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    Plan détaillé Texte intégral I – Les concepts de gouvernement des juges dans la doctrine du droit constitutionnel II -Utilité scientifique d’un concept de gouvernement des juges I – L’usage rhétorique : connoter l’impossible II – L’usage scientifique : la classification des compétences Débat Notes de bas de page Auteurs

    Gouvernement des juges et démocratie

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ?

    Michel Troper et Otto Pfersmann

    p. 21-62

    Texte intégral I – Les concepts de gouvernement des juges dans la doctrine du droit constitutionnel 1. Latissimo sensu : il existe un gouvernement des juges dès lors que des magistrats font un certain usage de leur pouvoir. 2. Stricto sensu. Appliqué aux seuls juges constitutionnels. Il faut qu’il s’agisse d’un pouvoir législatif. 3. Strictissimo sensu : le gouvernement des juges est une forme de gouvernement dans laquelle les juges disposent de la totalité du pouvoir. II -Utilité scientifique d’un concept de gouvernement des juges 1. L’énoncé d’une thèse 2. La constitution d’un objet de recherche I – L’usage rhétorique : connoter l’impossible II – L’usage scientifique : la classification des compétences A – Tout juge exerce des pouvoirs B – Tout juge exerce des compétences spécifiques C – L’objection réaliste D – Les dicastocraties démocratiques Débat Notes de bas de page Auteurs

    Texte intégral

    1 Michel Troper – Je voudrais commencer par remercier très vivement les organisateurs du redoutable honneur qu’ils me font de m’inviter à venir parler ici, surtout de m’inviter à parler le premier sur le concept de gouvernement des juges et d’inaugurer ainsi un cycle qui s’annonce vraiment très intéressant. Je serai très heureux d’entendre, moi aussi, les exposés qui vont suivre.

    2Je voudrais commencer simplement par modifier très légèrement le titre de l’exposé qui m’a été proposé. Je vais l’appeler « Du bon usage des spectres ». Ce titre va s’éclairer, je l’espère, assez rapidement.

    3Chacun sait que l’expression « gouvernement des juges » a été introduite en France par Édouard Lambert1. C’est là le titre de son livre publié en 1921. Cette expression a été reprise par la suite dans de très nombreux ouvrages, soit par des auteurs qui acceptent l’idée qu’il y aurait un gouvernement des juges, par exemple aux États-Unis, soit par des auteurs qui repoussent cette idée, ce qui est le cas aussi bien aux États-Unis qu’en France. Cette expression a connu en France une fortune particulière, qu’elle n’a pas connue à l’étranger. L’expression équivalente en anglais « government by the judiciary » possède à peu près le même sens que l’expression française, mais elle est beaucoup moins répandue. Ainsi, si l’on prend, par exemple, l’index d’un ouvrage de droit constitutionnel en France et l’index d’un ouvrage de droit constitutionnel courant aux États-Unis, on trouvera toujours l’expression « gouvernement des juges » à l’index de l’ouvrage français et jamais dans celui de l’ouvrage américain2. C’est qu’en France, l’expression a généralement une connotation péjorative et on l’utilise le plus souvent pour dire que le gouvernement des juges est une chose affreuse, mais que, fort heureusement, elle n’existe pas chez nous !

    4Cette expression a bien entendu plusieurs sens. Si l’on reprend la question telle qu’elle m’a été posée « Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ? », la réponse est évidemment positive. Il existe un concept et même plusieurs concepts de gouvernement des juges, autant de concepts de gouvernement des juges que l’expression peut avoir de sens. Ce qui est commun à toutes ces expressions, c’est cette connotation péjorative.

    5Avant d’examiner ces divers concepts, je voudrais faire quelques remarques d’ordre méthodologique.

    6Il y a, tout d’abord, une recherche qu’il faut écarter. C’est celle qui porterait, dans l’expression « gouvernement des juges », sur le sens du mot « juge ». En effet, lorsque l’on discute du gouvernement des juges, lorsqu’on affirme qu’il existe et, surtout, lorsqu’on affirme qu’il n’existe pas, c’est surtout sur le « gouvernement » que porte le débat et très peu sur le sens du mot « juge ». On admet préalablement que l’on sait ce qu’est un juge. C’est ainsi qu’on suppose que le Conseil constitutionnel est un juge. Cette question n’est plus guère discutée. Je ne connais, à vrai dire, qu’un auteur qui admette que le contrôle de constitutionnalité est bien un gouvernement, mais que celui qui l’exerce, la Cour constitutionnelle, n’est pas réellement un juge. Cet auteur est Hans Kelsen. À l’objection classique que le contrôle de constitutionnalité porterait atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, Kelsen répond de la façon suivante : « Sans doute, la Cour constitutionnelle, lorsqu’elle annule une loi, légifère-t-elle. Mais, d’une part, il ne s’agit que de législation négative et, d’autre part, sa marge d’appréciation est faible. Surtout, et c’est là l’argument principal, lorsque la Cour légifère ainsi, elle n’exerce pas la fonction juridictionnelle, mais la fonction législative. C’est pourquoi, elle n’est pas un juge qui gouverne, mais un deuxième législateur »3. Mais, mise à part la position de Kelsen sur ce sujet, personne ne conteste que la Cour constitutionnelle, même lorsqu’elle exerce un pouvoir discrétionnaire, est, au moins statutairement, organiquement et à bien des égards fonctionnellement aussi, tout à fait comparable à un juge.

    7La deuxième remarque est en partie liée à la précédente. Dans le passage auquel j’ai fait allusion, si Kelsen n’emploie pas l’expression « gouvernement des juges », il emploie cependant le concept de gouvernement des juges, puisqu’il examine l’idée que les juges exerceraient un pouvoir politique important, dépassant le simple exercice de la fonction juridictionnelle. Dans les développements qui vont suivre, j’examinerai le concept de gouvernement des juges et non pas simplement l’expression. Lorsque l’expression « gouvernement des juges » semblera être utilisée pour parler d’autre chose, cela ne rentrera pas dans le champ d’investigation, mais en revanche, lorsqu’on parlera de gouvernement par les juges, même sans employer l’expression, ces passages devront être examinés.

    8Je ferai, par ailleurs, une troisième remarque. S’il existe un accord sur le sens du terme « juge », il n’en existe pas sur le sens du mot « gouvernement ». Le désaccord peut d’ailleurs se manifester sur deux plans au moins.

    1. Il peut d’abord résulter de divergences, qui ne sont pas nécessairement explicites, sur ce qui constitue un gouvernement des juges.
    2. Alors même qu’il y aurait un accord sur le premier point, les divergences sur le point de savoir si ce gouvernement des juges est réalisé ou non.

    9On pourrait, par exemple, appeler gouvernement des juges celui dans lequel le juge dispose d’un pouvoir d’interprétation (parce qu’on considère qu’un tel pouvoir est toujours discrétionnaire) ou refuser de l’appeler ainsi, parce qu’on considère que l’interprétation n’est jamais discrétionnaire, ou encore soutenir que l’interprétation est tantôt discrétionnaire tantôt non discrétionnaire. La question de savoir si le gouvernement des juges est réalisé ou non dans un système juridique concret, dépend en partie, mais en partie seulement, de la définition précédente. Elle en dépend parce que, si l’on a donné l’une des deux premières réponses, on devra affirmer que le gouvernement des juges est ou n’est pas réalisé. Mais elle n’en dépend pas entièrement, parce que ceux qui sont d’accord pour donner la troisième réponse peuvent encore s’opposer sur le point de savoir si, dans tel ou tel pays, l’interprétation est discrétionnaire. Il en va de même de la question du pouvoir de contrôler la validité des lois de révision constitutionnelle. On peut s’accorder pour définir un système dans lequel les cours constitutionnelles disposent de ce pouvoir comme un gouvernement des juges, mais diverger sur le point de savoir si dans tel ou tel pays, la Cour en dispose effectivement.

    10En d’autres termes, on peut contester la thèse du gouvernement des juges, soit sur le terrain de la définition, soit sur celui de la qualification. Dans l’analyse qui va suivre, qui porte exclusivement sur les concepts, on laissera de côté la question de la qualification et l’on s’en tiendra aux définitions.

    11 Le choix d’une définition a donc une fonction essentiellement rhétorique. Elle sert à justifier la réponse à la question de savoir si l’on est en présence d’un gouvernement des juges. On peut néanmoins rechercher s’il est possible de construire un nouveau concept qui pourrait faire l’objet d’un emploi scientifique. Dans un premier temps, je ferai un inventaire des différents concepts utilisés de manière rhétorique pour prouver qu’il y a, et surtout pour prouver qu’il n’y a pas, de gouvernement des juges. Puis, dans un deuxième temps, je rechercherai s’il existe une possibilité de construire un concept scientifique de gouvernement des juges, c’est-à-dire un concept utile à une recherche scientifique.

    I – Les concepts de gouvernement des juges dans la doctrine du droit constitutionnel

    12Avant de commencer, il faut prendre encore une précaution. Je laisserai de côté, ici, le critère tiré du caractère démocratique ou non du contrôle de constitutionnalité et du mode de nomination des juges. On dit parfois qu’il y a gouvernement des juges parce que ces juges ne sont pas élus et, au contraire, qu’il n’y a pas de gouvernement des juges parce qu’ils sont nommés par des autorités qui sont elles-mêmes élues. Or, si l’expression « gouvernement des juges » est utilisée pour prouver le , caractère démocratique ou non démocratique, on ne peut pas employer un critère tiré de ce caractère lui-même. Ainsi, si l’on prétendait que le contrôle de constitutionnalité ne serait pas démocratique s’il aboutissait au gouvernement des juges, mais qu’il n’y a pas de gouvernement des juges car les juges sont nommés par des élus, on en conclurait inévitablement que, quelle que soit l’étendue de leur pouvoir, c’est-à-dire quelle que soit leur participation au gouvernement, il n’y a pas de gouvernement des juges dès lors qu’ils dépendent d’une institution elle-même élue.

    13Après avoir éliminé tous ces concepts latéraux, on peut distinguer trois groupes de significations de l’expression : latissimo sensu, stricto sensu et strictissimo sensu.

    1. Latissimo sensu : il existe un gouvernement des juges dès lors que des magistrats font un certain usage de leur pouvoir.

    14Les auteurs et les journalistes emploient l’expression « gouvernement des juges » en ce sens lorsque des magistrats, quels que soient leur rang, leur type, leurs compétences, paraissent capables de s’opposer soit à des hommes politiques soit seulement à des décisions politiques. On englobe alors sous cette expression aussi bien ce qui s’est passé aux États-Unis à l’époque du New Deal que le comportement de tel ou tel juge d’instruction en charge d’une « affaire ».

    15On distingue en fait deux variantes de cet usage. Selon la première, les juges ont, par nature, le pouvoir de prendre des décisions politiques et il y a toujours et nécessairement un gouvernement des juges, parce que toutes les décisions des juges sont forcément discrétionnaires. Elles ont donc une influence et une portée politiques. Le fondement théorique et philosophique de cette première variante réside dans une théorie réaliste de l’interprétation.

    16Selon la deuxième variante, il serait possible aux juges, soit de rester dans leur rôle normal et d’exercer seulement la fonction juridictionnelle et il n’y aurait pas alors de gouvernement des juges, soit de sortir de ce rôle et de verser dans le gouvernement des juges. Cette variante se fonde sur la distinction de la légalité et de l’opportunité. Lorsque le juge fait plus que contrôler la légalité et qu’il exerce un pouvoir discrétionnaire ou, même, lorsque le contrôle de légalité implique un pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire lorsqu’il y a plus que one right answer, il y a alors gouvernement des juges.

    17Selon d’autres, on serait en présence d’un gouvernement des juges, dans l’hypothèse où ceux-ci pourraient prendre des décisions politiques qui iraient à l’encontre des décisions politiques des élus. En ce sens, je citerais Roger Pinto, qui parlait de la « fin du gouvernement des juges »4 aux États-Unis, pour marquer le changement dans la jurisprudence de la Cour suprême, lorsqu’elle cessa de s’opposer au Président Roosevelt en acceptant les décisions de la majorité du moment. Au fond, dès que les juges pratiqueraient ce qu’on appelle aux États-Unis le judicial restraint ou la « déférence envers le législateur » (deference to the legislature), alors il n’y aurait plus de gouvernement des juges. Mais, cette variante de l’emploi latissimo sensu de l’expression est, en fait, assez peu répandue.

    2. Stricto sensu. Appliqué aux seuls juges constitutionnels. Il faut qu’il s’agisse d’un pouvoir législatif.

    18On rencontre beaucoup plus souvent l’expression gouvernement des juges stricto sensu dans les manuels de droit constitutionnel contemporains. Au sens strict, le gouvernement des juges ne concerne pas tous les juges de quelque niveau que ce soit, mais uniquement les juges constitutionnels, qu’il s’agisse de juges constitutionnels spécialisés, comme c’est le cas des Cours européennes, ou bien des juges constitutionnels non spécialisés comme la Cour suprême des États-Unis. Pourquoi ces juges constitutionnels seraient-ils, en ce sens, un « gouvernement » ? Plusieurs réponses sont possibles.

    19Première possibilité : les juges ont le pouvoir et ils exercent le gouvernement parce qu’ils disposent d’une partie au moins du pouvoir législatif. On rencontre cette thèse, par exemple, chez Lambert. Parce que les juges peuvent écarter une loi, ils auraient en conséquence le pouvoir législatif. Kelsen n’est, d’ailleurs, pas loin d’avoir une position semblable même s’il la corrige par cette fameuse théorie du législateur négatif. Bernard Chantebout adopte également une position assez proche. Dans son paragraphe intitulé « Le caractère politique de la jurisprudence : "le gouvernement des juges »» – l’expression apparaît malgré tout entre guillemets –, il affirme que « l’interprétation de la Constitution, et surtout des dispositions de celle-ci relatives aux libertés, ne peut être qu’une fonction politique. Aussi le juge participe-t-il à l’exercice du pouvoir ». Il conclut : « La décision est politique par essence : quand il s’agit de déterminer les principes fondamentaux qui régissent la société, de surmonter les contradictions qu’ils recèlent et de définir avec exactitude leur portée, sans doute les textes constitutionnels servent-ils de points d’appui au raisonnement, mais c’est la conscience du juge, c’est-à-dire la représentation qu’il se fait de l’organisation sociale idéale, qui détermine leur interprétation. Cela pose le problème de la compatibilité du contrôle de constitutionnalité avec la démocratie »5.

    20Chez d’autres auteurs, le juge participe, toujours stricto sensu, au pouvoir seulement s’il peut s’autosaisir. C’est notamment le point de vue de Léo Hamon. Il a été question, comme chacun sait, en 1974, de donner au Conseil constitutionnel le pouvoir de s’autosaisir. Selon Léo Hamon, puisque ce pouvoir lui a été finalement refusé, alors – et je cite là le mot pour la première fois – « le spectre a été écarté »6. Léo Hamon ne fait ici que reprendre un argument qui avait été agité en l’An III au moment des débats sur le jury constitutionnaire. À propos du projet de Sieyès de donner au jury constitutionnaire le pouvoir de s’autosaisir, Berlier expliquait au nom de la Commission des Onze que « de là, tous les actes des autres institutions n’auront qu’une existence frêle et toujours incertaine. En un mot, c’est à ce jury qu’aboutira toute espèce d’autorité, sans aucune espèce d’équilibre, il ne sera qu’un pouvoir absorbant tous les autres »7. Berlier, certes, n’utilise pas ici l’expression « gouvernement des juges », mais le concept est là : le pouvoir absorbant tous les autres, c’est le gouvernement des juges.

    21Selon une troisième variante, le juge exercerait le gouvernement, non pas en participant au pouvoir législatif, comme l’affirme Bernard Chantebout, ou encore parce qu’il peut s’autosaisir, mais seulement s’il peut appliquer des principes vagues. On retrouve notamment cette idée chez Kelsen. Celui-ci voulait refuser aux cours constitutionnelles le pouvoir de contrôler les lois par rapport à des préambules ou des déclarations, parce que le caractère vague de ces textes leur donnerait un pouvoir excessif. Eisenmann, en fidèle disciple de Kelsen, reprend cette idée dans sa thèse : « Si le juge pouvait en fait énoncer lui-même les principes applicables, le gouvernement des juges se substituerait au gouvernement du législateur. Sous une apparence usurpée de justice et de règle de droit, ce serait en réalité le subjectivisme le plus désordonné : le droit naturel aurait retrouvé son paradis »8. Il s’agirait d’une usurpation de l’autorité judiciaire et la Cour aurait un pouvoir constituant.

    22En revanche, si les principes sont formulés de façon précise et non pas vague et si, par exemple, le juge se trouve enfermé par sa propre jurisprudence, alors le gouvernement des juges n’est pas réalisé. C’est un argument du même type que l’on rencontre chez ceux qui, comme Jacques Robert ou Georges Vedel, expliquent qu’il y a sans doute des principes fondamentaux, mais que le juge ne les crée pas lui-même puisqu’en réalité ces principes sont toujours rattachés à des textes. Ainsi, le pouvoir de création serait limité et il n’y aurait pas de gouvernement des juges. Guy Carcassonne reprend encore cet argument, lorsqu’il dit, à propos de l’article 61, que « les règles et principes ne figurent pas tous explicitement dans la Constitution, ni même dans les textes auxquels renvoie son préambule. Aussi, le Conseil est-il suspecté de pouvoir étendre à sa guise le bloc de constitutionnalité qu’il a souhaité. Et de redouter alors le spectre du gouvernement des juges »9. Mais, poursuit-il, il n’y a en réalité aucun danger, parce que le Conseil constitutionnel se fonde toujours sur un texte.

    23Selon une quatrième variante, il n’y aurait gouvernement des juges que si le juge constitutionnel faisait un mauvais usage de son pouvoir législatif, autrement dit s’il allait à l’encontre de la volonté du législateur. Telle est notamment la position de Philippe Ardant, lorsqu’il souligne, à propos de la Cour suprême américaine que « par cinq voix contre quatre, elle peut mettre en échec l’application d’une loi votée par les représentants élus de la nation »– on ne voit pas d’ailleurs pourquoi la situation française serait différente – « on comprend dès lors qu’on ait pu l’accuser de « gouvernement des juges » ou plus exactement de « législation par les juges »»10. Il s’agit donc ici d’un tout nouveau sens : il y a gouvernement des juges, non pas parce que la Cour a un pouvoir, mais seulement parce qu’elle en fait un certain usage, autrement dit parce qu’elle exprime une volonté qui va à l’encontre de celle des élus de la Nation. Philippe Ardant poursuit : « N’y a-t-il pas quelque chose de choquant à ce que le juge se comporte en supérieur des représentants de la nation et qu’il soit ainsi au-dessus de la volonté nationale ? On comprend qu’une telle situation, si par aventure elle se produit, -sous-entendu, elle ne se produira pas, du moins pas en France-, soit intolérable et puisse aboutir à des conflits graves. Pour la caractériser, on a forgé l’expression gouvernement des juges ».

    24On peut encore réserver l’expression stricto sensu de gouvernement des juges à une situation dans laquelle les juges n’ont pas seulement une partie du pouvoir législatif, mais tout le pouvoir législatif. Prise en ce sens, l’expression « gouvernement des juges » apparaît notamment dans le manuel de Jean Gicquel. Celui-ci écrit ainsi du pouvoir des juges constitutionnels que « c’est un authentique pouvoir politique ». Mais il ajoute que « ce pouvoir, même lorsqu’il est entièrement actif, ne peut être qualifié de gouvernemental, car il ne représente qu’une faculté d’empêcher. Il contribue à équilibrer le moteur principal ou à rétablir, comme en 1974, l’équilibre du régime constitutionnel ». Ainsi, si le juge constitutionnel constitue seulement un élément d’équilibre au pouvoir législatif, il n’y a pas de gouvernement des juges, tandis que, a contrario, il y aurait gouvernement des juges si le juge constitutionnel disposait de la totalité du pouvoir législatif. Jean Gicquel rejoint en substance la théorie du législateur négatif de Kelsen.

    3. Strictissimo sensu : le gouvernement des juges est une forme de gouvernement dans laquelle les juges disposent de la totalité du pouvoir.

    25Il n’y aurait alors « gouvernement des juges » que si les juges avaient non seulement une partie du pouvoir législatif ou tout le pouvoir législatif, mais tout le pouvoir, autrement dit la souveraineté. Le gouvernement des juges serait une forme de gouvernement, à l’instar de la monarchie ou de la démocratie. Dans une première hypothèse, les juges auraient le pouvoir de contrôler la validité des amendements à la Constitution. C’est l’hypothèse d’une supraconstitutionnalité, que l’on peut trouver notamment chez Lambert, lorsqu’il relève certaines tentatives faites aux États-Unis pour déférer à la Cour suprême l’amendement qui prohibait la vente de l’alcool. Si la Cour s’était saisie de cet amendement et en avait contrôlé la validité, alors elle aurait exercé un pouvoir supérieur à celui du législateur et même à celui des constituants. Elle aurait contrôlé le pouvoir constituant lui-même et aurait exercé ainsi le pouvoir suprême. Maurice Hauriou reprend également l’expression dans ce même sens. Quant à Jean Gicquel, il souligne qu’il n’y a de gouvernement des juges que si les juges exercent le pouvoir constituant. Or, selon lui, il n’y a qu’une seule souveraineté, c’est celle du peuple. Il y aurait donc gouvernement des juges si les juges pouvaient contrôler la validité des amendements. Jean Gicquel cite également Georges Vedel : « Si les juges ne gouvernent pas, c’est parce qu’à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté, comme constituant, peut dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts... par suite, le gouvernement des juges n’existe pas en France, dès lors que le peuple ou ses représentants expriment seuls la volonté souveraine »11.

    26Parmi ces trois sens, le sens large, le sens strict et le sens « strictissime », on remarque qu’il y a une sorte de donjon le plus fort, constitué par le dernier sens. En effet, on peut largement discuter sur l’un des deux premiers concepts. On peut discuter du point de savoir si le gouvernement des juges est une réalité ou pas et on peut valablement, et non sans vraisemblance, soutenir que le gouvernement des juges est réalisé au moins dans un sens large et même dans certaines variantes du sens strict. En revanche, si l’on soutient que le gouvernement des juges s’emploie dans son sens le plus strict, alors il est assez facile de dire que, heureusement, le gouvernement des juges n’est pas réalisé. C’est alors que l’on recourt à la fonction du spectre. Si les auteurs sont si nombreux à recourir à cette formule, « le spectre du gouvernement des juges », c’est seulement pour souligner qu’il ne peut s’agir que d’un spectre. Or, comme on le sait, il n’y a que les enfants, les naïfs ou les imbéciles qui croient à l’existence des spectres ! L’expression « spectre du gouvernement des juges » ou, ce qui revient au même, le gouvernement des juges strictissimo sensu a une fonction rhétorique bien précise : elle sert à démontrer très facilement que le gouvernement des juges n’existe pas.

    27Il existe une autre utilisation tout à fait comparable de l’expression « gouvernement des juges » dans son sens le plus strict. Il en est ainsi, lorsqu’on affirme que le juge, même s’il ne contrôle pas la validité des amendements, gouverne, dès lors qu’il interprète lui-même souverainement le texte de la Constitution, dès lors qu’il détermine lui-même la norme de référence constitutionnelle. Il s’agit de l’argument : « Qui gardera les gardiens ? ». Beaucoup d’auteurs et, par exemple, Edgar Faure, au moment du débat de 1974, ont utilisé cette formule en latin : « Quis custodiet ipsos custodes ? ».

    28J’aimerais souligner d’ailleurs qu’elle est généralement imputée à Thibaudeau, mais ne se trouve pas chez lui sous cette forme et qu’elle vient en réalité de Juvénal, qui l’emploie dans un contexte tout à fait différent :

    « Pone seram, cohibe ; sed quis custodiet ipsos
    Custodes ? Cauta est et ab illis incipit uxor. »

    « Enferme-la à double tour ! Mais les gardiens, qui les gardera ?
    Une femme maligne, c’est par eux qu’elle commence »12

    29Juvénal souligne le risque de voir le gardien corrompu par celui ou celle qu’il est chargé de garder. Dans la rhétorique constitutionnelle, il s’agit en réalité de tout autre chose. On ne craint pas que le juge constitutionnel soit corrompu ou tenté par le Parlement ou le législateur, comme le gardien par la femme, mais qu’il s’empare du pouvoir, de son propre mouvement. Quoi qu’il en soit, on retrouve l’argument, dans son avatar constitutionnel, sous plusieurs variantes, chez Edgar Faure, Léo Hamon ou encore Charles Eisenmann. Mais dès lors qu’on est rassuré par toutes les raisons que j’ai exposées et notamment par le fait que le juge ne dispose pas de la totalité du pouvoir, on peut dire qu’il ne s’agit que d’un spectre.

    30Ainsi, la première conclusion à laquelle on peut arriver est que le concept de gouvernement des juges a essentiellement une fonction rhétorique. Il permet de répondre à la question : les juges gouvernent-ils ? Or la réponse est négative. Cela dit, si l’expression « gouvernement des juges » est principalement rhétorique, on peut néanmoins tenter de lui trouver une utilité scientifique, en tout cas de reconstruire un concept qui ait une utilité scientifique.

    II -Utilité scientifique d’un concept de gouvernement des juges

    31Il ressort assez clairement des analyses précédentes qu’il n’est pas possible de déterminer ce qu’est « réellement » un gouvernement des juges, que toutes les définitions sont nécessairement stipulatives et que, selon la définition choisie, un tel gouvernement existe ou n’existe pas. Si l’on recherche à présent une définition propre à permettre une analyse scientifique, cette définition sera stipulative elle aussi, c’est-à-dire qu’elle devra être choisie non pour sa vérité, -elle n’est par hypothèse pas susceptible d’être vraie ou fausse-, mais pour son utilité, selon la nature de la recherche. En d’autres termes, un concept stipulatif ne peut permettre d’établir la vérité d’une thèse, mais seulement de déterminer le champ d’une recherche.

    1. L’énoncé d’une thèse

    32Il faut souligner avant tout que l’existence d’un concept ne permet pas de se prononcer sur la validité d’une thèse ontologique. De même que le concept de licorne est utile aussi bien à ceux qui croient à l’existence des licornes qu’à ceux qui la nient, on ne peut tirer de l’existence du concept de gouvernement des juges aucune conclusion quant à la validité de la théorie selon laquelle les juges exercent ou n’exercent pas le gouvernement.

    33Elle ne permet pas davantage de prédiquer une propriété des membres de la classe couverte par le concept, si ce concept a lui-même pour extension une propriété. Si nous savons ce qu’est le gouvernement et si la catégorie « gouvernement des juges » comprend des situations dans lesquelles cette fonction de gouvernement est exercée par des juges, il s’agit d’un concept inutile. Si nous croyons que, lorsque les juges exercent le contrôle de constitutionnalité, ils ont un pouvoir considérable, analogue à celui qui peut être exercé ailleurs par un législateur, alors l’usage du concept n’apporte aucune information supplémentaire. Il est déjà affecté à la catégorie et on n’a pas créé une catégorie nouvelle. On a seulement utilisé un terme fortement connoté pour désigner cette catégorie ancienne : les juges qui exercent le contrôle de constitutionnalité. Il n’y a pas de concept nouveau si le terme désigne une propriété de tous les membres de la classe et un concept de gouvernement des juges n’est pas plus utile que celui de vertu dormitive de l’opium. La vérité ou fausseté de la thèse que le contrôle de constitutionnalité confère un pouvoir important n’a d’ailleurs aucune incidence sur la pertinence du concept.

    34Dans ces conditions, le concept de gouvernement des juges ne peut évidemment servir qu’à constituer une classe. Celle-ci, cependant, ne peut remplir les fonctions que remplissent d’ordinaire les classes dans le raisonnement juridique. Dans la dogmatique juridique, les classes ou catégories permettent de déterminer le régime juridique applicable à leurs membres. Dans la science du droit, elles servent à prédiquer une propriété cachée de ses membres. Ainsi, on construit la catégorie « régime parlementaire » de telle manière qu’il soit facile d’affecter le régime d’un pays donné à cette classe, parce qu’il présente un caractère apparent, la responsabilité politique du cabinet, par exemple, pour en déduire un caractère caché, la prépondérance du cabinet ou celle du Parlement. On dispose alors d’un instrument de connaissance particulièrement économique, puisque, si la relation entre l’appartenance à la classe et la présence du caractère caché est bien réelle, il n’est pas nécessaire, une fois qu’un régime concret a été affecté à cette classe, de procéder à de longues recherches pour découvrir le caractère caché. Malheureusement, comme on sait, cette relation n’est pas réelle. Des régimes définis par une structure commune (le caractère apparent) ne fonctionnent pas tous de la même manière et ne présentent pas tous le même caractère caché.

    35On se heurterait à une difficulté plus grande encore si l’on voulait que le concept de gouvernement des juges serve à déceler une propriété cachée de ces gouvernements. Si la catégorie était définie de manière très large comme l’ensemble des systèmes dans lesquels les juges disposent, par exemple, du pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois, on ne pourrait découvrir aucun autre caractère commun à ces systèmes : puisque ce contrôle peut être le fait de juges ordinaires ou de juridictions spécialisées, il peut s’exercer a priori ou a posteriori etc. On aboutirait seulement à cette tautologie : si des juges ont le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois, alors ils ont le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois. De même, si la catégorie était définie de manière plus étroite, par exemple, comme l’ensemble des systèmes dans lesquels les juges ont le pouvoir d’interpréter les préambules ou les déclarations des droits, et si l’on admettait par hypothèse que ce pouvoir d’interprétation est un pouvoir de nature politique, on aurait bien découvert un caractère commun, mais il ne serait pas différent de celui qui aurait permis l’affectation à la classe.

    36Mais si un concept de gouvernement des juges ne peut servir à vérifier, ni même à énoncer une thèse quelconque, il doit permettre de définir avec précision un objet de recherche.

    2. La constitution d’un objet de recherche

    37Toutes les définitions envisagées s’inscrivaient dans le cadre de la question : « Les juges gouvernent-ils ? ». Elles ont été écartées parce que la réponse dépendait seulement de la décision prise au sujet de cette définition.

    38En revanche, il est possible de prendre pour hypothèse que les juges gouvernent et de s’interroger sur la spécificité de ce gouvernement. Sans doute, cette hypothèse ne saurait-elle conduire à affirmer que les juges gouvernent réellement, mais seulement qu’ils gouvernent au sens où l’on a pris le mot gouvernement. Dans un autre sens du mot, il faudrait évidemment conclure qu’ils ne gouvernent pas. Mais, si l’on donne à ce mot un sens tel qu’il convienne aussi bien à des juges qu’à des autorités législatives ou exécutives, alors on dispose d’un outil permettant de rechercher si le gouvernement par les juges présente des spécificités par rapport au gouvernement par d’autres autorités et s’il convient de distinguer plusieurs modalités de ce gouvernement par les juges eux-mêmes.

    39Il faut donc adopter une définition très large du gouvernement : exerce le gouvernement toute autorité dont les décisions sont susceptibles d’avoir des conséquences pour l’organisation et le fonctionnement de la société. Selon cette définition, il existe nécessairement un gouvernement des juges, sans qu’il soit besoin de réserver cette appellation à des juges capables de s’autosaisir ou de contrôler la validité des lois de révision constitutionnelle. Il suffit de constater, s’agissant d’une cour constitutionnelle, que ses décisions ont des conséquences dans des domaines aussi importants que le mariage, la procréation, le régime de la propriété, le système d’éducation et bien d’autres encore. Le pouvoir de gouvernement consiste donc dans la capacité de consentir à l’entrée ou au maintien en vigueur de normes juridiques, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la forme du consentement.

    40Outre son caractère très large, une telle définition présente l’avantage d’éviter une prise de position sur le caractère politique ou apolitique des juridictions. Le gouvernement des juges ne se définit pas en tant que gouvernement, ce point est admis par stipulation, mais en tant qu’il est exercé par des juges. La question a alors été fondamentalement modifiée. Au lieu de la question insoluble, « les juges gouvernent-ils ? », il faut désormais répondre à une question, qu’il est possible de traiter : « Comment les juges gouvernent-ils ? » Elle appelle en réalité deux séries de réponses. D’une part, les juges gouvernent autrement que les législateurs. D’autre part, ils ne gouvernent pas tous de la même manière.

    41Il importe d’examiner quelques-uns des critères qui ont été proposés pour distinguer gouvernement par les juges et gouvernement par le législateur. A vrai dire, la plupart d’entre eux ont été avancés non pas pour opposer deux modes de gouvernement, mais une fonction de gouvernement et une autre, celle des juges, qui ne serait pas une fonction de gouvernement. Cependant, cette opposition reposait, comme on l’a vu, sur une définition du gouvernement conçue tout exprès de manière assez restrictive pour permettre d’écarter la thèse du gouvernement des juges. Si, par conséquent, on adopte une définition large, telle que le juge comme le législateur gouvernent, on peut utiliser ces mêmes critères pour tenter d’opposer deux modes de gouvernement.

    42On soutient parfois que le juge se prononce pour des raisons non d’opportunité, mais de légalité. Néanmoins, ce critère est loin d’être d’un maniement facile. On remarque souvent d’abord que l’opportunité peut être l’une des conditions de la légalité. C’est notamment le cas lorsqu’un acte n’est valide que pour autant qu’il constitue un moyen adéquat au but poursuivi. Mais, d’une manière plus générale, la distinction entre opportunité et légalité repose sur le présupposé que la décision en opportunité résulte d’un choix discrétionnaire, tandis que l’appréciation de la légalité serait une simple comparaison entre une situation de fait et une norme préexistante, tandis qu’on sait bien qu’il faut au moins déterminer le texte applicable, puis l’interpréter et que ces opérations ne peuvent être accomplies sans un choix discrétionnaire.

    43On recherche parfois la spécificité et la limite du pouvoir du juge dans cette circonstance qu’il ne dispose pas, contrairement au législateur, du pouvoir de s’autosaisir. Cependant, il existe des cas où des autorités non juridictionnelles n’ont pas davantage ce pouvoir. Sous la Charte, les chambres ne pouvaient délibérer que sur des projets préparés par le roi. Sous la plupart des autres régimes, elles ne peuvent pas s’autosaisir de certains types de lois, les lois d’autorisation de ratifier un traité ou les lois de finances. À l’inverse, il peut arriver que les juges jouissent de ce pouvoir. C’est le cas lorsqu’ils disposent, comme aux États-Unis, du droit de sélectionner parmi les très nombreuses requêtes qui leur sont adressées celles sur lesquelles ils statueront. En France, il avait été proposé en 1974 de l’accorder au Conseil constitutionnel. Si ce projet avait abouti, la doctrine aurait-elle soutenu que le Conseil avait cessé d’être un juge pour devenir un législateur ? Enfin, s’il arrive en fait qu’une cour constitutionnelle soit saisie de la plupart des questions importantes, l’absence d’une compétence formelle pour s’autosaisir ne constitue pas une différence significative.

    44Une troisième forme d’opposition a été proposée par Kelsen, qui admet que la cour constitutionnelle est bien un législateur, parce que l’annulation d’une loi équivaut à l’édiction d’une loi contraire, mais seulement un législateur négatif. Pour lui, la différence entre le législateur positif (le Parlement) et le législateur négatif (la Cour) correspondrait à la différence entre proposer et refuser, mais il n’explique guère en quoi consiste réellement cette dernière différence. En tout état de cause, la distinction n’a pas une très grande portée si elle conduit à considérer qu’un chef d’État muni d’un droit de veto ou une chambre qui ne peut se prononcer qu’après qu’une première chambre ait adopté un texte, ne sont que des législateurs négatifs. La seule question importante est de savoir non si une autorité peut annuler une décision prise par d’autres, mais seulement si elle dispose alors d’un pouvoir discrétionnaire13.

    45Il y a naturellement d’autres critères d’opposition, mais ils sont tous dérivés de l’idée que les juges seraient privés d’un pouvoir discrétionnaire. Cette idée est manifestement inacceptable, mais il ne faut pas pour autant renoncer à découvrir une spécificité au gouvernement des juges.

    46On peut précisément la rechercher dans la nature du pouvoir discrétionnaire dont ils disposent. Tout pouvoir discrétionnaire, en effet, s’exerce à l’intérieur d’un système de contraintes et c’est ce système de contraintes qui lui confère sa spécificité. Les contraintes qui pèsent sur le législateur parlementaire tiennent surtout aux pressions sociales ou psychologiques qui s’exercent sur lui. Celles qui pèsent sur le juge sont d’un autre ordre. Elles sont d’ordre institutionnel et sont liées à la hiérarchie des juridictions et à la nécessité de la motivation. Il s’agit bien d’une nécessité et non d’une simple obligation. Il peut exister des règles qui prescrivent aux juges de motiver leurs décisions, mais on observe que, même en l’absence de telles règles, les décisions sont effectivement motivées. La première raison en est l’impossibilité pour eux de justifier une décision particulière autrement qu’en la présentant comme l’application d’une norme préexistante plus générale. Celle-ci est ou bien une norme exprimée dans un texte, qui aura fait l’objet d’une interprétation, ou bien une norme non écrite, « découverte » à l’occasion du cas particulier. La motivation aura donc permis au juge d’accroître son pouvoir par la production d’une norme générale.

    47Mais elle contribue en même temps à resserrer les contraintes qui pèsent sur lui. Cette norme n’est en effet réellement générale et objective que pour autant que d’autres juges se fondent à leur tour sur elle pour justifier leurs propres décisions et que les justiciables s’y soumettent, comme ils se soumettent aux lois. Or, elle ne peut être générale et objective que si les juges qui l’ont invoquée s’y soumettent à leur tour. Les juges sont donc contraints au respect de leurs propres précédents. Ils ne peuvent s’en écarter qu’en invoquant d’autres normes, objectives elles aussi.

    48Si les juges gouvernent de façon spécifique, ils ne gouvernent pas tous de la même façon et l’on peut esquisser une typologie du gouvernement par les juges qui exercent le contrôle de constitutionnalité des lois. Si l’on accepte l’idée qu’ils contribuent à créer des normes générales, le fondement de cette typologie peut résider dans la nature des normes ainsi créées et dans le mode de participation à leur création. On distinguera ainsi la participation au pouvoir constituant et la participation au pouvoir législatif. La première catégorie comprend deux degrés, le pouvoir de contrôler la validité des lois de révision et l’interprétation des dispositions constitutionnelles. Dans la seconde catégorie, on peut également distinguer deux degrés : le juge constitutionnel exerce au minimum un pouvoir législatif partiel, au maximum un pouvoir législatif total dans certains domaines, comme c’est le cas pour la Cour suprême des États-Unis.

    49Deux conclusions se dégagent de cette analyse.

    50La première est méthodologique : le choix d’un concept ne doit pas conduire à prédéterminer une thèse de fond. On doit stipuler des définitions et non pas des thèses. Cependant, on ne peut éviter de faire découler le concept d’une thèse préalable. Dans le cas présent, on a admis que les juges constitutionnels disposaient d’un pouvoir discrétionnaire et l’on a choisi d’appeler ce pouvoir « gouvernement ». Il est à peine besoin de souligner que cette thèse préalable n’est pas elle-même stipulative, qu’elle a fait l’objet d’une démonstration et qu’elle est aujourd’hui assez largement acceptée au moins dans sa forme restreinte. L’emploi du concept de gouvernement des juges n’ajoute évidemment rien à cette thèse. Il aide seulement à en mesurer la spécificité.

    51La seconde conclusion relève de la théorie politique : l’expression « gouvernement des juges » est employée pour indiquer que le gouvernement n’est pas ce qu’il prétend être. S’il y a un gouvernement des juges, c’est que les juges ont usurpé un pouvoir qui n’est pas naturellement le leur dans le système démocratique, parce qu’il devrait être celui des élus du peuple. On se place ainsi dans le contexte de la théorie classique des formes de gouvernement, qui distingue la monarchie ou gouvernement d’un seul, l’aristocratie, gouvernement de quelques-uns ou gouvernement des meilleurs, et la démocratie, gouvernement de tous ou du peuple. Ce qu’on laisse entendre, c’est que le gouvernement des juges serait une variété de gouvernement aristocratique.

    52En réalité, si le gouvernement des juges est seulement un concept et non une thèse, il ne peut pas conduire à bouleverser le classement de tel ou tel régime concret parmi les formes de gouvernement et un régime comportant un gouvernement des juges peut aussi bien être appelé aristocratie que gouvernement mixte ou démocratie. Il peut être appelé aristocratie pour les raisons qu’on vient d’invoquer, mais, selon cette définition, le système parlementaire pourrait également être qualifié d’aristocratie. Le gouvernement des juges peut aussi relever du gouvernement mixte, si l’on définit ce régime comme celui dans lequel le pouvoir est partagé ou exercé conjointement par une autorité démocratique et une ou deux autres autorités, soit aristocratique soit monarchique. Il peut aussi être appelé démocratie, si la démocratie est un système dans lequel le peuple est seulement le titulaire ultime du pouvoir, sans nécessairement l’exercer lui-même, l’exercice pouvant être délégué à des représentants. Les juges peuvent alors, dans certains systèmes, être considérés comme des représentants. Et le gouvernement des juges peut encore être appelé démocratie, si ce mot ne désigne pas le pouvoir de la majorité, mais le règne de valeurs dites « démocratiques ». Entre ces diverses qualifications, ce n’est pas à la théorie du droit qu’il appartient de choisir. Classification et classement n’apportent en effet aucune information nouvelle par rapport à la thèse, supposée acquise, du pouvoir discrétionnaire et remplissent seulement une fonction de légitimation. D’un point de vue strictement sémantique, en revanche, il faut observer que des constitutions de plus en plus nombreuses confèrent aux juges constitutionnels un pouvoir considérable, tout en se proclamant démocratiques et que, par conséquent, le mot « démocratie » revêt dans ces constitutions une signification nouvelle.

    53Otto Pfersmann – Je voudrais tout d’abord rendre hommage aux organisateurs, non seulement aux directeurs des centres de recherche qui, conjointement, patronnent cette initiative, mais également et surtout aux doctorants qui ont eu cette idée, que je trouve vraiment excellente. Je voudrais saluer, notamment, ce travail de mise en place du séminaire qui se déroule pendant toute l’année universitaire, réunissant un grand nombre de contributions extrêmement différentes. Je sais combien lourde est la tâche d’une telle organisation et d’avance, bravo.

    54C’était une très bonne idée d’inviter Michel Troper pour faire cette ouverture et j’ai été ravi que l’on me demande d’être son discutant. D’accord avec beaucoup de choses qu’il a dites, ma contribution ne sera utile que si elle articule clairement nos divergences ou si elle développe des points complémentaires. Mais, afin de discuter, rappelons d’abord un accord initial.

    55On nous demande de réfléchir sur le concept de « gouvernement des juges ». Un tel travail est en effet indispensable et la démarche qui nous a été exposée démontre par l’exemple l’utilité, sinon la nécessité de la réflexion théorique, dès lors au moins qu’il s’agit de rendre compte des concepts et des raisonnements que nous utilisons. Faute de réfléchir sur la nature de notre objet et sur nos instruments de connaissance, nous serons de très mauvais juristes. Un certain penchant au refoulement de ces questions est certes bien enraciné dans la profession. Il consiste à parler au nom d’un savoir spécifiquement disciplinaire en vue de véhiculer des messages non disciplinaires mais politiques, moraux, voire théologiques. Si la réflexion théorique sur l’objet et sur les méthodes est évidemment indispensable dans toutes les disciplines, elle l’est, pour ces raisons mêmes, plus encore chez les juristes qu’ailleurs : la tentation de s’autoriser d’un quelconque savoir concernant un système juridique donné, en vue de proclamer ce qui est juste et injuste en soi, paraît souvent irrésistible.

    56Il ne s’agit nullement de prétendre que l’on pourrait acquérir un savoir entièrement pur, programme utopique dans les disciplines les plus « dures », mais d’accepter qu’il existe une différence entre un objectif de connaissance critique s’appuyant sur une épistémologie rigoureuse, ouvert à la discussion et à la révision, et un savoir qui s’immunise contre toute mise en cause de ses propres fondements afin de présenter des jugements subjectifs de valeur comme des données objectives.

    57La question qui nous est posée est celle de savoir s’il existe un concept de « gouvernement des juges », en d’autres termes si l’expression « gouvernement des juges » a une signification et, si possible, une valeur explicative pour la science du droit, si par convention nous appelons cette science « doctrine » afin de réserver « théorie du droit » à la métathéorie d’une telle doctrine.

    58Michel Troper a présenté sa démarche en deux étapes : il distingue un usage rhétorique du concept d’un usage scientifique. L’usage rhétorique serait celui de la doctrine et il consisterait en la détermination plus ou moins large de situations où les juges exerceraient certains pouvoirs, de plus en plus exorbitants, afin d’aboutir à la conclusion qu’une telle situation n’est pas donnée, que par conséquent les choses sont dans un état encore acceptable alors qu’elles ne le seraient plus si la ligne de démarcation ainsi identifiée était franchie. L’usage scientifique partirait quant à lui d’un concept extrêmement large et viserait, au regard des contraintes auxquelles les juges se soumettent, comme de celles qui affectent objectivement leurs décisions, une classification des modalités de ce gouvernement selon la catégorie de normes à l’édiction desquelles ils participent. Michel Troper n’estime pas utile de définir ce qu’il entend par juge et laisse finalement dans l’indétermination ce qu’il entend par « gouvernement ». Pour lui, il existe bien un, et même plusieurs concepts de « gouvernement des juges ». Il s’agit alors selon lui de le construire de telle manière qu’il permette de distinguer plusieurs formes de gouvernement, c’est-à-dire d’en enrichir la classification.

    59D’une manière générale, Michel Troper prend quelques précautions importantes en tant qu’il s’intéresse au concept et non au simple syntagme « gouvernement des juges », en tant qu’il distingue la question du concept de celle de la qualification d’une situation par rapport à un tel concept et en tant qu’il distingue strictement la question conceptuelle de la question ontologique. Il insiste enfin sur la nécessité de ne pas produire de raisonnement circulaire à l’aide d’un tel concept. Ces précisions sont fondamentales, il serait difficile de ne pas y adhérer.

    60Mon désaccord avec Michel Troper ne portera pas sur le caractère à la fois critique et constructif de sa démarche ; il se situe à l’intérieur d’une telle approche. Il me semble en effet indispensable de préciser ce que l’on entend tant par « gouvernement » que par « juge », si l’on veut arriver à la construction d’un concept utilisable. Je tâcherai de montrer qu’il existe bien un usage rhétorique de l’expression « gouvernement des juges », mais qu’alors il n’est pas conceptuel et que la construction d’un concept à valeur explicative se heurte à des obstacles insurmontables qui la rend inutile.

    I – L’usage rhétorique : connoter l’impossible

    61L’usage rhétorique n’est pas en tant que tel identique à l’usage doctrinal, sauf à dire que toute la doctrine se résume globalement à un exercice oratoire. Un tel usage peut certes apparaître en doctrine comme ailleurs, c’est-à-dire qu’il existe, sans doute assez souvent, un usage rhétorique de la doctrine, mais il ne s’agit pas, en général, des situations que décrit Michel Troper. Nous allons revenir là-dessus. La spécificité des cas qui nous intéressent d’abord consiste en ce qu’une expression est introduite sans détermination de la signification des composantes, c’est-à-dire qu’elle se réfère implicitement aux significations et croyances données dans le langage courant. Les exemples de doctrine discutés par Michel Troper s’en distinguent au moins en cela qu’ils offrent des critères distinctifs ou prétendent les offrir, mais il n’est nullement impossible qu’une telle utilisation se fasse dans un contexte par ailleurs doctrinal, c’est-à-dire sans aucun critère distinctif ou avec des critères tellement vagues qu’ils ne permettent justement aucune différenciation.

    62J’appelle « rhétorique » tout usage du discours en vue de l’éveil d’émotions dans un auditoire donné, quelle que soit la valeur littéraire d’un tel discours. S’il y a un concept de « gouvernement des juges », il sera nécessairement complexe, puisqu’il repose sur la mise en relation de deux éléments. Il faudrait donc d’abord se demander dans quelle mesure, il s’agit véritablement d’éléments, ou si juger et gouverner, juges et gouvernement, ne sont pas déjà, à leur tour, des concepts complexes. La construction rhétorique tire au contraire profit de cette complexité qu’elle n’entend nullement analyser. Elle se fait donc de manière abrupte : à défaut de définitions explicites, on peut plausiblement supposer que l’usage des concepts composant l’expression se réfère à un ensemble de propositions implicitement donné dans le discours juridico-politique ordinaire et déterminant la signification respective des termes. La force suggestive de l’expression résultera alors de leur conjonction.

    63Un premier groupe de propositions concerne le « gouvernement » :

    641) « Gouverner », c’est prendre et faire appliquer les décisions les plus importantes pour un pays. Entendu ainsi largement, cela inclut, sauf précision, le pouvoir d’édicter des lois.

    652) Un gouvernement (au sens de la proposition 1) dispose d’une légitimité démocratique dans un régime démocratique.

    66Le deuxième groupe concerne les « juges » :

    673) juger, c’est trancher des litiges individuels en leur appliquant des règles générales que l’on n’a pas soi-même édictées.

    684) Les juges ne sont pas élus mais nommés.

    695) Un juge dispose de garanties d’indépendance.

    706) Un juge n’a pas de légitimité démocratique (en raison de la proposition 4). Il ne doit ni son entrée ni son maintien en fonction au suffrage en tant que tel.

    71Enfin, une proposition formule le rapport entre « gouverner » et « juger » (en tant que conséquence des propositions 2 et 6) :

    727) Gouverner et juger constituent des fonctions qui s’excluent mutuellement dans un régime démocratique.

    73Ces propositions appellent quelques remarques.

    74Tout d’abord, la formulation de ces propositions est suffisamment vague et indéterminée pour être acceptable tant par le juriste que par le citoyen éclairé et normalement cultivé. Cette indétermination est évidemment problématique au regard des exigences de précision doctrinale ou théorique, mais elle est indispensable pour le montage idéologique. Soit le concept de « gouvernement ». Quelles sont les décisions les plus importantes ? Le critère en est en dernier lieu parfaitement subjectif. « Gouverner » est pris dans un sens extrêmement extensif qui englobe le domaine de la législation, contrairement aux usages plus techniques et plus restrictifs. Quel est enfin le sens exact que l’on donne aux expressions « régime démocratique » ou « légitimité démocratique » ? Si, pour cette dernière, cela veut dire « désigné par un suffrage », le « gouvernement » au sens que la Constitution du 4 octobre 1958 donne à ce terme n’est pas, au moins en ce sens, démocratiquement légitimé puisqu’il est nommé par le Président de la République. Mais ce n’est là encore qu’un détail, ici sans importance, puisque le gouvernement, ici, désigne l’ensemble des fonctions de décision, dont certains titulaires sont en effet désignés par le suffrage et d’autres par ces derniers, comme c’est justement le cas du gouvernement de la République française.

    75Il est en deuxième lieu essentiel, lorsqu’il est question de « gouvernement » dans l’expression « gouvernement des juges », que l’on se situe dans l’hypothèse d’un régime démocratique. Appelons « dicastocratie » un régime non démocratique où des « juges » exerceraient les principales fonctions de pouvoir, comme ce fut, semble-t-il, le cas pendant la période prémonarchique dans l’ancien État juif. Il s’agit alors d’une forme d’oligarchie, de monarchie non déclarée ou même de théocratie pour laquelle on peut se demander dans quelle mesure une telle dénomination est vraiment utile, puisque la particularité d’un tel régime consiste justement en ce que la fonction de juger ne se distingue pas des autres formes d’exercice du pouvoir. Les anciens régimes médiévaux sont en général des dicastocraties, puisque tout seigneur est en tant que tel également juge – souvenons nous de Saint-Louis – mais on pourrait tout aussi bien dire qu’il est seigneur en tant qu’il est juge, ces fonctions étant indissociables. C’est le concept, même largement indéterminé, de « démocratie » qui implique une dissociation entre la légitimité démocratique de ceux qui gouvernent et l’absence d’une telle légitimité pour ceux qui jugent.

    76Mais, troisièmement, cette conception n’est pas nécessaire : elle est spécifique à une certaine tradition implicitement supposée comme cadre de tout raisonnement, mobilisant toute une tradition de la théorie politique. Elle postule une certaine interprétation de la théorie dite de la séparation des pouvoirs, qui repose précisément sur l’idée que celui qui fait la loi ne doit pas être, ou ne peut pas être, le même que celui qui l’applique. Il s’agirait de deux mondes entièrement étanches et dont la contamination entraînerait, selon Montesquieu, la fin de la liberté14. Mais la théorie de Montesquieu peut s’appliquer dans un régime fort peu démocratique : sans parler d’une oligarchie ouvertement déclarée qui peut être parfaitement soucieuse de différencier juges et gouvernement, le roi d’Angleterre n’est assurément pas issu du verdict des urnes et il faudra attendre longtemps avant que les députés ne soient élus au suffrage universel, les lords temporels et spirituels ne l’étant pas par définition. À l’inverse, nous pouvons supposer des régimes démocratiques reposant sur un principe d’union des pouvoirs comme le préconisait Rousseau. Dans la tradition dans laquelle s’inscrit l’utilisation courante de l’expression « gouvernement des juges », juges et gouvernement sont dissociés par le suffrage et par leurs fonctions.

    77La proposition 4 fait ainsi pendant à la proposition 2 ; elle exprime certes une situation assez généralement admise, mais en vérité plus complexe. Aux États-Unis, un très grand nombre de fonctions juridictionnelles sont pourvues par la voie du suffrage, seuls les juges fédéraux et ceux de la Cour suprême des États-Unis sont nommés par le Président avec l’accord du Sénat. En revanche, les juges dans les États européens sont en général nommés, mais certains juges constitutionnels, comme en Allemagne, sont élus par le Parlement. Dans les autres cas, ils sont nommés par des titulaires de fonctions organiques eux-mêmes désignés, au moins indirectement – lorsqu’il s’agit par exemple du gouvernement – par le suffrage. Ainsi, si les juges ordinaires américains disposent très souvent d’une légitimité démocratique qui fait défaut aux juges ordinaires européens, les juges suprêmes américains ainsi que les juges constitutionnels européens bénéficient bien d’une légitimité démocratique au moins indirecte. Le Chancelier fédéral allemand est élu par le Bundestag à la majorité absolue sur proposition du Président fédéral, alors que les juges à la Cour constitutionnelle fédérale sont élus par les deux Chambres du Parlement allemand à la majorité des deux tiers, pour moitié par une commission du Bundestag, pour l’autre par le Bundesrat. La proximité du suffrage peut être plus forte pour un juge (constitutionnel) que pour un membre de gouvernement (au sens étroit). Lorsque l’on dénie la légitimité démocratique aux juges, on devrait faire une exception pour les juges constitutionnels ; or, c’est à eux que l’on pense principalement quand on parle de « gouvernement des juges ». La proposition 4 ne peut donc être maintenue telle quelle. La vraie différence consiste moins dans la désignation des titulaires que dans leur maintien en fonction. Elle résulte de règles générales et d’événements objectifs (la « vie », l’atteinte d’une certaine limite d’âge, la fin d’une période déterminée) pour les juges constitutionnels comme ordinaires, indépendamment des décisions ou des jugements qu’ils rendent, alors qu’elle dépend pour le « gouvernement » au sens large de la confiance d’autres organes, c’est-à-dire que les titulaires des différentes fonctions qui le composent peuvent être révoqués par d’autres organes : le Président peut dissoudre une Chambre, le Parlement peut contraindre le gouvernement (au sens étroit) à la démission. Sans doute cette opposition est-elle, aussi, trop grossière, car certains titulaires de fonction organique ne peuvent pas être révoqués (le Président de la République en France) tout comme certaines chambres parlementaires (le Sénat en France et, dans la plupart des cas, les chambres hautes). Mais ces nuances n’importent guère au regard du sens commun. Et d’ailleurs, même en en tenant compte, on pourra toujours dire que le gouvernement au sens large est globalement plus dépendant du suffrage que les juges qui ne le sont que dans certains cas, en ce qui concerne leur désignation, et ne le sont pas, en ce qui concerne leur révocation.

    78La proposition 7 tire les conséquences de ces déterminations. Au moins grosso modo, un juge ne peut pas, conceptuellement, dans une démocratie, être un gouvernant car il ne peut être à la fois désigné par le suffrage et ne pas l’être.

    79Si l’on accepte ces prémisses, il apparaît aussitôt que l’expression « gouvernement des juges » induit l’idée que des personnes chargées par définition de faire A et de ne pas faire B, font en vérité B. Ils font quelque chose que leur concept exclut de la définition de leur tâche. L’expression « gouvernement des juges » repose ainsi sur la conjonction (impossible) de « deux concepts dont les significations paraissent se contredire ». Il s’agit par conséquent d’un oxymoron15. La littérature politico-juridique apprécie évidemment beaucoup cette technique (cf. « monarchie républicaine »). Sur le plan rhétorique, ce phénomène linguistique a une valeur expressive et donc émotive très forte, puisqu’il fait appel à l’idée qu’il existe quelque chose qui est en soi une contradiction et, par conséquent, monstrueux. Il n’est donc même pas besoin de montrer que ce serait quelque chose de moralement ou de juridiquement interdit et donc à réprouver, puisque la réprobation est déjà incluse dans la charge émotive de l’expression.

    80S’il s’agit de discréditer un « gouvernement des juges », la chose est faite et faite rapidement, mais au prix d’un inconvénient. Si, en effet, le gouvernement des juges est une monstruosité conceptuelle, c’est une expression qui n’a pas de sens. On ne pourra lui conférer un sens que si l’on renonce justement à la valeur émotive de l’oxymore. Et l’on abandonne l’usage rhétorique fort dès lors que l’on admet que « gouverner » et « juger » constituent des fonctions qui ne sont logiquement incompatibles que sous certaines conditions, en fonction des définitions stipulées. Il va donc falloir atténuer la construction et s’éloigner du sens commun.

    81Comment procéder ? C’est extrêmement simple. Ce qui est conceptuellement monstrueux, c’est un gouvernement des juges en démocratie ; ce qui est par conséquent possible, c’est un tel gouvernement et même plusieurs de nature différente en dehors de cette forme de régime. On comprend dès lors la démarche de la doctrine. Partant de conceptions plus ou moins élaborées de la démocratie, elle fait du « gouvernement des juges » un critère de transgression de ce qui est admissible en démocratie.

    82Cet usage me semble moins rhétorique que ne le dit ici Michel Troper. Aussi longtemps que les définitions et les critères sont explicités, on ne saurait faire grief à un auteur de considérer qu’au regard des prémisses qu’il propose, nous ne sommes pas en situation de gouvernement des juges. Ce qui peut être rhétorique et ce qui l’est souvent, c’est le fait de faire passer ces définitions stipulatives pour des définitions réelles et/ou de faire passer une thèse de théorie politique pour une vérité « juridique ». Ce qui l’est également, c’est l’utilisation d’une expression à forte charge émotive afin de prescrire ce qu’il ne faut pas faire : donner tel ou tel droit aux juges et faire passer cette prescription pour une vérité scientifique. Ce qui est rhétorique et idéologique, c’est la connotation normative négative qu’implique l’utilisation du terme et qu’il est extrêmement difficile d’éliminer d’un discours même très précisément construit.

    83Rien n’empêche ainsi de construire ad libitum des concepts de gouvernement des juges. Or s’ils expriment non plus une monstruosité mais des situations possibles, il va falloir modifier l’un des paramètres : mode de désignation, mode de révocation, différenciation des compétences, afin que juger et gouverner deviennent au moins partiellement compatibles. Une telle démarche est évidemment possible ; elle souffre simplement d’un inconvénient pragmatique : si l’on abandonne l’usage rhétorique qui marque aussitôt toute introduction de l’expression « gouvernement des juges », le fait de conserver justement cette expression, émotionnellement si chargée, risque toujours de faire oublier les précautions définitoires dont on l’entoure éventuellement. S’il s’agit, en d’autres termes, simplement de dire que les juges, non seulement en dicastocratie, mais même en démocratie, se voient conférés des compétences importantes, pourquoi désigner cela à l’aide d’un terme qui évoque une situation où ils détiendraient toutes les attributions de manière indifférenciée ? La liberté scientifique dans la construction des concepts est d’autant mieux admise et comprise qu’elle est plus dépassionnée.

    II – L’usage scientifique : la classification des compétences

    84Mais la question est maintenant de savoir quel concept nous intéresse. Si nous écartons l’hypothèse de la dicastocratie, il ne peut avoir pour référent que des situations, où il existe bien des différences dans les modes de désignation et de révocation, ainsi que dans les compétences. Nous avons alors trois possibilités : soit nous réservons « gouvernement des juges » à une classe particulière de cas ; soit nous accordons cette qualification à toute constellation où il existe des juges, considérant que leur existence suppose par hypothèse qu’ils exercent des compétences, donc un certain « pouvoir », soit, enfin, cette expression dénote une situation où des « juges » exercent en dehors de leurs attributions proprement juridictionnelles des compétences caractérisant habituellement des « gouvernants ». Le deuxième cas est techniquement trivial ; le premier nous invite à développer une classification spécifique des compétences juridictionnelles mais suppose que les juges ne gouvernent pas. Seul le troisième permet une véritable construction du concept mais il se rapproche de la dicastocratie et s’éloigne des situations que nous trouvons dans les démocraties contemporaines.

    A – Tout juge exerce des pouvoirs

    85Si nous adoptons la deuxième stratégie, qui semble bien être celle de Michel Troper qui introduit le « gouvernement des juges » comme le fait que les juges rendent des décisions importantes pour la société et qu’à ce titre un tel gouvernement existe « partout et toujours », le concept devient en ce sens trivial qu’il désigne tous les régimes politiques et juridiques possibles pour autant qu’ils connaissent une classe d’organes suffisamment distincts des autres : « gouvernement des juges » équivaut alors simplement à « système juridique dans lequel existent des organes de juridiction ». Rien n’empêche, encore une fois, scientifiquement, de procéder ainsi pour autant que la chose soit faite explicitement, mais cela souffre de deux inconvénients. D’abord, la seule valeur distinctive d’un tel concept consisterait à opposer de tels régimes à ceux où il n’y aurait pas de classe d’organes spécifiques tombant sous la définition du « juge ». Ensuite, le syntagme « gouvernement des juges » fait au premier regard apparaître une différence entre plusieurs formes de « gouvernement » et suggère l’existence de caractéristiques particulières à celle-ci. Or, justement, l’objet ne serait pas d’opposer ce « gouvernement » à un autre, puisqu’il est réalisé dans tous les régimes connaissant des « juges », mais d’introduire une classification des modalités d’exercice factuel de leur pouvoir. Mais dans ce cas, l’expression prête à confusion puisqu’elle induit prima facie l’attente d’une classification des formes de gouvernement, alors qu’elle ne fait que constituer la classe des systèmes où des juges existent. Si nous avons décidé de nous écarter du sens commun pour des raisons scientifiques, pourquoi alors maintenir une expression que ce même sens commun a doté d’une si malheureuse connotation et ne pas dire, tout simplement, « système (juridique ou politique) comportant des organes juridictionnels », ce qui élimine au moins l’ambiguïté terminologique ?

    B – Tout juge exerce des compétences spécifiques

    86Admettons maintenant que nous nous intéressons à une classification à l’intérieur des systèmes que nous avons ainsi identifiés c’est-à-dire presque tous, à la seule exception de ceux où la fonction de juger serait exercée par des organes non spécifiques c’est alors que nous rencontrons une autre difficulté. Par hypothèse, nous trouverons une grande diversité de situations et, dans certaines d’entre elles, le poids des « juges » dans la production des normes nous apparaîtra plus fort que dans d’autres. Des cas possibles sont envisageables où ce poids devient maximal. Des situations sont concevables dans lesquelles un système serait encore formellement démocratique, au sens où il existe bien au moins une désignation d’organes par suffrage régulièrement renouvelable et une possibilité de révocation des titulaires de fonctions organiques à l’initiative de tels organes, mais où ces organes disposent de fort peu de compétences au regard de celles dont se trouvent investis des organes juridictionnels. Il nous faut donc, à nouveau, des concepts suffisamment fins en vue de saisir précisément ces cas. Ce sont eux d’ailleurs que cherchait à appréhender la doctrine et si nous lui reprochions de procéder de manière idéologique, ce n’est par pour cette raison, mais parce qu’elle utilise des concepts à prétention descriptive à des fins prescriptives.

    87Il en résulte ce double résultat qu’un concept de « gouvernement des juges » qui ne serait que celui des régimes connaissant des organes juridictionnels n’apporte rien, mais que nous manquons en fait des concepts dont nous avons besoin pour différencier les modes de participation des juges à la production normative. Et il s’agit de les construire sans préjuger de notre évaluation politique de ces situations, mais de telle manière aussi qu’une éventuelle argumentation politique puisse s’appuyer sur des notions précises et suffisamment affinées. Or, pour cela, notre point de départ est bien celui d’une différenciation entre des organes « juridictionnels » et d’autres types d’organes dans le cadre d’une « démocratie ». Il est donc, en un premier temps, indispensable de déterminer assez exactement ce que nous entendons par ces termes.

    88Il convient tout d’abord de rappeler une précaution par laquelle je m’écarte à nouveau de Michel Troper. Pour le moment en effet, il s’agit uniquement de phénomènes juridiques, donc normatifs. La question de savoir comment les choses se passent dans les faits ne nous concerne pas encore ici. Cela exclut pour l’instant la question d’éventuelles contraintes factuelles qui s’imposent aux juges. S’il s’agit en revanche de contraintes normatives, il est inutile et même problématique de les appeler « contraintes » comme s’il s’agissait de phénomènes normatifs sui generis, extérieurs au système juridique. Une analyse sociologique n’est pas pour autant condamnée en tant que telle. Simplement, un juge est d’abord un phénomène normatif juridique et toute considération sociologique ou politique doit tenir compte de ces concepts que ni l’une ni l’autre ne peuvent elles-mêmes fournir.

    89Je ferai, pour ma part, la proposition suivante, qui, je l’espère, ne s’écarte pas trop de l’usage commun. Comme il a été suggéré plus haut, les juges sont conçus comme des organes, c’est-à-dire des ensembles de compétences. Dans un système juridique, une « compétence » est la faculté de modifier le système, c’est-à-dire d’introduire de nouvelles normes ou de détruire des normes déjà existantes ou, enfin, de substituer une norme à une autre. Si des juges n’existent pas en tant qu’organes, ils n’ont donc aucune pertinence juridique ; s’ils existent, il est impossible de ne pas leur attribuer de compétences ou bien, si l’on préfère, un pouvoir. Ces organes auraient les propriétés suivantes :

    90Tout d’abord, ils ne sont pas soumis, en tant que tels, à des normes individuelles. Ils peuvent l’être par ailleurs, mais en tant que juges, on ne peut leur adresser ce qu’on appelle traditionnellement des instructions.

    91Deuxièmement, le juge est à la fois habilité à et obligé de produire des normes particulières, en application de normes relativement plus générales et en vue de résoudre une question de droit, c’est-à-dire qu’il est autorisé à et obligé de dire (sous forme de norme) ce qui est obligatoire, permis ou interdit dans une certaine situation déterminée à partir d’une norme plus générale et moins déterminée.

    92Troisièmement, il est obligé de justifier sa production normative par un raisonnement qui montre comment il est admissible de passer de telle norme (plus) générale à telle norme (plus) particulière. Cette concrétisation ne doit donc pas être arbitraire et, si elle est arbitraire, d’autres juges pourront, s’ils en sont régulièrement saisis, la corriger. Seules les décisions en dernier ressort ne pourront pas être ainsi modifiées, mais elles n’en sont pas moins obligées de respecter l’obligation de justification. Elle peut être plus ou moins encadrée mais elle est, d’une manière générale, soumise à l’exigence d’une argumentation juridique et non pas simplement de contraintes pragmatiques issues du besoin de maintenir une certaine légitimité. Ce sont là encore des caractéristiques juridiques et non pas des problèmes de légitimité sociale.

    93Quatrièmement, c’est un organe qui n’encourt pas de sanction (révocation, déplacement, suspension) sauf sur décision d’autres juges et pour des cas eux-mêmes déterminés par des normes générales.

    94Enfin, la mise en œuvre de cette habilitation se fait par un acte formel de saisine portant sur une question de droit, peu importe que cette saisine ait pour origine l’organe lui-même ou un autre organe. Nous laisserons ici de côté la question du mode de désignation des juges qui peut trouver des solutions extrêmement variées. Il découle en revanche très banalement du fait qu’ils ne sont pas sanctionnables en dehors des voies juridictionnelles, et qu’ils ne sont pas politiquement responsables, qu’un juge politiquement responsable n’est pas un juge. On peut par contraste définir comme « gouvernement », au sens le plus large, l’ensemble des organes habilités en matière de production, destruction ou modification normative sans être assujettis à l’exigence de la particularisation ponctuelle justifiée.

    95Si un tel type d’organe juridictionnel existe dans un système, on peut se demander quelle pourrait être l’étendue maximale de ses compétences possibles, en écartant pour le moment l’hypothèse qu’il puisse être investi d’autres fonctions organiques qui lui donneraient accès à d’autres pouvoirs, puisque c’est le juge en tant que juge qui nous intéresse. Selon la définition que nous avons adoptée, il ne peut que produire (ou détruire) des normes par particularisation justifiée en réponse à une question de droit. Si l’on regroupe tous les juges en un seul ensemble, toute norme susceptible de concrétisation justifiée peut constituer un élément de leur compétence. D’un point de vue politique, on pourra se poser la question si l’un de ces éléments est oui ou non souhaitable. D’un point de vue conceptuel, on pourra établir une classification selon le degré où le juge pourra intervenir.

    96Le système le plus rudimentaire est celui où le juge est saisi de l’application de la règle générale au cas individuel. Une telle compétence minimale est en effet constitutive de l’existence même du juge comme organe. Une étape nouvelle est franchie lorsqu’il est chargé de la question de savoir si une norme générale est conforme à une autre norme générale dont elle est susceptible d’être la concrétisation. L’existence d’un tel contrôle n’est nullement nécessaire d’un point de vue conceptuel et constitue d’ailleurs l’une des grandes nouveautés du dix-neuvième siècle avec l’introduction de la justice administrative. Mais rien n’empêche de poser la même question à propos d’une loi et même d’une loi constitutionnelle, s’il existe une hiérarchisation interne de la Constitution, c’est-à-dire s’il existe soit plusieurs formes de révision ou une distinction entre des dispositions non révisables et des dispositions modifiables selon des procédures spécifiques. Comme ces compétences n’engagent aucune nécessité conceptuelle, leur introduction constitue, pour chacune, une décision politique importante dont l’enjeu est à chaque fois de savoir, s’il est préférable d’attribuer le pouvoir juridique de faire certains choix à tel ou tel organe (ou ensemble d’organes), ou de permettre par ailleurs que ces choix fassent l’objet de jugement concernant leur conformité à une norme supérieure qu’ils viennent particulariser.

    97Les juges auront bien évidemment plus de pouvoir (compétences de produire, de détruire ou de modifier des normes), si on leur demande de contrôler les concrétisations les plus élevées hiérarchiquement et, pourtant, leur fonction ne sera jamais et ne peut être « gouvernementale » si par là on entend des modes de production, destruction ou modification normative non assujettis à l’exigence de la particularisation justifiée relative à des questions de conformité. En même temps, le choix entre l’attribution à des juges ou à des organes de « gouvernement » constitue un véritable dilemme. Si l’on décide de faire intervenir des juges pour juger de la conformité de la concrétisation d’une norme, c’est qu’autrement la décision « gouvernementale » échappe à toute évaluation juridique organique, c’est-à-dire dont le résultat ne s’appuie pas seulement sur un raisonnement, mais constitue par ailleurs une norme ou au moins une étape de la production (destruction, modification normative) ; mais, si l’on soumet ces décisions à un contrôle juridictionnel, on peut toujours se poser la question de savoir si ce contrôle est lui-même conforme aux exigences qu’il est susceptible de faire respecter et la seule solution organique consiste alors à soumettre ce contrôle à un contrôle juridictionnel supérieur. Or, quelle que soit la complexité de la hiérarchisation du système, il existe nécessairement un degré au-delà duquel il ne peut plus y avoir de contrôle. Le fait qu’il soit en dernier lieu impossible de contrôler les contrôleurs (custodire custodes) n’indique nullement qu’ils agissent en dernier lieu selon leur bon plaisir, mais que le contrôle s’arrête en dessous de l’ultime degré de production normative.

    98Il en résulte qu’aussi longtemps que nous restons dans un système connaissant des juges tels que nous les avons introduits, ces juges mêmes suprêmes ne pourront jamais « gouverner » puisque, même au degré le plus élevé, ils ne peuvent que procéder à la concrétisation justifiée et ponctuelle de normes qu’ils n’auront pas eux-mêmes produites. Il en découle également que la technique de la juridictionnalisation de l’application du droit n’est pas extensible à l’infini. Elle s’arrête nécessairement là où se termine la chaîne de l’application, c’est-à-dire au degré inférieur au niveau le plus élevé d’un système donné. En effet, si les juges pouvaient aller au-delà de cette barrière, ils ne seraient plus des juges, même s’ils en portaient encore le nom, ils seraient des gouvernants. Or, c’est là, précisément, le cas qu’exclut l’hypothèse.

    99Si l’on accepte par conséquent les définitions proposées, non éloignées du sens commun et que même Michel Troper pourrait ne pas récuser, un gouvernement des juges demeure quelque chose de conceptuellement impossible, même si l’on peut parfaitement différencier les situations les plus variées d’extension des compétences juridictionnelles.

    C – L’objection réaliste

    100Ce raisonnement se heurte à une objection qui sous-tend toutefois tout le propos de Michel Troper. Elle consiste à dire qu’il est impossible d’encadrer juridiquement les compétences des juges puisque l’attribution de compétences à ces organes en fait des interprètes et que tout interprète interprète l’extension de sa propre compétence. Cette objection s’appuie entre autres sur la théorie kelsénienne de l’interprétation, selon laquelle celle-ci constitue un acte de volonté et non de connaissance16. Si une question juridique concrète est en dernier lieu tranchée par une décision concrète, la réponse à la question, au regard du système juridique, n’est pas ce qu’elle devrait être au regard de telles ou telles exigences abstraites, mais ce qu’en dit en définitive l’organe chargé de se prononcer à ce sujet. Il est vain, par conséquent, de vouloir lier les compétences des juges puisqu’on en fait par là même les juges de ces compétences, c’est-à-dire qu’au lieu de les lier on les délie, puisqu’ils se prononcent sur leur propre cas. Si cela est vrai pour tout juge, ça l’est a fortiori pour tout juge ultime dont aucun autre juge ne peut contrôler le respect des normes qui encadrent ses compétences. Le droit peut donc attribuer des pouvoirs, mais il est incapable d’en délimiter l’exercice. On comprend dès lors pourquoi Michel Troper s’intéresse aux contraintes que le juge s’impose et non à celles que tente inutilement de lui imposer le droit. Les contraintes juridiques sont inopérantes ; les contraintes pragmatiques sont réelles, effectives et observables.

    101Il est évidemment impossible de rendre sommairement justice à une construction aussi subtile que celle de la théorie réaliste de l’interprétation, comme à la théorie des contraintes qui la complète17. On ne peut ici qu’esquisser quelques éléments de réponse. Admettons d’abord que l’objection réaliste soit justifiée. Elle implique que tout organe est juge de l’étendue de ses propres compétences. Il en résulte certes que les juges ne peuvent être liés, mais il en résulte également que les organes non juridictionnels ne peuvent pas l’être non plus. Si tout organe détermine sa propre compétence, qui les départagera dès lors que chacun cherchera à maximiser son pouvoir ? Puisque le droit, mis à l’écart, ne saurait livrer de réponse, ce sont les faits qui vont la dessiner. Il s’agit par conséquent d’une question empirique et nous devons nous retirer devant le verdict d’éventuelles observations scientifiquement fiables. On comprend à nouveau l’intérêt de la théorie des contraintes. Ce sont elles qui vont déterminer le pouvoir que les juges vont effectivement s’octroyer en vue de se maintenir et d’accroître ce même pouvoir. Si l’on adopte ainsi la position réaliste, on devra observer les « contraintes », c’est-à-dire les stratégies d’auto-encadrement par lesquelles les juges, comme les autres organes, cherchent à maximiser leurs compétences réelles.

    102Si, en fin de compte, notre seul objet de connaissance n’est autre que le système des contraintes qui pèsent sur les différents organes, il nous est effectivement impossible d’établir notre typologie à partir de critères juridiques. Mais si nous ne disposons plus de critères juridiques pour départager les compétences des juges de celles des autres organes, notre objet d’analyse s’effondre, puisque nous cherchions précisément, Michel Troper comme moi-même, à établir une typologie des compétences et de leurs modalités d’exercice. L’objection réaliste ne nous conduit pas à voir ce que les juges font vraiment, mais à ne plus voir de juge du tout.

    103Si nous revenons à la démarche proposée, nous trouverons une multitude de situations selon les compétences conférées aux juges. Incontestablement, leur pouvoir sera plus important lorsqu’ils peuvent participer à l’édiction des lois, et plus encore lorsqu’ils peuvent participer à l’édiction d’amendements constitutionnels (dans l’hypothèse où le droit constitutionnel formel est lui-même hiérarchisé en révision partielle et révision totale et/ou en domaine révisable et domaine non révisable). On peut évidemment donner des noms à ces différentes situations. On pourra par exemple parler de « colégislation juridictionnelle » ou de « colégislation constitutionnelle juridictionnelle » compte toujours tenu du fait qu’il s’agit d’une participation sur le mode de la concrétisation ponctuelle justifiée. Si l’on y tient absolument, on peut utiliser le terme de « gouvernement » pour caractériser l’une ou l’autre de ces structures. Mais tout ce que l’on y gagne, c’est que l’on va devoir introduire un autre terme pour désigner ce que jusque-là on appelait « gouvernement ». Dans aucun cas, nous trouvons un juge qui aurait, en tant que tel, une fonction gouvernementale, si par « gouvernement », au sens large, nous entendons une compétence de production normative non assujettie à l’obligation de concrétisation ponctuelle et justifiée. Aussi longtemps qu’une telle différenciation organique existe dans un système, il ne pourra pas y avoir de « gouvernement des juges » quelle que soit l’étendue de leurs compétences. Le concept est donc bien vide ou inutile, comme il fut à démontrer.

    D – Les dicastocraties démocratiques

    104Jusqu’à présent, nous avons envisagé les juges comme des organes spécifiques, mais rien n’empêche que des titulaires de fonctions organiques juridictionnelles se voient attribuer par ailleurs des fonctions non juridictionnelles ou qu’à l’inverse des organes non juridictionnels reçoivent des missions juridictionnelles. Il y a donc cumul de compétences qui suppose que ces organes multiples bénéficient, au moins en tant que juges, des garanties attachées par définition à la fonction de juge. Or, c’est là que nous rencontrons nécessairement le problème que nous avions d’abord écarté. Imaginons un juge d’une catégorie particulière. Imaginons maintenant que tous les juges de cette catégorie soient en tant que tels chargés de missions non juridictionnelles. De deux choses l’une : ou bien les garanties d’indépendance s’étendent à toutes ses compétences ou bien non.

    105Dans la dernière hypothèse, l’attribution des compétences non juridictionnelles serait de droit, mais d’autres organes pourraient les révoquer de manière discrétionnaire. C’est évidemment une manière d’affaiblir l’indépendance elle-même : la menace de perdre les pouvoirs non juridictionnels contamine évidemment l’exercice des compétences propres à l’office du juge, puisque l’organe de révocation peut menacer de destitution pour le cas d’une utilisation non opportune de la compétence de juger. Il ne s’agirait donc pas tellement d’un gouvernement des juges, mais à l’inverse de leur assujettissement indirect. Le cas du cumul occasionnel n’en diffère pas en nature. Il en existe quand même dans nombre de systèmes démocratiques : ainsi, jusqu’en 1995, un membre du Conseil constitutionnel français pouvait exercer un mandat électif local et d’autres juges peuvent toujours exercer de telles fonctions. Il est pourtant significatif que des règles d’incompatibilité viennent limiter ces possibilités de cumuls et excluent, en général, celles qui pourraient toucher les fonctions juridictionnelles suprêmes.

    106Imaginons à l’inverse que le statut du juge s’étende à toutes les fonctions non juridictionnelles qu’il pourrait exercer et que ces fonctions soient des fonctions de gouvernement ; imaginons, par exemple, que la Cour constitutionnelle de X dispose selon la Constitution de l’initiative législative ou que le Président de la Cour Y soit en tant que tel, selon la Constitution, ministre de la Justice. Ces compétences seraient évidemment indépendantes de tout contrôle parlementaire. On pourrait aller plus loin encore et donner à tel juge toutes les prérogatives gouvernementales dans la procédure législative. Et l’on pourrait imaginer qu’il ait même la primauté de droit sur le gouvernement en cas de conflit. Le caractère démocratique d’un tel régime tiendrait alors uniquement au fait que les lois devraient être votées par des représentants élus pour une période déterminée. On pourrait aussi concevoir un régime où un organe juridictionnel exerce le droit de nommer le gouvernement et le droit de dissolution. Il conviendrait là aussi de développer une classification appropriée.

    107Ces cas seraient les seuls où des juges gouvernent au sens strict du terme et ils ne le font, non pas parce qu’ils sont juges, mais parce qu’ils bénéficient d’un cumul de compétences avec extension des garanties de statut aux fonctions non juridictionnelles. La seule différence avec la dicastocratie au sens strict consiste en ce que ces compétences sont plus ou moins partagées avec d’autres organes et en ce que certains dépendent du suffrage régulièrement renouvelé. Il s’agirait donc précisément d’un cogouvernement des juges.

    108L’on pourrait également imaginer un système permettant aux juges d’être candidats à d’autres fonctions organiques, de telle manière qu’une fois élus ou nommés, ils bénéficient des garanties du statut de juge pour l’exercice de ces autres compétences. Le cogouvernement des juges serait alors une simple faculté et non une donnée constitutive. De tels régimes sont parfaitement possibles mais il n’en existe aucun, au moins à notre connaissance. Il s’agit pour le moment d’une hypothèse d’école.

    109Ce sont là les compléments que je voulais apporter et je remercie Michel de m’avoir donné la possibilité de réfléchir sur un texte fort intéressant.

    Débat

    110Gérard Timsit – Je dois dire que j’ai admiré, une fois de plus, l’art de la dissection qui est celui de Michel Troper. J’avais l’impression, à l’entendre, que je me trouvais dans une salle d’opération ! Je dois dire également que j’ai beaucoup apprécié le bistouri de Monsieur Pfersmann qui n’est pas moins aiguisé que celui de Michel Troper !

    111Je suis tout à fait d’accord avec l’analyse qu’a faite Michel Troper et notamment avec son inventaire des différentes utilisations de l’expression « gouvernement des juges ». Il a parfaitement montré que cette expression, qu’elle soit utilisée latissimo, stricto ou strictissimo sensu, a une fonction rhétorique et qu’elle n’a guère qu’une fonction politique, dans un débat politique.

    112En revanche, je suis moins d’accord avec la construction à laquelle Michel Troper a ensuite procédé. Il propose une définition stipulative de l’expression « gouvernement des juges ». Mais, il semblerait que cette définition stipulative de l’expression soit parfaitement contre-intuitive, dans la mesure où elle se trouve en rupture complète avec toutes les utilisations habituelles que l’on fait normalement de l’expression « gouvernement des juges ». L’utilisation de l’expression a pour objet tout d’abord de condamner. Or, la définition stipulative qu’utilise Michel Troper ne permet plus du tout de condamner et, dans ces conditions, elle cesse d’avoir une quelconque utilité dans le débat sur la notion de gouvernement des juges. Si l’on invoque l’idée de gouvernement des juges, c’est à des fins de condamnation ou d’exonération. Il faut donc prendre parti pour savoir quand un juge gouverne et quand il cesse de gouverner.

    113Certes, Michel Troper explique que sa définition du gouvernement des juges est une définition qui permettra de distinguer le « gouvernement par les juges » du « gouvernement par le législateur ». Mais en énonçant cette distinction, il énonce et il esquive à la fois le vrai problème. Car ce qu’il propose, c’est de définir le gouvernement des juges par la spécificité des contraintes qui pèsent sur les juges, par opposition à celles, d’une nature différente, qui pèsent sur le législateur. Mais procéder ainsi, est-ce que ce n’est pas précisément résoudre la question par la question, qui est de savoir quand le juge est soumis à des contraintes, et à quelles contraintes il est soumis, et quand il y échappe ou peut y échapper ? Je pense, encore une fois, qu’on a, à la fois, énoncé et esquivé le véritable problème, qui est celui de l’autonomie du juridique, de l’autonomie des contraintes qui pèsent sur les juges et auxquelles ces derniers, de temps à autre, échappent ou, au contraire, se soumettent.

    114Michel Troper a adopté un très beau titre, « Du bon usage des spectres ». Je me demande s’il n’y avait pas un spectre ce soir, parmi nous, celui de Montesquieu, auquel il aurait fallu faire une place un peu plus grande.

    115M. Troper – Je remercie beaucoup Gérard Timsit pour son commentaire et également Otto Pfersmann. Il me semble d’ailleurs que sur un point vous vous rejoignez. Je vais donc essayer de vous répondre à l’un et à l’autre en même temps.

    116Je retiens deux critiques principales de la part de Gérard Timsit. La première, c’est qu’il faudrait prendre partie pour ou contre le gouvernement des juges. On m’a reproché en effet de construire un concept tel, que je ne pourrais ni condamner, ni porter un jugement favorable sur le gouvernement des juges. Mais lorsqu’on cherche à fonder un concept scientifique, on ne doit pas viser un jugement de valeur. Au contraire, il faut construire un concept tel que le jugement de valeur et même la théorie ne soient pas prédéterminés. Le concept doit être tel qu’aucune théorie n’en découle. Sinon, tout se passerait comme si nous avions stipulé le contenu de la théorie.

    117J’en viens à la deuxième critique de Gérard Timsit qui rejoint d’ailleurs celle d’Otto Pfersmann, lorsqu’il explique que le gouvernement des juges est un gouvernement qui permet au juge de participer au pouvoir législatif et qu’il n’y a alors aucun intérêt à appeler ce gouvernement-là, gouvernement des juges, plutôt que de l’appeler système de juge colégislateur. Pour sa part, Gérard Timsit souligne que, si je construis un concept tel que je l’oppose à un gouvernement par le législateur, alors j’esquive la question essentielle, qui est de savoir si le juge peut échapper aux contraintes. Je crois cependant que je n’esquive nullement cette question. Simplement, j’ai construit un concept de gouvernement en présupposant ce qu’est un juge et aussi que ce juge gouverne. Je prends un concept de gouvernement extrêmement large : le gouvernement est une institution capable de prendre des décisions fondamentales pour une société. Ceci m’autorise à dire que le gouvernement peut être exercé soit par le législateur, soit par les juges et je vais m’efforcer de distinguer le gouvernement par le législateur du gouvernement par les juges. Toutefois, pour éviter d’avoir à définir le juge, je vais définir le mode de gouvernement : si c’est un gouvernement par les juges, il a alors une forme spécifique et des contraintes particulières.

    118Cela n’interdit pas de penser qu’il peut échapper à ces contraintes particulières. Cela ne signifie pas non plus, que le fait qu’il y ait des contraintes particulières, par exemple, celle de justifier les décisions, doit m’inciter à savoir d’où elles viennent ; peu importe qu’elles soient prescrites par une norme supérieure ou qu’elles résultent de la nature de la fonction. On peut très bien imaginer des cours constitutionnelles auxquelles aucune norme ne prescrit de justifier les décisions. La Cour suprême des États-Unis, à ma connaissance, ne reçoit pas de la Constitution l’ordre de motiver ses décisions, mais elle les motive tout de même. On peut très bien imaginer la même chose à propos du Conseil constitutionnel. La Constitution n’ordonne pas au Conseil constitutionnel de motiver ses décisions et même si la loi organique le fait, ce n’est pas la Constitution elle-même. On peut donc concevoir qu’une cour constitutionnelle ne se voit pas prescrire de justifier ses décisions, qu’elle les motive néanmoins et finalement que la motivation elle-même vienne d’une contrainte purement pragmatique. Une fois que cette contrainte est présente, on peut toujours se poser la question de savoir si le juge peut y échapper. Cette question théorique est en effet intéressante et elle reste entière, comme le dit Gérard Timsit, mais je crois que l’avantage de cette définition stipulative extrêmement large est de permettre de la poser dans toute sa rigueur.

    119O. Pfersmann – Pour ma part, la question me paraît parfaitement légitime. Ce que j’ai dit, c’est qu’elle intéresserait beaucoup moins le juriste. Elle intéresserait en revanche immensément le sociologue de la vie politique. Et ceci pour plusieurs raisons.

    120Tout d’abord, nous retrouvons le problème, qui a quand même une certaine importance, de savoir ce que nous appelons des décisions importantes. Si nous adoptons, pour cela, une définition juridique précise, nous savons de quoi il s’agit. En revanche, si nous nous contentons du terme des décisions importantes, cela nous replonge dans le subjectivisme total. Nous pouvons naturellement donner des critères juridiques, mais dans ce cas-là, nous nous trouvons précisément dans l’hypothèse d’une appréciation disciplinairement extra-juridique, ce qui est parfaitement possible, mais ce qui me paraît moins intéressant en tant que théoricien du droit. Or, en tant que tel, je pars précisément de cette hypothèse où le juge est quelqu’un qui est précisément déterminé, de telle manière qu’il est soumis à une obligation de motiver. Il importe peu que cette obligation de motiver soit une obligation coutumière, comme dans le système anglo-saxon, ou qu’elle se trouve, comme dans le système continental, dans la Constitution elle-même, ce qui est en vérité très rare, puisqu’elle est toujours inscrite dans les lois d’application concernant l’organisation des cours constitutionnelles. Un système juridique où un organe serait construit de telle manière qu’il ne serait soumis à aucune obligation de motiver sa production normative, n’entrerait pas dans ce que je propose d’appeler un juge. Il s’agirait justement d’un autre type d’organe. C’est ce qui me paraît distinguer un gouvernement stricto sensu d’un juge. Cela me semble une différence importante qui existe dans la plupart de nos systèmes et qu’il serait donc maladroit de ne pas prendre en considération.

    121Étienne Picard – J’aimerais me faire l’écho, peut-être de façon un peu présomptueuse, de la façon dont, j’en suis sûr, un certain nombre de personnes ici présentes réagissent à votre approche du problème posé par ce concept de gouvernement des juges. En effet, l’un comme l’autre des deux orateurs et M. Timsit, se situent dans une perspective très spécifique, perspective de théorie juridique qui présuppose, peut-être moins dans un cas que dans l’autre, une certaine spécificité du droit, lequel dépasse les frontières et présente une objectivité identique d’un système juridique à un autre, avec les types de modalités que vous avez envisagés. Et vous avez montré, à juste titre, que la notion même de gouvernement des juges, qui remplit cette fonction rhétorique, est un peu un mot creux et que, par conséquent, on serait tenté d’écarter la validité même de l’expression et donc de la critique qui se tient implicitement derrière cette notion.

    122Mais, lorsqu’on utilise cette notion, on pense, en réalité, non pas au droit en général, mais à un droit ou à des droits ou systèmes juridiques bien incarnés. On pense donc à une organisation juridique, impliquant un certain système de séparation des pouvoirs et à la façon dont, au regard de cette dogmatique juridique propre à un système juridique concret, la notion de gouvernement des juges peut se présenter et être légitime ou ne pas être légitime. Autrement dit, je crois que vous présupposez, en récusant légèrement la légitimité de ce concept comme étant purement rhétorique, que les questions de savoir s’il y a un principe de séparation, quel en est le contenu et, par conséquent, quelle est la fonction propre du législateur, du juge ou du pouvoir réglementaire, ne se posent pas réellement.

    123Or, en réalité, il y a bien une dogmatique juridique propre à chaque système juridique, même si on peut la contester ou la discuter. L’existence même du concept de gouvernement des juges a du sens au regard de ces principes établis, qui sont peut-être des principes constitutionnels contestables au vu d’autres principes, mais qui, néanmoins, existent et qui supposent de définir une certaine fonction, par exemple, la fonction de dire la Constitution ou encore la fonction de juger. Je suis un peu en retrait par rapport à votre position en ce sens que j’en admets parfaitement la légitimité, mais je ne lui reconnais cette légitimité qu’au regard d’une certaine approche du droit qui est l’approche théorique du droit. Or il y a une autre approche qui est l’approche dogmatique du droit et qui formule les questions au regard de ce qui est posé comme étant le droit dans un système ou dans des systèmes juridiques donnés. Je pense qu’au regard de cette approche dogmatique, la question du gouvernement des juges a beaucoup de sens. Et, pour l’instant, vous n’avez pas abordé la notion de gouvernement des juges en présupposant que le principe de séparation a vraiment du sens.

    124J’observe aussi que, sur la question que Gérard Timsit vous a posée, vous n’avez pas vraiment répondu et vous êtes resté en fait très tributaire d’une approche purement théorique du droit. Il me semble que vous avez laissé de côté ce qui pourrait être une fonction spécifique de l’acte de dire le droit, la fonction juridictionnelle. Néanmoins, sur ce plan-là, vos derniers échanges relatifs à la motivation des jugements me paraissent très révélateurs. Peut-on présupposer, comme vous paraissez le penser l’un et l’autre, que le champ serait totalement libre sur cette question, que l’on peut tout imaginer, une obligation de motiver comme une absence d’obligation de motiver ? Je ne le pense pas. Au contraire, il est de l’essence même de la fonction juridictionnelle de devoir se justifier en raison et compte tenu d’un certain nombre d’éléments. Je prends donc position et derrière cette prise de position, il y a une certaine conception du droit. Je pense que la fonction juridictionnelle, par elle-même, impose la motivation. Ainsi, sur un point comme sur l’autre, vous paraissez procéder comme s’il n’y avait pas de réalité objective, ni de certains systèmes nationaux, ni de certaines fonctions juridiques comme la fonction juridictionnelle.

    125M. Troper – Est-ce que l’obligation de motiver fait partie de la fonction juridictionnelle ? La réponse est positive, pour moi comme pour Otto Pfersmann. Cependant, Otto Pfersmann pense que c’est une obligation juridique et il en fait un des éléments de sa définition du juge. Je pense, pour ma part, que c’est une obligation qui n’est pas de nature juridique, mais qui est liée à la nature même de la fonction et que tout juge, même s’il n’a pas juridiquement l’obligation de motiver, va se trouver contraint de le faire en raison de la nature même de la fonction qu’il exerce, parce que c’est pour lui le seul moyen de justifier qu’il a pris telle décision plutôt que telle autre. Le désaccord ne se situe donc pas entre vous et moi, mais entre lui et moi, sur la nature même de l’obligation. Pour moi, c’est une obligation de nature pragmatique et pour lui, une obligation de nature juridique.

    126J’en reviens toutefois au premier point, qui concerne le point de vue dogmatique que j’aurais négligé. Je ne suis pas sûr d’avoir parfaitement compris. Il me semble que vous partez de l’idée qu’il existe dans le droit positif de certains pays, comme la France, un principe de séparation des pouvoirs, tel qu’il peut figurer à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et auquel vous accordez un certain sens. Nous sommes probablement en désaccord sur l’interprétation à donner de l’article 16. Mais admettons que je me rallie à votre interprétation et qu’en conséquence, l’article 16 de la Déclaration signifie qu’il faut que les autorités soient spécialisées et que les juges ne se mêlent pas de législation. Vous me reprochez, au fond, de ne pas avoir examiné la validité du gouvernement des juges au regard du principe de la séparation des pouvoirs ainsi interprété. Si nous procédions de cette manière, nous en tirerions la conclusion que le gouvernement des juges est contraire au principe de la séparation des pouvoirs, parce que, si le juge gouverne, il ne juge pas et méconnaît ainsi le principe de spécialisation. Mais on pourrait alors reprendre l’objection de Kelsen qui dit que le contrôle de constitutionnalité n’est pas une atteinte à la séparation des pouvoirs, parce que ce n’est pas un juge qui participe à la législation. Quand la Cour participe à la législation, elle n’est pas juge et n’exerce pas la fonction juridictionnelle, mais la fonction législative. C’est pourquoi, on peut dire que le pouvoir législatif est exercé en commun par un Parlement et par la Cour constitutionnelle qui est une sorte de législateur négatif.

    127Je crois, par ailleurs, que Kelsen a tout à fait tort et qu’il présente là un très mauvais raisonnement. En effet, il n’a pas répondu à la critique sérieuse qu’on lui a faite. Le problème n’est pas de savoir si, lorsque le juge constitutionnel légifère, il se comporte encore en juge ou déjà en législateur, mais de savoir si, dans un système démocratique, le pouvoir législatif doit être exercé par des élus ou par d’autres que des élus.

    128Cela dit, je ne me suis pas moi-même écarté de cette question. Quand j’ai dit, assez rapidement il est vrai, à la fin de mon exposé que le gouvernement des juges pouvait être considéré comme une forme de gouvernement mixte, j’ai précisé justement que c’est un système dans lequel des gens, à qui on a reconnu le titre de juge, participent au gouvernement parce qu’ils participent à la fonction législative. Le système mixte est un système dans lequel le pouvoir législatif est exercé en commun par plusieurs. La séparation des pouvoirs en tant que principe de spécialisation, dans un système démocratique, est un système dans lequel le pouvoir législatif est exercé par une autorité spécialisée, qui est le peuple ou les élus du peuple. Dans ce cadre, si les juges exercent le pouvoir législatif, il existe une atteinte à la fois au principe de spécialisation et au principe démocratique.

    129Il me semble que, du point de vue même de la dogmatique, il est plus intéressant de se situer sur un plan strictement sémantique et de faire la constatation suivante : il existe dans la plupart de nos Constitutions des dispositions qui qualifient la Constitution de démocratique et il existe dans ces mêmes Constitutions des dispositions qui instituent un contrôle de constitutionnalité. La question n’est donc pas de savoir si le contrôle de constitutionnalité est compatible ou incompatible avec des principes, mais de savoir si ces dispositions coexistent et quel est le sens qu’il faut alors reconnaître au mot « démocratie ». C’est pourquoi il s’agit d’un travail purement sémantique. Il faut alors admettre que, d’un point de vue dogmatique, c’est-à-dire sémantique, le sens du mot « démocratie » n’est pas celui qu’on lui attribue habituellement. La démocratie n’est pas le pouvoir du peuple ou de celui des élus du peuple mais autre chose.

    130O. Pfersmann – J’aimerais réagir sur un autre point, qui me paraît extrêmement important. Vous avez introduit une dichotomie entre la dogmatique et la théorie et vous m’avez imputé un point de vue exclusivement théorique, qui n’impliquerait pas une attention – pourtant nécessaire dans le sentiment de la plupart de nos participants ici – à la réalité des systèmes juridiques eux-mêmes. Cela me paraît effectivement un point très important. Je suis pourtant en désaccord total avec vous là-dessus. On nous a demandé ici de réfléchir sur un concept et non pas sur la question de savoir si, dans une constitution donnée, le gouvernement des juges est une constellation admissible ou non. On ne nous a pas demandé non plus si, en théorie politique, c’est une bonne chose ou non d’avoir un gouvernement des juges. Cela constituerait une tout autre entreprise qui exigerait plus qu’une soirée de séminaire. Ce qu’on nous a demandé ce soir, ce n’est pas de récuser la doctrine en faisant de la théorie, mais justement de nous permettre de mieux faire de la doctrine. C’est pour cette raison que nous faisons de la théorie et uniquement. La théorie n’est autre chose que la « métathéorie » de la doctrine. Il n’y a donc pas d’opposition. Il s’agit simplement de savoir comment la doctrine pourra utiliser ces concepts. Dès lors que la doctrine parle de ses propres concepts, elle n’est plus de la doctrine. L’objectif est ici d’essayer d’esquisser des concepts qui nous permettent, dans l’analyse de certains droits positifs donnés, français, italiens, suisses ou autres, de répondre à la question, s’il y a un juge ou non. Mais ce n’est pas à la doctrine de répondre à la question de savoir ce qu’est le juge. Elle ne peut pas le faire. C’est un problème théorique. C’est nous qui introduisons le concept de juge selon nos convenances, évidemment avec un certain but heuristique, c’est-à-dire celui qui permettra de qualifier certaines situations. Ensuite, nous allons nous demander si ce que nous appelons juge existe dans un système donné et à partir de là, on pourra se demander si ce qu’on appelle juge est exclusif ou n’est pas exclusif d’autres fonctions. On pourra alors répondre à la question de savoir si la séparation des pouvoirs veut dire ceci ou cela dans un système donné et quelles sont les contraintes qui en résultent.

    131É. Picard – C’est exactement ce que je voulais vous entendre dire de manière très explicite. En même temps, j’aimerais aussi que vous nous disiez, en prolongeant votre explication, comment l’analyse que vous nous avez présentée, l’un et l’autre, du concept de gouvernement des juges serait de nature, le cas échéant, à répondre à une question très concrète que se pose par exemple un constitutionnaliste français : est-ce que le contrôle de l’erreur manifeste par le Conseil constitutionnel, erreur manifeste qu’aurait pu commettre le législateur, relève oui ou non du gouvernement des juges ? Est-ce que et comment l’analyse théorique que vous présentez est de nature à nous permettre d’aborder cette question et éventuellement de donner une réponse ? Ce qui est un exemple très concret au regard d’un système bien concret.

    132M. Troper – La réponse est que je ne peux pas répondre à cela, précisément parce que je veux bien me garder de porter des jugements de valeur. Si j’en arrivais à des énoncés du type, « le juge se prononce sur l’erreur manifeste et par conséquent nous sommes en présence d’un gouvernement des juges », j’aurais fait précisément ce que j’ai proposé d’écarter. En revanche, si vous acceptez de me suivre un moment sur la voie dans laquelle j’ai proposé que nous nous engagions, nous disposerons d’un instrument commode pour écarter les questions. Il est parfois autrement plus utile d’écarter les questions que de chercher à les résoudre. Nous pouvons admettre qu’il y a un gouvernement des juges dès lors qu’il y a des décisions importantes, encore faudrait-il savoir précisément ce que sont ces décisions importantes. Ce qui est intéressant, c’est de voir quelles sont les modalités selon lesquelles s’exerce ce gouvernement. Le contrôle de l’erreur manifeste est une de ces modalités, mais pas la seule. Même lorsque le Conseil constitutionnel ne contrôle pas l’erreur manifeste, il pratique une forme de gouvernement des juges, si l’on accepte la notion large de gouvernement des juges.

    133Luc Heuschling – J’aurais une question en ce qui concerne l’utilité scientifique de votre définition du concept de gouvernement par les juges. Vous avez dit, d’une part, qu’un concept sert à constituer un objet d’étude – ce qui fait tout l’intérêt de cette première séance – et, d’autre part, qu’il ne faut introduire un nouveau concept que s’il apporte quelque chose de nouveau par rapport aux connaissances existantes. Il s’agit en effet d’éviter tout double emploi qui consisterait à reconstituer, sous une nouvelle dénomination, un objet déjà existant sous un autre terme. Or, précisément, si je lis votre définition, dont vous faites état vous-même qu’il s’agit d’une définition extrêmement large, et selon laquelle il y a gouvernement par les juges, lorsque les juges participent à l’édiction des normes juridiques élevées, il me semble que l’on retombe sur la définition du concept de justice constitutionnelle. J’ai du mal à saisir la différence entre votre concept du gouvernement par les juges et celui de justice constitutionnelle qui nous permet de décrire les diverses compétences et techniques de travail du juge constitutionnel. Du coup, notre séminaire n’aurait plus un objet d’étude spécifique, puisqu’il devrait porter sur toute la justice constitutionnelle. On risque alors de répéter ce que l’on sait déjà sur le contrôle de constitutionnalité des lois. En ce sens, votre définition du gouvernement par les juges me paraît inutile.

    134M. Troper – La justice constitutionnelle et le gouvernement des juges sont en effet deux concepts qui coïncident tout à fait. La définition que j’ai donnée conduit à considérer, c’est une stipulation, que les juges constitutionnels gouvernent. Mais si nous partons de l’idée de justice constitutionnelle, alors nous serons amenés à poser la question : les juges constitutionnels gouvernent-ils ? C’est précisément la question que je souhaite éviter. Au contraire, en posant la question à partir de la catégorie « le gouvernement par les juges », on peut savoir que le contenu de la catégorie est le même mais que le concept permet de poser une question différente qui n’est pas : les juges constitutionnels gouvernent-ils ? Mais puisque les juges constitutionnels gouvernent, comment gouvernent-ils ? Et en quoi leur mode de gouvernement présente-t-il une spécificité par rapport à d’autres modes de gouvernement ?

    135L. Heuschling – Mais en quoi concrètement ? Je voudrais revenir à l’idée d’économie intellectuelle : si l’on consulte les divers manuels et ouvrages de droit constitutionnel, on trouve, déjà, à travers le concept de justice constitutionnelle, l’explication du fonctionnement des juridictions constitutionnelles dans les différents systèmes...

    136M. Troper – Un concept n’a pas pour fonction d’expliquer. Il sert simplement à placer certains objets dans une même classe et ensuite à poser certaines questions. Ainsi, le concept de justice constitutionnelle conduit à poser la question : les juges constitutionnels gouvernent-ils ? C’est une question importante, mais c’est une question à laquelle nous avons vu que nous ne pouvons pas donner de réponse scientifique, puisque tout dépend du sens que l’on donnera ensuite au mot « gouverner ».

    137Si, au contraire, nous suivons la démarche que je propose, qui consiste à laisser de côté le concept de justice constitutionnelle et à retenir le concept de gouvernement par les juges, alors nous avons déjà la réponse : les juges gouvernent. Mais cela n’est pas une théorie, c’est une stipulation : nous avons supposé que les juges gouvernent. Nous pouvons alors poser une question utile et surtout à laquelle nous pouvons apporter une réponse : Qu’y a-t-il de particulier au gouvernement lorsqu’il est exercé par les juges ? Qu’est ce qui différencie ce mode de gouvernement du gouvernement par le législateur ? La réponse est dans les différences des techniques de gouvernement et dans les contraintes qui s’exercent sur lui.

    138Ainsi, pour résumer mon propos, le concept classique de justice constitutionnelle est inutile pour les besoins de cette réflexion particulière, car il conduit à poser une question à laquelle il n’y a pas de réponse possible. Tandis que le concept de gouvernement des juges, si on le formule comme je viens de le faire, permet de poser une question à laquelle on peut apporter une réponse. C’est donc un concept utile.

    139G. Timsit – S’il s’agit donc de poser l’équation justice constitutionnelle/gouvernement des juges, l’on pose par là même l’équation gouverner/juger ou juger/gouverner. Et du coup, je n’ai plus qu’à décrire la fonction des juges constitutionnels pour savoir quand un juge gouverne, ce qui ne me servira pas à grand chose. Et c’est, sur ce point, que je rejoins assez volontiers l’analyse de Luc Heuschling.

    140M. Troper – Oui, à condition de rappeler que nous avons une stipulation. Cela fait toute la différence et cela laisse le champ pour une question scientifique à laquelle il est possible d’apporter une réponse. Si l’on procède de cette manière, on a complété le concept classique de justice constitutionnelle, en disant que la justice constitutionnelle est un système dans lequel il existe un contrôle de constitutionnalité, qui permet le gouvernement des juges. On est donc revenu au concept que je propose.

    141G. Timsit – Est-ce qu’alors, la vraie question n’est pas celle, non pas tellement des modes de gouvernement que celle de la spécificité des modes de gouvernement ? C’est là que se situe le cœur du problème et c’est en cela que je disais que vous l’aviez à la fois énoncée et esquivée. Il faut dépasser cette définition stipulative par référence aux contraintes pour s’interroger sur la spécificité des contraintes et, à ce moment-là, on pourra avoir fait un progrès. Mais seulement à ce moment-là.

    142O. Pfersmann – Je suis en désaccord. C’est un point que j’avais déjà évoqué dans mon co-exposé. Il me paraît que l’introduction de ce concept stipulatif est en soi, d’un point de vue scientifique, parfaitement légitime puisque l’on dit de quoi il s’agit. Simplement, il comporte plusieurs inconvénients sur le plan tant pragmatique que sémantique, parce que l’utilisation, ici, du terme « gouverner » réveille des connotations qui ne paraissent pas nécessaires et même qui peuvent s’avérer nuisibles dans un propos scientifique serein, d’une part, parce qu’elle nous rappelle l’oxymoron dont j’ai essayé d’exposer la construction, mais aussi parce que, si je dis « gouvernement par les juges », cela évoque l’idée que justement, les juges seraient les seuls à gouverner, ce qui n’est pas une conséquence nécessaire. Si j’introduis l’idée que, dans le système juridique X, il y a le gouvernement par les juges, cela veut dire qu’il n’y a pas gouvernement par les prêtres ou par d’autres catégories d’organes. Cela me paraît, encore une fois, très problématique, parce qu’à moins de se souvenir sans cesse de l’acception très particulière du concept de gouverner qui est, peut-être, utilisé de manière plus problématique que le concept de juge, on perdra très vite le fil du raisonnement et donc de la question que l’on veut en vérité poser et résoudre.

    143Par ailleurs, je me demande si, véritablement, cela rend tellement inutile le concept de justice constitutionnelle, car si j’ai le concept de justice constitutionnelle, rien n’empêche de me poser à partir de là toutes les questions que tu as posées par ailleurs. Peut-être que, justement, je me les poserais d’une manière moins trouble.

    Notes de bas de page

    1 Édouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris, Giard, 1921.

    2 Cf. par exemple, Stone, Seidman, Sunstein, Tushnet, Constitutional Law, Boston, Toronto, London, Little, Brown and Company, 2 éd., 1991.

    3 Hans Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la constitution », RDP, 1928, pp. 224-225.

    4 R. Pinto, « La fin du gouvernement des juges », RDP, 1950, p. 833.

    5 Ibid. p. 62.

    6 Léo Hamon, Les juges de la loi. Naissance et rôle d’un contre-pouvoir : le Conseil constitutionnel, Paris, Fayard, 1987, pp. 174-175.

    7 Moniteur, réimpr. t. 25, p. 476.

    8 Cité par Léo Hamon, op. cit., p. 281, sans référence précise.

    9 Guy Carcassonne, La Constitution, Paris, Seuil, 1996, page 248.

    10 Philippe Ardant, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 10e édit., 1998.

    11 Jean Gicquel, Droit constitutionnel et Institutions politiques, Paris, Montchrestien, 15eédit., 1997, p. 306, 758.

    12 Juvénal, Satires, VI, 247 in Montaigne, Essais, L. III, chap. V, « Sur des vers de Virgile ».

    13 Cf. Michel Troper, Kelsen et le contrôle de constitutionnalité, in Carlos-Miguel Herrera (sous la dir.), Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris, l’Harmattan, pp. 157 et suiv.

    14 L’esprit des lois, livre XI, chapitre 6 : « Il n’y a point de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice »,

    15 Plus généralement « alliance de mots », selon Bernard Dupriez, Gradus. Les procédés littéraires, Paris, Union générale d‘Editions, 1984, p. 31, Cf. aussi et surtout Henri Lausberg, Handbuch der literarischen Rhetorik. Eine Grundlegung der Literaturwissenschaft, F. Steiner Vlg., Stuttgart, 1998, § 807.

    16 Cf. là-dessus : Otto Pfersmann, « Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique », Droits, 28 (1999), p. 83-98.

    17 Notre position concernant la théorie des contraintes est développée in Otto Pfersmann, « Critique de la théorie des contraintes argumentatives », manuscrit, à paraître.

    Auteurs

    • Michel Troper

      Professeur à l’Université Paris X

    • Otto Pfersmann

      Professeur à l’Université Paris I

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    Table des matières

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    1 Édouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris, Giard, 1921.

    2 Cf. par exemple, Stone, Seidman, Sunstein, Tushnet, Constitutional Law, Boston, Toronto, London, Little, Brown and Company, 2 éd., 1991.

    3 Hans Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la constitution », RDP, 1928, pp. 224-225.

    4 R. Pinto, « La fin du gouvernement des juges », RDP, 1950, p. 833.

    5 Ibid. p. 62.

    6 Léo Hamon, Les juges de la loi. Naissance et rôle d’un contre-pouvoir : le Conseil constitutionnel, Paris, Fayard, 1987, pp. 174-175.

    7 Moniteur, réimpr. t. 25, p. 476.

    8 Cité par Léo Hamon, op. cit., p. 281, sans référence précise.

    9 Guy Carcassonne, La Constitution, Paris, Seuil, 1996, page 248.

    10 Philippe Ardant, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 10e édit., 1998.

    11 Jean Gicquel, Droit constitutionnel et Institutions politiques, Paris, Montchrestien, 15eédit., 1997, p. 306, 758.

    12 Juvénal, Satires, VI, 247 in Montaigne, Essais, L. III, chap. V, « Sur des vers de Virgile ».

    13 Cf. Michel Troper, Kelsen et le contrôle de constitutionnalité, in Carlos-Miguel Herrera (sous la dir.), Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris, l’Harmattan, pp. 157 et suiv.

    14 L’esprit des lois, livre XI, chapitre 6 : « Il n’y a point de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice »,

    15 Plus généralement « alliance de mots », selon Bernard Dupriez, Gradus. Les procédés littéraires, Paris, Union générale d‘Editions, 1984, p. 31, Cf. aussi et surtout Henri Lausberg, Handbuch der literarischen Rhetorik. Eine Grundlegung der Literaturwissenschaft, F. Steiner Vlg., Stuttgart, 1998, § 807.

    16 Cf. là-dessus : Otto Pfersmann, « Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique », Droits, 28 (1999), p. 83-98.

    17 Notre position concernant la théorie des contraintes est développée in Otto Pfersmann, « Critique de la théorie des contraintes argumentatives », manuscrit, à paraître.

    Gouvernement des juges et démocratie

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    Ce livre est cité par

    • (2008) Counter-Democracy. DOI: 10.1017/CBO9780511755835.012
    • (2008) Counter-Democracy. DOI: 10.1017/CBO9780511755835.015

    Gouvernement des juges et démocratie

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    Troper, M., & Pfersmann, O. (2001). Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ?. In S. Brondel, N. Foulquier, & L. Heuschling (éds.), Gouvernement des juges et démocratie (1‑). Éditions de la Sorbonne. https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80649
    Troper, Michel, et Otto Pfersmann. « Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ? ». In Gouvernement des juges et démocratie, édité par Séverine Brondel, Norbert Foulquier, et Luc Heuschling. Paris: Éditions de la Sorbonne, 2001. https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80649.
    Troper, Michel, et Otto Pfersmann. « Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ? ». Gouvernement des juges et démocratie, édité par Séverine Brondel et al., Éditions de la Sorbonne, 2001, https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80649.

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    Brondel, S., Foulquier, N., & Heuschling, L. (éds.). (2001). Gouvernement des juges et démocratie (1‑). Éditions de la Sorbonne. https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80574
    Brondel, Séverine, Norbert Foulquier, et Luc Heuschling, éd. Gouvernement des juges et démocratie. Paris: Éditions de la Sorbonne, 2001. https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80574.
    Brondel, Séverine, et al., éditeurs. Gouvernement des juges et démocratie. Éditions de la Sorbonne, 2001, https://doi.org/10.4000/books.psorbonne.80574.
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