie judiciaire » implique deux présupposés : que le concept de « gouvernement des juges » puisse être défini avec précision et que, la doctrine de la réserve judiciaire étant présentée comme un remède, le pouvoir d’interprétation du juge puisse s’avérer illégitime. Un remède ne peut être en effet administré qu’à ceux qui se croient malades, c’est-à-dire ceux qui sont convaincus de l’existence d’un « gouvernement des juges ». Les multiples définitions du concept de « gouvernement des juges » laissent imaginer qu’il reste difficile de présenter un remède à un concept qui ne présente peut-être pas de limites précises. Selon la définition adoptée du concept de « gouvernement des juges », la doctrine de la réserve judiciaire pourra constituer effectivement une limite à celui-ci, ce qui implique que l’on juge le pouvoir d’interprétation du juge constitutionnel illégitime pour diverses raisons33.
8L’activisme judiciaire a ainsi suscité la crainte d’un « gouvernement des juges » ou d’une « suprématie judiciaire » (I), que la doctrine du judicial self-restraint s’est efforcée de circonscrire (II) en proposant des remèdes critiqués pour lutter contre le concept controversé de « gouvernement des juges » dans son sens américain (III).
I – Un activisme judiciaire soulevant le spectre du « gouvernement des juges »34
9La dynamique de la relation entre le juge et le législateur semble être toujours « traversée d’une tension entre l’aptitude du premier à mettre en œuvre une jurisprudence inventive ou constructive (Rechtsfortbildung) et les restrictions qu’il s’impose à lui-même (judicial self-restraint) »35. Dans le premier cas, les périodes d’activisme judiciaire sont propices à la naissance de confrontations « qui renvoient au débat central dans le cadre américain du mode d’interprétation »36. On retrouve ainsi à travers de nombreuses réactions de membres du Congrès ou de l’exécutif, les critiques des partisans de la réserve judiciaire dénonçant un droit constitutionnel qui n’a plus rien à voir avec la Constitution37. En France, l’accusation de « gouvernement des juges » a été plus facilement mise en avant, mais on a de même dénoncé les membres du Conseil constitutionnel, les « neuf dinosaures du Palais Royal », en des termes qui n’avaient rien à envier aux juges de la Cour suprême38. Dans les deux cas, le pouvoir d’interprétation subjectif des juges constitutionnels39 a été dénoncé en évoquant la mise en place d’un « gouvernement des juges » ou d’un « judiciaire impérial » qui usurperait l’exercice du pouvoir dans une démocratie40.
A – La remise en cause des juges constitutionnels pendant les périodes d’activisme judiciaire
10T. Jefferson avait déjà soulevé la question de la « suprématie judiciaire » résultante du pouvoir accordé à des juges d’interpréter la Constitution41, mais c’est la crise du New Deal (1935-1937) qui est vraiment l’acte de naissance du débat sur le « gouvernement des juges »42. La Cour suprême, en invalidant la législation économique et sociale du Président F.D. Roosevelt43, se trouva en conflit frontal avec l’Exécutif et le Congrès, ce qui faillit se traduire par une remise en cause profonde de son rôle parmi les institutions américaines. Le Conseil constitutionnel, entre 1981 et 1984, a pu être comparé à la Cour suprême pendant la période du New Deal44. Même si la thèse soutenue par J. Keeler mérite d’être nuancée45 , il est significatif que la comparaison ait pu être faite. D’ailleurs, L. Jospin avait dénoncé la substitution d’un « gouvernement des juges au gouvernement du peuple »46. Cette dénonciation de la justice constitutionnelle s’expliquait clairement en France par la tradition légicentriste d’inspiration rousseauiste et la conception marxiste de l’État, qui « réfute vigoureusement le principe de hiérarchie des normes juridiques et la conséquence qu’il implique naturellement : la subordination du législateur à un quelconque juge de la constitutionnalité de la loi »47. L’intervention du juge ne pourrait être ainsi d’essence démocratique. Enfin, il faut également noter que la légitimité du Conseil constitutionnel a été mise en doute selon le même schéma qu’aux États-Unis. Le Conseil constitutionnel a été tout d’abord mis en cause pour le contrôle exercé sur la législation économique et sociale de la majorité socialiste entre 1981 et 198448, mais surtout par la suite, en raison de son action en matière de droits et libertés fondamentaux49.
11Si l’activisme judiciaire de la Cour suprême a cessé de s’exercer en matière de contrôle de la législation économique et sociale, la Cour suprême du Chief Justice Warren et du Chief Justice Burger a démontré un regain d’activisme en matière de droits et libertés fondamentaux. La Cour Warren aurait ainsi « en un sens ressuscité le gouvernement des juges »50. Cette évocation d’un « gouvernement des juges » trouve sa source dans le fait que la Cour suprême a consacré certains droits fondamentaux qui n’étaient pas expressément prévus dans la Constitution51 et a fait notamment prévaloir une conception extensive de l’égalité raciale52. Il est intéressant de s’arrêter un instant sur deux exemples d’interprétation « activiste » du texte constitutionnel, afin de mieux comprendre les critiques qui ont pu être ensuite faites par la doctrine de la réserve judiciaire. Dans la décision Griswold v. Connecticut de 1965, la Cour évoque un droit au respect de la vie privée (the right of privacy)53. Justice Douglas estima qu’un tel droit pouvait être découvert dans les « pénombres » de la Constitution ou dans les « émanations » de diverses garanties du Bill of Rights 54. Ainsi, du Ier amendement, on peut déduire un droit à l’association privée, et le IIIe amendement, interdisant les perquisitions militaires dans les maisons, serait une autre facette de ce droit constitutionnel. De plus, le IVe amendement garantit spécifiquement « le droit des citoyens d’être protégés dans leur personne, leur maison, leurs papiers et effets, et d’être mis à l’abri de toutes perquisitions et saisies déraisonnables ». Enfin, le IXe amendement prévoit que « l’énumération de certains droits dans la Constitution ne devra être interprétée comme annulant ou restreignant d’autres droits conservés par le peuple ». La décision Roe v. Wade 55suscita également la critique furieuse des partisans de la réserve judiciaire. Selon la Cour, le droit au respect de la vie privée inclut le respect de la décision d’une femme d’avoir ou non un avortement. Les intérêts de l’État ne sauraient devenir irrésistibles qu’au point de « viabilité », quand le fœtus est « potentiellement en mesure de vivre en dehors de l’utérus de la mère, même sous aide artificielle »56.
12Cette décision de la Cour était une surprise, car les adeptes du strict constructionism 57(à l’origine du mouvement « interprétiviste ») étaient en majorité à la Cour suprême. Les critiques firent valoir que la Cour devenait « une super législature » en déterminant quand les intérêts d’un Etat sont assez irrésistibles pour surmonter ceux d’une femme qui voulait obtenir un avortement58. Ce n’était, certes, pas l’avis du Justice Douglas qui s’était efforcé de distinguer entre activisme judiciaire en matière de législation économique et en matière de protection des droits fondamentaux59. Néanmoins, le débat sur le caractère antidémocratique du contrôle de constitutionnalité et la mise en place d’un « gouvernement des juges » ressurgissait avec la décision Roe v. Wade de 197360. Dans un ouvrage classique, J. Ely jugeait que la protection des droits fondamentaux impliquait la prédominance des préférences morales des juges, ce qui serait inacceptable dans une société démocratique61. Cette décision peut être considérée comme le point de départ de la période contemporaine qui voit deux écoles d’interprétation constitutionnelle et deux conceptions du rôle du juge s’affronter.
13L’approche de réserve ou de neutralité judiciaire revendiquée par la Cour du Chief Justice Rehnquist trouve ainsi ses racines dans une tradition attachée aux principes de la démocratie majoritaire. Elle semble être avant tout une réaction à l’importance attachée par une partie de la doctrine américaine à la notion de droit naturel en ce qui concerne la protection juridictionnelle des libertés individuelles62. Il faut noter que G. Vedel signalait que ce dernier discours n’était « pas sans danger car, par définition, l’appel au droit naturel renvoie à la conscience du juge et ouvre le débat sur le gouvernement des juges »63. La décision Bowers v. Hardwick de 198664 inaugure la réticence de la Cour suprême à étendre la catégorie des droits fondamentaux ou à protéger des droits qui n’apparaissent pas clairement dans les dispositions constitutionnelles. Avant de s’attacher à la présentation des justifications énoncées par la doctrine de la réserve judiciaire à ce revirement dans la méthode d’interprétation constitutionnelle, il faut encore détailler les controverses juridiques qui ont résulté de ces périodes d’activisme judiciaire.
B – Les controverses juridiques soulevées par l’activisme judiciaire
14C’est principalement le pouvoir d’interprétation discrétionnaire du juge constitutionnel qui poserait problème. Ce débat s’est manifesté sous plusieurs formes : le caractère flou des textes constitutionnels a été critiqué pour la liberté ainsi laissée au juge ; celui-ci s’est vu reprocher le fait de mettre à jour des principes qui n’auraient rien d’évident ; enfin le débat fondamental a porté sur la légitimité démocratique de la justice constitutionnelle.
15Il n’y a rien d’étonnant à ce que l’accusation d’instaurer un « gouvernement des juges » ou une « suprématie judiciaire » soit portée principalement à l’encontre des juges constitutionnels. C’est que « la charge normative », selon l’expression de Georges Vedel, d’une interprétation constitutionnelle est particulièrement élevée par rapport à l’interprétation des lois ordinaires. De plus, l’interprétation d’une Constitution ne permet pas d’appliquer la règle interpretatio cessat in claris, car les Constitutions offrent par nature matière à interprétation. Il y a une « obscurité structurelle » de la Constitution qui donne un large pouvoir à son interprète65. Cette obscurité structurelle de la Constitution concerne les règles de procédure (par exemple la clause du due process of law du XIVe amendement) comme les règles de fond (en matière de droits fondamentaux notamment). Pour S.M. Hufstedler, ce caractère vague du texte constitutionnel permet une « glorieuse ambiguïté »66. À cet égard, on a pu distinguer deux types de contrôle juridictionnel des lois : un type de contrôle « purement interprétatif » et un autre qui « n’est pas interprétatif »67. M. Cappelletti voit dans le dernier type de contrôle un appel fait « aux principes généraux de bon gouvernement et de justice naturelle et aux droits de l’homme pour imposer des limites au pouvoir législatif, sans que l’on soit lié par la lettre des textes constitutionnels ni même par l’existence d’une Constitution écrite »68. M. Cappelletti résume parfaitement ce qui est à la source même des critiques avancées par la doctrine de la réserve judiciaire à l’encontre de l’activisme judiciaire de la Cour suprême en matière de droits fondamentaux. C’est également le sens de la critique de J. Ely, qui s’est interrogé sur le caractère vague et imprécis des sources des valeurs fondamentales découvertes par les juges constitutionnels : le droit naturel, la raison, la tradition, le consensus général, l’idée de progrès...69. En Grande-Bretagne, certains ont également mis en question l’activisme du juge dans l’interprétation des lois ordinaires70 ou la supposée jurisprudence résolument politique et conservatrice de la Chambre des Lords71.
16Le juge constitutionnel s’est vu également reproché le fait de favoriser la naissance de principes indéterminés qui « ouvriraient une marge trop grande d’appréciation à l’interprète. Ils risqueraient d’engendrer un gouvernement des juges »72. En France, les premières interprétations de la doctrine ont d’ailleurs été très sévères à propos des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, principes jugés « introuvables » ou encore « à géométrie variable »73. B. Genevois s’efforce de défendre l’apport des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, mais signale encore la difficulté de cette tâche parce que le recours aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République serait un indice du « gouvernement des juges »74. Il faut également signaler qu’à la suite de ces critiques, le Conseil constitutionnel a entrepris de promouvoir de stricts critères d’identification de ces principes75. C’est ce qui permet à G. Vedel d’affirmer que le Conseil constitutionnel applique seulement la Constitution et « n’invente rien »76. Le débat sur la notion de « principes généraux du droit, applicables même sans texte » par le juge administratif77 relève du même débat. Cependant, il semble qu’il n’y ait pas « de principes généraux du droit au sens du droit administratif que le Conseil constitutionnel puisse invoquer comme source du droit »78. Les raisons de ce refus se trouvent « dans le fait que le Conseil constitutionnel, largement mis en garde contre les dangers du gouvernement des juges, ne s’estime pas maître des sources du droit constitutionnel »79.
17Le vrai débat de fond a porté sur la question de la conciliation de la démocratie et du contrôle de constitutionnalité. En raison du caractère vague et flou du texte constitutionnel, la découverte par le juge constitutionnel de droits et libertés fondamentaux qui ne sont pas explicites dans la Constitution, relèverait d’une découverte de valeurs qui n’est pas une mission légitime pour le juge. La démocratie se traduirait par la souveraineté du peuple et des choix qu’il décide au travers de ses représentants80. Le débat reste identique aux États-Unis, où, à la suite de la décision Texas v. Johnson de 198981, censurant une loi de l’État du Texas sanctionnant pénalement la profanation intentionnelle du drapeau national, les républicains ont mené une campagne en faveur du vote d’un amendement constitutionnel sur le thème « La Constitution appartient au peuple, non au juge »82. La décision du Conseil constitutionnel sur le droit d’asile a suscité le même genre d’argumentations de la part de ceux qui étaient défavorables à la décision rendue par le juge constitutionnel83.
18Le débat sur la notion de supra-constitutionnalité pose également la question du « gouvernement des juges » ou de la « suprématie judiciaire » dans une démocratie. Pour J. Gicquel, « le Conseil constitutionnel a su déjouer le piège du gouvernement des juges qui lui eût été fatal nonobstant […] l’appel au renforcement de son pouvoir, à travers le thème de la supra-constitutionnalité »84. M. Troper, pour montrer que cette possibilité n’est pas simplement théorique, cite l’exemple de l’Inde où, dans la décision L.C. Golak Nath v. Punjab (1967), la Cour suprême a décidé qu’un amendement adopté conformément à l’article 368 de la Constitution ne pouvait modifier un droit fondamental. Le Parlement a donc dû voter un amendement pour réviser l’article 368 afin de modifier, par cette procédure, la Constitution sur n’importe quel point85. D’ailleurs, l’exemple de l’Allemagne ou encore de l’Italie démontre que ce problème doit être évoqué. En Italie, la Cour constitutionnelle s’est déclarée compétente pour se prononcer sur la conformité des lois de révision constitutionnelle au regard des principes suprêmes de l’ordonnancement juridique86. Aux États-Unis, la doctrine majoritaire juge depuis longtemps que le pouvoir constituant ne saurait être contrôlé au fond87. Une telle possibilité constituerait, en quelque sorte, la phase ultime d’un « gouvernement des juges »88. Toutefois, les tenants de l’activisme judiciaire ont cherché à justifier de possibles limites au pouvoir constituant dérivé. L’idée d’une Constitution non écrite a été avancée89, ou encore la doctrine « activiste » a essayé d’établir une hiérarchie de valeurs. Selon cette dernière opinion, la Cour suprême ne manquerait sans doute pas, par exemple, de déclarer inconstitutionnel un amendement supprimant la liberté d’expression90. Il y a également une controverse sur le point de savoir qui sera l’arbitre final dans l’appréciation de l’incompatibilité de l’amendement avec la Constitution. Certains considèrent que cet arbitrage ne saurait revenir au pouvoir judiciaire, « la validité de l’amendement constituant le meilleur exemple de « question politique » (political question) échappant à sa compétence »91. Certes, comme le relève G. Scoffoni, si la Cour suprême a consacré un contrôle de régularité externe des amendements, « aucune renonciation expresse, néanmoins, à exercer un contrôle éventuel de légalité interne, ne peut être relevée »92. Bien sûr, on peut envisager en théorie la possibilité d’un tel contrôle si le Congrès voulait contourner une décision de la Cour suprême pour porter atteinte à un droit fondamental, mais comme le relevait L. Favoreu, le Conseil constitutionnel comme la Cour suprême « n’oseraient sans doute pas, en période normale, censurer la démarche ci-dessus décrite, mais, en période normale, le pouvoir constituant n’oserait pas y procéder »93.
19Les périodes « d’activisme judiciaire » ne manquent donc pas de susciter des controverses94, ce qui oblige périodiquement à s’interroger sur une dérive hypothétique du système juridictionnel qui aboutirait à la mise en place d’un « gouvernement des juges » ou d’une « suprématie judiciaire ». Pour les partisans de la doctrine du judicial self-restraint, les termes du débat semblent clairs : soit les juges constitutionnels adoptent une politique de réserve judiciaire en se conformant ainsi à la structure démocratique de nos sociétés, soit ils adoptent une conception « activiste » illégitime car elle appelle l’instauration d’un « pouvoir judiciaire impérial »95.
II- La doctrine de la réserve judiciaire comme remède au « gouvernement des juges »
20Il n’y aurait pas de « gouvernement des juges » lorsque « la Cour ne mène pas une politique autonome, mais que ses décisions traduisent une politique qui ne peut être menée par d’autres moyens, comme par exemple pour la lutte contre la ségrégation raciale ou la libéralisation de l’avortement, mais qui correspond aux tendances profondes de l’opinion, c’est-à-dire la volonté générale »96. Néanmoins, pour les tenants de la doctrine de la réserve judiciaire, le respect des tendances profondes de l’opinion ne préserve pas de la « suprématie judiciaire ». L’ » activisme conservateur » de la Cour suprême pendant le New Deal est tout aussi condamnable que l’ » activisme libéral » de la Cour du Chief Justice Warren ou Burger. Désormais, il semblerait qu’à l’opposé du Conseil constitutionnel, qui s’appuie sur son pouvoir d’interprétation pour donner de la Constitution une définition vivante et justifier sa découverte de nouveaux droits, « la Cour suprême rejette aujourd’hui cette conception de l’interprétation-création jugée activiste par nature »97. En effet, la Cour suprême du Chief Justice Rehnquist est en majorité partisane de la doctrine de la « réserve judiciaire » et ne veut plus d’une « suprématie judiciaire » supposée illégitime98. Toutefois, il faut ajouter que l’action du Conseil constitutionnel semble également empreinte d’une certaine « réserve judiciaire », attitude en relation directe avec les accusations de « gouvernement des juges » dont le juge constitutionnel fait parfois l’objet.
A – La doctrine américaine de la réserve judiciaire
21Selon la définition donnée par le dictionnaire juridique américain Black, le judicial self-restraint peut se définir comme « une autodiscipline évitant aux juges de faire prévaloir des opinions personnelles qui sont contraires aux précédents existants ou aux lois »99. En droit constitutionnel, si les tenants de la réserve judiciaire admettent la doctrine de Marshall selon laquelle la Constitution est la norme suprême et le pouvoir judiciaire le seul interprète de la Constitution100, le débat porte sur ce que devraient être les limites appropriées de l’interprétation judiciaire. Débat crucial si l’on relit les paroles du Justice B. Curtis dans la décision Dred Scott : « Quand une interprétation stricte de la Constitution, selon les canons en vigueur dans l’interprétation des lois ordinaires, est abandonnée et que les opinions théoriques d’individus peuvent en contrôler la signification, nous n’avons plus alors de Constitution ; nous sommes sous un gouvernement d’hommes individuels qui ont le pouvoir de déclarer ce qu’est la Constitution, selon leurs points de vue personnels »101. Plus récemment, le professeur L. Graglia s’interrogeait : « Est-ce aux représentants du peuple ou aux juges de la Cour suprême des États-Unis qu’il revient de décider des choix à faire en matière de législation sociale ? »102. A. Bickel a parlé de dérive contre-majoritaire à propos du contrôle exercé par le pouvoir judiciaire sur les autres branches du gouvernement103. Quant à J. Ely, il ne juge le contrôle de constitutionnalité démocratique que s’il renforce la démocratie majoritaire tout en facilitant le fonctionnement du système de gouvernement104.
22L’enjeu du débat est de trouver des « principes neutres »105, qui selon R. Bork106, candidat malheureux à la Cour suprême en 1987, seraient susceptibles de fournir « la solution à l’incompatibilité apparente entre la démocratie et […] la suprématie judiciaire »107. Cette quête des meilleurs principes d’interprétation des dispositions constitutionnelles est au fondement de la querelle entre la théorie « interprétiviste » ou « originelle » et la théorie « non-interprétiviste »108 . R. Dworkin distingue trois écoles d’interprétation : l’école de l’intention originelle, l’école de l’attitude passive et celle de l’intégrité constitutionnelle109. En l’occurrence, il semble que la doctrine du judicial restraint 110tienne à la fois de l’école de l’intention originelle ou « interprétiviste » et de l’école de l’attitude passive qui n’est rien d’autre qu’une thèse de la déférence du pouvoir judiciaire à l’égard des autres branches du gouvernement111.
23Premièrement, la doctrine de la réserve judiciaire se caractérise donc par l’utilisation d’une méthode d’interprétation « interprétiviste »112 qui « en matière constitutionnelle oblige le juge à ne prendre en compte que le langage explicite de la Constitution ou des normes clairement implicites dans le texte »113. De plus, il faut noter que l’approche « interprétiviste » s’efforce également de prendre en compte « l’intention originelle » des pères fondateurs de la Constitution. L’approche « interprétiviste » repose donc sur la fidélité au texte de la Constitution, en prenant en compte, le cas échéant, l’intention première de ses rédacteurs, c’est-à-dire l’intention des pères fondateurs. Cette méthode d’interprétation serait la seule garantie de la neutralité judiciaire et de l’exigence de prévisibilité et d’uniformité de la règle juridique. Pour les partisans de la neutralité judiciaire, les preuves historiques sont claires114, aussi la méthode « interprétiviste » est-elle la seule consistante avec la démocratie115 ou avec un concept objectif du droit116.
24La déférence à l’égard des branches gouvernementales responsables politiquement est la deuxième caractéristique de la doctrine de la réserve judiciaire117. Justice Black énonce la signification classique de cette déférence de la Cour suprême à l’égard des autres branches du gouvernement : « Nous sommes revenus à la proposition constitutionnelle originelle que les tribunaux ne doivent pas substituer leurs croyances économiques ou sociales aux jugements rendus par le corps législatif, qui est élu pour voter les lois »118. Le paradigme de la réserve judiciaire signifie donc que les actions entreprises par les branches de gouvernement élues par le peuple expriment correctement les aspirations de la communauté. La doctrine évoque également souvent le fait que les juges ne seraient pas les mieux équipés pour se prononcer de façon pertinente sur les questions de politiques publiques. Le principe de déférence se rattache donc à une conception de la démocratie représentative et majoritaire. Le principe de la déférence législative fut affirmé dans la décision Carolene Products de 1938119 : en l’absence de principes constitutionnels clairs, les juges doivent déférer à la volonté législative. Le Chief Justice Rehnquist considère ainsi que la présomption de constitutionnalité, dont bénéficie toute loi votée par le Congrès ou une assemblée locale, est le point d’équilibre du contrôle de constitutionnalité120. En bref, la déférence législative, c’est tout simplement la croyance en la valeur intrinsèque de la démocratie représentative121, mais il convient de noter que cette politique de déférence se traduit également par une déférence à l’égard des « précédents ». À l’origine de cette volonté de respecter les précédents judiciaires se trouvent les mêmes buts à savoir la prédictibilité et l’uniformité du droit. Or, la doctrine du stare decisis 122permet paradoxalement de sauvegarder la jurisprudence activiste des Cours Warren ou Burger. Enfin, la doctrine de la réserve judiciaire peut être illustrée par ce que l’on appelle les « questions politiques » (political questions). La Cour suprême a toujours évité de répondre aux questions ouvertement politiques. Le titre d’un ouvrage de P. Juillard est à cet égard significatif : « La politique d’autolimitation de la Cour suprême des États-Unis, une technique méconnue du gouvernement des juges : des juges qui ne jugent pas »123.
25L’invocation du respect de la démocratie et du principe de la séparation des pouvoirs semblent former la troisième caractéristique de la doctrine de la réserve judiciaire124. Pour ceux favorables à la pratique de la réserve judiciaire, il ne fait pas de doute que seule « la croyance en une jurisprudence de « l’intention originelle » […] reflète une profonde adhésion à l’idée de démocratie »125. Dans la théorie « interprétiviste », la Constitution ne forme « qu’une garantie limitée qui assure que la majorité ne viole pas les droits de la minorité dans les domaines où la Constitution parle explicitement de droits individuels »126. C’est également un retour à Montesquieu127 , car il est affirmé que seule la doctrine de la réserve judiciaire est « consistante et complémentaire avec nos trois branches égales de gouvernement et avec la séparation existante des pouvoirs »128.
26Enfin, il faut ajouter qu’en théorie la réserve judiciaire se traduit différemment en matière d’interprétation des lois ordinaires et du texte constitutionnel. Pour les lois ordinaires, si la lettre de la loi est claire, il faut recourir à une méthode d’interprétation littérale. Sinon, on doit rechercher dans l’intention des législateurs la signification des termes obscurs, en s’appuyant, si nécessaire, sur les travaux préparatoires des lois ou sur tout autre indice. Ces méthodes constitueraient des contraintes essentielles sur le pouvoir de law-making du juge129. La tendance la plus récente de la doctrine de la réserve judiciaire, en matière d’interprétation législative (l’école du new textualism)130, soutient l’abandon de la méthode de recherche de l’intention du législateur131. Désormais, certains pensent qu’il faut analyser le texte en tant que tel si l’on veut prévenir une usurpation du pouvoir par les juges132. Le juge Leventhal a déclaré que rechercher dans l’histoire législative le sens d’une disposition législative, c’est comme « regarder une foule et choisir ses amis parmi celle-ci »133. Justice Scalia affirme en outre que la recherche de l’intention législative n’est pas consistante avec la doctrine américaine de la séparation des pouvoirs134. Trois critiques sont faites à l’égard de l’approche traditionnelle : selon l’école du realist criticism, l’intention législative est un concept incohérent et indéterminé135 ; selon l’école du historicist criticism, les interprètes actuels ne peuvent jamais complètement reconstruire une hypothétique intention législative ; enfin, selon l’école du formalist criticism, l’approche traditionnelle ne peut être réconciliée avec les structures traditionnelles de la démocratie. En conclusion, Justice Scalia plaide pour un renouveau des arguments structurels et le retour des canons de l’interprétation législative136. En conséquence, il faut noter la perte d’influence pour l’approche de « l’intention originelle » dans l’interprétation des lois ordinaires, en raison de la recherche d’un « pedigree » formaliste encore plus grand.
27En matière d’interprétation constitutionnelle, la théorie « interprétiviste » serait cependant une obligation, car les mots d’une Constitution sont susceptibles d’une énorme différence de sens. Il suffit de penser à la clause d’equal protection par exemple. À propos de cette dernière, « on a pu dire que cela voulait tant dire que cela ne voulait rien dire. À moins d’être délimités par la théorie de « l’intention originelle », ces mots sont comme une boule de cristal au travers de laquelle un juge, comme une diseuse de bonne aventure, peut dire ce qu’il veut »137. Ainsi, un juge favorable à une logique de réserve judiciaire doit agir selon quatre principes dans le domaine de l’interprétation constitutionnelle. Premièrement, le juge doit se fier à une interprétation littérale du texte de la Constitution, à moins que cela n’aille à l’encontre de l’esprit de la Constitution, c’est-à-dire de l’intention des pères fondateurs. En second lieu, si l’esprit du texte peut être envisagé de façon raisonnable, le texte de la Constitution doit être lu dans le sens de l’intention des pères fondateurs. En troisième lieu, si aucune des deux précédentes possibilités n’est envisageable, le texte doit être interprété de façon à faire peser le moins possible de restrictions sur la branche législative ou exécutive. Enfin, cette clarification doit être faite par le juge en vertu de sa meilleure estimation de l’intention des pères fondateurs ou en vertu des précédents judiciaires138.
B – La doctrine du judicial self-restraint et le Conseil constitutionnel
28Le principe d’un juge constitutionnel ne devant pas faire concurrence au législateur en imposant des principes qui ne sont pas explicitement énoncés dans le texte, est souvent défendu en France139. G. Vedel insiste ainsi sur le critère de rattachement à un texte afin de légitimer l’interprétation constitutionnelle du juge140. À ce titre, P. Avril critique la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1990141 où ce dernier censure la disposition réservant aux Français l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité, car le principe de solidarité est « une création prétorienne dont on pourra louer la générosité, mais dont on aura du mal à trouver la source dans le texte de la Constitution »142. C’est une position identique à celle de R. Berger, partisan de « l’intention originelle », qui, à propos des décisions de la Cour suprême concernant la désagrégation raciale, a soutenu « qu’on pouvait être d’accord sur le fait qu’une révolution était nécessaire, mais on pouvait encore se demander si la Cour suprême aurait dû être l’instrument de cette révolution »143. Dans le même ordre d’idées, Y. Aguila affirme que « la justice constitutionnelle répond aux exigences de la démocratie si l’on admet que le juge ne crée pas de règles ex nihilo, mais se borne à appliquer la volonté du peuple souverain exprimée dans la Constitution »144 . En conséquence, « la vraie pierre de touche du gouvernement des juges se trouve dans la liberté que le juge constitutionnel s’octroie non d’appliquer la Constitution ou de l’interpréter, même de façon constructive, mais, sous quelque nom que ce soit, de la compléter sinon de la corriger par des règles qui sont sa propre création »145. De façon générale, le Conseil constitutionnel ne s’estime donc pas maître des sources du droit constitutionnel : « C’est donc une attitude que les Anglo-Saxons dénommeraient de self-restraint qui conduirait le Conseil constitutionnel à s’en tenir à « toute la Constitution, rien que la Constitution » pour délimiter le champs des règles applicables au contrôle de constitutionnalité dont il est investi »146. Cette volonté de rechercher une source écrite147 peut tourner à « l’obsession textuelle »148 afin de détourner d’une autre obsession, la crainte du « gouvernement des juges »149.
29L’influence de la doctrine de la réserve judiciaire se ressent encore au niveau de la question des techniques et modalités du contrôle opéré par le juge constitutionnel. Il est souvent débattu du fait de savoir si l’utilisation de la notion d’erreur manifeste et la technique des décisions de conformité sous réserve150 sont les révélateurs d’un contrôle d’opportunité exercé par le Conseil constitutionnel151. Pourtant, la notion d’erreur manifeste que le Conseil évite d’utiliser, parce que c’est une expression « quelque peu désobligeante à l’endroit des parlementaires »152 , paraît n’être qu’un contrôle du caractère équilibré ou proportionné d’une conciliation opérée entre deux droits en conflit, ou un contrôle des atteintes excessives d’une loi. Certes, le Conseil constitutionnel dispose d’une certaine marge de manœuvre153 , mais il faut noter la prudence du Conseil constitutionnel par rapport, par exemple, à la Cour constitutionnelle italienne154. En ce qui concerne la technique de la décision de conformité sous réserve, Th. Di Manno écrit que si le « gouvernement des juges » peut être critiqué en rapport « avec certaines techniques contentieuses mises en œuvre dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois »155, une approche de droit comparé permet pourtant de s’apercevoir que la Cour suprême américaine utilise aussi cette technique, comme la plupart des Cours constitutionnelles européennes156.
30Il y a également en France une politique de déférence à l’égard du pouvoir législatif, qui se traduit par une présomption de constitutionnalité en faveur des lois votées par ce dernier157. Certes, le législateur doit respecter les principes et les règles « de valeur constitutionnelle qui s’imposent à tous les organes de l’État »158, mais le Conseil constitutionnel accorde au législateur une présomption de constitutionnalité en considérant notamment que « l’appréciation portée par le législateur […] ne saurait, en l’absence d’erreur manifeste, être récusée par celui-ci »159. Dans cet esprit, le Conseil constitutionnel affirme qu’il ne dispose pas « d’un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement »160, même si la loi « n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »161. Cette présomption de constitutionnalité est une des caractéristiques de la doctrine de la réserve judiciaire aux États-Unis162. Les lois du Congrès sont réputées conformes à la Constitution dès lors qu’elles reposent sur une base rationnelle. Seules les restrictions aux droits fondamentaux sont soumises à un « contrôle rigoureux » (strict scrutiny)163. Il semble également que la tradition de réserve du Conseil d’État vis-à-vis des choix politiques telle qu’elle ressort de la théorie des actes de gouvernement, constitue une autre illustration d’un certain judicial self-restraint164.
31Enfin, il apparaîtrait que le Conseil a su déjouer le piège du gouvernement des juges, en dépit de l’appel fait « au renforcement de son pouvoir, à travers le thème de la supra-constitutionnalité »165. À propos de la décision du 12 janvier 1993166, relative à l’innovation introduite par l’article 88-4 et la décision du Conseil constitutionnel qui interdit au Sénat de voter hors session les résolutions relatives aux propositions d’actes communautaires comportant des dispositions de nature législative, P. Avril a prévenu qu’ » on est ici en train de mordre la ligne jaune et les oies du Capitole (je veux dire les commentateurs) doivent faire entendre leurs clameurs ! »167. Plus fondamentalement, cette remarque pose la question du respect de la volonté du pouvoir constituant, expression suprême de la volonté générale, par le Conseil constitutionnel. Pour le doyen Vedel, le contrôle de constitutionnalité ne fait qu’orienter les réformes vers la voie normative adéquate168, c’est-à-dire que « l’inconstitutionnalité d’une loi […] se ramène donc toujours, en dernière analyse, à une irrégularité de procédure »169. Selon la théorie de l’aiguilleur170 , la légitimité du Conseil constitutionnel proviendrait du fait qu’il n’a pas le pouvoir de dire le dernier mot171. C’est d’ailleurs pourquoi le doyen Vedel rejette toute idée de supra-constitutionnalité, en se félicitant que le Conseil constitutionnel n’ait pas franchi le pas, autre illustration d’une attitude de self-restraint 172. La raison en est que « la discipline qu’il s’impose à l’égard du pouvoir législatif vaut de plus fort vis-à-vis du pouvoir constituant »173. Aux États-Unis, la lourdeur de la procédure de révision et l’absence de procédure référendaire à l’échelle nationale limite la portée de la théorie de l’aiguilleur174, parce que la procédure de révision constitutionnelle est une véritable course d’obstacles qui a pu être considérée comme « le dispositif anti-majoritaire le plus efficace »175 du système constitutionnel américain. Il n’en demeure pas moins qu’en matière de contrôle du pouvoir constituant dérivé, la Cour suprême pratique une certaine autodiscipline, illustration d’un autre aspect d’une politique plus générale de réserve judiciaire.
III -Une réponse controversée à un hypothétique « gouvernement des juges »
32La doctrine de la réserve judiciaire reste une réponse controversée à un supposé « gouvernement des juges » parce que « le conservatisme du juge, aussi bien que son activisme, peut dans certaines situations et circonstances représenter une forme d’engagement partisan, dénoter une certaine partialité »176. Ainsi, pour certains, « la Constitution ne s’interprète pas elle-même et Bork, en prônant le judicial restraint, n’est pas plus neutre à son égard que son collègue prônant l’activisme judiciaire, pour employer des expressions convenues »177. Mais il faut tout d’abord se concentrer sur une critique théorique de la doctrine de la réserve judiciaire, avant d’en analyser les résultats pratiques au sein de la jurisprudence de la Cour suprême.
A – Les controverses théoriques liées aux paradigmes du judicial self-restraint
33En premier lieu, la doctrine de la réserve judiciaire a pu être critiquée en raison de l’utilisation d’une méthode d’interprétation constitutionnelle « interprétiviste » ou « originaliste »178. On rappelle brièvement les deux principaux enseignements de la théorie « interprétiviste » : « Premièrement, le devoir des cours est d’interpréter la Constitution. Deuxièmement, la méthode d’interprétation appropriée est celle qui détermine l’intention des pères fondateurs »179. Même si les « non-interprétivistes » acceptent la première proposition180, ils ne sont pas du tout d’accord sur le seconde proposition et font valoir un certain nombre d’arguments tirés de la linguistique181. Par exemple, les philosophes et les critiques littéraires font valoir que l’interprétation d’un langage est un processus indépendant de la détermination de l’intention de l’auteur182. Plus précisément, il semble qu’il soit même impossible d’analyser les intentions d’un seul auteur, l’utilisation de mots particuliers pouvant refléter plusieurs intentions183. De même, la définition de la notion d’ » intention des pères fondateurs » reste difficile à analyser184. Georges Vedel relevait d’ailleurs que « l’interprétation de règles objectives par la volonté subjective de leur auteur, technique empruntée à l’interprétation des actes privés (testament par exemple) générateurs de droits subjectifs et ne s’imposant pas nécessairement erga omnes, peut être, et a été critiquée »185 . Il faut noter la position intéressante de la Cour suprême du Canada qui a rejeté la méthode d’interprétation « originaliste », en dépit du fait que la Charte des droits et libertés ne date que de 1982186.
34On peut ajouter que l’imprécision des termes de la Constitution n’en supprime pas le caractère normatif, mais il n’y a pas de « gouvernement des juges », car « tout ce que l’on peut dire, c’est que la précision ou l’imprécision de la norme constitutionnelle détermine pour le législateur des zones de silence de la loi, des pouvoirs différents pour le juge »187. G. Burdeau condamne également la théorie « originaliste », en voulant condamner paradoxalement l’activisme des juges : « L’autorité judiciaire saisie d’une demande de vérification de la constitutionnalité d’une loi n’est pas appelée, comme c’est son rôle normal, à interpréter un texte obscur ou difficile, elle est conviée à jouer les oracles, c’est-à-dire à réincarner des constituants ensevelis dans la poudre des ans »188. Cette affirmation de G. Burdeau est révélatrice du fait que prôner la réserve ou la neutralité judiciaire, ce n’est pas forcément faire preuve de neutralité soi-même. La méthode « interprétiviste » a pu être en outre critiquée en raison de l’incertitude historique quant à la signification de certains articles de la Constitution américaine189. Il faut ajouter que l’application de la théorie « interprétiviste » pourrait aussi conduire à des résultats absurdes, car les pères fondateurs n’ont pas pu envisager toutes les évolutions de la société190.
35La théorie politique et morale défendue par les partisans de la réserve judiciaire a également suscité la controverse. Ainsi, « bien que ce soit probablement la défense la plus populaire de l’originalisme, l’appel à la théorie démocratique est aussi la défense la plus facile à rejeter. La Constitution elle-même établit explicitement des droits qui sont inconsistants avec les présupposés de base de la règle majoritaire »191. Contrairement à ce que soutiennent les tenants de la réserve judiciaire, il n’est pas forcé que les juges se comportent de façon semblable à un législateur, car ils statuent « le plus souvent au terme d’un raisonnement juridique et subissent les contraintes liées à ce raisonnement »192. Si une critique du positivisme classique peut être acceptée, car une Constitution reste « un ensemble de mots dont la signification n’existe pas indépendamment de la lecture qui en est faite par celui qui l’interprète, ou qui l’applique, de même qu’une partition musicale n’existe qu’à travers l’interprète qui l’exécute »193, les conclusions de la théorie réaliste de l’interprétation, semblent devoir être fortement nuancées194. En effet, « les juges se croient à tort ou à raison tenus par des méthodes d’interprétation » qui constituent en quelque sorte des « règles de l’art » forgées par la doctrine au fil des siècles, et ces règles ont bien une nature objective pour le juge, puisqu’elles lui sont extérieures195. Le respect des règles de l’art et la concurrence des interprètes favorisent donc la recherche de l’interprétation raisonnable, l’interprétation constitutionnelle ne peut donc pas seulement être un acte de volonté196. Enfin, la suprématie des pouvoirs exécutif et législatif n’a jamais été un paradigme parfait de la démocratie représentative197. Il est d’ailleurs difficile de définir avec exactitude ce qu’est la démocratie représentative car « la démocratie représentative ne peut guère être définie simplement ni peut-être logiquement »198. D. Rousseau précise que l’expression « démocratie représentative » ne doit sans doute son succès qu’à l’oubli des paroles de Sieyès opposant de manière radicale gouvernement représentatif et démocratie »199. À cet égard, R. Dworkin propose de distinguer les notions « statistique » et « collective » de la démocratie200. De plus, la présentation de la Cour suprême comme institution antidémocratique (counter-majoritarian institution) relèverait sur le long terme d’un mythe201, les vues de la majorité de la Cour n’étant jamais, dans la durée, très éloignée de celle de la majorité législative. De même, suivant le même raisonnement défendu par la théorie de l’aiguilleur, il y aurait toujours la possibilité d’engager un processus de révision et de réécrire les lois202.
36En matière d’interprétation des lois ordinaires, l’école du new textualism a été critiquée pour vouloir être encore plus formaliste que ne le suggère la théorie « interprétiviste ». Ce plus grand formalisme ne cacherait que l’accomplissement d’un « agenda secret » conservateur203. De plus, en ignorant l’histoire législative, l’interprétation littérale offre au juge une plus grande marge de manœuvre204 . Enfin, faire valoir que la théorie de la séparation des pouvoirs refuse aux juges une fonction minimale de création de droit, ce serait oublier que les théoriciens « républicains » ont avancé que la « démocratie délibérative » établie par la Constitution américaine admettait une activité de création de normes par les Cours autant que par le Congrès205. En bref, « la méthode n’est pas un impératif absolu et les méthodes d’interprétation n’ont pas forcément le pouvoir de contraindre les juges »206.
37Il n’est pas question, ici, de les analyser de façon exhaustive, mais il faut signaler que d’autres approches ont été poursuivies en matière d’interrogation sur le rôle général du juge et sur l’acte d’interprétation. Certes, chacun admet, désormais, plus ou moins le rôle créateur du juge dans l’interprétation du droit, mais il subsiste de grandes divergences quant aux conclusions à tirer sur l’importance du texte et la liberté de l’interprète. Pour R. Dworkin, le droit est une interprétation, mais il n’y a pas de pouvoir discrétionnaire du juge207. Le juge n’étant pas libre de sa décision, il n’y aurait plus de raison d’opposer la démocratie au pouvoir du juge. Le juge est, en effet, comme le romancier qui écrit un roman à la chaîne, obligé d’en respecter la cohérence, c’est-à-dire que le juge interprète la loi en la reliant nécessairement au système normatif dans lequel elle s’insère208. Ainsi, l’approche de R. Dworkin s’efforce de permettre une distinction entre la théorie réaliste, qui n’envisage pas de différences entre la production et l’application du droit, et la théorie de l’interprétation envisagée comme un pur acte de connaissance. La marge de manœuvre du juge constitutionnel se situerait donc à l’intérieur d’un cadre constitué par « la texture de la règle à appliquer » et serait restreinte en vertu de la théorie de la « législation à rimes obligées »209. De façon plus radicale, S. Levinson210 estime qu’il est impossible « de trancher scientifiquement la question de savoir ce qu’est une interprétation correcte de la Constitution, ce qu’est le corpus, qui a compétence pour le déterminer et de manière générale pour interpréter ou pour fixer les règles de l’interprétation »211.
38De toute façon, la querelle entre « interprétivistes » et « non-interprétiviste » semble vaine, car « personne n’a jamais nié la pertinence en matière constitutionnelle d’interpréter le texte de la Constitution, d’autre part, personne n’a jamais affirmé que le texte était seul suffisant »212. En fait, tous les juges s’accordent sur le texte de la Constitution en tant que « texte de pré-interprétation », mais ils peuvent être en désaccord sur la nature de la Constitution en tant que « droit post-interprétatif », c’est-à-dire sur les normes qu’offre la Constitution213 . De plus, il semble que les théories les plus souvent classées dans la catégorie des théories « interprétivistes » […] peuvent s’avérer « non-interprétivistes »214. Il en est de même en ce qui concerne les différences entre « originaliste » et « non-originaliste », car en quelque sorte, nous sommes tous « originalistes » de la même façon que nous sommes également tous des « non-originalistes »215. C’est d’ailleurs ce qu’illustre une analyse de la pratique de la réserve judiciaire aux États-Unis.
B – La pratique du remède avancé à l’encontre d’un « gouvernement des philosophes-rois »216
39On peut tout d’abord illustrer ce qui vient d’être dit par deux exemples empruntés au professeur Solumb217. Ainsi, Chief Justice Rehnquist, « originaliste » convaincu, dans la décision Dames & Moore v. Reagan 218, dans laquelle se posait la question de la validité des actions prises unilatéralement par le Président des États-Unis pour résoudre la crise des otages en Iran, le Chief Justice n’adhère pas à la vision des pères fondateurs qui envisageaient un rôle beaucoup plus étroit pour le chef de l’exécutif. De plus, il ne mentionne jamais les vues des pères fondateurs en la matière et se réfère seulement à la pratique, en déclarant que le Congrès n’a pas objecté à ses mesures. À l’opposé, Justice Brennan, qui a défendu la thèse « non-originaliste »219 dans la décision New York Times Co. v. Sullivan220, où était en jeu le fait de savoir si les actions en justice pour diffamation devaient être limitées par le Ier amendement, utilise la vision des pères fondateurs afin de comprendre les limites que tolère le Ier amendement. La frontière à tracer entre l’activisme judiciaire et la réserve judiciaire est donc difficile à tracer et la bataille peut se jouer à fronts renversés. D’autres exemples peuvent encore illustrer ce dernier point221. Dans la décision Lucas v. South Carolina Coastal Council, l’opinion rédigée par Justice Scalia ne satisfait pas Justice Stevens qui se plaint que l’on ait « cavalièrement écarté la doctrine du judicial restraint » 222. Dans la décision U.S. v. National Treasury Employées Union 223, Justices Rehnquist, Scalia et Thomas paraissent encore adhérer à une attitude « activiste » quand ils prônent dans une opinion dissidente qu’il suffit d’interpréter la loi du Congrès, interdisant à tous les fonctionnaires fédéraux d’obtenir une rémunération pour toute participation à une manifestation publique, prise de parole ou publication d’articles, pour la soustraire au verdict d’inconstitutionnalité. La ligne de partage entre la soumission aux pouvoirs élus et l’inventivité judiciaire n’est donc pas étanche.
40Une analyse de la pratique de la politique de réserve judiciaire par la Cour Rehnquist s’avère donc pleine de constatations intéressantes. Au premier abord, il semble que la Cour suprême du Chief Justice Rehnquist demeure relativement aussi « active » que sous la présidence des Chief Justices Warren et Burger. En analysant le tableau ci-dessous présenté, D. O’Brien juge que « les Cours Burger et Rehnquist à l’idéologie conservatrice ont, par exemple, été aussi activistes que la Cour Warren. Les différences résident dans la direction où elles poussent le droit constitutionnel »224.
Tableau : Renversements des précédents de la Cour suprême, déclarations de non conformité à la Constitution des lois du Congrès et des États fédérés, ainsi que des ordonnances municipales, 1789-1995 225.
ANNÉE | Décisions de la Cour suprême renversées | Lois du Congrès invalidées | Lois d’État invalidées | Ordonnances municipales invalidées |
1799-1800, Pré-Marshall | ||||
1801-1835, Marshall Court | 3 | 1 | 18 | |
1836-1864, Taney Court | 4 | 1 | 21 | |
1865-1873, Chase Court | 4 | 10 | 33 | |
1874-1888, Waite Court | 13 | 9 | 7 | |
1889-1910, Fuller Court | 4 | 14 | 73 | 15 |
1910-1921, White Court | 5 | 12 | 107 | 18 |
1921-1930, Taft Court | 6 | 12 | 131 | 12 |
1930-1940, Hughes Court | 21 | 14 | 78 | 5 |
1941-1946, Stone Court | 15 | 2 | 25 | 7 |
1947-1952, Vinson Court | 13 | 1 | 38 | 7 |
1953-1969, Warren Court | 45 | 25 | 150 | 16 |
1969-1986, Burger Court | 52 | 34 | 192 | 15 |
1986-…, Rehnquist Court | 26 | 11 | 58 | 16 |
41Toutefois, il apparaît que « le conservatisme sans activisme de la Cour Rehnquist de la fin des années 1980 s’est mué somme toute rapidement, dès le début de la présente décennie, en un cycle de modération judiciaire, conduisant à qualifier de « centriste » la Cour actuelle »226 . Il faut noter que la Cour suprême jugeait en moyenne 147 affaires par année entre 1971 et 1988. Ce nombre a décliné par la suite pour atteindre 77 affaires en 1995. Élisabeth Zoller y voit « une réévaluation complète, par la Cour, de son rôle dans le système juridique américain »227. Ainsi, il semble que la pratique de la réserve judiciaire a progressivement pris le dessus sur toute volonté d’un certain activisme conservateur228. C’est que la Cour suprême paraît « caractérisée aujourd’hui par une nette volonté de déférence à l’égard des pouvoirs politiques responsables »229. De plus, le fait qu’il existe de profonds désaccords en matière de méthodes d’interprétation constitutionnelle a, semble-t-il, initié une période de « minimalisme décisionnel »230. La Cour suprême en revient ainsi aux « vertus passives » décrites par A. Bickel, qui forment un ensemble de doctrines que la Cour peut utiliser afin d’éviter de décider des problèmes d’ordre constitutionnel231. C. Sunstein a revigoré les « vertus passives » d’A. Bickel, en défendant le caractère démocratique du « minimalisme décisionnel » ou encore le judicial minimalism, car la réserve jurisprudentielle du juge permet la continuation du débat législatif et populaire232. La doctrine de la réserve judiciaire permet, en fin de compte, la pacification de la société américaine, car le manque de consensus social sur certaines questions, comme l’avortement, oblige la Cour suprême à prendre en compte des contraintes non juridiques pour assurer sa légitimité.
42On peut rappeler brièvement les contraintes politiques restreignant la marge de manœuvre de la Cour suprême. Pour E. Zoller, la réalité politique essentielle du contrôle de constitutionnalité, c’est que « le juge constitutionnel peut bien jouer un pouvoir contre l’autre, mais il ne peut pas jouer contre les deux pouvoirs à la fois. En effet, lorsque le Président trouve dans le Congrès un allié pour prendre des libertés avec la Constitution, la Cour suprême est tout simplement impuissante à faire respecter celle-ci […] Et, de fait, avec le New Deal, les États-Unis ont changé d’État sans changer de Constitution »233. De plus, la Cour suprême ne peut tenter de faire prévaloir une politique qui lui serait propre sur des questions où il n’y a pas consensus, car, comme le montrent l’affaire Dred Scott et les décisions rendues à l’aube du New Deal, elle pourrait mettre en jeu sa légitimité de façon définitive234. C’est pour cette raison que les décisions de la Cour suprême interviennent toujours dans le cadre d’un dialogue permanent avec les autres acteurs de la vie politique235. Il faut ajouter que l’histoire apprend que la Cour a toujours montré une grande déférence à l’égard du Congrès, même en matière de libertés236. Par exemple, en matière de liberté d’expression, la Cour suprême a tendance à ne censurer que le « grief de la copie bâclée »237 et non sur le fond, préservant ainsi en principe la liberté du législateur. En conclusion, son activisme judiciaire en matière de liberté n’a porté principalement que sur les lois fédérées. Cet « immense pouvoir » dont la Cour suprême dispose, c’est en réalité dans le fédéralisme qu’elle le puise238. C’est une analyse qui incite donc à relativiser quelque peu l’activisme de la Cour suprême, la politique de déférence n’est donc pas propre à la doctrine du judicial self-restraint.
43En fin de compte, s’il est certain que « venant après plusieurs décennies de jurisprudence libérale, l’invocation de réserve judiciaire prend forcément un sens conservateur, […] l’histoire constitutionnelle américaine montre que l’on ne saurait systématiquement assimiler conservatisme avec réserve judiciaire et libéralisme avec activisme »239.
44Entre les deux écueils de l’inefficacité et du gouvernement des juges240, le judicial self-restraint pourrait-il être un guide efficace et légitime pour les juges constitutionnels ? Certes, il peut être admis que « le self-restraint du juge constitutionnel le prémunit d’une certaine manière contre lui-même et lui vaut incidemment la confiance des autres acteurs juridiques »241. Néanmoins, tracer une frontière entre la Rechtsfortbildung et le judicial self-restraint n’est pas chose aisée pour le juge constitutionnel. En effet, « de la jurisprudence elle-même ne se laisse pas dégager une doctrine unifiée des limites que les juges se sont à eux-mêmes fixées »242. L’accusation lancée de « gouvernement des juges » ne doit pas faire oublier qu’en présence de la plupart des dispositions constitutionnelles, le juge constitutionnel n’a le choix qu’entre faire œuvre d’interprétation ou se résigner à l’inactivité243. Si la subjectivité n’est pas absente en matière d’interprétation constitutionnelle244, le juge constitutionnel semble être devenu le meilleur défenseur de la démocratie, consacrant « l’intangibilité des principes » contre un législateur qui peut les mettre en cause245. Toutefois, cette défense ne légitime pas nécessairement des innovations jurisprudentielles selon le bon plaisir du juge246. Le mieux peut être parfois l’ennemi du bien.
Notes de bas de page
1 L. Favoreu, « De la démocratie à l’État de droit », Le Débat, n° 64, 1991, p. 158. Il faut ajouter que les attaques portées à l’encontre du pouvoir des juges revêtent toutefois un caractère universel : cf. M. Kirby, « Attacks on Judges : A Universal Phenomenon », 81 Judicature, 238 (1998).
2 Montesquieu, « De l’esprit des lois », Œuvres complètes, coll. L’Intégrale, préface de G. Vedel, Seuil, 1964, Livre XI, ch. VI, p 589.
3 M. Cappelleti, in L. Favoreu (dir.), « Cours constitutionnelles européennes et droits e fondamentaux », Actes du IIe Colloque d’Aix-en-Provence, 19-20 février 1981, Economica, PUAM, p. 463.
4 Tocqueville, « De la démocratie en Amérique », vol. I, Gallimard, Folio Histoire, 1986, pp. 170-171.
5 « Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois », Marcel Giard, Paris, 1921. Cf. pour les États-Unis, W. Clark, Chief justice de la Cour suprême de Caroline du Nord, discours à la Cooper Union, 27 janvier 1914, « Government by judges », Senate. Doc/ [U S.] 53d Cong., 2d sess. S10 ; C.G. Haines, « A Government of Laws or a Government of Men : Judicial or Legislative Supremacy », University of California, Los Angeles, 1929 ; L.B. Boudin, « Government by Judiciary », William Godwin, 1932, 2 volumes ?
6 Il faut noter la parution récente du livre de M.V. Tushnet, « Taking the Constitution away from the Courts », Princeton University Press, 1999. De plus, une étude rapide faite avec l’outil de recherche informatique américain WESTLAW apprend qu’entre le 1er janvier 1981 et le 1er mars 1999, l’expression Government by Judiciary ou Government by Judges a été utilisée dans plus de 1100 articles de revues de droit. Il faut toutefois nuancer ce chiffre par le fait que l’ouvrage de R. Berger est souvent cité dans les articles : cf. R. Berger, « Government by Judiciary : The Transformation of the Fourteenth Admendment », Liberty Fund Inc., 2e ed., 1997. R. Berger parle aussi de judicial governance : cf. R. Berger, « Ronald Dworkin’s Reading of the Constitution », 72 Ind. L.J. 1099 (1997), p. 1111. La notion de judicial supremacy ou d’imperial judiciary semble également illustrer le concept français de « gouvernement des juges » : cf. M.J. Franck, Against the Imperial Judiciary : The Supreme Court vs. the Sovereignty of the People, University Press of Kansas, 1996 ; Chang, « A Critical of Judicial Supremacy », 36 Villanova L. Rev. 281 (1991). Enfin, il faut noter que l’on retrouve parfois l’expression de « gouvernement des juges » sous la plume de professeurs américains : cf. M.H. Davis, « Government of Judges : An Historical Review », Am. Jo. Comp. Law 559 (1987) ; L. Graglia, « A Prescription for Government by Judges », 26 S. Tex. L.J. 441 (1985). En Grande-Bretagne, l’expression de « gouvernement des juges » se retrouve notamment quand il s’agit de caractériser l’action des juges de la CJCE. : cf. A. O’ Neill, « The Government of Judges : the Impact of the European Court of Justice on the Constitutional Order of the United Kingdom », European University Institute Working Paper, 1993. Dans un article consacré au pouvoir d’interprétation des juges anglais, le professeur Lester a pu écrire que : « Nobody wants a Government of Judges, whether as an Olympian priesthood or as a democratic populists ; but there is no fear of either in this country », A. Lester, « English Judges as Law Makers », Public Law, 1993, p. 289.
7 « The Judges have in fact become superior not only to the Legislature but to the Constitution itself, since the Constitution is what the judge say it is […] It is part of the official theory that the right of the court to declare laws unconstitutional is necessary to the end that this may be a government of laws and not a government of men. Mr. Justice Holmes’last statement not only proves our government to be one of men, but stamps it as one of irresponsible men […] in other countries the Men are accountable to the people, and their decisions subject to be revoked and reversed by the people ; while in this country the men who wield the real power of government are not accountable to the people, and their decisions are irrevocable and irreversible except by themselves. The net result is that we are ruled frequently by dead Men (not, however, the dead « Framers », but generations of dead judges), and always by irresponsible Men », Government by judiciary, William Godwin, 1932, pp. VI-VIII.
8 « To say, as the dissent says, that « it is for us ultimately to judge whether the Eight Amendment permits imposition of the death penalty » […] and to mean that as the dissent means it, that it for us to judge, not on the basis of what we perceive the society through its democratic processus now overwhelmingly disapproves, but on the basis of what we think « proportionate » and « measurably contributory to acceptable goals of punishment » to say and mean that, is to replace judges of the law with a committe of philosopher Kings », 492 U.S. 361 (1989), p. 378, cf. G. Scoffoni, Chronique États-Unis, A.I.J.C., VI-1990, p. 614. Le professeur Graglia évoque la même idée : « It is possible as a matter of political theory to favor a System of government by a central committee of wise men not elected by or electorally accountable to the people. Plato, after all, favored government by philosopher kings, persons supposedly particularly well trained and suited for the art of government. How it is possible, however, to favor a System of government by lawyer kings, persons trained in little other than the manipulation of words and hardly noted as moral paragons ? », « Constitutional Law : A Ruse for Governement by an Intellectual Elite », 14 Georg. S.U.L. Rev 767 (1998), p. 769.
9 M. Troper, « Démocratie continue et justice constitutionnelle », in La démocratie continue, sous la direction de D. Rousseau, LGDJ.-Bruylant, 1995, p. 132. G. Scoffoni a exprimé la même idée : « En définitive, si les juges américain et français disposent tous deux d’un large pouvoir d’interprétation de textes issus souvent de déclarations très générales, la Cour suprême apparaît même parfois comme un « législateur unique » à la différence du Conseil constitutionnel, législateur négatif ou seulement co-législateur », « Le Congrès des États-Unis et la remise en cause des interprétations constitutionnelles de la Cour suprême », Rev. fr. dr. const., 16, 1993, p. 678. On peut également signaler queG. Burdeau parlait de « véritable forme de législation judiciaire » créée par la Cour suprême, Traité de Science Politique, tome IV, 1984, § 239, p. 443.
10 Cf. A. Scalia, A Matter of Interpretation : Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997. Justice Scalia s’attache à la supposée réticence des juges américains de respecter les lois votées par les institutions démocratiques. Il prône une variante personnelle de la théorie « interprétiviste », ce qui, selon lui, permettra « to induce judges, as we have induce presidents and generals, to stay within their proper governmental sphere ». Cf. pour une vue opposée : R. Dworkin, Freedom’s Law : The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, 1997,. Pour une vue générale du débat sur les méthodes d’interprétation de la Constitution : cf. R.S. Markovits, Matters of Principle : Legal Argument and Constitutional Interpretation, New York University Press, 1998.
11 Débat qui reste d’actualité : cf. Foster (S), « Intent and Incoherence », 72 Tul. L. Rev. 1065 (1998) ; R.A. Posner, « The Problematics of Moral and Legal Theory », 111 Harv. L. Rev. 1638 (1998) et la réponse de R. Dworkin, « Darwin’s New Bulldog », 111 Harv. L. Rev. 1718 (1998). Un colloque s’est également tenu sur le thème de la fidélité au texte constitutionnel et la théorie « originaliste » ou « non interprétiviste » : Symposium : Fidelity in Constitutional Theory, 65 Fordham L. Rev. (1997), avec notamment des articles de R. Dworkin, L. Lessing, B. Ackerman, J.N. Rakove et J.M. Balkin.
12 « Les Américains ont... confié à leurs tribunaux un immense pouvoir politique ; mais en les obligeant à n’attaquer les lois que par des moyens judiciaires, ils ont beaucoup diminué les dangers de ce pouvoir. Si le juge avait pu attaquer les lois de façon théorique et générale, s’il avait pu prendre l’initiative et censurer le législateur, il fût entré avec éclat sur la scène politique ; devenu le champion ou l’adversaire d’un parti, il eût appelé toutes les passions qui divisent le pays à prendre part à la lutte. Mais quand le juge attaque une loi dans un débat obscur et dans une application particulière, il dérobe en partie l’importance de l’attaque aux regards du public. Son arrêt n’a pour but que de frapper un intérêt individuel ; la loi ne se trouve blessée que par hasard », cité par L. Favoreu, « Le modèle européen de la Cour constitutionnelle », in Les Cours constitutionnelles, P.U.F., 1986, p. 6.
13 « Le rôle du juge et notamment de la Cour suprême des États-Unis est sans commune mesure avec le rôle du juge européen qui, beaucoup moins que son homologue, écrit le droit lui-même et qui s’efforce surtout de servir d’aiguilleur afin que les décisions fondamentales soient prises par les représentants de la nation. C’est qu’aux États-Unis il y a une constitutionnalité et des légalités locales tandis qu’en Europe, les législations sont surtout nationales et gardent leur force vis-à-vis de la Constitution », L. Favoreu, « Légalité et constitutionnalité », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 3, 1997, p. 81.
14 Des auteurs américains voient dans l’utilisation de l’expression « gouvernement des juges », « un phantasme français », un gallicisme, en somme. Sans aller jusque-là, il est légitime de penser que le succès du terme – plus exactement, l’effet répulsif qu’il inspire – est tributaire à la fois d’une vision dure de la réalité américaine, éclairée par notre tradition sociale, et d’une tradition française, très différente, de la souveraineté parlementaire comme seule expression de la volonté générale, (L. Hamon, Les juges de la loi. Naissance et rôle d’un contre-pouvoir : Le Conseil constitutionnel, Fayard, 1987, p. 104.)
15 G. Scoffoni, « Le Congrès des États-Unis et la remise en cause des interprétations constitutionnelles de la Cour suprême », op. cit., p. 679.
16 Certes, la publication d’un livre de J. Griffith a lancé un débat sur la jurisprudence supposée conservatrice de la chambre des Lords : J. Griffith, The Politics of Judiciary, 4th ed., Fontana Press, 1991, 352 p. Cf. pour une analyse du livre de J. Griffith et des arrêts discutés dans celui-ci, R. Dworkin, Une question de principe, PUF, 1996, pp. 12- 14. Le juge américain Posner aborde également la question de l’activisme judiciaire en Grande-Bretagne : R.A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, Clarendon Press, 1997, 160 p. Pour une vue générale sur le droit constitutionnel en Grande-Bretagne : C.M.G. Hinsworth, « Constitutionalism », in J.P. Gardner, United Kingdom Law in the 1990s, vol. 10, UKNCCL, pp. 282-292.
17 F.L. Morton, G. Solomon, I. McNish, D.W. Poulton, « Judicial Nullification of Statutes under the Charter of Rights and Freedoms, 1982-1988 », XXVIII Alberta L. Rev. 2 (1990), p. 396. Cf. aussi M.C. Miller, « Judicial Activism in Canada and in the United States », 81 Judicature 262 (1998).
18 J. Bell parle de la préférence pour le contrôle politique dans le domaine de la protection des droits et libertés en Grande-Bretagne. Il cite également Sir P. Mayhew qui déclare : « Notre histoire constitutionnelle montre fortement que, depuis des siècles, le peuple britannique préfère que les questions des droits subjectifs soient décidées par des personnes qu’il peut élire et ensuite rejeter, plutôt que par des personnes (comme les juges) à l’abri des deux processus » : J. Bell, « Le règne du droit et le règne du juge. Vers une interprétation substantielle de l’Etat de droit », Mélanges Braibant, 1996, p. 23.
19 Pour une présentation du débat à la sortie de la Cour Warren : D. Forte, The Supreme Court in American Politics : Judicial Activism v. Judicial Restraint, Heath, 1972.
20 « Ecarter le spectre du gouvernement des juges » pourrait bien être l’explication, selon J. Rivero, de la prudence du Conseil constitutionnel en matière d’interprétation des textes constitutionnels : J. Rivero, « Des juges qui ne veulent pas gouverner », Note sous la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975, AJDA, 1975, p. 137. J.T.S. Keeler parle de spectre d’un « gouvernement des juges » qui « a provoqué un débat passioné sur la légitimité du Conseil en 1981-82 » : J.T.S. Keeler, « Confrontations juridico-politiques : le Conseil constitutionnel face au Gouvernement socialiste comparé à la Cour suprême face au New Deal », Pouvoirs, 35, 1985, p. 134. De même, selon G. Timsit, « la dénonciation du gouvernement des juges ressuscite un spectre ou poursuit un mythe. Car nul ne sait bien ce que recouvre l’expression » : G. Timsit, Gouverner ou juger, P.U.F., 1995, p. 1. Pour E. Picard, le positivisme légaliste, rééduqué par les enseignements du normativisme, a modernisé le constitutionnalisme classique ; et ce dernier conduit toujours contre le spectre du « gouvernement des juges », à devoir absolument déduire du texte, loi ou Constitution, toute solution juridictionnelle : E. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », AJDA, 1998 spéc., p. 18. Aux États-Unis, on parlera plus volontiers du mythe d’un pouvoir judiciaire impérial : cf. le colloque qui s’est tenu en 1978 à Washington D.C. : An Imperial Judiciary : Fact or Myth ? December 12, 1978, American Entreprise Institute for Public Policy Research, 1979, avec, notamment, les commentaires d’A. Scalia
21 G. Timsit, Gouverner ou juger, op. cit., p. 120 : « Le juge est-il législateur dès le moment même où commence d’émerger un pouvoir normatif du juge ? Peut-on assimiler toute contribution du juge à l’élaboration de la norme à une création de norme qui ferait alors du juge, et dès ce moment, un juge qui gouverne ? Si c’était le cas, le gouvernement des juges commencerait très tôt, et l’accusation, trop générale, risquerait de perdre toute portée... ».
22 Cf. rapport de M. Troper, « Existe-il un concept de gouvernement des juges », présent volume.
23 L’expression « gouvernement des juges » a été notamment utilisée pour qualifier l’attitude de la Cour suprême pendant le New Deal. L’intervention des juges avait été ressentie comme allant à l’encontre de la volonté exprimée par le peuple et ses représentants. La Cour suprême ayant cédé et se refusant de contrôler la constitutionnalité de la politique économique et sociale, pour R. Pinto, le « gouvernement des juges » a pris fin. Cf. R. Pinto, « La fin du gouvernement des juges », Rev. dr. publ., 1950, pp. 833-957 ; E. Zoller, « Splendeurs et misères du constitutionnalisme », Rev. dr. publ., 1994, p. 160. Pour E. Zoller, il n’y a également plus de « gouvernement des juges » dans la mesure où la Cour suprême se refuse à contrôler la législation économique et sociale. Toutefois, A. Scalia cite une allocution de R. Rantoul qui, dès 1836, exprimait la crainte de voir le pouvoir judiciaire usurper l’exercice du pouvoir législatif : « Judge-made law is ex post facto law, and therefore unjust. An act is not forbidden by the statute law, but it becomes void by judicial construction. The legislature could not effect this, for the Constitution forbids it. The judiciary shall not usurp legislative power, says the Bill of Rights : yet it not only usurps, but run riot beyond the confines of legislative power », A Matter of Interpretation, op. cit., p. 10. De même, pour J. Rivero, le « gouvernement des juges », c’est « la substitution à la volonté du Parlement de la volonté d’un groupe irresponsable coulant ses options propres dans le cadre élastique des formules constitutionnelles » : J. Rivero, « Des juges qui ne veulent pas gouverner », Note sous la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975, op. cit., p. 137. Pour J. Habermas, la question est de savoir si l’interprétation des normes constitutionnelles n’ouvre pas « la porte d’une création de droit d’inspiration politique, qui, suivant la logique de la séparation des pouvoirs, doit en fait être réservée au Législateur politique » et parle de « la critique justifiée d’un « exercice de la justice au nom de valeurs déterminées » (Wertejudikatur) » : J. Habermas, Droit et démocratie : Entre faits et normes, Gallimard, 1997, p. 276.
24 Pour G. Timsit, Gouverner ou juger, op. cit., p. 123, il y a « gouvernement des juges » quand un phénomène de transgression se produit, c’est-à-dire le cas « où le juge se libère, par l’invention subjective de la référence, de la subsomption ». Le juge (ordinaire), lisant la loi incomplète ou imprécise qu’il a en charge d’appliquer, « ne se soucie pas de lui conserver sa généralité dans l’exécution singulière qu’il en fait. S’abandonnant au piège et aux « séductions des volontés particulières », il ne procède plus qu’à une détermination subjective d’une référence subjective. À ce moment, par ce supplément apporté à la loi, le juge transgresse la loi et crée du droit. la loi, ainsi lue et appliquée par le juge, cesse d’être générale. A ce moment, et à ce moment-là seulement, le juge cesse de juger pour, désormais, à la place des gouvernants, se mettre à gouverner » (G. Timsit, « Guy Braibant, un juge qui gouverne ? », Mélanges Braibant, 1996, note 51, p. 712) Sur le problème de l’interprétation de la Constitution : cf. L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni, Droit constitutionnel, Dalloz, 1998, pp. 113-118.
25 G. Vedel, Préface, in la démocratie continue, op.cit., p. XI
26 G. Vedel, « Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme », Pouvoirs, 45, 1988, p. 152.
27 A cet égard, il peut être intéressant de se rappeler ce qu’écrivait J. Rivero en 1951 dans une chronique publiée au recueil Dalloz de 1951 sous le titre « Le juge administratif français, un juge qui gouverne ? » : « Le Conseil d’Etat, comme la Cour Suprême (aux États-Unis), joue ainsi dans l’ensemble de la nation un rôle unificateur. Si donc on admet que l’un des traits essentiels du gouvernement des juges réside dans le pouvoir de ceux-ci de définir et de maintenir une idéologie nationale, et de préserver, en en imposant le respect, les assises éthiques de l’unité de l’Etat, on acceptera peut-être, entre la juridiction constitutionnelle américaine et le Haut tribunal administratif français, les possibilités d’un rapprochement », cité par L. Hamon, Les juges de la loi. Naissance et rôle d’un contre-pouvoir : Le Conseil constitutionnel, Fayard, 1987, p. 231.
28 G. Burdeau, F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, L.G.D.J., 1997, 2e éd., p. 71.
29 Cf. M. Cappelletti, « The Law-Making Power of the Judge and its Limits : A Comparative Analysis », 8 Monash L. Rev. (1982), pp. 15-67. En Allemagne, on parle de la tendance à passer du Rechtsstaat à un Justizstaat. Cf. pour une analyse classique du débat sur le pouvoir créateur du juge : B. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1921, pp. 98-141 ; G.C. Hazard, Jr., « The Supreme Court as a Legislature », 64 Cornell L. Rev. 1 (1978).
30 Il y a une « part inévitable de law-making dans l’interprétation constitutionnelle », M. Cappelletti, Rapport général, in L. Favoreu et J.A. Jolowicz, Le contrôle juridictionnel des lois, Colloque Uppsala juin 1984, Economica, P.U.A.M., 1986, p. 291. Il est en général admis que le juge constitutionnel fait bien plus qu’appliquer, il participe à la création et à la production du droit, il exerce un pouvoir par conséquent. L’existence d’un pouvoir discrétionnaire ne serait cependant pas forcément arbitraire, car il existe une série de contraintes que le juge est obligé de prendre en compte : cf. M. Troper, « Démocratie continue et justice constitutionnelle », in La démocratie continue, op. cit., p. 131.
31 M. Cappelletti, Le pouvoir des juges, Economica, P.U.A.M., 1990, p. 33.
32 B. Genevois, « Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », Rev. fr. dr. adm., 1998, p. 478.
33 Pour une distinction entre « restrained judge » et « innovative judge » : cf. B. Ackerman, Private Property and the Constitution, Yale University Press, 1977, pp 25-34.
34 L’ » activisme judiciaire » (judicial activism), c’est-à-dire la tendance des juges à l’initiative et l’innovation dans la prise de décision judiciaire, génératrice de ce qu’on nomme en France le « gouvernement des juges », L. Cohen-Tanugi, Le droit sans l’Etat, Quadrige, P. C.F., 1985, pp. 51-52.
35 F. Rigaux, La loi des juges, Bruylant, 1997, p. 247.
36 G. Scoffoni, « Le Congrès des États-Unis et la remise en cause des interprétations constitutionnelles de la Cour suprême. Sur la conciliation entre justice constitutionnelle et théorie démocratique », Rev. fr. dr. const., 16, 1993, p. 677.
37 Cf. L. Graglia, « A Prescription for Government by Judges », 26 S. Tex. L.J. 441 (1985) ; J D. Grano, « Delimiting the Concept of Judicial Activism », 6 Cooley L. Rev. 3 (1989).
38 Pendant la période du New Deal, la presse avait surnommé les quatre juges les plus conservateurs de la Cour suprême les « cavaliers de l’apocalypse » : cf. E. Zoller, op. cit., p. 166.
39 Il ne faut pas confondre Cours suprêmes et Cours constitutionnelles. L’expression « juges constitutionnels » doit être comprise comme un terme générique : cf. L. Favoreu, « Modèle européen et modèle américain », A.I.J.C., IV-1990, pp. 51-66.
40 « En effet, dès lors que, en cas de conflit, toutes les raisons peuvent prendre le caractère d’arguments téléologiques, on assiste à l’effondrement du mur coupe-feu que la conception déontologique des normes et des principes juridiques érige normalement dans la discussion juridique », J. Habermas, op. cit., p. 282.
41 « To consider the judges as the ultimate arbiters of all constitutional questions [is] a very dangerous doctrine indeed, and one which would place us under the despotism of an oligarchy », Letter from T. Jefferson to W.C. Jarvis (Sept. 28, 1820) in 15 The Writings of Thomas Jefferson 276, 277, Lipscomb & Bergh, 1904, cité par Meese III (E.), « Putting the Federal Judiciary back on the Constitutional Track », 14 Georg. S.U. L. Rev. 781 (1998), p. 783.
42 Sur l’histoire générale des remises en cause du pouvoir judiciaire aux États-Unis : cf. B. Friedman, « The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One : The Road to Judicial Supremacy », 73 N.Y.U.L. Rev. 333 (1998) et « The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Two : The will of the People » (à paraître).
43 Cf. notamment la décision Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935) sur l’interdiction faite au Congrès de déléguer ses pouvoirs au Président sans aucune directive ; la décision Schechter Poultry Corp. v. U.S., 295 U.S. 495 (1935) sur l’interdiction faite au Congrès de déléguer ses pouvoirs au profit de personnes privées ; la décision US. v. Butler, 297 U.S. 1 (1936) expliquant que la Constitution n’autorisait pas le Congrès à avoir compétence sur l’agriculture ; la décision Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238 (1936) affirmant que la clause de commerce devait être combinée avec le Xe amendement sous peine d’être en contradiction avec les principes du fédéralisme. Cf. pour une analyse de la crise du New Deal : E. Zoller, op. cit., pp. 165-167. Toutefois, il faut noter que ce renforcement de la protection des libertés économiques avait débuté avec l’arrêt Lochner v. New York 198 U.S. 45 (1905). La Cour suprême invalide dans cette décision, une loi de l’Etat de New York interdisant aux employés de boulangerie de travailler plus de dix heures par jour, en invoquant une liberté de contrat non expressément garantie par le XIVe amendement.
44 J.T.S. Keeler, « Confrontations juridico-politiques : le Conseil constitutionnel face au Gouvernement socialiste comparé à la Cour suprême face au New Deal », Pouvoirs, 35, 1985, p. 133.
45 Cf. L. Favoreu, « Le Conseil constitutionnel et l’alternance », R.F.S.P., 1984, p. 1002.
46 Cité par J.T.S. Keeler, op. cil., p. 143.
47 C. Émeri, « Gouvernement des juges ou veto des sages », Rev. dr. publ., 1990, p. 336.
48 Cf. notamment la décision n° 81-132 D.C. du 16 janvier 1982 sur les nationalisations d’entreprise et les transferts d’entreprise du secteur privé au secteur public ; la décision n° 82-147 D.C. du 2 décembre 1982 sur l’application de la décentralisation dans les départements d’outre-mer ; la décision n° 84-181 D.C. du 11 octobre 1984 sur l’application de dispositions limitant la concentration dans le secteur de la presse.
49 Cf. par exemple la décision n° 86-217 D.C. du 18 septembre 1986 invalidant en partie la loi de la nouvelle majorité sur les entreprises de presse ; la décision n° 93-325 D.C. du 13 août 1993 censurant des dispositions de la loi relative au droit d’asile ; la décision n° 93-329 D.C. du 13 janvier 1994 sur la révision de la loi Falloux.
50 E. Zoller, op. cit., p. 182.
51 Le droit à l’égalité de représentation dans la décision Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964) ; le droit au respect de la vie privée dans la décision Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965) ; le droit à la libre circulation dans la décision Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969)
52 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954). Pour une défense « originaliste » de cette décision : cf. M. McConnel, « Originalism and the Desegregation Decisions », 81 Va. L. Rev. 947 (1995)
53 Il faut remarquer une nouvelle fois que la situation en Angleterre reste fondamentalement différente. La question du « gouvernement des juges » ou de la « suprématie judiciaire » ne se pose pas vraiment dans un pays sans charte de droits et libertés fondamentaux. Ainsi, dans la décision Kaye v. Robertson [1991] F.S.R. 62, la Cour d’appel a déclaré « that there was no enforceable civil right of privacy in English law », et de façon classique, a soutenu que ce droit « has so long been disregarded here that it can be recognised now only by the legislature », A. Lester, op. cit., p. 284.
54 « Specific guarantees in the Bill of Rights have penumbras, formed by emanations from these guarantees that help give them their life and sustenance. Various guarantees create zones of privacy », Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), p. 484. A cet égard, il faut noter que pour F. Rigaux, la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ne « cèdent pas en ingéniosité constructive aux lumières procurées à la Cour suprême des États-Unis par « les pénombres » de la Constitution », La loi des juges, Bruylant, 1997, p. 246
55 410 U.S. 113 (1973).
56 « potentially able to live outside the mother’s womb, albeit with artificial aid », 410 U.S. 113 (1973), p. 160.
57 Pour D. O’Brien, la théorie du strict constructionism stipule que l’interprétation constitutionnelle « should be confined to a literal reading of the Constitution informed by an understanding of its historical context », Storm center : The Supreme Courts in American Politics, 4th éd., 1995, W.W. Norton & Company, pp. 36-37
58 Ibid., pp. 37-40.
59 « We do not sit as a super-legislature to determine the wisdom, need and propriety of laws that touch economic problems, business affairs or social conditions. This law, however, operated directly on an intimate relation of husband and wife », Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), p. 482.
60 Il faut noter que pour A. Weber ou J. Woehrling, les décisions rendues par la Cour suprême des États-Unis, de l’Allemagne, de la France ou du Canada sur le droit à l’avortement s’expliquent dans leurs résultats différents par des conceptions différentes en matière de comportement judiciaire, c’est-à dire des vues différentes sur « l’activisme judiciaire ou la réserve judiciaire » versus le législateur Cf. A. Weber, « The Role of Comparative Law in the Civil Liberties Jurisprudence of the German Courts », in A. de Mestral (sous la dir de), la limitation des droits de l’homme en droit constitutionnel comparé, Editions Y. Blais, 1986, p. 539 et pour WOEHRLING (J), « Le rôle du droit comparé dans la jurisprudence des droits de la personne – rapport canadien », in A. de Mestral, op. cit., p. 495.
61 Cf. J. Ely, Democracy and Distrust : A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980, 268 p.
62 Cf. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, P.U.F., 1995, 515 p.
63 G. Vedel, « Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme », op. cit., p. 156.
64 478 U.S. 186 (1986).
65 Cf. Y. Aguila, « Cinq questions sur l’interprétation constitutionnelle », Rev. fr. dt. const., 21, 1995, p. 16.
66 « Il ne faut voir nulle ironie chez ceux qui voient dans les formules employées par le Bill of Rights une « glorieuse ambiguïté ». C’est précisément le caractère difficile à saisir de leur contenu qui a permis un développement continu, dynamique des doctrines constitutionnelles, et de répondre ainsi aux besoins d’une société de liberté pluraliste qui évoluait en permanence. La précision, si elle mérite d’être à l’honneur dans la rédaction des lois ordinaires, signifierait une condamnation à mort dans une Constitution que l’on veut vivante », « In the Name of Justice », 14 Stanford Lawyers 1 (1979), p. 3, cité par M. Cappelletti, Le pouvoir des juges, op. cit., p. 66.
67 Cf. T.C. Grey, « Origins of the Unwritten Constitution : Fundamental Law in American Revolutionary Toughts », 30 Stanford L. Rev. 843 (1978).
68 M. Cappelletti, Le pouvoir des juges, op. cit., p. 109.
69 Cf. J.H. Ely, « The Wages of Crying Wolf : A Comment on Roe v. Wade », 82 Yale L. J. 920 (1973)
70 Cf. N. Glazer, « Towards an Imperial Judiciary ? », 41 The Public Interest, autumn 1975.
71 Cf. J. Griffith, The Politics of Judiciary, 4th ed., Fontana Press, 1991, 352 p
72 B. Genevois, « Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », op. cit., p. 478
73 Cf. D. Loschak, « Le Conseil constitutionnel, protecteur des libertés ? », Pouvoirs, 13, 1980, p. 43.
74 B. Genevois, « Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », op. cit., p. 485.
75 Cf. L. Favoreu, « Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », in La République en droit français, sous la direction de B. Mathieu et M. Verpeaux, Economica, pp. 231-240.
76 « Le précédent judiciaire en droit public français », Journées de la Société de législation comparée, vol. IV, 1984, p. 265.
77 Cf. B. Genevois, « Principes généraux du droit », Répertoire Dalloz, contentieux administratif.
78 G. Vedel, Rapport de synthèse, in La Cour de cassation et la Constitution de la République, P.U.A.M., 1995, p. 287
79 G. Vedel, « Le précédent judiciaire en droit public français », op. cit., p. 287. Cf.
e également le Rapport présenté par la délégation du Conseil constitutionnel à la VIII Conférence des Cours constitutionnelles européennes, « Normes de valeur constitutionnelle et degré de protection des droits fondamentaux », Rev. fr. dr. adm., 1990, p. 324-325.
80 C’est ainsi que L. Jospin pouvait affirmer que « jamais les grands courants de réforme ne se sont laissés arrêter par une Cour suprême, quelle qu’elle soit », Le Monde, 24 décembre 1981, cité par D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 4e éd., Montchrestien, 1995, note 60, p. 75. A. Chalandon a de même soutenu que « le pouvoir discrétionnaire du Conseil constitutionnel est une anomalie » Le Monde, 21 juin 1986, cité par D. Rousseau, op. cit., p. 74. Toutefois, il faut remarquer que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d’un pouvoir d’auto-saisine, ce qui relativise le bien-fondé des cris des hommes politiques du moins en France sur l’instauration d’un « gouvernement des juges » qui ne peut être sollicité que par les mêmes personnes qui le mette en cause : cf. D. Rousseau, « La réforme de 1974, ou le big-bang de la démocratie constitutionnelle », in Vingt ans de saisine parlementaire du Conseil constitutionnel, Economica, P.U.A.M., 1995, pp. 67-79
81 491 U.S. 397 (1989). La Cour suprême censura, dans la décision U.S. v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990), la loi (Flag Protection Act) votée en 1989 par le Congrès, en réaction à la décision Texas v. Johnson
82 G. Scoffoni, Chronique États-Unis, A.I.J.C., X-1994, p. 88
83 E. Dailly a notamment déclaré, à propos de la décision n° 93-325 D.C. du 13 août 1993, que « les parlementaires doivent l’emporter sur les juges », cité par D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 76. Cf. la réponse de R. Badinter sur les attaques dont était victime le Conseil constitutionnel, « Le pouvoir et le contre-pouvoir », Le Monde, 23 novembre 1993, p. 1 et 8.
84 J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, 15e éd., Montchrestien, 1997, p. 758. A l’opposé, pour une proposition d’opposer des principes déduits du « fonds commun de principes objectivement identifiables et reconnus dont s’inspirent déjà les juges constitutionnels européens » à l’intervention du pouvoir constituant, cf. L. Favoreu, « Supraconstitutionnalité et jurisprudence de la juridiction constitutionnelle en droit privé et en droit public français », Journées de la Société de la législation comparée, 1993, p. 466.
85 M. Troper, « Justice constitutionnelle et démocratie », op. cil., p. 45, citant les décisions rapportées par M.P. Jain, Indian Constitutional Law. Il faut d’ailleurs noter que le problème s’est reproduit une seconde fois avec la décision Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain de 1975.
86 Cf. B. Genevois, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », Rev. fr. dr. adm., 1998, p. 910. L’auteur cite l’arrêt n° 1146 du 15 décembre 1988 de la Cour constitutionnelle italienne, où cette dernière affirme qu’elle a compétence pour « se prononcer sur la conformité des lois de révision constitutionnelle et des autres lois constitutionnelles au regard des principes suprêmes de l’ordonnancement constitutionnel ». Cf. également R. Ricci, La Cour constitutionnelle italienne et la résolution des conflits de normes, Thèse Toulon, 1997, p. 323 ; M. Dogliani, « Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la Costituzione », in Il Futuro della Costituzione, sous la direction de G. Zagrebelsky, P. Portinaro, J. Luther, Einaudi, 1996, p. 253.
87 Cf. G. Scoffoni, Rapport États-Unis, Table ronde : « Révision de la Constitution et justice constitutionnelle », A.I.J.C., X-1994, p. 93, citant L. Orfield, « The Scope of the Federal Amemding Power », 28 Mich. L. Rev. 550 (1930) ; L. Orfield, The Amending of the Federal Constitution, 1942. Pour des analyses plus récentes : cf. M. Lindner, « What in the Constitution cannot be amended ? », 23 Arizona L. Rev. 717 (1982) ; R.G. Wright, « Could a Constitutional Amendment be Unconstitutional ? », 22 Loyola U. Chi. L. J. 741 (1991).
88 G. Scoffoni, supra., p. 94.
89 Cf. T.C. Grey, « Do we have an Unwritten Constitution ? », 27 Stanford L. Rev. 703 (1975) ; S. Sherry, « The Founders’Unwritten Constitution », 54 U. Chi. L. Rev. 1127 (1987).
90 Cf. W.F. Murphy, « An Ordering of Constitutional Values », 53 S. Calif. L. Rev. (1980), pp. 754-757.
91 G. Scoffoni, Rapport États-Unis, Table ronde : « Révision de la Constitution et justice constitutionnelle », op. cit., p. 100. Il semble que la décision Coleman v. Miller, 307 U.S. 433 (1939), laisse au Congrès toute latitude en ce qui concerne la procédure d’amendement et le contrôle de son déroulement. L’appréciation du dépassement ou non des limites raisonnables de ratification ayant été jugé comme constituant une question politique par nature. En ce qui concerne le fond, la Cour suprême refusa d’examiner les arguments d’inconstitutionnalité du XVIIIe amendement dans la décision National Prohibition Cases, 253 U.S. 350 (1920). Cf. l’analyse de E. Lambert, op. cit., p. 116. Dans la décision Leser v. Garnett, 258 U.S. 130 (1922), c’est la constitutionnalité du XIXe amendement que la Cour a refusé de considérer.
92 G. Scoffoni, Ibid., p. 101.
93 L. Favoreu, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, 67, 1993, p. 76.
94 Les conclusions d’ordre historique que tire B. Friedman des batailles livrées contre la « suprématie judiciaire » incitent à se montrer sceptique sur le caractère fondé ou efficace de ces attaques contre les juges : premièrement, l’auteur conclut que le pouvoir judiciaire a été critiqué par tous les partis politiques, que ces attaques ont toujours été motivées par un désaccord politique avec les résultats juridiques des décisions rendues par la Cour suprême et que toutes les tentatives de limiter l’indépendance des juges ont échoué. Cf. B. Friedman, « Things Forgotten in the Debate over Judicial Independence », 14 Georg. S.U. L. Rev. 737 (1998), pp. 753-756.
95 Cf. A. Cox, « The Role of the U.S. Supreme Court : Judicial Activism or Self-Restraint », Maryland L. Rev. (1987).
96 G. Burdeau, F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, 25e éd., L.G.D.J., 1997, p. 257.
97 G. Scoffoni, Chronique États-Unis, A.I.J.C., VI-1990, p. 623.
98 Il faut noter que, dès 1917, Justice Holmes exprimait le besoin de restreindre le pouvoir des juges : « I recognize without hesitation that judges do and must legislate, but they can do so only interstitially : they are confined from molar to molecular motions », Southern Pac. Co. v. Jensen, 244 U.S. 205 (1917), p. 221. C’est la conception traditionnellement défendue en Grande-Bretagne. Ainsi, dans la décision Malone v. Metropolitan Police Commissioner [1979] 1 Ch. 344, 372F, Sir R. Megarry V.-C. déclarait : « At times judges must, and do legislate ; but as Holmes J. once said, they do so only interstitially, and with molecular rather than molar motions […] Anything beyond that must be left for legislation. No new right in the law, fully-fledged with all the appropriate safeguards, can spring from the head of a judge deciding a particular case : only Parliament can create such a right », cité par A. Lester, op. cit., p. 285.
99 « Self-imposed discipline which prevents judges from following their personal points of view which are contrary to existing precedent or statutory laws », Black’s Law Dictionary, cité par J.E. Wyszynski, Jr., « In Praise of Judicial Restraint : The Jurisprudence of Justice Antonin Scalia », 1 Detroit Col. of L. Rev. 117 (1989), p. 121.
100 « It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is », Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), p. 177.
101 « When a strict interpretation of the Constitution, according to the fixed rules which govern the interpretation of laws, is abandoned, and the theorical opinions of individuals are allowed to control its meaning, we have no longer a Constitution ; we are under the government of individual men, who for the time being have power to declare what the Constitution is, according to their own views », Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 Howard) 393 (1857), opinion dissidente de J. Curtis, p. 621.
102 « [ Are the ] basic issues of social policy… to be decided by the elected representatives of the people… [or] primarly by the justices of the United States Supreme Court ? », L. Graglia, « Who Killed the Constitution ? », 17 Imprimis, may 1988, p. 2, cité par J.E. Wyszynski, Jr., op. cit., p. 123.
103 A. Bickel, The Least Dangerous Branch, 2nd ed., Yale University Press, 1986, p. 16.
104 Cf. J. Ely, Democracy and Distrust : A Theory of Judicial Review, op. cit., ch. 4 & 5.
105 H. Wechsler, « Toward Neutral Principles of Constitutional Law », 73 Harv. L. Rev. 1 (1959) ; L.H. Pollak, « Racial Discrimination and Judicial Restraint : A Reply to Professer Wechsler », 108 U. of Penn. L. Rev. 1 (1959) ; C.E. Clark & D.M. Trubek, « The Creative Role of the Judge : Restraint and Freedom in the Common Law Tradition », 71 Yale L. J. 255 (1976).
106 Cf. R.H. Bork, « Neutral Principles and Some First Amendment Problems », 47 Indiana L. J. 1 (1971).
107 F. Michaut, « L’inscription de la décision judiciaire dans un système juridique : réflexions sur l’évolution de la doctrine américaine contemporaine », Rev. dr. publ., 1989, p. 1027.
108 Cette distinction semble avoir été faite par T.C. Grey, « Do we have an Unwritten Constitution ? », 27 Stanford L. Rev. 703 (1975). On a parlé également d’ » originalisme » ou de « non-originalisme » : cf. P Brest, « The Misconceived Quest for the Original Understanding », 60 Boston U.L. Rev. 204 (1980). Ce dernier s’efforce de distinguer théories « originalistes » et théories « interprétivistes » qui n’impliquent pas une interprétation du texte original. Cependant, la plupart des auteurs américains parlent indifféremment de théorie « originaliste » ou « interprétiviste », aussi ces deux termes seront-ils employés indistinctement dans cet exposé.
109 R. Dworkin, « Controverse constitutionnelle », Pouvoirs, 59, 1991, p. 9
110 Cf. R. Posner, « The meaning of judicial self-restraint », 59 Indiana L.J. 1 (1983), p. 24.
111 Pour R. Dworkin, la théorie de l’attitude passive « soutient que lorsque la Constitution est rédigée en termes abstraits, ou que sa portée juridique est, pour quelque autre raison, floue ou discutable, l’interprétation devrait pencher dans le sens qui gêne le moins les autorités politiques fédérales, d’Etat ou autres », « Controverse constitutionelle », op.cit., p. 9.
112 Pour une vue générale : cf. J.C. Wallace, « Whose Constitution ? An Inquiry into the Limits of Constitutional Interpretation », in Still the Law of the Land ? 1 (1987)
113 « An « interpretivist » approach in resolving constitutional questions requires judges to rely on either the express language of the Constitution or upon norms clearly implicit in the text », J.H. Ely, Democracy and Distrust : A Theory of Judicial Review, op. cit., p. 1.
114 Cf. R. Berger, Government by Judiciary, op. cit.
115 Cf. W. Rehnquist, « The Notion of a Living Constitution », 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).
116 Cf. J.D. Grano, « Judicial Review and a Written Constitution in a Democratic Society », 28 Wayne L. Rev. 1 (1981), pp. 18-20.
117 « The practise of deferring to rationally based legislative judgments « is a paradigm of judicial restraint ». In judicial review under the Commerce Clause, it reflects our respect for the institutional competence of the Congress on a subject expressly assigned to it by the Constitution and our appreciation of the legitimacy that comes from Congress’s political accountability in dealing with matters open to a wide range of possible choices », Justice Souter, opinion dissidente, U.S. v. Lopez, 115 S. Ct. 1624 (1995).
118 « We have returned to the original constitutional proposition that Courts do not substitute their social and economic beliefs for the judgment of legislative bodies, who are elected to pass laws », Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963), p. 730.
119 U.S. v. Carolene Products Co., 304 U S. 144 (1938).
120 Cf. W. Rehnquist, The Supreme Court : How it was, How it is, W. Morrow & Comp. Inc., 1987, 338 p
121 J.C. Wallace, « The Jurisprudence of Judicial Restraints : A Return to the Moorings », 50 Geo. Wash. L. Rev. 5 (1981), p. 7.
122 Cf. H.P. Monaghan, « Stare Decisis and Constitutionnal Adjudication », 88 Colum. L. Rev. 747 (1988) ; J.I. Bergman, « Putting Precedent in its Place : Stare Decisis and Federal Predictions of State Law », 96 Colum. L. Rev. 969 (1996).
123 La notion de « question politique » reste difficile à cerner et a un caractère fluctuant selon P. Vialle, La Cour suprême et la représentation aux États-Unis. Nouvel essai sur le gouvernement des juges, Thèse, Paris, 1972, p. 54.
124 « But in the land of Free, democratically adopted laws are not so easily impeached by unelected judges », Justice Scalia, opinion dissidente, Board of Education of Kiryas Joel Village School v. Grumet, U.S. 114 S. Ct. 2481 (1994), p. Sur la théorie de la séparation des pouvoirs : cf. M.S. Flaherty, « The Most Dangerous Branch », 105 Yale L.J. 1725 (1996).
125 « This belief in a Jurisprudence of Original Intention […] reflects a deeply rooted commitment to the idea of democracy », Attorney Justice Meese cité par J.L. Huffman & D.M. Trauth, « Obscenity, Indecency, and the Rehnquist Court », Communications and the Law, March 1991, pp. 4-5. Cf. également R.H. Bork, op. cit., pp. 2-4 ; W. Rehnquist, « The Notion of a Living Constitution », op. cit., pp. 702-704.
126 « A limited safeguard to insure that the majority does not trample the rights of the minority in those areas in which the Constitution speaks specifically of individual rights », J.L. Huffman, D.M. Trauth, op. cit., p. 5.
127 « Il n’y a point encore de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice », De l’esprit des lois, Livre XI, ch. VI. Cf P. Dubouchet, « L’influence de Montesquieu sur les Pères fondateurs des États-Unis. Du féodalisme de Montesquieu au fédéralisme des Pères fondateurs », Rev. dr. publ., 1989, pp. 813-852.
128 « Consistent with and complementary of our three co-equal branches of government and the existing separation of powers », J.E. Wyzynski, op. cit., p. 123. D’ailleurs, le Chief Justice Marshall est souvent cité à cet égard : « The difference between the departments undoubtedly is that the legislature makes, the executive executes, and that the judiciairy construes the law », Wayman v. Southard, 23 U.S. (10 Wheat.) 1 (1825), p. 46.
129 Cf. E.M. Maltz, « Statutory Interpretation and Legislative Power : The Case for a Modified Intentionalist Approach », 63 Tul. L. Rev. 1 (1988). Ce problème de law-making existe parce ce que « in the vast majority of cases that trouble the courts, neither statutes nor precedents in which the rules are allegedly contained allow of only one result. In most important cases there is always a choice […] all rules have a penombra of uncertainty where the judge must choose between alternatives », H.L.A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1972, p. 12.
130 Dans l’arrêt I.N.S. v. Cardoza-Fonseca, 480 U.S. 421 (1987), trois juges pensent que les termes de la loi en cause sont ambigus, que l’histoire législative n’apporte rien de concluant, et estiment donc en conclusion que la Cour doit déférer à l’interprétation et l’application de la loi par l’I.N.S. (services de l’immigration). Pour Justice Scalia, il faut aller plus loin et refuser l’aide de l’histoire législative pour confirmer ou infirmer l’apparente signification littérale d’une loi, alors que selon l’approche traditionnelle, le texte littéral d’une loi (« the plain meaning of a statute ») gouverne son interprétation, à moins d’être en contradiction flagrante avec l’histoire législative : cf. A. Scalia, A Matter of Interpretation, op. cit., pp. 23-37.
131 Cf. F.H. Easterbrook, « Legal Interprtation and the Power of the Judiciary », 7 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 87 (1984) ; F.H. Easterbrook, « The Role of Original Intent in Statutory Construction », 11 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 59 (1988).
132 Cf. l’opinion de juge Kenneth Starr dans la décision American Mining Congress v. EPA, 824 F.2d 1177, 1190 (D.C. Cir. 1987)
133 « Looking over a crowd and picking out your friends », cité par W.N. Eskridge, « The NewTextualism », 37 U.C.L.A.L. Rev. 621 (1990), p. 648.
134 Ibid., p. 653.
135 F.H. Easterbrook, « Statutes’Domains », 50 U. Chi. L. Rev. 533 (1982).
136 A. Scalia soutient à cet égard de façon amusante que « many of the canons were originally in Latin, and I suppose that alone is enough to render them contemptible », A Matter of Interpretation, op.cit., p. 25.
137 « It means so much that one commentator says it means nothing. Unless limited by the original intention, those words serve as a crystal bail from which a judge, like a soothsayer, can draw forth anything he wants », R. Berger, « Originalist Theories of Constitutional Interpretation », 73 Cornell LRev. 350 (1988), p. 351.
138 Cf. J.E. Wyzynski, Jr., op.cit., pp. 129-130.
139 A. Tunc écrivait : « Si une leçon résulte de l’Histoire, c’est essentiellement qu’il est dangereux de permettre au pouvoir judiciaire d’annuler les lois pour conflit avec des concepts vagues ou, si des concepts vagues sont contenus dans la constitution et que les pouvoirs de contrôle judiciaire n’ont en aucune manière été réduits, que le pouvoir judiciaire doit être assez sage pour adopter une attitude modeste ou prudente, l’attitude de self restraint que la Cour suprême s’impose actuellement de n’annuler une loi que lorsque la violaion de la Constitution est certaine », cité par L. Hamon, Les juges de la loi. Naissance et rôle d’un contre-pouvoir : Le Conseil constitutionnel, op. cit., p. 92.
140 Il faut donc en conclure au rejet général en France de l’idée d’une Constitution non écrite, de la même façon que le soutient la doctrine de la réserve judiciaire, ou encore de l’idée d’un « juge Hercule » qui doit découvrir, selon R. Dworkin, « le droit » qui ne relève pas seulement des règles du droit positif, mais aussi de principes moraux : cf. R. Dworkin, Une question de principe, P.U. F, 1996, pp. 81-149. L’union de principes moraux et du droit positif devrait permettre de construire les fondations d’une jurisprudence élaborant des « droits non énumérés » et défendant les droits individuels contre les actions de la majorité. C’est ce qu’a refusé de façon catégorique la Cour suprême américaine dans la décision Employment Division v. Smith, 110 S. Ct. 1595 (1990). Cf. l’analyse de cette décision faite par R. West, « The Supreme Court 1989 Term – Foreword : Taking Freedom Seriously », 104 Harv. L. Rev. 43 (1990), pp. 53-54.
141 C.C. 89-269 D.C., 22 janvier 1990, Rec. p. 33.
142 P. Avril, « Le juge et le représentant », Le Débat, n° 74, 1993, p. 154
143 « One may agree that a revolution was needed, and yet question whether the Court was meant to be the instrument of revolution », R. Berger, « Originalist Theories of Constitutional Interpretation », op. cit., p. 352.
144 Y. Aguila, op.cit., p. 9.
145 G. Vedel, « La place de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dans le bloc de constitutionnalité », in La déclaration des droits de l’homme et des citoyens et la jurisprudence, colloque au Conseil constitutionnel des 25 et 26 mai 1989, PUF, 1989, p. 63.
146 F. Moderne, « Actualités des principes généraux du droit », Rev. fr. dr. adm., 1998, pp. 503-504.
147 G. Vedel, « La loi des 16-24 août 1790 : Texte ? Prétexte ? Contexte ? », Rev. fr.dr.adm., 1990, p. 698.
148 D. Turpin, « Le juge est-il représentatif ? Réponse : oui », Commentaire, 58, 1992, p. 389.
149 F. Moderne, « Actualités des principes généraux du droit », op.cit., p. 504.
150 Pour un inventaire des critiques qui dénoncent l’illégitimité de la technique des décisions interprétatives, cf. Th. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, Economica, PUAM, coll. droit public positif, 1997, pp. 13-14.
151 Pour C. Émeri, op.cit., p. 350 : « l’emprise du Conseil constitutionnel se marque par la multiplication de l’usage de deux notions juridiques qui marquent un glissement de la nature du contrôle de constitutionnalité : de la conformité à l’opportunité ». L’auteur met en cause la notion d’erreur manifeste et la technique de la décision de conformité sous réserve. Pour une réponse à ces critiques : cf. L. Favoreu, « Le droit constitutionnel jurisprudentiel (mars 1983-mars 1986) », Rev. dr. publ., 1986, pp. 436-437
152 D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, op.cit., p. 133.
153 B. Genevois, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel est-elle imprévisible ? », Pouvoirs, 59, 1991, p. 131.
154 Ainsi, en matière de droit au logement, par exemple, la Cour constitutionnelle italienne a, sur le fondement des termes très généraux de l’article 2 de la Constitution de 1947, conféré valeur constitutionnelle au droit au logement (arrêt n° 404 de 1988), le Conseil constitutionnel s’est borné dans sa décision n° 90-274 D.C. du 29 mai 1990 (Rec., p. 61) à relever que les actions à mener pour promouvoir le logement des personnes défavorisées répondent « à une exigence d’intérêt général », cf. B. Genevois, op.cité p. 135.
155 Th. Di Manno, op.cit., p. 11.
156 Cf. F. Moderne, « La déclaration de conformité sous réserve », in L. Favoreu (éd.), le Conseil constitutionnel et les partis politiques, Economica, P.U.A.M., 1988, p. 114-118. Le professeur Moderne ne manque cependant pas d’ajouter que « faire appel à une certaine sagesse, une certaine retenue du juge constitutionnel, c’est aussi d’une certaine manière, l’appuyer dans son œuvre constructive ».
157 Il faudrait même ajouter que le juge constitutionnel protège d’une certaine façon le législateur à l’encontre de lui-même, en sanctionnant par exemple les incompétences négatives du législateur : cf. J. Tremeau, La réserve de loi, Economica-P.U.A.M., 1997, 414 p. On rappellera l’avertissement lançé par Justice Jackson au Congrès : « I have no illusion that any decision by this court can keep power in the hands of Congress if it is not wise and timely in meeting its problem […] there was worldly wisdom in the maxim attributed to Napoleon that « The tools belong to the man who can use them ». We may say that power to legislate for emergencies belongs in the hand of Congress, but only Congress itself can prevent power from slipping through its fingers. With all its defects, delays and inconveniences, men have discovered no technique for long preserving free government except that the Executive be under the law, and that the law be made by parliamentary deliberations. Such institutions may be destined to pass away. But it is the duty of the Court to be last, not first, to give them up », opinion concurrente, Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952) p. 654.
158 C.C. 81-132 D.C., 16 janvier 1982, Rec. p. 18, § 18.
159 Ibid, § 20.
160 C.C. 74-54 D.C., 15 janvier 1975, Rec. p. 19, § 1.
161 C.C. 85-197 D.C., 23 août 1985, Rec. p. 70, § 27.
162 Cf. U.S. v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938).
163 Sur la théorie des niveaux de contrôle (levels of scrutiny) : cf. E.C. Baker, « Limitations on Basic Human Rights : a View from the United States », in A. de Mestral (sous la dir. de), op.cit., pp. 81-83.
164 Cf. P. Serrard, L’acte de gouvernement. Contribution à la théorie des fonctions juridiques de l’Etat, Thèse, Paris II, 1996, 771 p. Pour une comparaison avec la théorie des questions politiques (political questions) : cf. K. Carneiro de Souza, La théorie des questions politiques dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis, Mémoire de D.E.A. de droit public, Aix-Marseille III, 1998, 132 p.
165 J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, op.cit., p. 758.
166 C.C. 92-315 D.C., Rec. p. 9.
167 P. Avril, « Le juge et le représentant », op.cit., p. 154.
168 « C’est la plénitude du pouvoir de révision constitutionnelle qui légitime le contrôle de constitutionnalité des lois. A celui qui se plaint que la loi votée par des représentants de la nation ne soit pas souveraine, comme la nation elle-même, on répond que la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution […] Si les juges ne gouvernent pas, c’est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme Constituant, peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts », « Schengen et Maastricht », Rev.fr. dr. adm., 1992, p. 173.
169 C. Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle d’Autriche, Economica, P.U.A.M., 1986, p. 17.
170 Cf. L. Favoreu, « Les décisions du Conseil constitutionnel dans l’affaire des nationalisations », Rev. dr. publ., 1982, pp. 419-420 Cf. également L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni, Droit constitutionnel, op.cit., pp. 340-343.
171 L’inquitétude d’A. de Tocqueville n’a donc pas lieu d’être : « Si, en France, les tribunaux peuvent désobéir aux lois, sur le fondement qu’ils les trouvent inconstitutionnelles, le pouvoir constitutant serait réellement dans leurs mains, puisque seuls ils auraient le droit d’interpréter une constitution dont nul ne pourrait changer les termes. Ils se mettraient donc à la place de la nation et domineraient la société », De la démocratie en Amérique, op.cit., p. 167.
172 Cf. G. Vedel, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, 67, pp. 79- 97. Par ailleurs, le doyen Vedel a mis en garde le Conseil constitutionnel contre la tentation de devenir le gardien d’un droit naturel, même en matière de libertés et droits fondamentaux : « Ce serait un manquement au pacte qui l’a investi et donc une usurpation […] Il faut que, dans son ordre, c’est-à-dire dans sa mission de juge, il se garde d’un trop orgueilleux combat qui ne deviendrait légitime que si, justement, pour le mener, il abandonnait son siège et sortait de son ordre. Tel est le devoir du juge. Mais pour le remplir, il lui est précieux de savoir que le discours de logique juridique qui l’investit est sous-tendu par l’autre discours, celui de la transcendance, dont il n’est ni le maître ni le gardien mais le bénéficiaire. Au fond, il est au carrefour de la logique et de la foi. La logique du droit positif qui, enserrant son pouvoir, le préserve de l’usurpation. La foi qui lui fait croire, d’une espérance invincible, que l’homme ne se détruira pas lui-même et donc ne l’obligera pas à choisir entre la révolte et le reniement », « Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme », op.cit., p. 159.
173 Discipline que le juge italien ne s’impose pas puisqu’il se permet de dégager des principes « qui, bien que n’étant pas expressément mentionnés parmi ceux qui ne peuvent pas faire l’objet d’une procédure de révision constitutionnelle, appartiennent à l’essence des valeurs suprêmes sur lesquelles se fonde la Constitution italienne », B. Genevois, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », op.cit., p. 921.
174 Cf. G. Scoffoni, Rapport sur les États-Unis, Table ronde « révision de la Constitution et justice constitutionnelle », op.cit., pp. 85-89. Toutefois, il faut noter que par la décision Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996), la Cour suprême a invalidé une loi référendaire adoptée par la population de l’Etat du Colorado qui amendait la Constitution de cet État afin d’interdire toute pratique préférentielle en faveur des homosexuels, pour violation de la clause d’ » equal protection » du XIVe amendement. Pour E. Meese III, « it is not difficlut to regard the Romer decision as the pinnacle of judicial arrogance : six appointed justices struck down a law passed by fifty-four percent of a State’s voters in a direct election, the most democratic of all procedures », op.cit., p. 789.
175 J. Choper, Judicial Review and the National Political Process, 1980, cité par G. Scoffoni, op.cit., p. 91. Cf. également M.J. Perry, Morality, Politics, and Law, Oxford University Press, 1988, p. 149. Ce dernier, en raison de la quasi-impossibilité de faire trancher en dernier lieu les désaccords avec les décisions de la Cour suprême par le pouvoir constituant dérivé, prône l’adoption d’une disposition comparable à l’article 33 de la Charte canadienne (« legislative override ») afin d’assurer la résolution du problème de la légitimité démocratique de la Cour suprême. Cf. The Constitution in the Courts : Law or politics ? Oxford University Press, 1994, pp. 197-198. L’article 33 de la Charte des droits et libertés permet au législateur de déroger à la majeure partie de la Charte et de trouver ainsi un remède à un hypothétique « gouvernement des juges ». Le professeur L. Weinrib parle de la légitimité accrue des décisions de la Cour suprême en raison du fait que le Parlement a le pouvoir de dire le dernier mot. Cf. L.E. Weinrib, « Learning to Live with the Override », 35 McGill L.J. 542 (1990) ; J. Woehrling « La problématique du pouvoir du Parlement de déroger aux droits et libertés », Revista de Llengua I Dret, 1991, pp. 129-133.
176 M. Cappelletti, Le pouvoir des juges, op.cit., p. 84.
177 F. Michaut, op.cit., p. 1028 Cf. également R.G. Wright, « The Judicial Right and the Rethoric of Restraint : a Defense of Judicial Activism in an Age of Conservative Judges », 14 Hastings Const. L.Q. 487 (1987).
178 R. Dworkin, « Controverse constitutionnelle », op.cit., p. 13.
179 « First, that the proper function of the Court is to interpret the Constitution and second, that the proper mode of interpretation is determination of the intent of the framers », E.M. Maltz, « The Failure of Attacks on Constitutional Originalism », 4 Constitutional Commentary 43 (1987), p. 47.
180 Cf. Simon, « The Authority of the Constitution and its Meaning : A Preface to a Theory of Constitutional Interpretation », 58 S. Cal. L. Rev. 603 (1985).
181 Cf. M.V. Tushnet, « Following the Rules Laid Down : A Critique of Interpretivism and Neutral Principles », 96 Harv. L. Rev. 781 (1983), pp. 798-799.
182 Un colloque s’est tenu sur ce point : cf. « Interpretation Symposium », 58 S. Cal. L. Rev. (1985), pp. 1-725.
183 Cf. R. Dworkin, « The Forum of Principle », 56 N.Y.U.L. Rev. 469 (1981), pp. 483-497.
184 Cf. R. Dworkin, Une question de principe, op.cit., pp. 49-52.
185 « La place de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dans le bloc de constitutionnalité », op.cit., p. 44. F. Rigaux ajoute qu’il y a « quelque anthropomorphisme à prêter une intention ou une volonté unique lorsque l’auteur est une assemblée délibérante, sans parler de la difficulté encore décuplée du travail quand l’instrument à interpréter est une Constitution L’aspect le plus ambigu de pareilles recherches est manifesté par la consultation des « travaux préparatoires » (legislative history, Entstehungsgeschichte) » (op.cit., p. 238).
186 B.P. Elman, « Altering the Judicial Mind and the Process of Constitution-Making in Canada », XXVIII Alberta L. Rev. 2 (1990), p. 521. B. Elman cite d’ailleurs l’opinion caractéristique du Justice Lamer : « Moreover, the simple fact remains that the Charter is not the product of a few individual public servants, however distinguished, but of a multiplicity of individuals who played major roles in the negotiating, drafting, and adoption of the Charter. How can one say with confidence that within this enormous multiplicity of actors, without forgetting the role of the provinces, the comments of a few federal civil servants can in any way be determinate ? »
187 G. Vedel, « La place de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dans le bloc de constitutionnalité », op.cit., p. 55.
188 G. Burdeau, Traité de Science Politique, op.cit., § 240, p. 446-447.
189 Cf. M.V. Tushnet, « Following the Rules Laid Down : A Critique of Interpretivism and Neutral Principles », op.cit., pp. 796-804. Ainsi, l’exemple du XIVe amendement est significatif, car on ne sait toujours pas avec certitude s’il est applicable aux Etats ou non : cf. R. Berger, Government by Judiciary : The Transformation of the Fourteenth Admendment, op.cit., pp. 134-147 et Curtis, « The Fourteenth Amendment and the Bill of Rights », 14 Conn. L. Rev. 237 (1982).
190 E. Chemerinsky, « The Vanishing Constitution », 103 Harv. L. Rev. (1989), p. 92, donne l’exemple de l’élection d’une femme à la présidence des États-Unis. En vertu de la Constitution, il semble que cela soit impossible, car la Constitution n’emploie que le masculin et on peut considérer que les pères fondateurs n’envisageaient pas l’hypothèse qu’une femme puisse diriger l’exécutif. Cité par G. Scoffoni, Chronique États-Unis, A.I.J.C., VI-1990, p. 614.
191 « Altough it is probably the most popular defense of originalism, the appeal to democratic theory is also the easiest to dismiss. The Constitution itself plainly establishes rights which are inconsistent with the basic concept of majoritarian rule », E.M. Maltz, « The Failure of Attacks on Constitutional Originalism », op.cit., p. 52. Pour une présentation originale des relations entre la Cour suprême et le peuple : cf. B Ackerman, « The Storr Lectures : Discovering the Constitution », 93 Yale L.J. 1013 (1984) ; B. Ackerman, We the People : I. Foundations, Harvard University Press, 1991, We the People : II. Transformations, Harvard University Press, 1998, 512 p. Ce dernier présente les juges de la Cour suprême comme ceux qui doivent exercer les droits d’autodétermination du peuple à titre de suppléants, quand la volonté du peuple « sommeille » pendant des longues périodes où la politique constitutionnelle n’est pas « agitée » de conflits majeurs (distinction entre « normal politics » et « constitutional politics »). Pour R. Berger, la mission qu’assigne B. Ackerman à la Cour suprême lui rappelle Robespierre : « If Frenchmen would not be free and virtuous voluntarily, then he would force them to be free and cram virtue down their throats », Government by judiciary, op.cit., p. 333.
192 M. Troper, « Justice constitutionnelle et démocratie », op.cit., p. 47. Cf. également pour un raisonnement semblable R.A. Posner, The Problems of Jurisprudence, 1990, p. 131 : « There are important institutional and procedural differences between courts and legislators, and they impose bounds on the domain of the reasonable in judging that are not found in legislating […] But neither is unconstrained, and, more to the point, the constraints are different » ; J. Habermas, op.cit., pp. 284-286. Ce dernier ajoute, citant E.W. Böckenforde, Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp, 1991, p. 194, « quoi qu’on pense de la bonne institutionnalisation de la séparation des pouvoirs, revenir à la conception libérale de l’Etat selon laquelle « les droits fondamentaux ne sont que des libertés subjectives à l’égard du pouvoir étatique, et non en même temps des normes principielles objectives ayant valeur obligatoire pour tous les domaines du droit », n’est ni nécessaire ni possible. Le débat constitutionnel américain ignore, de toute façon, l’opposition entre droit subjectif et droit objectif ».
193 P. Avril, « Les conventions de la Constitution », Rev. fr. dr. const., 14, 1993, p. 327.
194 Cf. L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni, Droit constitutionnel, op.cit., pp. 115-116. Sur les théories modernes de l’interprétation de façon générale : H. Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 1997, 371 p.
195 Y. Aguila, op.cit., p. 45.
196 Sur la notion de « communauté des interprètes » : cf. S. Fish, Is there a Text in the Class ? The Authority of Interpretive Communities, Harvard University Press, 1982.
197 Cf. l’ouvrage classique de M. Shapiro, Freedom of Speech : The Supreme Court and Judicial Review, 1966.
198 G. Vedel, préface, in La démocratie continue, op.cit., p. VI.
199 D. Rousseau, « De la démocratie continue », in La démocratie continue, op.cit., p. 5. Sieyès, « Sur l’organisation du pouvoir législatif et la sanction royale », in Les orateurs de la Révolution française, La Pléïade, 1989, pp. 1026-1027, déclarait que « les citoyens, qui se nomment des représentants renonçent et doivent renoncer à faire eux-mêmes la loi ; ils n’ont pas de volonté particulière à imposer. S’ils dictaient des volontés, la France ne serait plus cet État représentatif ; ce serait un État démocratique. Le peuple, je le répète, dans un pays qui n’est pas une démocratie (et la France ne saurait l’être), le peuple ne peut parler, ne peut agir que par ses représentants ».
200 La démocratie statistique serait la conception défendue par J. Ely. Ce dernier semble estimer que les dispositions abrogatoires de la Constitution américaine sont antidémocratiques en ce qu’elles limitent les pouvoirs de la majorité. La démocratie « collective » permettrait une prise de décision par le peuple en tant qu’unité responsable distincte et collective. Cf. R Dworkin, « Equality, Democracy, and Constitution : We the People in Court », XXVIII Alberta L. Rev. 2 (1990), p. 324.
201 R. Dahl, « Decision-Making in a Democracy : The Supreme Court as a National Policy-Maker », Journal of Public Law, vol. 6, 1957, pp. 279-295.
202 Cf. J. Peltason, Federal Courts in the Political Process, Philadelphia Book Co., 1955 ; L.L. Jaffe, English and American Judges as Lawmakers, Clarendon Press, 1969 ; H. Choper, « The Supreme Court and the Political Branches : Democratic Theory and Practice », 122 U. of Penn. L. Rev. 810 (1974).
203 Cf. T.W. Ross, « Reaganist Realism Comes to Detroit », 1989 U. III. L. Rev. 399 (1989).
204 F. Rigaux parle de « fantasme du sens littéral », op.cit., p. 239. Il faut d’ailleurs noter qu’en Grande-Bretagne, dans la décision Pepper v. Hart [1992 3 W.L.R. 1032 (H.L.), le comité d’appel de la Chambre des Lords n’a pas appliqué l’ » exclusionary rule ». Désormais, les juges peuvent se reférer à d’autres éléments comme l’histoire législative, pour interpréter une loi quand les termes de cette dernière sont ambiguës, obscurs ou absurdes. La règle de l’interprétation littérale a été donc assouplie au moment même où le mouvement du « new textualism » prônait le retour à une interprétation littérale stricte. Cf. A. Lester, op.cit., pp. 273-275.
205 Cf. W.N. Eskridge, « Public Values in Statutory Interpretation », 137 U. Pa. L. Rev. 1007, pp. 1067-1073 (1989) ; C.R. Sunstein, « Beyond the Republican Revival », 97 Yale L.J. 1539 (1988) ; C.R. Sunstein, « Interpreting Statutes in the Regulatory State », 103 Harv. L. Rev. 405 (1989).
206 « Method is not critical, and rules of interpretation do not necessarily constrain judges », W.N. Eskridge, « The new textualism », op.cit., p. 674.
207 Cf. R Dworkin, « La théorie du droit comme interprétation », in Dossier R. Dworkin, Droit et Société, n° 1, 1985, pp. 81-92.
208 Cf. R. Dworkin, « La chaîne du droit », Droit et Société, pp. 51-79.
209 Pour une analyse par l’auteur de la théorie de la « législation à rimes obligées » : cf. V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, vol. II, Padoue, Cedam, 1984, p. 407, analysée par Th. Di Manno, op.cit., pp. 449-460
210 Cf. S. Levinson, « Law and Literature », 60 Tex. L. Rev. (1982).
211 F. Michaut, op.cit., p. 1052. Cf. également R. Dworkin, « Y a-t-il une bonne réponse en matière d’interprétation juridique ? », in P. Amselek (sous la dir. de). Interprétation et droit, Bruylant, P.U.A.M., 1995, pp. 227-233.
212 « No one was denying the relevance of interpreting the constitutional text in constitutional adjudication, and on the other hand, no one was contending that the text alone was sufficient », L.B. Solum, « Originalism as Transformative Politics », 63 Tulane L. Rev. 1599 (1989), p. 1601.
213 Dworkin, L’empire du droit, P.U. F, 1994, p. 390.
214 R. Dworkin, Une question de principe, P.U. F, 1996, p. 46. On pourrait même ajouter que la théorie « non-interprétiviste » de R Dworkin se préoccupe également de l’intention des pères fondateurs : cf. R. Dworkin, Freedom’s Law : The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, 1997, 416 p. Dans ce dernier ouvrage, l’auteur soutient que les pères fondateurs préconisaient une lecture morale, une lecture libérale de la Constitution, en laissant plusieurs clauses constitutionnelles délibérément ambiguës. Cette lecture morale ne serait en rien contraire à la démocratie. Le juge ne saurait se montrer arbitraire, car il existe des « contraintes » à son pouvoir d’interprétation : notamment l’existence d’un texte constitutionnel et ce que R. Dworkin appelle « l’intégrité constitutionnelle ». Pour une critique de la figure du juge selon R. Dworkin, découvrant les principes philosophiques et politiques sous-jacents à l’ordre social et faisant une lecture morale de la Constitution, qui peut légitimement laisser sceptique : cf. R. Berger, « Ronald Dworkin’s Moral Reading of the Constitution », 72 Ind. L.J. 1099 (1997).
215 « We are all originalists : We all believe that constitutional adjudication should be grounded in the origin : the text that is at our origin and indeed, is our origin. But there is a sense, too, in which none of us is an originalist : As Gadamer, for one, has taught us, we cannot travel back to the origin, no matter how hard we try, and we deceive ourselves of we think we can », M. Perry, Morality, Politics, and Law, Oxford University Press, 1988, p. 152.
216 Cette expression, plus exactement l’expression « committe of philosopher-Kings », a été utilisée par Justice Scalia dans la décision Stanford v Kentucky, 492 U.S. 361 (1989), p. 378.
217 Pour de plus nombreux exemples : cf. L.B. Solum, op.cit., pp. 1622-1624.
218 453 U.S. 654 (1981)
219 « The Constitution of the United States : Contemporary Ratification », 27 S. Tex. L. Rev. 433 (1986).
220 376 U.S. 254 (1964).
221 Exemples empruntés à F. Rigaux, op.cit., pp. 247-248.
222 Cavalierly dismissing the doctrine of judicial restraint, the Court today tersely announces that « we do not think it is prudent to apply that prudential requirement here », 505 U.S. 1003 (1992), p. 1063.
223 115 S. Ct. 1003 (1995).
224 « The ideologically conservative Burger and Rehnquist Courts, for example, have been as activist as the liberal Warren Court. Their differences lie in the directions in which they have pushed constitutional law », D. O’Brien, Storm Center : The Supreme Court in American Politics, 4th ed., W.W. Norton & Company, 1996, pp. 54-55.
225 Source : D. O’Brien, op.cit., p. 54. N.B. La décision I.N.S. v. Chadha (1983) invalide la procédure du « legislative veto ». Bien que 212 lois comportent, à la suite de la décision, un vice d’inconstitutionnalité, la décision n’est décomptée qu’une fois dans le tableau. De même, la décision Texas v. Johnson (1989) invalidant une loi de l’Etat du Texas réprimant la profanation du drapeau national et invalidant par là-même occasion quarante-huit lois d’Etat et une loi fédérale, n’est décomptée ici qu’une seule fois. Les données statistiques incluent la période 1994-1995. Pour une autre étude statistique portant sur la période 1976-1996 : cf. Judicial Activism : Defining the Problem and Its Impact : Hearing Before the Subcomm. on the Constitution, Federalism, and Property Rights of the Senate Comm. on the Judiciary, 105th Congress (June 11, 1997).
226 G. Scoffoni, Chronique États-Unis, A.I.J.C., IX-1993, p. 386.
227 E. Zoller, « La Cour suprême des États-Unis d’Amérique », Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, 5, 1998, p. 40.
228 La situation actuelle correspond à ce qu’envisageait le Président Reagan : « The Founding Fathers were clear on this issue. For them, the question involved in judicial restraint was not – as it is not – will we have liberal or conservative courts ? They knew that the Courts, like the Constitution itself, must not be liberal or conservative. The question was and is, will we have government by the people ? », Remarks at the Swearing-In, Ceremony for W.H. Rehnquist as Chief Justice & A. Scalia as Associate Justice of the Supreme Court of the United States (1986), in Public Papers 1268, 1270 (1989), cité par Meese III (E.), op.cit., p. 784.
229 G. Scoffoni, Chronique États-Unis, A. IJ. C., X-1994, p. 485.
230 Cf. C.R. Sunstein, « The Supreme Court 1995 Term – Foreword : Leaving Things Undecided », 110 Harv. L. Rev. 6 (1996). Pour une analyse plus large du legal pragmatism proné par C. Sunstein : cf. Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford University Press, 1998, 240 p. Sur le « minimalisme décisionnel » : cf. M. Perry, The Constitution in the Courts : Law or Politics ? Oxford University Press, 1994, 277 p. ; J.F. Simon, The Center holds : The Power Struggle inside the Rehnquist Court, Simon & Schuster, 1995 ; l’analyse de G. Scoffoni, Chronique États-Unis, A.I.J.C., XII-1996, p. 617.
231 Ces techniques « of not doing », comprennent, notamment, les questions de « standing », de « ripeness », les questions politiques ou encore le refus d’accorder un « writ of certatiori ». Cf. A.M. Bickel, The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics, 1962, pp. 117-198.
232 Cf. C.R. Sunstein, « The Supreme Court 1995 Term – Foreword : Leaving things undecided », op.cit., pp. 14-20. Dans la décision Washington v. Glucksberg, 117 S. Ct. 2258 (1997), le Chief Justice Rehnquist expliquait que le silence de la Cour suprême en ce qui concernait le débat sur le droit au suicide médicalement assisté permettrait au débat de continuer. Mais, selon N.K. Katyal, « minimalism has the advantage of leaving the unelected generalist courts out of many political disputes, but it is problematic because it often offers no guidance to the other branches about what is and is not permissible », « Judges as Advicegivers », 50 Stanford L. Rev. 1709 (1998), p. 1802.
233 E. Zoller, « Splendeurs et misères du constitutionnalisme », op.cit., p. 165.
234 Cf. R.A. Dahl, op.cit., p. 293.
235 Cf. Chayes, « The Role of the Judge in Public Law Litigation », 89 Harv L. Rev. 1281 (1976), p. 1316.
236 La Cour montre ainsi une nette déférence à l’égard du Congrès dans les périodes politiques troublées, même si les décisions rendues restent sans doute inconstitutionnelles : cf. la décision Plessy 163 U.S. 537 (1896) ou la décision Korematsu v. U.S. 323 U.S. 214 (1944) et l’analyse de R. Dworkin, L’empire du droit, op.cit., p. 409. D. Gilbson parle d’ailleurs de survival factors, en se référant précisément à la décision Korematsu, pour expliquer certain des facteurs non doctrinaux pouvant entrer en ligne de compte dans le processus décisionnaire judiciaire : cf. D. Gibson, « The Real Laws of the Constitution », XXVIII Alberta L. Rev. 2 (1990), p. 367.
237 E. Zoller, « Splendeurs et misères du constitutionnalisme », op.cit., p. 171. E. Zoller fait notamment référence aux concepts de « vagueness » ou d’ » overbreath ». Les lois invalidées en raison de leur caractère « vague » ou « large » sont jugées unconstitutional on the face. En se préoccupant ainsi de critères techniques, la Cour suprême s’évite une mise en balance des droits et libertés toujours délicate à opérer. Cf. R.G. Wrigth, « The Fourteen Face of Narrowness : How Courts Legitimize What They Do », 31 Loyola L.A.L. Rev. 167 (1997).
238 E. Zoller, p. 182.
239 G. Scoffoni, Chronique États-Unis, A.I.J.C., VI-1990, p. 609.
240 J. Rivero, « Des juges qui ne veulent pas gouverner », Note sous la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975, op.cit., p. 138.
241 F. Moderne, « Actualités des principes généraux du droit », op.cit., p. 505.
242 F. Rigaux, op.cit., p. 247.
243 De plus, « la critique du pouvoir d’interprétation du juge constitutionnel entraîne dans un engrenage dangereux. En effet, sa logique conduit à terme à mettre en cause la juridicité de la Constitution et, partant, l’existence même d’un juge constitutionnel », Y. Aguila, op.cit., p. 12-13. Il semble nécessaire d’ajouter que « certes, le droit intègre, entre autres, des contenus téléologiques ; mais le droit défini par un système de droits va en quelque sorte domestiquer les finalités et les orientations axiologiques du législateur par le primat strict des considérations normatives. Lorsqu’on souhaite réduire la Constitution à un ordre concret de valeurs, on méconnaît son caractère spécifiquement juridique ; en effet, en tant que normes juridiques, les droits fondamentaux, tout comme les règles morales, sont constitués à la manière des normes d’action à caractère obligatoire, et non à la manière de biens attractifs », J. Habermas, op.cit., p. 279.
244 La conciliation des droits en conflits par le juge « n’est pas un jugement de Salomon coupant exactement en deux moitiés parfaites l’objet du litige. Le juge opère une pesée (de laquelle évidemment la subjectivité ne peut être totalement absente) entre les valeurs en présence », G. Vedel, « La place de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dans le bloc de constitutionnalité », op.cit., p. 49.
245 G. Vedel, « Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme », op.cit., p. 149.
246 Selon B. Cardozo, « the judge, even when he is free, is still not wholly free. He is not to innovate at pleasure. He is not a knight-errant roaming at will in pursuit of his own ideal of beauty or of goodness. He is to draw his inspiration from consecrated principles. He is no to yield to spasmodic sentiment, to vague and unregulated benevolence. He is to exercise a discretion informed by tradition, methodized by analogy, disciplined by System, and subordinated to « the primordial necessity of order in the social life ». Wide enough in all conscience is the field of discretion that remains », B.N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, pp. 102-103, cité par A. Lester, op.cit., p. 290.
Auteur
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Laurent Pech
Doctorant à l’Université d’Aix-Marseille III
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