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Conférences de l’École doctorale de Science politique (2001-2003)

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Lucien Sfez

Deuxième partie. Éléments de méthode

La déstabilisation des cadres juridiques de l’État-providence1

Alain Supiot

Texte intégral

  • 1 Le texte de cette conférence reprend de larges extraits d’une analyse dont la version exhaustive a (...)
  • 2 Cf. L. Dumont : « La “fable des abeilles” de Mandeville : l’économique et la moralité », dans Homo (...)
  • 3 On retrouve ici l’idée de rétroaction (feed-back) venue de la cybernétique et aujourd’hui transposé (...)

1Pour beaucoup d’observateurs, la crise de l’État-providence dans un monde ouvert aux échanges se traduit par un regain du contrat sur la loi. Mais si l’on peut s’accorder pour considérer que le droit est bien en proie à une certaine « contractualisation », cette dernière ne consiste nullement en un reflux de la loi face au contrat ni en un recul du dirigisme face au laisser-faire. Elle s’exprime par l’apparition de nouveaux concepts et de nouvelles techniques juridiques qui visent à dépasser l’opposition de l’hétéronomie et de l’autonomie. Au lieu de soumettre les relations de travail à des règles imposées de l’extérieur ou bien de s’en remettre au contraire au libre jeu du rapport de forces entre employeurs et salariés, on s’efforce d’associer les uns et les autres à la définition et à la mise en œuvre des règles nécessaires au bon fonctionnement du marché du travail. Ainsi entendue, la contractualisation n’est que l’une des manifestations des idéaux de la « régulation » ou de la « gouvernance ». Elle participe d’un mouvement plus large de transformation des sources du droit, dont le droit communautaire offre maints exemples (accords légiférants des art. 138-139 du traité CE ; lignes directrices sur l’emploi de l’art. 128 ; méthode ouverte de coordination des art. 130 et 140) et qui combinent toutes à des degrés divers : l’énonciation de principes généraux ou d’objectifs communs ; l’évaluation périodique des résultats sur la base d’indicateurs ou de critères communs (benchmarking) ; et le recours à de nouvelles formes de négociation collective. On ne prétend plus pouvoir dicter de l’extérieur des règles de bien commun, mais on n’admet pas pour autant, à la différence des idéologues libéraux2, que l’intérêt général puisse résulter spontanément de la poursuite par chacun de son intérêt particulier. Pour résoudre cet apparent dilemme, on introduit un cadre normatif qui oblige les acteurs du système, non seulement à participer activement à la définition et à la mise en œuvre des règles de bien commun, mais aussi à contribuer à leur révision constante en fonction des enseignements de cette mise en œuvre3. Cette évolution va de pair avec une transformation de nos concepts juridiques de base : d’un côté la loi devient une norme relative, dont le sens dépend des conventions qui la préparent ou la mettent en œuvre ; de l’autre, le contrat se mue en instrument d’asservissement de la volonté des parties à des impératifs qui les dépassent. Autrement dit la souveraineté ne se transporte pas de l’État vers les parties contractantes. La souveraineté du Législateur décline (I), mais en retour la liberté contractuelle est canalisée et programmée (II).

La relativité des lois ou le déclin de la souveraineté du Législateur

  • 4 Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, art. 6.
  • 5 Cf. l’art. 20 § 3 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 : « La volonté du peu (...)
  • 6 Cf. l’art. 3 de la Constitution de 1958 : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’ex (...)
  • 7 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, art. 3.

2« La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa formation4. » Dans les institutions démocratiques issues de la philosophie politique des Lumières, le Peuple a le pouvoir de se fixer lui-même ses propres lois. Sauf lorsqu’il en use directement (hypothèse du référendum), ce pouvoir doit s’exercer au travers de l’assemblée de ses représentants élus5. Le Parlement élu au suffrage universel est ainsi dans toutes les démocraties le siège normal du pouvoir législatif. Cette représentation nationale incarne la volonté générale, et ne saurait consister en l’assemblée de représentants de corps ou d’intérêts particuliers. Aucune « section du peuple », aucun corps intermédiaire, ne saurait être admis à y imposer sa loi à l’ensemble6, car « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément »7.

  • 8 Constitution de 1958, art. 48 : « L’ordre du jour des assemblées comporte, par priorité et dans l’o (...)
  • 9 Constitution de 1958, art. 37 : « Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont (...)
  • 10 Cf. P. Bourdieu, La noblesse d’État, Paris, Minuit, 1989.

3Concernant la France, on serait tenté de faire remonter à 1958 et à la Constitution de la Ve République le début d’un mouvement de déclin de la souveraineté du Législateur. Avec la maîtrise accordée au Gouvernement sur l’ordre du jour du Parlement8, le pouvoir législatif a été amputé de l’essentiel de l’initiative des lois. Et il a perdu son omnipotence avec la création d’un domaine réservé du pouvoir réglementaire9, placé sous la garantie d’une instance nouvelle – le Conseil constitutionnel – qui allait servir plus tard de modèle à la composition des premières Autorités de régulation. En 1958 ce recul du Législateur s’opère au profit de l’exécutif, c’est-à-dire en pratique au profit des grands corps de l’État, qui allaient bientôt réunir entre leurs mains les plus hautes fonctions politiques, économiques et administratives. C’est de cette époque que date au fond la réapparition dans nos institutions du pouvoir de corps intermédiaires bientôt désignés comme « noblesse d’État »10. Une dizaine d’années seulement plus tard, dans les soubresauts de l’après-68 et des débats sur « l’autogestion », la « participation », et la « nouvelle société », un autre type de corps intermédiaires – les organisations syndicales et patronales – commencent à apparaître sur la scène législative, avec la mise en œuvre d’une « politique contractuelle » qui vise à les associer étroitement à la conduite des affaires publiques. Cette tendance ne se limite pas aux affaires sociales et s’exprime aussi, plus discrètement mais plus sûrement, dans des domaines aussi divers que l’éducation nationale ou l’agriculture. Dans le domaine social, cette association passe par la négociation entre le patronat et les confédérations syndicales d’accords nationaux interprofessionnels (ANI) destinés à peser sur l’élaboration ou sur la mise en œuvre des lois. Cette association est demeurée jusqu’à il y a peu un simple usage, ne liant pas juridiquement le Législateur (A). Mais elle est aujourd’hui revendiquée comme un droit, dont la consécration emporterait un véritable partage du pouvoir législatif (B).

La « politique contractuelle » ou l’association de la négociation au pouvoir législatif

4L’association de la négociation collective à l’œuvre du Législateur est entrée imperceptiblement dans nos mœurs, et il n’est donc pas inutile de commencer par esquisser une typologie des formes qu’elle a prises. Les problèmes soulevés par cette association diffèrent en effet selon qu’elle participe à l’élaboration ou à la mise en œuvre de la loi.

51) La négociation collective peut participer tout d’abord de l’élaboration de la loi. C’est le phénomène de la loi négociée, qui n’a cessé de gagner en importance puis trente ans. Le sens de la loi procède alors des accords qui accompagnent son élaboration, et la distinction s’estompe entre négociation (i.e. transaction entre intérêts particuliers) et délibération (ie recherche de l’intérêt général). Ce phénomène de la loi négociée connaît deux variantes. La première consiste à donner aux partenaires sociaux l’initiative du contenu de la loi. Une négociation collective est alors organisée en amont de la délibération parlementaire. L’accord qui en résulte est ensuite repris en tout ou partie sous forme législative.

  • 11 Conseil constitutionnel déc. n° 96-383 DC du 6 nov. 1996. Voir sur cette décision B. Mathieu : « Pr (...)

6Une seconde variante consiste à légiférer en deux temps, séparés par un temps de négociation. Le Législateur commence par fixer dans une première loi un objectif général et à engager les partenaires sociaux à négocier les moyens d’atteindre cet objectif. Il adopte ensuite une seconde loi qui s’inspire des résultats des négociations ainsi intervenues. Cette méthode est conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui admet que le Législateur puisse laisser aux partenaires sociaux le soin de fixer des règles relatives aux principes fondamentaux du droit du travail, « dès lors que la latitude ainsi laissée aux acteurs de la négociation collective devrait lui permettre d’adopter par la suite des règles nouvelles appropriées au terme d’une durée réduite d’expérimentation et d’évaluation des pratiques qui en sont résultées »11.

72) La négociation collective peut participer en second lieu de la mise en œuvre de la loi. C’est le cas lorsque le Législateur prévoit que l’application de la loi passera par le filtre de dispositions conventionnelles. Le sens de la loi se découvre alors dans sa mise en œuvre et la différence s’estompe entre l’édiction et l’application de la loi. Cette forme d’association à l’œuvre législative connaît elle aussi plusieurs variantes aujourd’hui bien connues.

  • 12 CE 27 juil. 2001, Fédération nationale des transports Force ouvrière, RJS 1/02, n° 107 (nullité des (...)

8La première résulte de l’introduction en droit du travail de lois supplétives, qui ouvrent la possibilité de conclure des accords dérogatoires, de branche ou d’entreprise. La loi ne fixe plus alors un minimum intangible que la négociation ne pourrait aménager que dans un sens plus favorable aux travailleurs, mais devient une simple norme subsidiaire applicable seulement en l’absence d’alternative conventionnelle. Par ce mécanisme, le Législateur habilite les partenaires sociaux à substituer à l’application de la loi de la République celle de la « loi » de la profession ou de l’entreprise. Les négociateurs se trouvent ainsi investis d’une parcelle du pouvoir législatif, mais ils ne le sont que si et dans la mesure où le Législateur l’a voulu. Cette possibilité de dérogation suppose en effet une habilitation législative expresse12. Un tel mécanisme fait de la loi une norme subsidiaire et permet ainsi de poser un impératif légal tout en laissant place à la diversité des contextes dans la mise en œuvre de cet impératif. C’est la raison pour laquelle il a été accueilli avec faveur en droit communautaire, où il a trouvé ses développements les plus remarquables.

  • 13 V. C. trav., art. L.123-4-1 et D. 123-1 à 123-5 ; loi du 13 juil. 1983, art. 18 (modif. par la loi (...)
  • 14 Voir en dernier lieu les mécanismes incitatifs introduits par la loi dite Fabius : Loi n° 2001-152  (...)
  • 15 Voir les dispositions financières des lois de passage aux 35 heures (cf. J. Pélissier, A. Supiot, A (...)

9Une deuxième forme d’association des partenaires sociaux à la mise en œuvre de la loi consiste dans l’adoption d’une loi dispositive, qui ouvre une faculté, qui ne pourra être mise en œuvre que par la voie conventionnelle. A la différence de la loi supplétive, la loi dispositive ne fixe aucune règle subsidiaire applicable au cas où la norme conventionnelle ferait défaut. Un tel mécanisme fait de la loi une norme incitative et c’est la raison pour laquelle il a été largement utilisé en matière de politique de l’emploi, de lutte contre les discriminations13, d’intéressement et d’épargne salariale14, d’incitation à la réduction du temps de travail15, etc.

  • 16 « Il est loisible au Législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditi (...)

10Une troisième forme d’association des partenaires sociaux consiste pour le Législateur à leur confier le soin de préciser les modalités concrètes des normes qu’il édicte, ce qui revient à leur confier l’exercice d’une partie du pouvoir réglementaire qui échoit normalement au Gouvernement. Cette méthode a reçu l’aval du Conseil constitutionnel en vertu du principe de participation des travailleurs visé à l’article 8 du Préambule constitutionnel16. Elle a reçu en droit communautaire une consécration particulièrement éclatante avec la possibilité ouverte par le traité CE de transposer les directives par voie de conventions collectives (art. 137 §.4 et 139 §.2)

11Le point commun de ces différentes manifestations de la politique contractuelle est d’avoir toujours reposé sur le bon vouloir du Législateur, qui demeure libre d’octroyer ou non aux représentants de corps intermédiaires la possibilité de négocier le contenu des lois qui les gouvernent. C’est sur ce point que la « contractualisation » des relations de travail connaît aujourd’hui une rupture notable avec la revendication par les partenaires sociaux d’un véritable droit à participer à l’œuvre législative.

Les avatars de la « refondation sociale » et la revendication d’un partage du pouvoir législatif

12Aux origines du projet de « refondation sociale », se trouve la décision du Gouvernement d’imposer le principe de la semaine de 35 h. sans négociation préalable avec les partenaires sociaux. En rendant manifestes les limites de la pratique de la loi négociée, l’échec de la conférence pour l’emploi de 1997, au cours de laquelle cette décision fut annoncée, a paradoxalement précipité la revendication d’un véritable partage de compétences entre le Législateur et les partenaires sociaux. Simple usage, cette pratique repose toujours sur un choix discrétionnaire de l’État et ne garantit nullement aux représentants des salariés et des employeurs un quelconque droit de participer à la fabrication de la loi. Cet échec a marqué un tournant très important dans l’histoire des relations sociales en France. Il a été à l’origine d’un séisme au sein de l’organisation patronale, qui non seulement a changé de nom (le CNPF, Conseil national du patronat français, disparaissant au profit du Mouvement des entreprises de France : Medef) et de dirigeants, mais aussi et surtout de philosophie. La pratique de la loi négociée reposait, comme toute forme de gentlemen’s agreement, sur la confiance mutuelle quant au respect des règles du jeu de la négociation. Estimant cette confiance trahie par le Gouvernement, le patronat s’est dès lors fixé pour objectif de « refonder » les relations sociales sur une reconnaissance juridique de la place des partenaires sociaux parmi les sources du droit social. La question ne pouvait guère être posée d’emblée au plan constitutionnel, car le principe de participation consacré par le Préambule de la Constitution ne vise que les travailleurs et non les employeurs. Ce principe devait en revanche se trouver immanquablement mis en cause dès lors que les confédérations syndicales étaient enrôlées par le Medef dans un programme concret de « refondation sociale », visant à réformer des pans entiers du droit du travail et de la sécurité sociale (l’assurance chômage, la formation professionnelle, l’assurance maladie, la santé et la sécurité au travail, etc.).

  • 17 Cf. Lettre des ministres du Travail et des Finances du 24 juillet 2000, et réponse des organisation (...)
  • 18 Cf. sur cette réforme : « La nouvelle assurance chômage », Droit social, numéro spécial avril 2001  (...)

13La réforme de l’assurance chômage offrait un terrain particulièrement propice pour engager le combat de la refondation des rapports entre la loi et le contrat. À la différence de la plupart des autres pays européens, l’assurance chômage relève en France on le sait, pour des raisons historiques, du droit du travail et non du droit de la sécurité sociale. Elle est fondée sur une convention collective interprofessionnelle périodiquement renégociée. La loi n’est pas absente pour autant du système : le Législateur lui a donné une base légale, conférant ainsi aux chômeurs des droits opposables au régime conventionnel d’assurance ; et la convention elle-même doit être agréée par le Gouvernement pour acquérir un effet normatif. Le Medef entendait « activer » les dépenses d’assurance chômage en liant plus étroitement le versement d’un revenu de remplacement et les efforts de retour à l’emploi. Ceci impliquait une évolution des missions de l’assurance chômage qui, au lieu de se borner à verser un revenu de remplacement, serait chargée d’aider le chômeur à retrouver un emploi, dans le cadre d’un projet défini contractuellement avec lui. Le patronat souhaitait également mettre à profit la baisse du chômage pour diminuer corrélativement les cotisations d’assurance, tandis que les syndicats voulaient au contraire consacrer les excédents du régime à une amélioration de l’indemnisation. Les négociations engagées sur ces bases aboutirent à la conclusion, le 14 juin 2000, d’un « protocole d’accord sur les voies et moyens favorisant le retour à l’emploi ». Signé par seulement deux confédérations de salariés (CFDT et CFTC) sur les cinq présentes à la négociation, ce projet a été la source d’une partie de bras de fer entre ses signataires et le Gouvernement. Après avoir prorogé la convention antérieure, ce dernier a refusé d’agréer la nouvelle convention, et invité les partenaires sociaux à reprendre les négociations17. Plusieurs mois de crise furent nécessaires pour déboucher sur la signature (malgré l’opposition persistante de la CGT et de FO), puis l’agrément de la nouvelle convention18.

  • 19 Liaisons sociales, du 1er août 2001, Cl, n° 174, Dr. Soc., 2003, p. 92.

14Cette partie de bras de fer entre l’État et les partenaires sociaux a laissé des traces profondes : elle a avivé les divisions syndicales, ruiné l’idée de « dialogue social », subordonné la négociation collective au combat politique. Ce faisant elle a fait surgir chez les organisations syndicales et patronales une revendication encore inimaginable il y a peu : celle d’une consécration constitutionnelle de leurs attributions normatives face à celles du Législateur. La « position commune sur les voies et moyens de l’approfondissement de la négociation collective » du 16 juillet 2001, qui a posé cette revendication, a été adoptée par toutes les organisations syndicales et patronales représentatives au plan national, à la seule et notable exception de la CGT19. Ce texte propose « de clarifier et d’articuler les domaines respectifs de compétences et de responsabilité de l’État et des partenaires sociaux ».

15Ces domaines seraient au nombre de trois :

  1. le domaine réservé du Législateur : à ce dernier incomberait la fixation des principes généraux applicables aux rapports des salariés et des employeurs dans leur vie professionnelle ;
  2. le domaine partagé du législatif et du réglementaire d’une part et des interlocuteurs sociaux d’autre part : à ces derniers incomberait normalement le soin de négocier les modalités d’application des principes généraux fixés par la loi ainsi que la transposition des directives communautaires, la loi ou le règlement n’intervenant en ces domaines que de manière subsidiaire, pour garantir l’application des principes généraux ou des directives à tous les travailleurs en cas d’échec des négociations ;
  3. le domaine propre des interlocuteurs sociaux serait celui de l’amélioration des dispositions d’ordre public social et la création de droits nouveaux.

16Pour sceller cette répartition des compétences, la « position commune » prévoit de confier à une instance « indépendante des parties : pouvoir exécutif, législatif et interlocuteurs sociaux » (sic) le soin de contrôler que le contenu des accords n’enfreint pas l’ordre public social ; le pouvoir judiciaire trouverait lui aussi sa limite dans les prérogatives des partenaires sociaux, puisque le juge devrait obligatoirement s’en remettre à l’avis préalable de commissions paritaires composées de représentants des signataires d’un accord avant de trancher tout problème d’interprétation de cet accord.

  • 20 Cf. sur ce point A. Supiot, « Critique de la régulation », préface de l’édition Quadrige de Critiqu (...)

17Ce texte étonnant n’a guère retenu l’attention des juristes, alors qu’on y trouve dans une pureté quasi cristalline l’expression des mouvements de fonds qui ébranlent aujourd’hui notre conception traditionnelle de la souveraineté dans un État démocratique. D’un côté il revendique un partage du pouvoir législatif entre les représentants du peuple et ceux des « interlocuteurs sociaux ». De l’autre il en appelle à une Autorité régulatrice, susceptible de veiller au respect de cette répartition du pouvoir. Dans ce montage typique des idées de « régulation » ou de « gouvernance », le principe du Tiers ne disparaît pas, mais il se déplace de l’État vers des Autorités qui seraient garantes des limites du pouvoir de l’État20. D’une part la séparation des pouvoirs législatif et exécutif s’estompe (ils sont mis dans le même sac), de même que celle du public et du privé : l’État se trouve englobé dans un schéma contractuel (les pouvoirs exécutif et législatif étant considérés comme des « parties » au même titre que les « interlocuteurs sociaux »). D’autre part réapparaît la vieille distinction de la potestas et de l’auctoritas, avec l’appel à une Autorité qui serait garante de la répartition des domaines normatifs de l’État et des partenaires sociaux, comme le Conseil constitutionnel l’est des domaines de la loi et du règlement. S’estompe semblablement la distinction de la loi et du contrat, du délibéré et du négocié, pour laisser place à la séparation de l’énoncé des principes d’une part et des procédures de mise en œuvre de ces principes d’autre part. Les principes représenteraient la part fixe, intangible, de l’ordre normatif (ils relèvent par nature de l’ordre public social) tandis que les procédures représenteraient la part mobile, adaptative de cet ordre (c’est pourquoi la création de nouveaux droits se trouve rangée dans le domaine propre des partenaires sociaux, et non dans le domaine partagé avec le Législateur : ne seraient intangibles que les principes tandis que la définition des droits issus de ces principes se résoudrait dans des procédures de négociation).

  • 21 Dispositions aujourd’hui « consolidées » par les art. 138-139 du traité CE.
  • 22 « Le respect du principe de démocratie, sur lequel l’Union est fondée, requiert en l’absence de par (...)

18Indépendamment des vicissitudes politiques susceptibles d’affecter sa mise en œuvre, l’architecture institutionnelle ainsi dessinée par les partenaires sociaux est symptomatique d’un mouvement beaucoup plus profond, qui procède de l’érosion de la souveraineté des États-nations et affecte notre conception même de la loi. C’est d’ailleurs l’un des arguments invoqués par les partenaires sociaux, que de souligner que ce qu’ils revendiquent en droit interne a déjà été consacré en droit communautaire. Le traité de Maastricht a en effet permis qu’en matière sociale les partenaires sociaux puissent s’inviter à la place du Parlement dans le processus d’élaboration des directives21. Ainsi que le juge communautaire l’a observé, c’est une version nouvelle du principe de démocratie qui se trouve alors instituée, version dans laquelle la « représentativité cumulée suffisante » de groupes d’intérêts se substitue à la représentativité électorale des députés européens22. Cette version nouvelle a évidemment un parfum d’Ancien Régime, la représentation équilibrée des différents corps sociaux reprenant le pas sur la loi du nombre comme mode d’expression de la volonté des peuples.

19On aurait tort cependant de voir dans le droit communautaire une sorte de cheval de Troie, étranger à la culture juridique française. Car les accords légiférants consacrés par le traité de Maastricht sont de facture typiquement française. Aucun autre grand pays européen n’offrait en effet le modèle d’une négociation nationale interprofessionnelle associée à l’œuvre législative. C’est donc d’une certaine manière notre propre image que le droit communautaire nous renvoie, même si c’est l’image de notre héritage féodal, c’est-à-dire d’un aspect de la culture juridique française dont nous répugnons à nous avouer la persistance et la force. Nous avons du mal à comprendre qu’il puise une modernité nouvelle dans le déclin des États-nations. Et nous demeurons généralement aveugles au fait que le déclin de la souveraineté du Législateur ne s’accompagne nullement d’un progrès symétrique de la liberté contractuelle. La network society, est le lieu d’une résurgence de la dimension féodale de notre culture contractuelle. À la manière du lien de vassalité, le contrat sert aujourd’hui à inscrire les hommes libres dans un tissu d’obligations qui les enveloppe et les dépasse. Le contractant demeure libre, mais l’usage de sa liberté est programmé.

L’asservissement des conventions ou la programmation de la liberté contractuelle

20On serait tenté de penser que le déclin de la souveraineté du Législateur conduit à un accroissement mécanique de la liberté contractuelle. Mais ce serait oublier que cette liberté ne peut se déployer pleinement que si la loi prend en charge tout ce qui n’est pas réductible à un échange de biens et services, c’est-à-dire tout ce qui excède la négociation de valeurs mesurables. Dès lors que la loi au contraire renvoie au contrat le soin de définir ce qu’elle doit signifier, les parties au contrat se trouvent asservies à des objectifs qui dépassent leur simple intérêt patrimonial. Au lieu de servir à échanger des quantités, le contrat se « publicise » en participant à la définition d’un bien commun. Ceci rejaillit sur l’autonomie de la volonté des parties : elles demeurent libres de vouloir, mais à condition d’asservir leur volonté à des objectifs qui dépassent leur intérêt propre. Leur liberté est programmée pour la réalisation de ces objectifs. Ce phénomène se manifeste au plan individuel par la normalisation des comportements et au plan collectif par l’instrumentalisation des sources du droit.

La normalisation des comportements

21Que le contrat puisse être un instrument d’asservissement de la volonté d’une personne à celle d’une autre n’a rien qui puisse surprendre. C’est tout le sens du lien de subordination, caractéristique du contrat de travail. Mais cet asservissement tend aujourd’hui à prendre une forme nouvelle. Avec l’affadissement du critère de la subordination, nombre de salariés jouissent d’une certaine liberté, mais d’une liberté dirigée, assujettie à des objectifs souscrits d’accord avec le chef d’entreprise. Le pouvoir s’exprime alors au travers de critères « objectifs », indépendants du pouvoir arbitraire d’un chef. Du gouvernement des hommes, on passe alors à ce qu’on appelle aujourd’hui la « gouvernance ». La gouvernance est au gouvernement ce que la régulation est à la réglementation et l’éthique à la morale : une technique de normalisation des comportements qui tend à combler l’écart entre la loi et le sujet de droit. Cette nouvelle manière de discipliner les hommes concerne évidemment au premier chef les travailleurs, mais elle touche aujourd’hui les employeurs eux-mêmes.

Le travailleur « objectivé »

  • 23 Cf. E. Orban, Le service public : notion et activités de travail, Thèse de philosophie, Université (...)
  • 24 Cf. Ph. Waquet, « Les objectifs », Dr. Soc., 2001, 120.

22« On a été objectivés ! » : c’est le mot par lequel les travailleurs désignent leur soumission aux nouvelles formes empruntées par la direction des « ressources humaines »23. En principe, ces techniques de « management participatif » consistent à assigner au salarié des objectifs transparents, vérifiables et connus de tous, dont la mise en œuvre donne lieu à une procédure faite d’entretiens d’évaluation réguliers. Cette procédure sert à évaluer à la fois la performance du salarié et la pertinence des objectifs, et à adapter les uns et les autres aux leçons de l’expérience. La question s’est rapidement posée de savoir quelle portée juridique accorder à ces objectifs. Selon la jurisprudence, le manquement à les atteindre n’est pas de plein droit une cause de licenciement, car ils doivent, pour être opposables au salarié, satisfaire trois conditions24 : être réalistes ; être adaptés à la capacité professionnelle du travailleur, à la fois en termes de formation et de moyens d’action ; et enfin il faut que soit caractérisée une faute du salarié qui n’est pas parvenu à les atteindre. Cette jurisprudence est tout à fait conforme aux principes mêmes de la direction par objectifs, qui visent à purger le pouvoir patronal de toute trace d’arbitraire. Au-delà de la difficulté particulière qu’elle tranche, elle exprime une règle de portée beaucoup plus générale : il n’est pas, du point de vue juridique, de critère « objectif » qu’on puisse prétendre faire échapper au principe du contradictoire.

  • 25 Soc. 16 juin 1998, Sté Hôtel Le Berry, Dr. Soc., 1998, 803, rapp. Ph. Waquet.

23Que l’assentiment éclairé du salarié soit désormais une condition de légitimité des décisions patronales, on en trouvera une autre manifestation dans la jurisprudence qui subordonne à l’accord du salarié l’application d’une sanction disciplinaire emportant modification du contrat de travail25. Très contestée en doctrine, cette jurisprudence a d’indéniables effets pervers, puisqu’elle incite l’employeur à toujours préférer le licenciement à des sanctions moins graves. Mais on y trouve une illustration particulièrement nette de ce que signifie l’objectivation des disciplines : elles cessent d’être l’expression du pouvoir unilatéral pour s’exprimer par des peines consenties par ceux qui les subissent. Autrement dit la contractualisation participe ici d’une intériorisation des disciplines. Rien donc de surprenant à ce que ce phénomène s’étende au-delà du contrat de travail, ainsi que le montre la récente « refondation » du régime d’assurance chômage.

L’employeur « objectivé »

24La souveraineté du chef d’entreprise est l’un des postulats du droit du travail. Situé au sommet d’une pyramide hiérarchique, il est en principe seul juge de ses choix de gestion, et seul responsable des fautes commises dans le cadre de l’entreprise qu’il dirige. Or cette souveraineté se trouve elle-même affectée par la pénétration de disciplines « objectives » dans la sphère contractuelle. Comme ses salariés, ou comme les chômeurs, le chef d’entreprise se trouve asservi à la réalisation d’objectifs auxquels il est censé avoir adhéré.

  • 26 Cf. « Les nouveaux visages de la subordination », Dr. Soc., 2000, 131.

25La figure de l’employeur dépendant, qui prospère avec les réseaux d’entreprise, est la manifestation la plus évidente de cette emprise de la direction par objectifs sur le pouvoir patronal lui-même26. Tandis que, dans un groupe de sociétés, le directeur d’une filiale se trouve juridiquement soumis aux ordres de la société-mère (via les organes sociaux), au sein d’un réseau, l’activité de chaque entreprise se trouve soumise au respect de normes de qualité et d’efficacité qui ne dépendent du bon vouloir d’aucune d’elles, mais auxquelles toutes ont contractuellement adhéré. Ces normes « objectives » (ISO) sont des normes privées, élaborées par des experts au sein d’agences présumées indépendantes. Leur observation est semblablement contrôlée par des organismes indépendants de certification. Et elles tirent leur force obligatoire du maillage contractuel qui tisse juridiquement le réseau. Avec ces montages, qui évoquent irrésistiblement des formes préindustrielles d’organisation de l’économie, le contrat devient un instrument de mise en œuvre au sein du réseau de disciplines communes, de normalisation au sens le plus technique du terme, de l’exercice du pouvoir de direction des chefs d’entreprises.

  • 27 Publication à la fin des années 1980 du rapport de l’American Law Institute intitulé Principles of (...)
  • 28 D’une part le Financial Accounting Standards Board (FASB) dont les normes (dites US GAAP) sont obse (...)

26Ces techniques de normalisation ont été aussi mises en œuvre pour assujettir les chefs d’entreprises à la défense des intérêts des actionnaires. Ce fut l’objet des principes de la Corporate Governance, tels qu’ils ont été énoncés d’abord dans les pays anglo-saxons27 puis en Europe continentale. Ces principes ont pour objet d’assujettir la direction des entreprises à des objectifs de « création de valeur » pour les actionnaires (i.e. des objectifs d’enrichissement des détenteurs du capital social). Cet asservissement ne s’exprime pas par des ordres donnés au chef d’entreprise (qui demeure libre des voies et moyens de la « création de valeur »), mais ici encore par la mise en œuvre de normes « objectives » : les normes comptables – qui vont tout à la fois imprimer et exprimer ses choix de gestion. La technique comptable distingue, on le sait, la comptabilité de gestion (dite analytique) et la comptabilité financière (destinée à l’information des tiers). Dans le cas des groupes de sociétés, les règles de la comptabilité financière (comptes consolidés) sont élaborées par des autorités internationales de droit privé, composées d’experts en principe indépendants28. Les normes élaborées par ces autorités ont été réformées depuis une vingtaine d’années, pour mieux refléter les performances des entreprises en matière de « création de valeur », au moyen d’indicateurs tels l’economic value added. C’est ainsi notamment qu’a été abandonné le vieux (et prudent) principe dit du coût historique, qui voulait qu’on ne comptabilise un bien que pour sa valeur d’acquisition. La prudence veut en effet que la dépréciation d’un bien soit prise en compte (par les techniques de l’amortissement ou par la constitution de provisions), mais que l’on ne spécule pas sur son appréciation supposée. Y a été substitué le principe de la fair value, selon lequel un actif doit être compté à la valeur actualisée des flux de revenus futurs qu’il est censé générer, c’est-à-dire en pratique à sa valeur de marché le jour de clôture des comptes (dite valeur de marché instantanée).

27Tout le problème du chef d’entreprise, et la condition de son maintien dans son poste, est d’accroître cette valeur. Les salaires en revanche, étant comptés comme des charges, leur réduction drastique, notamment par les réductions d’effectifs, suffit à créer mécaniquement de la « valeur » dans cette image comptable de l’entreprise. La « politique contractuelle » de l’entreprise (embauche, licenciements, achats, ventes, emprunts, etc.) se trouve dès lors tout entière déterminée par son image comptable (d’où les licenciements boursiers). Le principe de fair value est en train d’être importé, dans une belle unanimité, par l’Union européenne, au moment où il montre ses graves inconvénients aux États-Unis. 11 est évidemment illusoire de croire que les normes comptables sont des règles « purement techniques », exemptes de tout choix politique. L’estimation de flux de revenus futurs est un exercice hasardeux qui s’apparente davantage à la tarification des indulgences célestes qu’à la science expérimentale. Et l’on pourrait tout aussi bien considérer que la création de valeur à prendre en compte est l’apport net de l’entreprise, non pas aux actionnaires, mais aux pays dans lesquels elle est implantée ; ou bien compter les fonds capitalisés pour les retraites comme une charge et non comme un actif ; ou encore décider que les stocks-options doivent être comptabilisées comme des charges... Il n’est pas en réalité de norme « purement technique » et la technique comptable se trouve portée comme tout système normatif par une certaine représentation d’un ordre juste, par des croyances et non par une science expérimentale. Un Législateur soucieux d’endiguer les licenciements boursiers serait donc mieux inspiré de s’inquiéter du contenu de ces normes au lieu de s’acharner à compliquer le droit du licenciement. Il pèserait alors en amont de la décision patronale, sur ce qui la détermine, au lieu de s’épuiser à en limiter les effets.

L’instrumentalisation des sources du droit

28De même que les directions des grandes entreprises se trouvent asservies à la réalisation d’objectifs de création de valeur, de même les gouvernements de la plupart des États (hormis les États-Unis) se trouvent aujourd’hui invités à se faire les instruments de réalisation de programmes auxquels ils sont censés librement adhérer, et qui mettent en œuvre des normes « techniques » élaborées par des autorités internationales. De nombreux pays du Sud sont ainsi invités à se plier volontairement aux disciplines de « plans d’ajustement structurel » qui mettent en œuvre les indicateurs de saine gestion définis par les experts des institutions économiques et financières internationales. D’une manière tout à fait comparable, l’Union européenne a élaboré de nouvelles formes de gouvernement dans lesquelles les États membres s’accordent sur des indicateurs communs, élaborés par la Commission, qui doivent ensuite « guider » (guide lines) les politiques conduites au plan national. Loin de se limiter aux questions sociales (notamment aux politiques de l’emploi, avec les lignes directrices fixées annuellement), cette « méthode ouverte de coordination », est devenue la forme topique de la « gouvernance » européenne depuis l’adoption des critères de convergence économique et des disciplines induites par la monnaie commune. La dura lex du droit romain laisse alors place à la douceur de règles conventionnelles (soft law) qui programment la liberté reconnue aux États membres de se fixer leurs propres lois. Les États peuvent poursuivre comme bon leur semble la réalisation des objectifs sur lesquels ils se sont accordés, mais la réalisation de ces objectifs donne lieu à évaluation régulière par les autorités communautaires (Commission, Banque européenne) sur la base de critères « techniques » (benchmarking). On se trouve là aussi dans une logique de direction par objectifs, avec son arsenal normatif habituel : les indicateurs « neutres » de performance, la liberté programmée des sujets de droit et les Autorités expertes chargées de veiller à la réalisation des objectifs convenus.

  • 29 M. Bloch, La Société féodale, Paris, Albin Michel, 1re éd. 1939, rééd. 1994, p. 618-619.

29Bien sûr, pas plus que les normes comptables ou les normes ISO, les indicateurs de politique publique élaborés au plan communautaire ne sont pas des normes « purement techniques » qui devraient échapper par nature au débat contradictoire, parlementaire ou judiciaire. Mais ils sont cependant traités comme tels et c’est l’un des grands risques que fait courir à la démocratie le phénomène de contractualisation. Ce phénomène, on l’a vu, ne signifie nullement un recul de la loi face au contrat, mais un processus de mutation du contrat et de la loi. Sa caractéristique générale est qu’il s’agit moins aujourd’hui de fixer des règles que de créer des liens qui conditionnent le comportement de chaque sujet de droit (États, syndicats, salariés, chefs d’entreprise, etc.). Il n’existe plus dans un tel système de sujet absolument souverain, chacun devant se faire l’agent d’une régulation d’ensemble qui n’est plus véritablement délibérée nulle part. Le contrat renoue ici avec ce qui a fait sa grande force dans l’histoire juridique de l’Occident : sa capacité de lier tous les pouvoirs. Observant combien notre conception du contrat était redevable à l’hommage vassalique, Marc Bloch y voyait la grande différence avec la féodalité japonaise ; et il conclut en ces termes son maître livre sur la société féodale : « Dans cet accent mis sur l’idée d’une convention, capable de lier les pouvoirs, réside l’originalité de notre féodalité à nous. Par là, si dur aux petits qu’ait été ce régime, il a véritablement légué à nos civilisations quelque chose dont nous souhaitons vivre encore29. » De ce point de vue, il serait vain de déplorer par principe la résurgence de liens de droit de facture féodale. Mais il faut critiquer en revanche les fondements, qui sont eux radicalement nouveaux, de cet ordre normatif émergent, qu’il s’agisse de la neutralité de la norme technique, de l’autorité scientifique de l’expertise, du sujet affranchi des lois, ou autres versets du credo contemporain. Car si la contractualisation peut permettre de renouveler les termes de la nécessaire conciliation entre intérêt particulier et intérêt général, elle peut aussi ouvrir la voie à des formes inédites d’oppression. Un dirigeant chinois, interrogé récemment sur l’horizon institutionnel de son immense pays, répondit qu’il devait se mettre à l’école de l’Occident et devenir une « dictature démocratique ». C’est l’un des paradoxes du comparatisme : on voit souvent mieux de loin.

Notes

1 Le texte de cette conférence reprend de larges extraits d’une analyse dont la version exhaustive a été publiée sous le titre « Un faux dilemme : la loi ou le contrat ? », Droit social, janvier 2003.

2 Cf. L. Dumont : « La “fable des abeilles” de Mandeville : l’économique et la moralité », dans Homo aequalis-I. Genèse et épanouissement de l’idéologie économique, Paris, Gallimard, 1977, p. 83 et suiv.

3 On retrouve ici l’idée de rétroaction (feed-back) venue de la cybernétique et aujourd’hui transposée dans le système juridique (Cf. A Supiot, « Travail, droit et technique », Droit social, 13 [2002]).

4 Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, art. 6.

5 Cf. l’art. 20 § 3 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 : « La volonté du peuple est le fondement de l’autorité des pouvoirs publics ; cette volonté doit s’exprimer par des élections honnêtes qui doivent avoir lieu périodiquement au suffrage universel égal et au vote secret ou suivant une procédure équivalente assurant la liberté du vote. »

6 Cf. l’art. 3 de la Constitution de 1958 : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice. »

7 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, art. 3.

8 Constitution de 1958, art. 48 : « L’ordre du jour des assemblées comporte, par priorité et dans l’ordre que le Gouvernement a fixé, la discussion des projets de loi déposés par le Gouvernement et des propositions de loi acceptées par lui. »

9 Constitution de 1958, art. 37 : « Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. »

10 Cf. P. Bourdieu, La noblesse d’État, Paris, Minuit, 1989.

11 Conseil constitutionnel déc. n° 96-383 DC du 6 nov. 1996. Voir sur cette décision B. Mathieu : « Précisions relatives au droit constitutionnel de la négociation collective », D. 1997, Chr. p. 152.

12 CE 27 juil. 2001, Fédération nationale des transports Force ouvrière, RJS 1/02, n° 107 (nullité des dispositions d’un décret prévoyant, en l’absence d’habilitation législative expresse, que des accords collectifs pourraient déroger à ses dispositions dans un sens défavorable aux salariés).

13 V. C. trav., art. L.123-4-1 et D. 123-1 à 123-5 ; loi du 13 juil. 1983, art. 18 (modif. par la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001) et art. D. 123-6 et s., prévoyant la conclusion de « contrats pour l’égalité professionnelle » entre l’État et l’employeur ou une organisation professionnelle ou interprofessionnelle.

14 Voir en dernier lieu les mécanismes incitatifs introduits par la loi dite Fabius : Loi n° 2001-152 du 19 fév. 2001 (JO du 20).

15 Voir les dispositions financières des lois de passage aux 35 heures (cf. J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, op. cit., n° 935).

16 « Il est loisible au Législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations du travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en œuvre des normes qu’il édicte » (Conseil constitutionnel, déc. 89-257 du 25 juil. 1989, Dr. Soc. 1989, 81, note X. Prétot, AJDA, 1989, 796, note F. Benoit-Rhomer).

17 Cf. Lettre des ministres du Travail et des Finances du 24 juillet 2000, et réponse des organisations signataires, Dr. Soc., 2000, 823.

18 Cf. sur cette réforme : « La nouvelle assurance chômage », Droit social, numéro spécial avril 2001 ; G. Adam, « La refondation sociale aux prises avec le réel », Dr. Soc., 2001, 3 ; J.– J. Dupeyroux, « Un étrange feuilleton », Dr. Soc., 2001, 345 ; B. Brunhes, « Les bonnes raisons d’une refondation sociale », Dr. Soc., 2000, 571.

19 Liaisons sociales, du 1er août 2001, Cl, n° 174, Dr. Soc., 2003, p. 92.

20 Cf. sur ce point A. Supiot, « Critique de la régulation », préface de l’édition Quadrige de Critique du droit du travail, Paris, PUF, 2002.

21 Dispositions aujourd’hui « consolidées » par les art. 138-139 du traité CE.

22 « Le respect du principe de démocratie, sur lequel l’Union est fondée, requiert en l’absence de participation du Parlement européen au processus d’adoption d’un acte législatif que la participation des peuples à ce processus soit assurée de manière alternative, en l’occurrence par l’intermédiaire des partenaires sociaux... » (Trib. des Communautés européennes, 17 juin 1998 [aff. T-135-96] CGPME, Droit social, 1999, 53, obs. M.– A. Moreau, v. §.89).

23 Cf. E. Orban, Le service public : notion et activités de travail, Thèse de philosophie, Université Aix-Marseille I, 2002, dactyl., p. 193.

24 Cf. Ph. Waquet, « Les objectifs », Dr. Soc., 2001, 120.

25 Soc. 16 juin 1998, Sté Hôtel Le Berry, Dr. Soc., 1998, 803, rapp. Ph. Waquet.

26 Cf. « Les nouveaux visages de la subordination », Dr. Soc., 2000, 131.

27 Publication à la fin des années 1980 du rapport de l’American Law Institute intitulé Principles of Corporate Governance, suivi quelques années plus tard au Royaume-Uni de celle d’un Code of Best Practice issu des travaux de la Commission Cadbury ; voir une présentation de ces textes par A. Tunc, « Le gouvernement des sociétés anonymes. Le mouvement de réforme aux États-Unis et au Royaume-Uni », Revue internationale de droit comparé, vol. 1 (1994).

28 D’une part le Financial Accounting Standards Board (FASB) dont les normes (dites US GAAP) sont observées par les entreprises américaines, et d’autre part l’International Accounting Standards Committe (IASC) dont le Conseil des normes comptables (IASB) élabore les normes dites IAS (International Accounting Standards) à visée internationale. L’IASC est une fondation de droit privé basée à Londres et actuellement présidée par l’ancien président de la réserve fédérale américaine.

29 M. Bloch, La Société féodale, Paris, Albin Michel, 1re éd. 1939, rééd. 1994, p. 618-619.

© Éditions de la Sorbonne, 2004

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